ECLI:NL:PHR:2022:362

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/00839 Zitting 19 april 2022 CONCLUSIE E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, hierna: de verdachte.

I. Inleiding Bij arrest van 25 februari 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden wegens 1. “oplichting, meermalen gepleegd”, 2. “in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”, 3. “opzettelijk gebruik maken van een akte als bedoeld in artikel 227, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, meermalen gepleegd” en 4. “van het plegen van witwassen een gewoonte maken”. De vorderingen van de benadeelde partijen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte hebben mr. A.J.C. Perdaems en mr. A.C.M. Klaasse, beiden advocaat te Breda, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II. Bewezenverklaring en bewijsvoering 3. De hierna te bespreken middelen keren zich met bewijsklachten tegen de onder 1 bewezenverklaarde oplichting en het onder 2 bewezenverklaarde ‘in een authentieke akte doen opnemen van een valse opgave’. Het hiernavolgende heeft alleen betrekking op deze feiten.

De verdachte had in de periode vanaf 1 januari 2008 als (indirect) aandeelhouder en/of (indirect) bestuurder de volledige zeggenschap in en kon zelfstandig beslissingen nemen ten aanzien van de volgende rechtspersonen:

In de periode vanaf eind 2007 tot en met 2010 heeft de verdachte contact gezocht met onder meer de aangevers [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . De verdachte, die enkele van de aangevers al jaren kende, heeft met hen gesproken over de mogelijkheid om te beleggen in een investeringsfonds dat door hem was opgezet en dat zich bezig hield of zou gaan houden met het ontwikkelen van zorgconcepten en zorghotels (verder: zorgfonds). Uiteindelijk hebben de betrokkenen met de verdachte participatieovereenkomsten gesloten - die door de verdachte, of door de verdachte namens een van zijn vennootschappen, zijn ondertekend - en hebben zij de in die overeenkomsten genoemde inlegbedragen naar een rekening van een aan de verdachte gelieerde vennootschap overgemaakt. Uit het dossier volgt dat naast de aangevers ook anderen hebben ingelegd, met wie vergelijkbare participatieovereenkomsten zijn afgesloten. In totaal heeft de verdachte € 2.930.550,00 ontvangen om te beleggen in zorgprojecten.

Toen mededelingen over investeringen uitbleven, hebben de aangevers hun inleg teruggevorderd. Ondanks herhaaldelijke mondelinge en schriftelijke toezeggingen van de verdachte, is hij niet tot terugbetaling van de ingelegde gelden overgegaan. Een aantal aangevers heeft hierop het faillissement van [E] B.V. aangevraagd, dat op 13 september 2011 is uitgesproken. De verdachte zelf werd enkele maanden eerder, namelijk op 14 juni 2011, failliet verklaard. Op het moment dat de aangevers als getuigen in deze zaak werden gehoord, laatstelijk in 2015 bij de rechter-commissaris, hadden zij hun inleg nog niet terugontvangen van de verdachte. De verdachte heeft na de opheffing van zijn faillissement wel enige - naar verhouding geringe - betalingen aan de schuldeisers gedaan.

Uit onderzoek door registeraccountant Rhijnsburger (zie bewijsmiddelen 26, 27 en 28) volgt dat de ingelegde gelden in het zorgfonds niet zijn aangewend om zorgprojecten op te zetten. De bedragen zijn, kort nadat ze door vennootschappen van de verdachte werden ontvangen, onder meer overgemaakt naar bankrekeningen van andere vennootschappen van de verdachte en naar de privérekening van de verdachte. Iedere inleg is binnen enkele dagen tot maanden na ontvangst daarvan volledig door de verdachte besteed. Uit de bankafschriften van de rekeningen van de verdachte en zijn vennootschappen blijkt dat de verdachte de hem toevertrouwde gelden volledig heeft aangewend om ofwel privéschulden, ofwel schulden van zijn vennootschappen te voldoen.

Standpunt van de verdediging Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak van de ten laste gelegde oplichting bepleit. Daartoe is aangevoerd dat geen sprake was van een voorwenden aan de kant van de verdachte en dat geen oplichtingsmiddelen zijn aangewend, althans dat de aangevers door die middelen niet zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen, dan wel door verwijtbare nalatigheid geen onderzoek hebben verricht naar het door de verdachte opgezette/op te zetten investeringsfonds en dus de onjuistheid van de door de verdachte gegeven voorstelling van zaken hadden moeten doorzien. Bovendien heeft de verdachte niet het oogmerk gehad zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen, nu hij altijd de bedoeling heeft gehad een goed renderend investeringsfonds op te zetten en hij altijd heeft vertrouwd op een goede afloop.

Oordeel van het hof Oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling In januari 2008 is de verdachte als lid van de Raad van Bestuur van het beursgenoteerde bedrijf [K] N.V. vertrokken. Op dat moment had de verdachte financiële problemen. Omdat hij zich voor verschillende financiële verplichtingen die voornoemd bedrijf was aangegaan persoonlijk borg had gesteld, en hij in die capaciteit daadwerkelijk werd aangesproken, bedroegen de schulden van de verdachte op het moment van vertrek ongeveer 25 miljoen euro. De verdachte had zich in januari 2004 al eerder persoonlijk borg gesteld voor de verplichtingen die aan hem gelieerde vennootschappen jegens [O] B.V. (hierna: [O] ) waren aangegaan in het kader van een overname door [O] van leningen die door Fortis Bank aan die vennootschappen waren verstrekt. Toen [O] de verdachte als borg aansprak en laatstgenoemde niet betaalde, heeft [O] via de rechter nakoming afgedwongen, wat ertoe heeft geleid dat de verdachte op 23 februari 2005 werd veroordeeld tot betaling aan [O] van ruim 23 miljoen euro. In oktober 2009 werd een regeling getroffen waarin dit bedrag werd gematigd tot 15 miljoen euro. Verder heeft de verdachte in 2008 enkele betalingen gedaan aan zijn ex-vrouw van € 25.000,00. Toen de verdachte bij herhaling de overeengekomen verplichtingen aan zijn ex-vrouw niet was nagekomen, is een vaststellingsovereenkomst getekend die de verdachte ertoe verplichtte uiterlijk eind 2009 aan haar een bedrag van ruim € 450.000 te betalen.

De verdachte, die aldus forse (privé)schulden had, is eind 2007, begin 2008 begonnen met het werven van investeerders voor een door hem op te zetten zorgfonds. Verschillende investeerders, waaronder aangevers, hebben in de periode van januari 2008 tot en met oktober 2010 substantiële bedragen overgemaakt naar rekeningen van aan de verdachte gelieerde vennootschappen. Deze inleggelden zijn kort nadat ze werden ontvangen, ofwel direct aangewend om schulden van de verdachte te voldoen, ofwel eerst doorgesluisd naar rekeningen van andere vennootschappen van de verdachte om daarna volledig te worden besteed aan betaling van bestaande schulden. Onder die schulden bevonden zich aflossingsverplichtingen aan enkele eerdere inleggers, die hun inleggelden zagen terugkeren met beloofd rendement maar zonder dat daadwerkelijk rendement op investeringen in zorgprojecten werd geboekt.

De ingelegde gelden zijn nimmer geïnvesteerd in zorgprojecten en zijn gebruikt om omvangrijke schulden van (de vennootschappen van) de verdachte te voldoen. De verdediging heeft gesteld dat de verdachte altijd heeft bedoeld een goed renderend zorgfonds op te richten. Dat hij daartoe daadwerkelijk stappen heeft ondernomen, is echter niet gebleken. Zo heeft het hof op basis van het dossier niet kunnen vaststellen dat de verdachte reeds vanaf 2007 concrete gesprekken voerde met Menzis/Achmea. Het handelen van de verdachte - beoordeeld naar de uiterlijke verschijningsvorm en tegen de achtergrond van zijn financiële problemen - was erop gericht middelen aan te trekken om op korte termijn zakelijke en privéschulden te kunnen voldoen.

Gelet op het (vrijwel) direct gebruiken van de ingelegde gelden voor betaling van (privé) schulden en het ontbreken van investeringen in zorgprojecten in de ten laste gelegde periode, is het hof van oordeel dat de verdachte het oogmerk heeft gehad de geïnvesteerde gelden aan te wenden voor eigen gewin. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte heeft gehandeld met het doel zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen. Het gevoerde verweer wordt verworpen.

Oplichtingsmiddelen Het hof stelt voorop dat als gemeenschappelijk kenmerk van alle in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) genoemde oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

In de onderhavige zaak betroffen de onwaarheden die de verdachte de slachtoffers voorspiegelde in de eerste plaats het opzetten van een zorgfonds, terwijl er feitelijk geen sprake is geweest van het opzetten van zorghotels of zorgprojecten. De verdachte presenteerde zich door het doen van bepaalde mededelingen als bonafide fondsmanager die er op toezag dat ingelegde gelden konden worden terugbetaald. Zo blijkt uit het dossier dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft verklaard dat hij al een zorgfonds had van 50 miljoen euro en dat handelsbank [H] ook al mee participeerde voor 25 miljoen euro. Ook handelsbank [I] zou grote bedragen in het zorgfonds hebben ingebracht dan wel dit gaan doen. Daarmee heeft de verdachte zich voorgedaan als iemand met wie betrouwbare en gerenommeerde partijen graag zaken wilden doen en aan wie zij het beheer van substantiële bedragen toevertrouwden. De verdachte noemde verder namen van prominente personen die deel uitmaakten van een Raad van Advies, waardoor hij het deed voorkomen dat deze personen zouden toezien op de juiste besteding van het ingelegde geld. Uit de verklaring van [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris volgt dat het hem ging om de totale voorspiegeling van zaken; dat de verdachte kwam voorrijden in zijn Jaguar met chauffeur en zich voordeed als een zeer gerenommeerd zakenman. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de verdachte heeft voorgewend een bonafide fondsmanager te zijn.

Wat er ook zij van eventuele lange termijn-intenties aan de kant van de verdachte, hij heeft - stelselmatig en langdurig - op het moment dat gelden werden ingelegd, deze aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor ze waren geworven. Van (investeringen in) concrete zorgprojecten is niets gebleken, wat overigens ook onmogelijk werd gemaakt door die onmiddellijke besteding aan andere doeleinden. De verdachte heeft de benadeelden van meet af aan een vertekend beeld van de werkelijkheid gegeven door - in strijd met de waarheid - voor te wenden dat hij de inleggelden zou gebruiken om te investeren in zorgprojecten.

Uit verklaringen van getuigen [betrokkene 6] (in de ten laste gelegde periode bestuursvoorzitter bij [H] ) en [betrokkene 7] (in de ten laste gelegde periode directeur van [I] ) blijkt dat van een dergelijke betrokkenheid van de banken of hun cliënten nooit sprake is geweest. Met betrekking tot het verweer van de verdediging dat met [H] en [I] gesprekken zijn gevoerd en zij wel degelijk interesse hadden, overweegt het hof dat de verdachte het niet heeft gelaten bij mededelingen over ‘interesse’ aan de kant van voornoemde financiële instellingen. Hij heeft, zoals ook blijkt uit het citaat uit de rapportage dat hierboven is weergegeven, concrete bedragen genoemd en die deelname als vaststaand feit gepresenteerd.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat [H] en [I] of hun klanten deel zouden nemen aan het zorgfonds.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - aan de aangevers heeft voorgehouden dat het zorgfonds-aanzienlijk groter was of zou worden dan het in werkelijkheid was of op basis van een realistische inschatting zou kunnen worden.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte — in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat de management fee voor het beheren van het fonds een (gebruikelijk) gering percentage van het investeringsvermogen bedroeg.

Het hof concludeert dat de verdachte - in strijd met de waarheid - aan participanten heeft voorgewend dat hij zelf direct of indirect zou deelnemen aan het zorgfonds.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat zijn financiële problemen waren opgelost.

Bij een schriftelijke overeenkomst die door [betrokkene 4] , als vertegenwoordiger van [A] B.V., op 25 februari 2008 is ondertekend, heeft [A] van [G] (handelend onder de naam [J] ) voor het bedrag van € 150.000,00 een converteerbare lening overgenomen die [G] eerder had verstrekt aan [K] N.V. (hierna: [K] ). Indien [A] in de loop van 2008 niet in staat zou zijn de aandelen - die werden verkregen door de conversie van de lening - te verkopen tegen het dubbele van het bedrag waarvoor de lening werd overgenomen, zouden die aandelen in november 2008 met een rendement van 100% kunnen worden terugverkocht aan [G] . [betrokkene 4] heeft hierover verklaard dat hij de verdachte nog heeft gevraagd waarom hij zelf de lening niet converteerde. De verdachte vertelde hem dat hij dit zelf niet kon doen omdat hij op een andere manier betrokken was bij [K] , hij zou dan een dubbelrol krijgen. De verdachte was echter sinds januari 2008 niet meer betrokken bij [K] en wist als ex-lid van de raad van bestuur dat [K] financiële problemen had.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte de toezegging dat 100% rendement kon worden behaald is nagekomen, nu [A] in staat werd gesteld voor € 1 miljoen te participeren, in het zorgfonds, terwijl [betrokkene 4] slechts € 7 ton heeft bijgestort, zodat hij voor € 3 ton (derhalve een verdubbeling van het bedrag waarvoor hij de converteerbare lening had overgenomen) ‘gratis’ heeft deelgenomen aan het fonds. Het hof constateert dat een verdubbeling van waarde van de aandelen [K] niet heeft plaatsgevonden. Blijkens de verklaring van [betrokkene 4] bij de rechter-commissaris heeft de verdachte hem gevraagd voor € 1 miljoen te participeren in het zorgfonds, waarna [betrokkene 4] de verdachte voorhield dat hij voor een dergelijke participatie slechts € 7 ton hoefde in te leggen nu hem een rendement van 100% was beloofd op (de overneming van) de lening van € 150.000 aan [K] . De verdachte ging daarmee akkoord, wetende dat hij de inleggelden niet investeerde in zorgprojecten. Het hof komt tot de conclusie dat de verdachte heeft voorgewend dat met de converteerbare lening een hoog rendement kon worden behaald.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - aan participanten heeft voorgewend dat zij rendement zouden behalen met hun participaties.

Bespreking van verweren

Juist is dat oplichting in de zin van artikel 326, eerste lid, Sr niet aan de orde is wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Een aantal van de aangevers kende de verdachte al jaren. De verdachte heeft, door deze aangevers zelf te benaderen, misbruik gemaakt van de vertrouwelijke relatie die de aangevers in meer of mindere mate met hem hadden. De verdachte deed het voorkomen dat hij een geslaagd zakenman was, die in staat was om op zorgvuldige wijze om te gaan met investeringen in projecten. Ook verstrekte hij informatie over de zorgprojecten waarin geïnvesteerd zou worden.

Onder die omstandigheden mag niet van de aangevers worden geëist dat zij erop bedacht hadden moeten zijn dat mededelingen zoals over de deelname met bedragen van 25 tot 50 miljoen euro door gerenommeerde financiële instellingen en de eigen deelname van de verdachte voor 2 miljoen euro niet waar waren. De door de verdachte geveinsde voorstelling van zaken was niet dermate doorzichtig dat niet voorstelbaar is dat de aangevers daardoor zijn bewogen tot participatie in het zorgfonds. Het hof komt tot de conclusie dat in de onderhavige zaak zich niet het geval voordoet waarin de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid de aangevers aanleiding had moeten geven om de onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen, dan wel zich daardoor niet te laten bedriegen.

Het verweer wordt verworpen.

De aangevers hebben verklaard dat zij hebben geparticipeerd in het zorgfonds van de verdachte omdat zij vertrouwen in de verdachte stelden en in het geheel aan voorwaarden en omstandigheden dat door de verdachte is voorgehouden. Bewezen kan worden dat het geheel van de hiervoor besproken onwaarheden - in onderling verband en samenhang bezien -, maar met name ook dat door de verdachte zelf alsmede door gerenommeerde financiële instellingen zou zijn geïnvesteerd in het zorgfonds, de omvang van het zorgfonds, het voorgespiegelde rendement en het vereiste van toestemming van de inleggers of de Raad van Advies, de inleggers hebben bewogen tot afgifte van de gelden.

De verdediging heeft bepleit dat gedeelten van de tenlastelegging niet kunnen worden bewezen verklaard, omdat bepaalde oplichtingsmiddelen slechts zijn aangewend tegenover bepaalde aangevers, dan wel dat niet al die genoemde aangevers zijn bewogen door bepaalde oplichtingsmiddelen. Het hof is van oordeel dat de verdachte door een samenweefsel van verdichtsels en het aannemen van een valse hoedanigheid de aangevers een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, waarbij verschillende oplichtingshandelingen een of meer aangevers hebben bewogen tot afgifte van geld. Anders dan de verdediging kennelijk voorstaat, is gelet op de tenlastelegging niet vereist dat bewijs noodzakelijk is waaruit volgt dat alle oplichtingsmiddelen zijn toegepast tegenover alle aangevers. […] Feit 2 en feit 3 - valse opgave in een authentieke akte en het gebruikmaken daarvan Het dossier bevat een notariële akte van aandelenuitgifte, gedateerd op 11 augustus 2010, welke akte vermeldt dat is besloten tot de uitgifte van aandelen in [E] , dat de aandelen zijn volgestort en dat aan de stortingsplicht is voldaan door betaling in euro, waarvoor [E] kwijting verleent. Afschriften van deze akte zijn door de notaris verzonden aan onder meer [betrokkene 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 8]. De notaris die de akte heeft verleden, mr. Bakker, heeft verklaard dat de passage over de volstorting van de aandelen in de akte is opgenomen op grond van de verklaring van de verdachte. De verdachte heeft bevestigd dat hij de notaris heeft medegedeeld dat de aandelen waren volgestort, terwijl dat niet het geval was.

Het hof overweegt het volgende. Bij de FIOD en ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij toezeggingen had voor de financiering van het bedrag dat tenminste één van de vennootschappen van de verdachte in het kader van de volstorting van de aandelen in [E] verschuldigd was. Bij de FIOD heeft de verdachte verklaard dat hij de notaris heeft medegedeeld dat de aandelen waren volgestort, vóórdat hij had geverifieerd of het toegezegde bedrag daadwerkelijk was overgemaakt. Toen hem duidelijk werd dat financiering niet aanstaande was, heeft hij - zo heeft de verdachte verklaard ter terechtzittingen hoger beroep - getracht via andere kanalen het geld voor de volstorting bijeen te brengen. Hij heeft de notaris niet gemeld dat de akte op dat essentiële punt onjuiste informatie bevatte, dan wel iets ondernomen om de verspreiding van afschriften met die mededeling daar van te voorkomen. Dat sprake was van een toezegging voor deze financiering vindt buiten de verklaring van de verdachte geen bevestiging in het dossier.

Door aan de notaris de mededeling te doen dat zijn vennootschappen aan (hun gedeelte van) de stortingsplicht hadden voldaan, terwijl de verdachte op het moment van die mededeling niet heeft gecontroleerd of die volgens hem beloofde gelden daadwerkelijk waren gestort, heeft de verdachte een valse opgave doen opnemen in een authentieke akte. Het verweer van de verdediging inhoudende dat het oogmerk om de akte te gebruiken als ware de opgave in overeenstemming met de waarheid bij de verdachte ontbreekt, nu uit de parlementaire geschiedenis van artikel 227 Sr blijkt dat een authentieke akte, waarin een ambtenaar te goeder trouw een valse opgave relateert, wel in overeenstemming met de waarheid is, wordt verworpen.

De verdachte was in het onderhavige geval niet te goeder trouw. Hij wist immers niet of de aandelen daadwerkelijk waren volgestort, terwijl dat hem niet verhinderde de notaris mee te delen dat dat wel zo was. Tegen de achtergrond van zijn schuldenproblematiek en het feit dat de verdachte niets heeft ondernomen om de fout in de akte ongedaan te maken of in ieder geval de betrokkenen op de hoogte te stellen van die foute opgave, komt het hof tot de conclusie dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de akte een fout zou bevatten. Wat de inbreng door [N] betreft, hecht het hof geen geloof aan de verklaring van de verdachte dat hij dacht dat hij mocht inbrengen in natura en de geldelijke waardering daarvan zelf kon doen.

Dit mede gelet op de akte van oprichting van [E] waaruit blijkt dat volstorting diende te gebeuren in geld en dat inbreng in natura slechts kon geschieden met bijvoeging van een accountantsverklaring. Zo de verdachte al mocht menen dat hij zelf bevoegd was bepaalde activa van [N] op geld te waarderen, lijkt de niet onderbouwde stelling van de verdachte dat de inbreng van activa door [N] € 2 miljoen waard was, volkomen uit de lucht gegrepen te zijn.”

III. Het wettelijk kader 7. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:

IV. Bespreking van de middelen Het eerste middel 8. Het eerste middel, mede bezien in samenhang met de toelichting daarop, komt met een drietal deelklachten op tegen de motivering van de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde oplichting (meermalen gepleegd), in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat de ingelegde gelden nimmer zijn geïnvesteerd in zorgprojecten, maar zijn gebruikt om de omvangrijke schulden van (de vennootschappen van) de verdachte te voldoen. Daarnaast heeft het hof in dit verband van betekenis geacht dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte reeds vanaf 2007 concrete gesprekken voerde met Menzis/Achmea over het oprichten van een goed renderend zorgfonds. In eerste aanleg zijn kennelijk stukken door de verdediging overgelegd, waaruit zou volgen dat er contact is geweest met vertegenwoordigers van deze zorgverzekeraars, maar die dateren op zijn vroegst van (september) 2008. Ik begrijp de bewijsoverwegingen van het hof verder zó, dat deze overgelegde stukken niet afdoen aan zijn vaststelling dat de verdachte, anders dan hij tegenover de potentiele beleggers deed voorkomen, op het moment dat hij begon met het werven van inleggers nog geen wezenlijk concrete stappen had ondernomen in de richting van het opzetten van een zorgfonds.

Maar zelfs als de verdediging was gevolgd in het verweer dat de verdachte meende dat het behalen van goede rendementen “nog steeds kon worden bewerkstelligd na de omweg die de gelden hadden genomen”, was het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk geweest dat het werven van investeerders met het oog op hun inleggelden primair voor het betalen van eigen schulden werd gebruikt. Daarbij komt dat reeds het bezigen van een oplichtingsmiddel – in casu de valse hoedanigheid en de samenweefsel van verdichtsels (zoals bewezenverklaard) – sterk indicatief is voor de aanwezigheid van het oogmerk. Dat het hof tegen deze achtergrond tot het oordeel is gekomen dat het oogmerk van de verdachte was gericht op wederrechtelijke bevoordeling is derhalve niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Ik teken daarbij nog aan dat, anders dan de stellers van het middel (onder meer met een beroep op de door hen gestelde contra-indicatie) betogen, uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat zijn oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte daadwerkelijk stappen heeft ondernomen om het zorgfonds tot een succes te maken niet alleen ziet op de contacten die de verdachte met Menzis en Achmea onderhield, maar ook betrekking heeft op de andere aangevers die gelden hebben ingelegd. Het hof heeft immers vastgesteld dat deze inleggelden nimmer zijn geïnvesteerd in zorgprojecten en hetzij direct werden aangewend om de schulden van de verdachte te voldoen, hetzij werden doorgesluisd naar rekeningen van andere vennootschappen van de verdachte om daarna volledig te worden besteed aan betaling van de bestaande schulden.

Het tweede middel 13. Het tweede middel keert zich eveneens met een drietal klachten tegen de motivering van de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde oplichting (meermalen gepleegd), thans echter voor zover het gaat om het oordeel van het hof dat een vijftal aangevers door de gedragingen van de verdachte is bewogen tot de afgifte van een geldbedrag.

Van het in het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

Het derde middel 19. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de valsheid van een notariële akte, nu de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de notariële akte een fout zou bevatten, niet begrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

IV. Ambtshalve overweging 24. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 5 maart 2020. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In dat opzicht is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

V. Slotsom 25. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie de ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2020 voorgedragen pleitnota’s van mr. Brink (deel 2), i.h.b. p. 4 (randnummer 11), 15 (randnummer 58), en van mr. Demandt, i.h.b. p. 1 (randnummer 1.2), 7 (randnummer 2.35), 20 (randnummer 5.8) en 21 (randnummer 5.11).

Pleitnota’s van 14 januari 2020 van mr. Brink (deel 2), p. 7 (randnummer 22) en de aan die pleitnota gehechte eerste productie, en van mr. Demandt, p. 7 (randnummer 2.35).

Pleitnota van 14 januari 2020 van mr. Demandt, p. 20 (randnummer 5.5).

Zie Joeri Bemelmans en Ebby Hofstee, ‘Oplichting en aanverwant strafbaar bedrog in Nederland anno 2011’, in: Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Preadviezen 2020-2021, De algemeenbelangactie en de civiele rechter/Oplichting, Boom juridisch Den Haag en Antwerpen 2021, p. 229.

De stellers van het middel verwijzen daarbij naar onderdeel 5.6 van de pleitnota van mr. Demandt en menen in het daar aangevoerde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te kunnen herkennen. In dat onderdeel 5.6 wordt opgemerkt: “Als de visie van het Openbaar Ministerie al wordt gevolgd dat cliënt de aangevers zou hebben opgelicht, dan past niet binnen dit scenario dat cliënt zoveel tijd, moeite en energie in het zorgfonds heeft gestoken nadat de gelden door de aangevers waren gestort. Cliënt heeft de nodige moeite gedaan om meer beleggers aan te trekken, door plannen op te stellen, door te netwerken, om zo het fonds verder gestalte te geven en te laten slagen. Er zitten veel stukken in het dossier waaruit dit heel duidelijk blijkt.” In deze blote opmerking kan ik geen betoog lezen dat bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als behelzende een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, nog daargelaten dat de weerlegging van deze opmerking uit ’s hofs bewijsvoering blijkt.

Zie voor die bepaling randnummer 7.

Zie over ‘bewegen tot’ en het causaal verband nader Bemelmans en Hofstee, a.w., p. 233-237.

Het voorgaande is ontleend aan HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158, m.nt. Keijzer (het overzichtsarrest over oplichting) en HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:652, NJ 2019/194. Zie voorts Bemelmans en Hofstee, a.w., p. 236-237.

Voor de delictsomschrijving verwijs ik weer naar randnummer 7.

Opzet op de valsheid zit in het ‘doen opnemen’ ingeblikt; zie: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 bij art. 227 Sr (bewerkt door E.J. Hofstee; actueel tot en met 15 januari 2017). J.M. Verheul schrijft in T&C Sr aant. 11a bij art. 225 Sr (actueel tot en met 1 september 2021): “Wat het geschrift betreft is voldoende dat de aanmerkelijke kans op de valsheid bewust wordt aanvaard, bijvoorbeeld doordat men zwaar verwijtbaar bepaalde aspecten niet heeft geverifieerd”; in aant. 9 bij art. 227 Sr (actueel tot en met 1 september 2021) verwijst hij naar deze passage. Vgl. ook HR 12 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1033, NJ 1998/694 en HR 16 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7960: het bedoelde oogmerk ziet slechts op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet ook op de valsheid zelf.

HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis.