ECLI:NL:PHR:2022:402

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/02239 Zitting 29 april 2022 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak

Digital Revolution B.V.
Maxperian NL B.V. (hierna: DR resp. Maxperian, en tezamen DR c.s.) adv. H.J.W. Alt tegen Ltd Samsung Electronics Co. (hierna: Samsung) adv. S.M. Kingma
Feiten 3 EP 537 4 EP 744 14 GM 687 22 GM 551 22 Eerdere procedures 23
Procesverloop 23
Bespreking het principale cassatiemiddel 36 Onderdeel 1: ontvankelijkheid Samsung 36 Onderdeel 2: lekkage, klontering, ophoping 41 Onderdeel 3: het dieper gelegen deel, uitleg 47 Onderdeel 4: inbreuk op EP 537? 54 Onderdeel 5: stelplicht en bewijslast 55 Onderdeel 6: plausibiliteit ophopingsprobleem en oplossing daarvan 57 Onderdeel 7: nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid 69 Onderdeel 8: misbruik van recht, dubbele octrooiering 69 Onderdeel 9: het objectieve technische probleem 72 Onderdeel 10: proceskosten 80 Onderdeel 11: slotsom en voortbouwklachten 82
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 82 Onderdeel 1: voorwaardelijke klachten 87 Onderdeel 2: EP 744 88 Onderdeel 3: GM 687 en GM 551 93 Onderdeel 4: slaafse nabootsing 101 Onderdeel 5: voortbouwklacht 104
Conclusie 105 Deze zaak gaat over tonercartridges voor laserprinters waarvoor Samsung zich beroept op twee octrooien en twee modellen ten betoge dat DR c.s. (123inkt.nl) met hun huismerkcartridges inbreuk maken. Ik zie de klachten in het principaal beroep, dat handelt over het octrooirechtelijke deel, geen doel treffen en meen dat in ieder geval de klachten uit onderdeel 1 over ontvankelijkheid kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Bij die stand van zaken behoeven de voorwaardelijke klachten over de ontvankelijkheid in het incidenteel cassatieberoep geen bespreking. Als hoofdroute geldt voor de onvoorwaardelijke incidentele cassatieklachten over het octrooirechtelijk, het modelrechtelijk en slaafse nabootsingsdeel van het geschil in mijn ogen hetzelfde (uitkomst: verwerping), alhoewel daar voor het Gemeenschapsmodelrechtelijke deel gelet op het Doceram-arrest van het HvJ EU en de discussie over een aspect daarvan in de literatuur geredelijk anders gedacht kan worden. Dan zouden de klachten van incidenteel onderdeel 3 op kunnen gaan en de conclusie schetst de mogelijkheden die dan openstaan (terugverwijzen of prejudicieel verwijzen naar het Luxemburgse Hof met vragen over de betekenis de techniekexceptie in het Gemeenschapsmodellenrecht).
Feiten 1.1 Samsung is een wereldwijd opererend elektronicaconcern. Samsung produceerde en verkocht diverse typen laserprinters die gebruik maken van verwisselbare tonercartridges. De producten van Samsung omvatten onder meer printers met de typeaanduidingen CLP- 620ND en CLP-660ND (hierna: de CLP-printers) en printers met de typeaanduidingen ML- 1665K, ML-1673, ML-1674, ML-1673/DCS, ML-1865K, ML-1864K, ML-1861K, ML- 1865L/DCS, ML-1865 WK/EXP, SCX-3210K, SCX-3205K, SCX-3205/HYP, SCX 3210K/DCS en SCX-3210WK (hierna: de ML- en SCX-printers), alsmede tonercartridges die geschikt zijn voor de CLP-, ML- en SCX-printers. Samsung heeft haar printerdivisie verkocht aan HP Inc. 1.2 Samsung was houdster van diverse octrooien en Gemeenschapsmodellen met betrekking tot tonercartridges voor laserprinters. In deze procedure beroept zij zich op: a. Europees octrooi 2 357 537 (hierna: EP 537), getiteld ‘Developer and image forming apparatus including the same’, op 30 oktober 2013 verleend op een aanvrage van 3 september 2010 onder inroeping van de prioriteit van een drietal Koreaanse aanvragen (KR 20100005758 ingediend op 21 januari 2010, KR 20100006500 ingediend op 25 januari 2010 en KR 20100070473 ingediend op 21 juli 2010). EP 537 is onder meer van kracht in Nederland; b. Europees octrooi 1 975 744 (hierna: EP 744), getiteld ‘Developing unit and image forming apparatus having the same’, op 24 juli 2013 verleend op een aanvrage ingediend op 11 maart 2008 onder inroeping van de prioriteit van KR 20070029973 (ingediend op 27 maart 2007). EP 744 is onder meer van kracht in Nederland; c. Gemeenschapsmodel 001200687 (hierna: GM 687), op 8 maart 2010 geregistreerd voor ‘Developing devices for printers’; d. Gemeenschapsmodel 000853551 (hierna: GM 551), op 3 januari 2008 geregistreerd voor ‘Cartridges’. Deze octrooien en modellen staan thans op naam van HP Printing Korea Co. Ltd. 1.3 Maxperian en DR exploiteren beide webwinkels via welke zij printers en tonercartridges aanbieden en verkopen in Nederland en België. Maxperian doet dat via de aan de domeinnamen sneltoner.nl, sneltoner.be en sneltoner.com gekoppelde website. De website van DR is gekoppeld aan de domeinnamen 123inkt.nl, 123inkt.be en 123inkt.com. Zij verhandelen onder hun huismerk tonercartridges die compatibel zijn met de CLP-, ML- en/of SCX-printers van Samsung en gebruiken daarbij de typenummers van de Samsung cartridges. EP 537 1.4 Conclusies 1 tot en met 6 van EP 537 luiden in de oorspronkelijke Engelse taal als volgt:
A developer unit

(100)to be detached from a main body of an image forming apparatus, the developer unit

(100)comprising: a photoconductor

(1); and a housing

(90)comprising a waste toner container

(20)to receive waste toner from the photoconductor

(1); wherein an upper wall

(92)of the waste toner container

(20)includes a recessed portion

(40)depressed downwardly towards the photoconductor

(1)in a center portion of the upper wall

(92), the center portion corresponding to a center portion of the photoconductor

(1)in an end-to-end lengthwise direction of the photoconductor

(1), the waste toner container

(20)further comprising a cleaning unit

(21)in which a cleaning member

(6)is installed, and a container

(23)spaced apart from the cleaning unit

(21)to contain the waste toner, and a gap (W3,W4) between the side walls (41,42) of the recessed portion

(40)gradually increases in a direction (A2) from the cleaning unit

(21)toward the container

(23). 2. The developer unit

(100)of claim 1, wherein a gap (W5, W6) between side wails (41,42) of the recessed portion

(40)in the lengthwise direction of the photoconductor

(1)gradually decreases in a downward direction (BI). 3. The developer unit

(100)of claim 1 or 2, further comprising a waste toner transporting member

(60)to transfer waste toner from the cleaning unit to the container

(23); wherein the waste toner transporting member

(60)moves back and forth in a first direction corresponding to an axis passing through the cleaning unit

(21)and the container

(23)and upward and downward generally perpendicularly to the first direction. 4. The developer unit

(100)of claim 3, further comprising: a rotation member

(70)located in the container

(23)and comprising an eccentricity unit

(71), wherein the housing

(90)comprises a support unit

(50)having an inclined part

(51)that is inclined upward in the first direction toward the container

(23)from the cleaning unit

(21), and the waste toner transporting member

(60)comprises a support protrusion

(65)that contacts the support unit

(50)by sliding, an end part

(61)of the waste toner transporting member

(60)being connected to the eccentricity unit

(71)and moving back and forth and upward and downward due to a rotation of the rotation member

(70). 5. The developer unit

(100)of claim 4, wherein the waste toner transporting member

(60)comprises a plurality of horizontal ribs

(62)that are spaced apart from each other in the first direction and defining a plurality of spaces

(63)between the plurality of horizontal ribs

(62)to transport the waste toner. 6. The developer unit

(100)of claim 5, wherein widths of the spaces

(63)gradually decrease in the first direction from the cleaning unit

(21)toward the container

(23). 1.5 De – onbestreden – Nederlandse vertaling van deze conclusies luidt als volgt: 1. Voor loskoppeling van een hoofdlichaam van een beeldvormende inrichting ingerichte ontwikkelaareenheid

(100), waarbij de ontwikkelaareenheid

(100)omvat: een fotogeleider

(1); en een behuizing

(90), omvattende een afvaltonerhouder

(20)om afvaltoner van de fotogeleider

(1)op te nemen; waarbij een bovenwand

(92)van de afvaltonerhouder

(20)een dieper gelegen deel

(40)omvat dat naar beneden naar de fotogeleider

(1)toe in een middendeel van de bovenwand

(92)is verdiept, waarbij het middendeel overeenkomt met een middendeel van de fotogeleider

(1)in een lengterichting van het ene naar het andere einde van de fotogeleider

(1), waarbij de afvaltonerhouder

(20)verder een reinigingseenheid

(21)omvat waarin een reinigingsorgaan

(6)is geïnstalleerd en een op afstand van de reinigingseenheid

(21)gelegen houder

(23)om de afvaltoner te bevatten, en waarbij een tussenruimte (W3,W4) tussen de zijwanden (41,42) van het dieper gelegen deel

(40)geleidelijk toeneemt in een richting (A2) van de reinigingseenheid

(21)naar de houder

(23)toe. 2. Ontwikkelaareenheid

(100)volgens conclusie 1, waarbij een tussenruimte (W5, W6) tussen de zijwanden (41,42) van het dieper gelegen deel

(40)in de lengterichting van de fotogeleider

(1)geleidelijk afneemt in een richting

(31)naar beneden toe. 3. Ontwikkelaareenheid

(100)volgens conclusie 1 of 2, verder omvattende een afvaltonertransportorgaan

(60)om afvaltoner van de reinigingseenheid naar de houder

(23)over te brengen; waarbij het afvaltonertransportorgaan

(60)heen en weer beweegt in een eerste richting, die overeenkomt met een as welke door de reinigingseenheid

(21)en de houder

(23)loopt, en op en neer, in het algemeen loodrecht op de eerste richting beweegt. 4. Ontwikkelaareenheid

(100)volgens conclusie 3, verder omvattende: een in de houder

(23)gelegen rotatieorgaan

(70)dat een excentriek

(71)omvat, waarbij de behuizing

(90)een steuneenheid

(50)omvat met een schuin deel

(51)dat schuin naar boven loopt in de eerste richting naar de houder

(23)toe vanaf de reinigingseenheid

(21), en waarbij het afvaltonertransportorgaan

(60)een steunuitsteeksel

(65)omvat dat de steuneenheid

(50)glijdend raakt, waarbij een einddeel

(61)van het afvaltonertransportorgaan

(60)met het excentriek

(71)is verbonden en heen en weer en op en neer beweegt ten gevolge van een rotatie van het rotatieorgaan

(70). 5. Ontwikkelaareenheid

(100)volgens conclusie 4, waarbij het afvaltonertransportorgaan

(60)een aantal horizontale ribben

(62)omvat die in de eerste richting op afstand van elkaar zijn gelegen en die een aantal ruimten

(63)tussen het aantal horizontale ribben

(62)bepalen om de afvaltoner te transporteren. 6. Ontwikkelaareenheid

(100)volgens conclusie 5, waarbij de breedten van de ruimten

(63)in de eerste richting geleidelijk afnemen vanaf de reinigingseenheid

(21)naar de houder

(23)toe. 1.6 Conclusie 1 van EP 537 kan als volgt in deelkenmerken worden onderverdeeld: 1. Voor loskoppeling van een hoofdlichaam van een beeldvormende inrichting ingerichte ontwikkelaareenheid

(100), waarbij de ontwikkelaareenheid

(100)omvat: 1.1 een fotogeleider

(1); en 1.2 een behuizing

(90), omvattende een afvaltonerhouder

(20)om afvaltoner van de fotogeleider

(1)op te nemen; 1.2.1 waarbij een bovenwand

(92)van de afvaltonerhouder

(20)een dieper gelegen deel

(40)omvat 1.2.1.1 dat naar beneden naar de fotogeleider

(1)toe 1.2.1.2 in een middendeel van de bovenwand

(92)is verdiept, waarbij het middendeel overeenkomt met een middendeel van de fotogeleider

(1)in een lengterichting van het ene naar het andere einde van de fotogeleider

(1), waarbij de afvaltonerhouder

(20)verder 1.2.2 een reinigingseenheid

(21)omvat waarin een reinigingsorgaan

(6)is geïnstalleerd en 1.2.3 een op afstand van de reinigingseenheid

(21)gelegen houder

(23)om de afvaltoner te bevatten, en 1.2.4. waarbij een tussenruimte (W3,W4) tussen de zijwanden (41,42) van het dieper gelegen deel

(40)1.2.4.1 geleidelijk toeneemt in een richting (A2) van de reinigingseenheid

(21)naar de houder

(23)toe. 1.7 Bij EP 537 behoren de volgende onderdelen van de beschrijving, waarbij ook de tekeningen uit het octrooi waarnaar wordt verwezen zijn weergegeven. (...) [0009] The present general inventive concept provides a developer unit having an improved structure including a container for storing waste toner removed from a photoconductor after developing and an image forming apparatus including the developer. (...) [0052] FIG. 1 is a diagram of an image forming apparatus according to an embodiment of the present general inventive concept and FIG. 2 is a diagram of a developer 100 included in the image forming apparatus of FIG. 1 according to an embodiment of the present general inventive concept. The developer 100 according to the current embodiment is an integration-type developer including a photoconductive drum 1 and a developing roller

(…) [0062] Referring to FIG. 2, the waste toner container 20 may include a cleaning unit or area 21, a container or waste toner storage area 23, and a connecting unit or area
In the cleaning unit 21, the photoconductive drum 1 and the cleaning member 6 contact each other to remove the waste toner. The storage area 23 is spaced apart from the cleaning area 21, and the connecting area 22 connects the cleaning area 21 and the storage area
The waste toner removed from the surface of the photoconductive drum 1 is piled up on the cleaning area 21 until it fully fills the cleaning area 21 and is gradually transferred to the connecting area 22 and the storage area
After printing of an image is completed, an internal temperature of the image forming apparatus gradually decreases by residual heat of the fixing unit
Thus, the waste toner in the waste toner container 20, in particular, the cleaning area 21, may be hardened by residual beat of the fixing unit 400 and be transformed into a lump state. Also, the lump-form waste toner is attached to the front end of the cleaning member 6 and interrupts a transfer of the waste toner to the waste toner container 20 so that the waste toner may leak to the outside through a gap 93a between the photoconductive drum 1 and the housing
[0063] The developer 100 according to the current embodiment includes a waste toner transporting member 60 installed in the waste toner container 20 to transfer the waste toner to the storage area 23 from the cleaning area
The waste toner transporting member 60 according to the current embodiment moves back and forth in the waste toner container 20 in directions Al and A
In addition, a front end part 64 of the waste toner transporting member 60 moves perpendicularly (directions B1 and B2) to the back-and-forth movement in the cleaning area 21, that is, upward and downward. Due to a combination of the back-and-forth movement of the waste toner transporting member 60 and the upward-and-downward movement of the front end part 64, the lump waste toner in the cleaning area 21 is crushed. Due to the back-and-forth movement of the waste toner transporting member 60, the waste toner is moved to the storage area 23 from the cleaning area
(…) [0075] As the center portion of the photoconductive drum 1 in the side-to-side lengthwise axis f is primarily used in forming an image as compared to the end portions, waste toner may be mainly generated in the center portion. The waste toner removed from the photoconductive drum 1 is piled up on the cleaning area 21, and an amount of waste toner collected in the center portion of the cleaning area 21 increases. Then, as pressure of the waste toner in the center portion of the cleaning unit 21 increases compared with end portions of the cleaning area 21, toner T may leak through the gap 93a of FIG. 2 between the photoconductive drum 1 and the housing
[0076] FIG. 9 is a perspective view of the developer 100 according to an embodiment of the present general inventive concept and FIG. 10A is a cross-sectional diagram of the developer 100 of FIG. 9 cut along the line E1-E2 of FIG.
Referring to FIGS. 2,9, and 10A, the upper frame 92 constitutes an upper wall of the waste toner container
A recessed portion 40 depressed downwardly is formed in the center portion of the upper frame
The recessed portion 40 may be formed in an area corresponding to the cleaning unit 21 of the upper frame 92, an area corresponding to the connecting area 22, or an area throughout the cleaning area 21 and the connecting area
The waste toner removed from the surface of the photoconductive drum 1 by the cleaning member 6 fills the cleaning area 21 and then the photoconductive drum 1 is rotated so that the waste toner gradually moves to the waste toner storage area 23 due to the back-and forth movement of the waste toner transporting member
[0077] As illustrated in FIG. 10A, an interval G between the portion of the waste toner container 20 where the recessed portion 40 is formed and the support unit 50 is narrower than intervals between the both portions of the waste toner container 20 where the recessed portion 40 is not formed and the support unit
In other words, the height H2 between a bottom 43 of the recessed portion 40 and the support member 50 is less than a height Hl between a substantially planar upper surface 92a of the upper frame 92 and the support member
Accordingly, as illustrated by the arrow F, the waste toner is pushed out to either side of the recessed portion 40 and is dispersed to the edge of the waste toner container
Thus, pressure of the waste toner may be prevented from increasing in the center portions of the waste toner container 20 and the photoconductive drum
[0078] As illustrated in FIG. 10A, walls 41 and 42 of the recessed portion 40 may be inclined so that the waste toner can be easily dispersed. That is, the recessed portion 40 may be formed so that the space between the walls 41 and 42 decreases in a downward direction B
In particular, the width W5 of the bottom surface 43 of the recessed portion 40 is less than a width W6 of a top of the recessed portion
(…) [0080] Also, as illustrated in FIG. 11A, a distance between the walls 41 and 42 of the recessed portion 40 may increase in the direction A2 from the cleaning unit 21 to the connecting area
That is, the width W3 at the side closest to the cleaning area 21 may be smaller than the width W4 at the side of the recessed portion 40 closest to the connecting area
(…) 1.8 Onder meer de navolgende documenten / inrichtingen behoren voor EP 537 tot de stand van de techniek. 1.8.1 Het Amerikaanse octrooi US 7,136,608 B2 voor een ‘removable toner cartridge universal adapter’ (hierna: US 608) is verleend op 14 november 2006 en omvat onder meer de volgende afbeeldingen: De ‘Abstract’ van US 608 luidt als volgt: A universal adapter for a toner cartridge enables a single toner cartridge to be used with printers made by different manufacturers and differing printer models made by a common manufacturer. The toner cartridge includes a waste bin having a leading end that is sculpted to mate with the cartridge receiving cavities of a large number of printers. Additional improvements include an improved planar having a common thickness along its extent, the elimination of a pivotal motion between the waste bin and the hopper, an enhanced interconnection between the waste bin and the hopper, improved ergonomics along a trailing edge of the waste bin to facilitate its handling, a structure that prevents mounting of a circuit board over a host circuit board, reduced fiction media guide ribs, an improved circuit board mounting pad, and a microswitch actuating tab that functions even in a printer with worn hinges and latches. 1.8.2 Het Amerikaanse octrooi US 7,346,292 B2 voor ‘systems and methods for remanufacturing imaging components’ (hierna: US 292) is verleend op 18 maart 2008 en omvat onder meer de volgende illustratie: De ‘Abstract’ van US 292 luidt: 1.8.3 Het Japanse octrooi JP 10-301460 (hierna: JP 460) voor een ontwikkelaarseenheid dateert van 1998 en omvat onder meer de volgende illustratie: 1.8.4 De Amerikaanse octrooiaanvrage US 2004/0114959 Al voor een ‘method and apparatus for converting toner cartridges to fit various types of printing machines’, hierna US 959, is gepubliceerd op 17 juni 2004 en omvat onder meer de volgende afbeelding: 1.8.5 Het Amerikaanse octrooi US 7,340,211 B2 van Samsung voor een ‘cleaning apparatus and image forming apparatus using the same’ (hierna US 211) is verleend op 4 maart 2008 en omvat onder meer de volgende afbeelding: 1.8.6 De HP LaserJet 4000 and 4050 Series Printers Service Manual, in het bijzonder figuur 5-10 daaruit: 1.8.7 De Xerox Docuprint Cartridge (N25/N32/N40/N3225/N4025) (hierna: Xerox Docuprint). EP 744 1.9 Tegen de verlening van EP 744 is oppositie ingesteld. Bij beslissing van de oppositiedivisie van het EOB van 23 maart 2016 is EP 744 in gewijzigde vorm in stand gehouden. Conclusie 1 zoals thans van kracht is een samenvoeging van conclusies 1, 2, 7 en 11 zoals verleend. Tegen die beslissing is geen beroep ingesteld. De B2 versie van EP 744 is gepubliceerd op 1 maart
De conclusies 1, 6, 7, 8 en 9 van EP 744 zoals deze thans in de B2-versie van kracht zijn, luiden in de oorspronkelijke Engelse taal als volgt: 1.10 De onbestreden Nederlandse vertaling van deze conclusies luidt:
Ontwikkeleenheid van een beeldvormende inrichting, waarbij de ontwikkeleenheid omvat: een tonerbehuizing

(150)voor het omvatten van ongebruikte toner; een fotogevoelig medium

(111); een ontwikkelrol om de toner aan het fotogevoelige medium

(111)te leveren; een reinigingsorgaan

(121)om het fotogevoelige medium

(111)te reinigen; en een afvaltonerbehuizing

(100)die door het reinigingsorgaan

(121)verwijderde afvaltoner verzamelt; waarbij: de afvaltonerbehuizing

(100)een bovenste behuizing

(110)en een onderste behuizing

(120)omvat, die naar elkaar toe zijn gekeerd om een inwendige ruimte voor het verzamelen van de afvaltoner te vormen; en de tonerbehuizing

(150)op afstand is gelegen van een uitwendige wand van de onderste behuizing

(120)van de afvaltonerbehuizing

(100)op een vooraf bepaalde afstand, die zodanig is aangebracht dat er een laserbundel door een ruimte tussen de tonerbehuizing

(150)en de afvaltonerbehuizing

(100)gaat; waarbij ten minste een draageenheid

(200)zich in de inwendige ruimte en tussen de bovenste behuizing

(110)en de onderste behuizing

(120)uitstrekt, teneinde vervorming van de onderste behuizing

(120)te minimaliseren, wat interferentie met een lichtweg van de laserbundel minimaliseert, waarbij de ten minste ene draageenheid

(200)een aantal dragers omvat, en waarbij, wanneer een lengte van de bovenste behuizing

(110), in een richting loodrecht op een as van het fotogevoelige medium

(111)genomen, L is, het aantal dragers op een positie dichterbij dan een afstand van 1/2 L ten opzichte van het fotogevoelige medium

(5)is aangebracht, waarbij de buitenste oppervlakken van de bovenste en onderste behuizing (110, 120) zodanig op elkaar aangrijpen dat de bovenste en onderste behuizing (110, 120) thermisch aan elkaar zijn gebonden waarbij elk van het aantal dragers een draaguitsteeksel

(210)en een uitsteekselopnemer

(220)omvat, die complementair op de overliggende oppervlakken van de bovenste

(110)en onderste

(120)behuizing zijn aangebracht.

Ontwikkeleenheid volgens een van de voorgaande conclusies, waarbij, het aantal dragers gelijkmatig op afstand is gelegen langs een lijn in linker, midden en rechter posities van de bovenste en onderste behuizing.
Ontwikkeleenheid volgens conclusie 6, waarbij het aantal dragers verder draagribben

(213)omvat die zich vanaf de draaguitsteeksels

(210)uitstrekken. 8. Ontwikkeleenheid volgens conclusie 7, waarbij elk van de draagribben

(213)een schuin oppervlak

(213a)heeft.

Ontwikkeleenheid volgens conclusie 1, waarbij de tonerbehuizing onder de afvaltonerbehuizing is aangebracht. 1.11 Conclusie 1 van EP 744 kan als volgt worden onderverdeeld in deelkenmerken:
Ontwikkeleenheid van een beeldvormende inrichting, waarbij de ontwikkeleenheid omvat: 1.1 een tonerbehuizing

(150)voor het omvatten van ongebruikte toner; 1.2 een fotogevoelig medium

(111); 1.3 een ontwikkelrol om de toner aan het fotogevoelige medium

(111)te leveren; 1.4 een reinigingsorgaan

(121)om het fotogevoelige medium

(111)te reinigen; en 1.5 een afvaltonerbehuizing

(100)die door het reinigingsorgaan

(121)verwijderde afvaltoner verzamelt; waarbij: de afvaltonerbehuizing

(100)1.5.1 een bovenste behuizing

(110)en een onderste behuizing

(120)omvat, die naar elkaar toe zijn gekeerd om een inwendige ruimte voor het verzamelen van de afvaltoner te vormen; en 1.6 de tonerbehuizing

(150)op afstand is gelegen van een uitwendige wand van de onderste behuizing

(120)van de afvaltonerbehuizing

(100)op een vooraf bepaalde afstand, die zodanig is aangebracht dat er een laserbundel door een ruimte tussen de tonerbehuizing

(150)en de afvaltonerbehuizing

(100)gaat; 1.7 waarbij ten minste een draageenheid

(200)zich in de inwendige ruimte en tussen de bovenste behuizing

(110)en de onderste behuizing

(120)uitstrekt, teneinde vervorming van de onderste behuizing

(120)te minimaliseren, wat interferentie met een lichtweg van de laserbundel minimaliseert, 1.8 waarbij ten minste een draageenheid

(200)een aantal dragers omvat, en 1.9 waarbij, wanneer een lengte van de bovenste behuizing

(110), in een richting loodrecht op een as van het fotogevoelige medium

(111)genomen, L is, het aantal dragers op een positie dichterbij dan een afstand van 1/2 L ten opzichte van het fotogevoelige medium

(5)is aangebracht, 1.10 waarbij de buitenste oppervlakken van de bovenste en onderste behuizing (110, 120) zodanig op elkaar aangrijpen dat de bovenste en onderste behuizing (110, 120) thermisch aan elkaar zijn gebonden 1.11 waarbij elk van het aantal dragers een draaguitsteeksel

(210)en een uitsteekselopnemer

(220)omvat, die complementair op de overliggende oppervlakken van de bovenste

(110)en onderste

(120)behuizing zijn aangebracht. 1.12 Bij EP 744 behoren onder meer de volgende onderdelen van de beschrijving en figuren. 1.13 Op een op 10 maart 2006 gedateerde factuur van 123inkt.nl (waarvan het relevante deel hieronder is afgebeeld) zijn vier cartridges met het typenummer CLP-600 vermeld, steeds voorafgegaan door een letter die staat voor de kleur en steeds met de vermelding “(origineel)”. 1.14 Samsung heeft onder het typenummer CLP-600 de navolgende cartridge op de markt gebracht: GM 687 1.15 De registratie van GM 687 bevat de volgende afbeelding: GM 551 1.16 De registratie van GM 551 bevat de hieronder weergegeven afbeelding: Eerdere procedures 1.17 Digital Revolution heeft oppositie ingesteld tegen EP 537, dat door de Oppositie-afdeling van het Europees Octrooibureau is verworpen bij beslissing van 11 juli 2016. Daarvan is geen beroep ingesteld. De oppositie tegen EP 744 heeft geleid tot de B2 versie. 1.18 Op vordering van Samsung heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij afzonderlijke vonnissen van 9 januari 2014 (KG ZA 13-1344 en KG ZA 13-1343) DR c.s. verboden inbreuk te maken op EP 537 (hierna: het inbreuk-kort geding). Naar voorlopig oordeel maakte DR c.s. inbreuk op dat octrooi. Samsung had in die zaken tevens aangevoerd dat DR c.s. inbreuk maakte op EP 744. De daarop betrekking hebbende vorderingen zijn afgewezen omdat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter een serieuze kans bestond dat conclusies 1, 2 en 12 van EP 744 nietig zouden worden verklaard en de cartridges naar voorlopig oordeel niet onder de beschermingsomvang van de overige conclusies vielen. Op Gemeenschapsmodellen en onrechtmatige vergelijkende reclame gebaseerde vorderingen zijn afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Van deze vonnissen is DR c.s. in beroep gegaan. Bij arrest van 27 mei 2014 (zaaknummers 200.142.032/01 en 200.142.035/01) heeft het gerechtshof Den Haag de vonnissen bekrachtigd. Samsung heeft geen incidentele grief gericht tegen het oordeel over EP 744, zodat daarover in hoger beroep niet is geoordeeld. 2. Procesverloop 2.1 In eerste aanleg (en appel) heeft Samsung aangevoerd dat DR inbreuk maakte op conclusies 1 en 2 van EP 537 en op GM 687 met het product Samsung MLT-D1042S toner zwart van het 123inkt huismerk en verder dat zij inbreuk maakte op conclusies 1, 6 en 9 van EP 744 (versie B2) en op GM 551 met de producten Samsung CLT-[α]5082L toner [β] hoge capaciteit en Samsung CLP- [α]660B toner [β] hoge capaciteit, allebei eveneens van het 123inkt huismerk (waarbij α staat voor K, C, M of Y, en β voor respectievelijk zwart, cyaan, magenta of geel). Maxperian NL B.V. maakte volgens Samsung inbreuk op conclusies 1 tot en met 6 van EP 537 en op GM 687 met de Q-Nomic MLT-D1042S toner zwart en op conclusies 1, 6, 7, 8 en 9 van EP 744 (versie B2) en op GM 551 met de Q-Nomic CLP-[α] 660B toner [β] hoge capaciteit. 2.2 De rechtbank heeft de op inbreuk op de ingeroepen octrooi- en gemeenschapsmodelrechten gebaseerde verbods- en nevenvorderingen toegewezen. De vorderingen gebaseerd op onrechtmatige onjuiste of misleidende mededelingen jegens Maxperian zijn afgewezen en de vordering gebaseerd op vergelijkende reclame jegens DR is toegewezen. De door DR c.s. ingestelde vorderingen in reconventie, onder meer tot vernietiging respectievelijk nietig verklaring van de ingeroepen IE-rechten, heeft de rechtbank afgewezen. 2.3 DR c.s. zijn in hoger beroep gekomen tegen de toewijzing van de vorderingen gebaseerd op inbreuk op de ingeroepen IE-rechten alsmede tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen tot vernietiging respectievelijk nietig verklaring van de IE-rechten. Zij vorderden dat het hof: (

a)de (Nederlandse delen van) EP 537 en EP 744 vernietigt en daarbij bepaalt dat ieder van DR c.s. als meest gerede partij bevoegd is te verzoeken dat in het octrooiregister aantekening van de vernietiging wordt gedaan, althans een zodanige vernietiging onder een zodanige bepaling als de rechtbank (bedoeld is: “hof”) in goede justitie zal bepalen; (
b)GM 687 en GM 551 nietig verklaart, althans een zodanige verklaring als het Hof in goede justitie zal bepalen; (
c)Samsung veroordeelt om aan DR c.s. gezamenlijk te betalen een bedrag groot € 209.964,- aan proceskosten van DR c.s. inzake het kort geding (eerste aanleg en hoger beroep), alsmede aan DR c.s. terug te betalen de door DR c.s. in die procedure aan Samsung betaalde proceskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 9 januari 2014 voor de kosten betreffende de eerste aanleg en vanaf 27 mei 2014 voor kosten betreffende het hoger beroep. 2.4 Na grieven van DR c.s. heeft Samsung een akte schorsing rechtsgeding genomen. Na een uitgebreide aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 26 juni 2018 het schorsingsverzoek van Samsung afgewezen. Voor zover nog relevant in cassatie, is daartoe overwogen: “Samsung heeft bij overeenkomst van 12 september 2016 haar "printer business’, waaronder alle intellectuele eigendomsrechten - waaronder die in onderhavige procedure aan de orde zijn - en daarmee samenhangende vorderingen, zowel uit het heden als de toekomst, verkocht aan HP Inc. (hierna: HP). Daartoe heeft Samsung eerst haar printer business overgedragen en ingebracht in de vennootschap S-Printing Solution Co. Ltd. (hierna: S-Printing). Bij ‘deed of assignment’ gedateerd 4 november 2016, heeft Samsung (onder meer) de in deze procedure aan de orde zijnde octrooien ‘assigned’ aan S-Printing, Blijkens de door Samsung overgelegde uittreksels stonden de in deze procedure aan de orde zijnde modelrechten voor de datum van uitbrengen van de appeldagvaarding (23 februari 2017) geregistreerd ten name van S-Printing. Samsung heeft de aandelen in S-Printing in november 2017 overgedragen aan HP. Samsung verzoekt schorsing van de procedure op grond van artikel 353 juncto artikel 225 lid 1 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) teneinde de thans verantwoordelijke juridische afdeling van HP en S-Printing tijd te geven zich in het dossier in te lezen. DR c.s. verzetten zich tegen de door Samsung ingeroepen schorsing van de procedure. Schorsing van het geding op de voet van art. 225 Rv kan slechts plaatsvinden indien in de loop van een instantie een van de in die bepaling genoemde schorsingsgronden zich aandient (zie Hoge Raad 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:982). Gelet op de door Samsung overgelegde stukken zoals hiervoor vermeld, kan niet worden vastgesteld dat de door Samsung gestelde schorsingsgrond, te weten de overdracht van Samsung aan S-Printing van de octrooien en gemeenschapsmodellen die onderwerp zijn van het onderhavige geschil, zich heeft voorgedaan in deze instantie. In de overdracht van de aandelen in S-Printing van Samsung aan HP is geen schorsingsgrond gelegen; de relevante octrooien en gemeenschapsmodellen zijn daarbij immers in dezelfde handen gebleven, namelijk die van S-Printing. Reeds hieruit volgt dat Samsung in deze instantie geen schorsing in de zin van artikel 225 lid 1 onder c Rv van het geding kan inroepen. Samsung zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. DR c.s. heeft gevorderd dat deze kosten worden begroot op de voet van artikel 1019h Rv. De vraag of het incident tot schorsing ex artikel 225 lid 1 sub c Rv onder het bereik van artikel 14 van Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (hierna: Handhavingsrichtlijn) en artikel 1019h Rv valt kan in het midden blijven. Een incident als het onderhavige is naar het oordeel van het hof een zeer eenvoudig, niet bewerkelijk incident. De redelijke en evenredige proceskosten daarvan kunnen worden gelijkgesteld aan het liquidatietarief (1 punt, tarief II), derhalve een bedrag van € 1.074,-. Het door DR c.s. gevorderde bedrag (ad € 28.947,86) zal derhalve tot dat bedrag worden gematigd. DR c.s. heeft niet gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en het hof ziet geen aanleiding dat ambtshalve te bepalen.” 2.5 Samsung heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en in conventie haar eis voorwaardelijk – voor zover het hof zou oordelen dat er geen sprake is van inbreuk op de gemeenschapsmodelrechten – vermeerderd met een vordering uit hoofde van slaafse nabootsing (art. 6:162 BW en art. 10bis lid 1 en lid 3, onder 1 Unieverdrag van Parijs). 2.6 Daarnaast heeft Samsung een akte wijziging procespartij genomen, houdende het verzoek om de gedaagde procespartij in het hoger beroep te wijzigen in HP Printing Korea Co., Ltd. Na een antwoordakte van DR c.s. heeft het hof bij tussenarrest van 18 december 2018 een comparitie (CvP) bevolen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het verzoek van Samsung. Vóór deze CvP, die op 6 juni 2019 plaatsvond, zijn gelijktijdig aktes genomen over dit onderwerp. Ter CvP heeft het hof DR c.s. in de gelegenheid gesteld HP in de procedure op te roepen. Na beraad heeft DR c.s. laten weten daarvan geen gebruik te zullen maken. Nadat het hof gelet op de omvang van de zaak had bepaald dat de pleidooien zouden worden gehouden verspreid over twee dagen, te weten 12 december 2019 en 30 januari 2020, heeft Samsung op 1 en 29 oktober 2019 nadere aktes genomen, waarop DR c.s. bij aktes van respectievelijk 29 oktober 2019 en 12 november 2019 heeft gereageerd. Voorafgaand aan de pleidooizittingen hebben partijen nadere stukken overgelegd, waaronder proceskostenspecificaties. 2.7 Bij eindarrest van 21 april 2020 heeft het hof naar aanleiding van het debat over de ontvankelijkheid van Samsung het volgende overwogen: “4.1 Ontvankelijkheid 4.1.1 Samsung heeft bij overeenkomst van 12 september 2016 haar printerdivisie, waaronder alle intellectuele eigendomsrechten – ook die in onderhavige procedure aan de orde zijn – en daarmee samenhangende vorderingen, zowel uit het heden als de toekomst, verkocht aan HP Inc. (hierna: HP). Daartoe heeft Samsung eerst haar ‘printer business’ overgedragen en ingebracht in de vennootschap S-Printing Solution Co. Ltd. (na naamswijziging inmiddels HP Printing Korea Co. Ltd geheten, hierna: HP-Printing). Bij ‘deed of assignment’ gedateerd 4 november 2016, heeft Samsung (onder meer) de in deze procedure aan de orde zijnde octrooien ‘assigned’ aan HP-Printing. Blijkens de door Samsung overgelegde uittreksels stonden de in deze procedure aan de orde zijnde modelrechten voor de datum van uitbrengen van de appeldagvaarding (23 februari 2017) geregistreerd ten name van HP-Printing. Samsung heeft de aandelen in HP-Printing in november 2017 overgedragen aan HP. HP-Printing, Samsung en HP hebben deze gang van zaken bevestigd in een ‘Declaration for the purpose of NL Litigation’ die op 12 en 13 februari 2018 is ondertekend. Ter gelegenheid van de betekening van het bestreden vonnis aan DR c.s. door HP-Printing op 14 december 2017 is (onder meer) de deed of assignment meebetekend. 4.1.2 Tijdens de CvP heeft het hof geoordeeld dat op grond van de hoofdregel, dat een procedure in hoger beroep in beginsel wordt gevoerd tussen de partijen uit de eerste aanleg, DR c.s. ontvankelijk is in haar beroep. Het door Samsung gedane verzoek tot een partijwissel (waarbij HP-Printing zich zou moeten stellen in plaats van Samsung) is afgewezen. Gelet op de verschillen tussen de feiten in onderhavige zaak en die aan de orde waren in het door Samsung aangehaalde Montis-arrest, is er naar het oordeel van het hof geen plaats voor toepassing van de in dat arrest geformuleerde uitzonderingsregel. 4.1.3 Samsung heeft bij akte van 1 oktober 2019 terecht gesteld dat het ‘gebrek’, dat de huidige octrooihouder niet formeel partij is in deze procedure, kan worden geheeld door middel van een lastgeving op grond waarvan Samsung op eigen naam maar voor rekening en risico van HP-Printing optreedt. Zij heeft ten bewijze van de door HP-Printing aan haar verstrekte last een ‘Confirmation of Mandate’ overgelegd waarin onder meer is opgenomen: 2.1 (…) the Parties hereby confirm that the proceedings with case number 200.216.620/01 may be continued in the name of Samsung as the formal party to the proceedings. 2.2 The Parties confirm that HP is the material party to the proceedings. For this reason, Samsung has authorized HP to conduct the legal proceeding under Samsung's name, and Samsung confirms that it will continue to cooperate and take all necessary steps, all at the full risk and expense of HP, in order to enforce and defend any of the Patents and Design Rights and any other right and claim that are the subject of the proceedings. Het hof acht deze Confirmation of Mandate voldoende om aan te nemen dat Samsung, waar het de belangen van HP Printing als nieuwe houder van de IE rechten betreft, op last van HP Printing optreedt. 4.1.4 Gegeven de omstandigheid dat Samsung als formele procespartij in deze procedure is betrokken, en HP-Printing als materiele procespartij door middel van de aan Samsung verstrekte last, ziet het hof, bij gebreke van voldoende belang, geen aanleiding te oordelen over de door DR c.s. bestreden rechtsgeldigheid van de door Samsung en HP-Printing gestelde overdracht van de in deze procedure aan de orde zijnde octrooi- en modelrechten en daarmee verbonden vorderingen. Voor niet-ontvankelijkverklaring van Samsung in haar vorderingen, vanwege de omstandigheid dat zij niet langer houdster zou zijn van de ingeroepen octrooi- en modelrechten bestaat onder de gegeven omstandigheden evenmin aanleiding.” 2.8 Het hof vervolgt het arrest met de volgende inhoudelijke overwegingen, voor zover nog relevant in cassatie: 4.2 EP 537 Onduidelijkheid, Uitleg 4.2.1 Het standpunt van DR c.s. dat EP 537 onduidelijk zou zijn over wat de uitvinding inhoudt, wordt verworpen. Op zichzelf is juist dat EP 537 meerdere, los van elkaar staande, uitvindingen bevat en dat dit niet strookt met het vereiste van artikel 82 EOV. Dit is evenwel geen nietigheidsgrond en doet aan de duidelijkheid van EP 537 niet af. De hier in het bijzonder aan de orde zijnde conclusies 1 tot en met 6 en de figuren 1 tot en met 18 uit EP 537 zijn ontleend aan de prioriteitsaanvrage KR 6500. In de paragrafen 51 tot en met 96 van de beschrijving wordt dit aspect van de uitvinding – het voorkomen dat afvaltoner weglekt – duidelijk beschreven. 4.2.2 Zowel in paragraaf 62 als in paragraaf 75 van de beschrijving wordt het probleem beschreven dat afvaltoner kan weglekken via de tussenruimte 93a tussen de fotogeleidende trommel en de behuizing 90 (zie fig 2). De in die paragrafen beschreven oorzaken van dat weglekken zijn echter verschillend. In paragraaf 62 (k.8, r.48 – k.9, r.1) wordt beschreven dat afvaltoner hard en klonterig kan worden door de restwarmte van de fixeereenheid 400, die zich ook kan hechten aan het uiteinde van reinigingsorgaan, waardoor het de afvoer van afvaltoner blokkeert en daardoor opgehoopte afvaltoner kan weglekken. In paragraaf 75 wordt het probleem beschreven dat voornamelijk het middendeel van de fotogeleidende trommel wordt gebruikt voor het vormen van een beeld, waardoor zich in het middendeel van het reinigingsgebied

(21)meer afvaltoner ophoopt dan aan de randen. Ook dit heeft tot gevolg dat afvaltoner kan weglekken. 4.2.3 Vanwege de verschillende oorzaken van het weglekprobleem, worden ook verschillende oplossingen voorgesteld. In paragraaf 63 e.v. van de beschrijving wordt een afvaltonertransportorgaan (hierna ook: transportorgaan) beschreven die de verharde en klonterende afvaltoner kan kraken en verplaatsen in de richting van de afvaltonercontainer

(23). Deze oplossing voor het in par. 62 beschreven afvaltonerklonterprobleem (hierna ook: klonterprobleem) is in conclusie 3 onder bescherming gesteld. De oplossing voor het in par. 75 beschreven ophopen van afvaltoner in het middendeel van het reinigingsgebied

(21), het afvaltonerophopingsprobleem (hierna ook: ophopingsprobleem), bestaat uit de verspreiding van die afvaltoner vanuit dat middendeel naar de zijkanten, door toepassing van het dieper gelegen deel, zoals beschreven in paragraaf 76 e.v. van de beschrijving, waarbij dat dieper gelegen deel is vormgegeven zoals in paragraaf 77 en 78 nader beschreven. Deze (verschillende uitvoeringsvormen van de) oplossing van het ophopingsprobleem is in conclusies 1 en 2 onder bescherming gesteld. […] 4.2.8 DR c.s. heeft verder, onder verwijzing naar het Medinol / Abbott arrest (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:816), betoogd dat ‘dieper gelegen deel’ uitleg behoeft en wel in die zin dat die maatregel de in het octrooi beschreven functie van het zijwaarts verspreiden van in het middendeel van het reinigingsgebied opgehoopte afvaltoner daadwerkelijk moet (kunnen) vervullen. De door het Protocol bij artikel 69 EOV voorgeschreven billijke bescherming voor de octrooihouder brengt volgens DR c.s. met zich dat de beschermingsomvang van EP 537 daarom is beperkt tot cartridges waarbij het ophopingsprobleem zich voordoet, hetgeen naar zij stelt niet het geval is bij cartridges waarin de techniek volgens US 211 wordt toegepast (hetgeen zij stelt te doen). Dat standpunt wordt verworpen. 4.2.9 Naar het oordeel van het hof zou de gemiddelde vakman de conclusies 1 en 2 van EP 537 in het licht van de beschrijving en de tekeningen niet zo beperkt lezen als door DR c.s. voorgestaan. De beschrijving geeft hem daarvoor geen aanleiding. Daarin is immers beschreven dat het ophopingsprobleem wordt veroorzaakt doordat, in vergelijking met de einddelen, voornamelijk het middendeel van de fotogeleidende trommel wordt gebruikt voor het vormen van een beeld, ten gevolge waarvan ook verhoudingsgewijs meer afvaltoner terecht komt in het middelste gedeelte van de reinigingsruimte. Aldus valt niet in te zien, en DR c.s. heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld, dat en waarom de gemiddelde vakman zou veronderstellen dat dit probleem zich bij bepaalde cartridges, in het bijzonder die volgens US 211, niet zou (kunnen) voordoen. Gelet op de in EP 537 beschreven oorzaak van het probleem is er voor de gemiddelde vakman geen aanleiding om dat te veronderstellen. Hij zou er daarom vanuit gaan dat in cartridges met de kenmerken volgens conclusie 1 (en 2) door het dieper gelegen deel de afvaltonerverspreidingsfunctie daadwerkelijk wordt vervuld. Uit de enkele omstandigheid dat US 211 (en andere octrooischriften) het ophopingsprobleem niet openbaart, zal hij niet afleiden dat dit probleem zich daarbij niet zal voordoen, zoals DR c.s. heeft verdedigd. Veeleer zal de gemiddelde vakman inzien dat dit probleem in US 211 (en andere octrooischriften) niet is onderkend. Voor de door DR c.s. voorgestane functionele uitleg van ‘dieper gelegen deel’ bestaat derhalve geen grond. Plausibiliteit van het ophopingsprobleem en de oplossing daarvoor 4.2.10 Een van de belangrijkste bezwaren van DR c.s. tegen EP 537 is dat het daarin beschreven probleem in werkelijkheid niet zou bestaan, zodat hetgeen in het octrooi is beschreven geen probleem oplost, terwijl de gemiddelde vakman volgens DR c.s. ook zou veronderstellen dat de voorgestelde oplossing niet zou werken. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Het standpunt van DR c.s. dat het ophopingsprobleem en het dientengevolge weglekken van afvaltoner helemaal niet zou bestaan en dat het (niet bestaande) probleem (dus) ook niet wordt opgelost, althans dat de gemiddelde vakman dat niet plausibel zou achten, is een inventiviteitsverweer, zoals de rechtbank in r.o. 4.8 van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen. Daaruit vloeit voort dat op DR c.s., nu zij degene is die de nietigheid van EP 537 inroept, ter zake de bewijslast rust (vergelijk ook: Hof Den Haag, 7 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4029, r.o. 4.16, in de zaak Leo Pharma / Sandoz). Voor een andere bewijslastverdeling dan die van de hoofdregel van artikel 150 Rv, ziet het hof geen aanleiding. De omstandigheid dat deze stellingname van DR c.s. ook van belang zou zijn voor de beoordeling van de nawerkbaarheid en de industriële toepasbaarheid maakt dat niet anders. Ook ter zake het gestelde ontbreken daarvan rust de bewijslast op DR c.s. 4.2.12 Naar het oordeel van het hof heeft DR c.s. onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat de gemiddelde vakman het bestaan van het in par. 75 van EP 537 beschreven ophopingsprobleem niet plausibel acht. Integendeel, in par. 6.8 MvG wordt het ophopingsprobleem en het dientengevolge weglekken van toner, door DR c.s. expliciet ‘evident’ geacht. Daarmee is niet te verenigen – en is derhalve niet aannemelijk – dat de gemiddelde vakman het ophopingsprobleem niet plausibel zou achten. 4.2.13 Daarenboven betekent het enkele feit dat in de stand van de techniek niet is onderkend (of in elk geval niet is beschreven) dat het probleem van ophoping van afvalpoeder in de reinigingsruimte zich vooral in het midden daarvan (in de in EP 537 bedoelde zin) voordoet, waarop DR c.s., onder verwijzing naar diverse octrooischriften waarin een ophopingsprobleem wordt genoemd, heeft gewezen, nog niet dat de gemiddelde vakman het bestaan van dit probleem onaannemelijk zou achten. Dat het weglekprobleem zich bij haar eigen cartridges niet zou voordoen, zoals DR c.s. stelt, is daarvoor evenmin een aanwijzing. Zij past immers (in elk geval ook) de maatregelen volgens conclusies 1 en 2 toe, waarmee dat probleem nu juist wordt opgelost. 4.2.14 Of uit de door Samsung overgelegde foto’s al dan niet kan worden afgeleid dat het ophopingsprobleem (en de daaruit voortvloeiende lekkage van afvaltoner) zich werkelijk voordoet kan, mede gelet daarop, in het midden blijven. 4.2.15 Ook de stelling van DR c.s. dat de gemiddelde vakman niet plausibel zou vinden dat het ophopingsprobleem wordt opgelost door toepassing van de maatregelen van conclusies 1 en 2, omdat de gemiddelde vakman zou menen dat het dieper gelegen deel geen verspreidingsfunctie zou (kunnen) hebben, wordt bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvoor door DR c.s., op wie ter zake de bewijslast rust, verworpen, waartoe het hof als volgt overweegt. 4.2.16 Voor het standpunt van DR c.s. dat de gemiddelde vakman zou menen dat het nadeel van toegenomen druk ter plaatste van het dieper gelegen deel groter zou zijn dan het voordeel van de daardoor teweeg gebrachte zijwaartse verspreiding van afvaltoner (in 8.6 – 8.8 MvG), ontbreekt steekhoudende onderbouwing. Dat standpunt is immers gebaseerd op de veronderstelling dat vanwege de volledige opvulling van het reinigingsgebied met afvaltoner en het ontbreken van een transportorgaan er geen krachtbron zou zijn die voor de verplaatsing en zijwaartse verspreiding van afvaltoner zou kunnen zorgdragen. Deze veronderstelling worden hierna (in r.o. 4.2.22 e.v.) als onjuist verworpen. Bovendien is de extra drukopbouw geringer naarmate het dieper gelegen deel smaller is (zie r.o. 4.2.6). 4.2.17 De veronderstelling van DR c.s. dat een recessed portion die smaller is dan de gemiddelde bladspiegel, zoals afgebeeld in fig. 9 en 24 van EP 537, niet adequaat een verspreidingsfunctie kan vervullen, is naar het oordeel van het hof evenzeer onjuist. Dat staat er (juist) niet aan in de weg dat daarmee de afvaltoner beter kan worden verspreid en afvaltonerlekkage wordt tegengegaan. Zoals DR c.s. zelf ook heeft aangevoerd, zal de gemiddelde vakman inzien dat een recessed portion die zich over de volledige breedte van de gemiddelde bladspiegel zou uitstrekken eerder de afvoer van afvaltoner zal blokkeren dan (door middel van verspreiding) bevorderen. 4.2.18 Gelet op het voorgaande deelt het hof het standpunt van de oppositiedivisie, die (in par. 3.3.6.2) als volgt oordeelde: “The opposition division disagrees with the opponent in this respect and is of the opinion that the distinguishing features of claim 1 have the technical effect of enabling to disperse and direct waste toner collected by the cleaning unit in a central portion both towards the axially outer ends of the photoconductor and towards the waste container, in particular when the cleaning unit tends to get full with accumulated waste toner.” 4.2.19 Het standpunt van DR c.s. dat de gemiddelde vakman niet plausibel zou achten dat de in par. 76 e.v. beschreven oplossing in de praktijk zou werken zonder toepassing van transportorgaan

(60), omdat hij deze noodzakelijk zou achten voor de verplaatsing van de afvaltoner, wordt ook verworpen. 4.2.20 Zoals hiervoor reeds overwogen ziet het aspect van EP 537 dat is uiteengezet in de paragrafen 51 tot en met 96 van de beschrijving en dat door conclusies 1 t/m 6 onder bescherming is gesteld, op het probleem van het weglekken van afvaltoner. In paragraaf 62, k. 8, r. 36-48, wordt eerst algemeen beschreven hoe de afvaltoner van de fotogeleidende trommel wordt verwijderd en vervolgens via de reinigingsruimte naar de afvalcontainer wordt overgebracht. Naar Samsung terecht heeft aangevoerd (par. 2.22 CvR) en door DR c.s. niet voldoende gemotiveerd bestreden, zal de gemiddelde vakman uit het slot van die passage (r. 44-48) begrijpen dat de (druk van) nieuw aanvoerde afvaltoner samen met de kracht die daarop wordt uitgeoefend door het draaiende fotogevoelige medium, zorgt voor het voortstuwen van de afvaltoner die zich in de reinigingsruimte

(21)heeft opgehoopt in de richting van de afvalcontainer

(23). Naar de gemiddelde vakman zal inzien ziet EP 537 dan ook niet op een probleem met betrekking tot (de benodigde kracht voor) de verplaatsing van afvaltoner van de reinigingsruimte naar de afvaltonercontainer, maar op de – twee afzonderlijke – problemen die zich bij die verplaatsing kunnen voordoen, te weten enerzijds de ophoping en anderzijds de klontering (die gemeen hebben dat ze ieder voor zich het weglekken van tonerafval kunnen veroorzaken), waarvoor ook twee afzonderlijke oplossingen worden voorgesteld, te weten het dieper gelegen deel respectievelijk een transportorgaan. 4.2.21 Dat deze kracht van de door de rotatiekracht van het fotogeleidend medium voortgestuwde afvaltoner voldoende kan zijn voor de afvoer van afvaltoner was reeds geopenbaard in het – ook door DR c.s. aangehaalde – US 211, dat voor EP 537 behoort tot de stand van de techniek. Daarin is beschreven dat de hellingshoek van de reinigingseenheid daartoe ingesteld moet worden tussen 20° en 50°. Dit is onder meer getoond in de hieronder afgebeelde fig. 7A van dat octrooi: Anders dan DR c.s. stelt (6.11.2 en 6.14.2 onder (

d)MvG) valt niet in te zien – en DR c.s. heeft niet steekhoudend onderbouwd – dat de constructie van de inrichting volgens EP 537, zoals onder meer getoond in de hieronder afgebeelde fig. 5 van het octrooischrift, in dat opzicht anders is en dat de gemiddelde vakman zou veronderstellen dat die voortstuwende kracht bij de inrichting volgens EP 537, anders dan bij de inrichting volgens US 211, niet toereikend zou zijn voor de verplaatsing van afvaltoner. 4.2.22 Het standpunt van DR c.s. dat niet plausibel is dat de gemiddelde vakman zal veronderstellen dat bij de inrichting volgens EP 537 de kracht van nieuw aangevoerde afvaltoner voldoende is om de opgehoopte afvaltoner te verplaatsten, baseert zij op de veronderstelling dat de gemiddelde vakman uit EP 537, in het bijzonder paragrafen 62, 65 en 72-74 en 76, zal begrijpen dat de reinigingsruimte zich eerst volledig zal vullen met afvaltoner, voordat er van verplaatsing sprake zal zijn en dat de gemiddelde vakman dan zal inzien dat die berg opgehoopte afvalpoeder inmiddels te zwaar is om nog door de kracht van nieuw aangevoerde afvaltoner te kunnen worden verplaatst. 4.2.23 De stelling dat Samsung zou hebben erkend dat volgens EP 537 eerst sprake is van volledige opvulling van het reinigingsgebied voordat dit wordt verplaatst naar het opslaggebied, wordt verworpen. Anders dan DR c.s. (in 6.1.4.2 onder (
a)MvG) aanvoert, kan dat niet in par. 2.11 conclusie van repliek worden gelezen. 4.2.24 Er is naar het oordeel van het hof voor de gemiddelde vakman geen enkele reden om aan te nemen dat de reinigingsruimte

(21)zich eerst volledig zal vullen met de (zeer lichte) afvaltoner op de manier zoals door DR c.s. met zwart is ingetekend in figuur 5, en dat er daarna pas afvaltoner naar het opslaggebied

(23)wordt verplaatst: Een dergelijke ophoping is immers niet mogelijk zonder een (niet beschreven en zeker niet voor hand liggende) scheidingswand die de ingetekende berg afvaltoner ervan zou weerhouden in te storten en te bewegen in de richting van de afvalcontainer

(23). De gemiddelde vakman zou bovendien juist aannemen dat de duwkracht van de aangevoerde afvaltoner (en de roterende fotogeleider) een dergelijke ophoping voorkómt. Dit blijkt uit de zinsnede in paragraaf 62, regel 46 ‘until it fully fills the cleaning area 21 and is gradually transferred to the connecting area (…) (onderstreping hof). Deze zinsnede heeft betrekking op het ophopingsprobleem, en niet op het klonterprobleem dat pas in de daaropvolgende zinnen en paragrafen wordt beschreven. Dat de gemiddelde vakman zou aannemen dat in de beschrijving met bewoordingen als ‘fully fills the cleaning area’, letterlijk bedoeld zou zijn ‘tot de nok gevuld en tot aan de grens van reinigingsruimte 21’ zoals door DR c.s. verdedigd, is derhalve geen realistische en daarmee geen redelijke lezing van de beschrijving, met een ‘mind willing to understand’ zoals de gemiddelde vakman geacht wordt te doen. 4.2.25 De figuren 10A-10C waarop DR c.s. heeft gewezen maken dat niet anders, alleen al omdat deze slechts een deel van de reinigingsruimte (namelijk het middeldeel, tussen E1 en E2 weergegeven in fig. 9) tonen. Om die reden moet ook het standpunt van DR c.s. dat de gemiddelde vakman uit die tekeningen zou afleiden dat een volledige opvulling van het reinigingsgebied nodig is voor de werking van het dieper gelegen deel worden verworpen. 4.2.26 Het is voor de gemiddelde vakman duidelijk dat er voldoende afvaltoner in de reinigingsruimte moet zijn opgehoopt om de nieuw aangevoerde afvaltoner in staat te stellen daarop druk uit te oefenen en die in beweging te brengen. De passages in de beschrijving waar gesproken wordt van het (volledig) vullen van de reinigingsruimte door afvaltoner zullen door de gemiddelde vakman dan ook worden begrepen als zó gevuld dat er door nieuw aangevoerde afvaltoner druk kan worden uitgeoefend die de opgehoopte afvaltoner in de richting van de afvalcontainer doet bewegen. Dat proces wordt, zoals reeds overwogen, ook beschreven in het eerste deel van par. 62 (kolom 8, r. 36-48), zonder dat daarbij een transportorgaan wordt genoemd. Dat voor de duwkracht van de roterende trommel nodig zou zijn dat zich helemaal geen afvaltoner ophoopt in het reinigingsgebied, zoals DR c.s. stelt (par. 5.7 pleitnotities EP 537), kan daarom niet als juist worden aanvaard. 4.2.27 De omstandigheid dat (de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat) de voortstuwende kracht van nieuw aangevoerde afvaltoner onvoldoende is om de geklonterde afvaltoner los te maken en in beweging te brengen, waarop DR c.s. verder heeft gewezen, leidt evenmin tot de conclusie dat de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat het ophopingsprobleem niet kan worden opgelost zonder transportorgaan. De gemiddelde vakman zal inzien dat de functie daarvan immers niet is gelegen in het transporteren van afvaltoner in het algemeen. Die functie wordt immers vervuld door de kracht van nieuw aangevoerd afvaltoner zoals beschreven in de eerste helft van par. 62 (kolom 8, r. 44-48). Het transportorgaan heeft als doel de geklonterde afvaltoner af te voeren en eventueel aangekoekte afvaltoner los te maken. 4.2.28 Het standpunt (in 6.15.6 MvG) dat de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat het klonterprobleem zich bij normaal gebruik van een printer tijdens de reguliere levensduur van een cartridge in ieder geval zal voordoen, zodat de gemiddelde vakman de aanwezigheid van het transportorgaan toch noodzakelijk zou achten, heeft DR c.s. onvoldoende onderbouwd, laat staan dat het klonterprobleem zich in die mate zou voordoen dat de gemiddelde vakman conclusies 1 en 2 van EP 537 niet plausibel zou achten. De beschrijving geeft de gemiddelde vakman geen aanleiding te veronderstellen dat het klonterprobleem zich bij normaal gebruik zal voordoen. Anders dan verdedigd door DR c.s. zou de gemiddelde vakman dat naar het oordeel van het hof (juist) niet afleiden uit het enkele gebruik van woord ‘may’ in par. 62 (kolom 8, r. 52) van de beschrijving. Door het gebruik van ‘may’ is nadrukkelijk tot uitdrukking gebracht dat het klonterprobleem zich kán voordoen, maar dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is. 4.2.29 Ook anderszins bestaat geen aanleiding aan te nemen dat de gemiddelde vakman de toepassing van een transportorgaan noodzakelijk zou achten om het ophopingsprobleem op te lossen. De omstandigheid dat een transportorgaan

(60)in alle tekeningen wordt getoond, maakt dat niet anders. Deze tekeningen dienen immers ter illustratie van niet beperkende uitvoeringsvoorbeelden. Ook de omstandigheid dat een transportorgaan onderdeel uitmaakt van de in par. 13 van het octrooischrift beschreven ‘developer unit’ (cartridge) waarmee “features and/or utilities of the present general inventive concept may be achieved” leidt de gemiddelde vakman daar niet toe. De daar beschreven uitvoeringsvorm laat immers onverlet dat de gemiddelde vakman op grond van de beschrijving en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor reeds is overwogen (r.o. 4.2.20 e.v.) zal begrijpen dat er ook andere uitvoeringsvormen, zonder transportorgaan, mogelijk zijn waarmee het ophopingsprobleem kan worden opgelost. 4.2.30 DR c.s. heeft haar standpunt dat conclusies 1 en 2 door de gemiddelde vakman niet plausibel zouden worden geacht wegens het ontbreken van een transportorgaan niet ondersteund door enig bewijs, in de vorm van een deskundigenverklaring of anderszins, hetgeen wel op haar weg lag. Daarentegen heeft DR c.s. bij pleidooi (par. 10.1 pleitnotities EP 537) expliciet erkend dat US 211 leert dat de duwkracht van de roterende trommel voldoende is voor het verplaatsten van afvaltoner en dat de cartridges volgens US 211 en EP 537 in constructie niet van elkaar verschillen (met uitzondering van het dieper gelegen deel). Volgens DR c.s. is bij EP 537, waar een kleinere hellingshoek wordt toegepast, zelfs sprake van een verbeterde uitvoering. Ook in dat licht is niet in te zien dat de gemiddelde vakman niet plausibel zou achten dat de enkele duwkracht voldoende zou zijn voor verplaatsing van afvaltonerpoeder en zou menen dat een transportorgaan noodzakelijk zou zijn. 4.2.31 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het standpunt van DR c.s. dat niet plausibel is dat een ophopingsprobleem zoals bedoeld in EP 537 bestaat en voorts dat niet plausibel is dat de maatregelen van conclusies 1 en 2 het ophopingsprobleem oplossen, al dan niet wegens het ontbreken van een transportorgaan, moet worden verworpen. Nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid 4.2.32 De enkele mogelijkheid dat het klonterprobleem zich voordoet staat ook niet in de weg aan de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van de oplossing van het ophopingsprobleem door toepassing van het dieper gelegen deel zoals door conclusies 1 en 2 onder bescherming gesteld. Niet bestreden is dat de beschrijving de gemiddelde vakman in staat stelt zonder undue burden een inrichting volgens conclusies 1 en 2 te vervaardigen en dat deze kan worden toegepast in een printer. Het hof verenigt zich met en neemt over hetgeen de rechtbank ter zake in r.o. 4.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Daarmee is de nawerkbaarheid gegeven. Dat de uitvinding volgens conclusies 1 en/of 2 niet nawerkbaar of niet industrieel toepasbaar zou zijn, wordt bovendien gelogenstraft door het feit dat DR c.s. onbestreden probleemloos functionerende cartridges heeft geproduceerd en op de markt gebracht, waarin de maatregelen van conclusies 1 en 2 (maar niet een transportorgaan) zijn opgenomen. 4.2.33 Hetgeen verder door DR c.s. (in par. 10.4 e.v. MvG) te berde is gebracht, regardeert niet de nawerkbaarheid of industriële toepasbaarheid, maar de plausibiliteit van het ophopingsprobleem en de daarvoor door EP 537 voorgestelde oplossing zoals door conclusies 1 en 2 onder bescherming gesteld (en daarmee de inventiviteit van die conclusies). Zoals hiervoor reeds overwogen moeten de door DR c.s. aangevoerde plausibiliteitsbezwaren worden verworpen. 4.2.34 Ten overvloede merkt het hof op dat, ook indien van de juistheid van het standpunt van DR c.s. zou moeten worden uitgegaan dat voor de nawerkbaarheid (en industriële toepasbaarheid) niet alleen zou moeten worden gelet op de structurele kenmerken van de conclusies, maar tevens op het daarmee bereikte technische effect, ook als dat geen onderdeel uitmaakt van de voortbrengselconclusies, op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet, haar in par. 10 MvG geformuleerde bezwaren (die overeenkomen met haar verworpen plausibiliteitsbezwaren) niet opgaan. Misbruik van octrooirecht 4.2.35 Nu het standpunt van DR c.s. dat de uitvinding volgens conclusies 1 en 2 geen technische toepassing heeft dan wel niet nawerkbaar is, wordt verworpen, vloeit daaruit voort dat haar standpunt dat Samsung misbruik maakt van octrooirecht door willens en wetens een octrooi aan te vragen terwijl zij weet of behoort te weten dat geen sprake is van een toepasbare, inventieve uitvinding, dit lot moet delen. […] 4.2.38 De omstandigheid dat de prioriteitsaanvraag KR 6500 ook zelfstandig is doorgezet en heeft geleid tot het op 13 november 2013 aan Samsung verleende Europees octrooi EP 2 357 538 (hierna: EP 538) leidt evenmin tot nietigheid van EP 537, zoals door DR c.s. verdedigd. Het enkele feit dat EP 537 en EP 538 overlappende conclusies hebben (volgens DR c.s. berusten conclusies 1 tot en met 3 van EP 537 en conclusies 1 tot en met 4 van EP 538 op dezelfde uitvinding(sgedachte)), maakt nog niet dat EP 537 ongeldig zou zijn. Dat geldt temeer omdat juist EP 537 een ruimere beschermingsomvang heeft en bovendien eerder is verleend dan EP 538. In het bijzonder geldt dat conclusies 1 en 2 een ruimere beschermingsomvang hebben omdat daarvan het transportorgaan – anders dan bij alle conclusies van EP 538 – geen deel uitmaakt. Het standpunt van DR c.s. dat conclusies 1 en 2 wegens het ontbreken van het transportorgaan

(60)nietig zijn, zodat (hooguit) identieke conclusies overblijven moet, zoals hiervoor is overwogen, worden verworpen. 4.2.39 Het hof ziet evenmin aanleiding de handhaving van EP 537 wegens misbruik van octrooirecht of procesrecht onrechtmatig te achten of Samsung in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. Dat geldt temeer omdat EP 538 door Samsung helemaal niet is tegengeworpen aan DR c.s. De door DR c.s. gestelde parallel met Medinol / Cordis (Rb. 's-Gravenhage 5 augustus 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ6495) gaat al daarom niet op. Voor de door DR c.s. verdedigde (analoge) toepassing van artikel 77 ROW ziet het hof zeker onder de gegeven omstandigheden evenmin aanleiding. In elk geval ten aanzien van conclusies 1 en 2 is van samenloop met (conclusies van) EP 538 geen sprake. Bovendien is niet in te zien waarom dan EP 537 zonder rechtsgevolg zou moeten blijven, terwijl EP 537 eerder is verleend en bovendien ruimere conclusies heeft dan EP 538. Van schending van artikel 21 Rv door Samsung, door niet eigener beweging EP 538 te openbaren, is onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof ook geen sprake. Nieuwheid EP 537 […] Inventiviteit EP 537 4.2.44 DR c.s. heeft de inventiviteit van EP 537 bestreden, stellende dat de daarin onder bescherming gestelde uitvinding voor de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum, in aanmerking genomen zijn algemene vakkennis, voor de hand lag. DR c.s. heeft niet toegelicht welke kwalificaties de gemiddelde vakman volgens haar heeft. Samsung heeft aangevoerd (4.95 MvA) dat de gemiddelde vakman kan worden gedefinieerd als een team van een werktuigbouwkundig en elektrotechnisch ingenieur met enige jaren ervaring op de onderzoeksafdeling van een laserprinterfabrikant. DR c.s. heeft dat niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. 4.2.45 Zonder overigens een deugdelijke problem solution approach analyse te hebben gemaakt formuleert DR c.s. het op te lossen objectieve probleem als ‘het tegengaan van drukopbouw van met name in het midden ophopende afvaltonerpoeder om terugval c.q. lekkage daarvan te voorkomen’. Deze probleemstelling getuigt van hindsight door daarin het op de prioriteitsdatum in de stand van de techniek niet bekende probleem van afvaltonerophoping in het middendeel van de reinigingsruimte op te nemen, waarmee het tevens een ongeoorloofde pointer naar de oplossing bevat. Reeds daarom kan de op die probleemstelling gebaseerde inventiviteitsaanval niet slagen. 4.2.46 Naar Samsung met recht heeft aangevoerd zal de gemiddelde vakman eerst tot de uitvinding komen indien hij (

a)het bestaan van het ophopingsprobleem in het middendeel van de reinigingsruimte onderkent, en (
b)tot het inzicht komt dat hij dat probleem kan oplossen door de afvaltoner zijwaarts te verplaatsen en (
c)dat dit kan worden bereikt met behulp van een specifiek (volgens deelkenmerken 1.2.4 / 1.2.4.1) gepositioneerd en vormgegeven dieper gelegen deel. 4.2.47 Gelet op de verschilmaatregelen van conclusie 1 ten opzichte van welke stand van de techniek dan ook – te weten het dieper gelegen deel met specifieke positionering en vormgeving – en het daarmee bereikte technisch effect van het voorkomen van afvaltonerlekkage, dient het objectieve technische probleem te worden geformuleerd als het tegengaan van afvaltonerlekkage. Daarvan uitgaand valt niet in te zien, en DR c.s. heeft niet voldoende steekhoudend toegelicht, waarom een van de door DR c.s. genoemde documenten zou kunnen worden aangemerkt als meest nabije stand van de techniek. Het gaat er immers niet om dat dit document de meeste structurele kenmerken gemeen heeft met de uitvinding, maar dat het document voor de gemiddelde vakman het meest geschikte uitgangspunt is bij zijn zoektocht naar een oplossing van zijn probleem. Geen enkel document heeft betrekking op (de oplossing van het probleem van) afvaltonerlekkage of openbaart (een aanwijzing voor) de hiervoor onder (
a)– (
c)genoemde inzichten. 4.2.48 Indien al zou worden uitgegaan van een van de door DR c.s. voorgestelde documenten als meest nabije stand van de techniek, dan kan niet worden aangenomen dat de gemiddelde vakman, zoekend naar een oplossing voor het afvaltonerlekkageprobleem, zou stuiten op en kennis zou nemen van een van de andere door DR c.s. aangedragen documenten. Al die documenten hebben immers betrekking op geheel andere problemen en in geen van die documenten wordt een lekkageprobleem opgelost of zelfs maar genoemd. Dat dit voor de gemiddelde vakman aanleiding zou zijn juist daarvan kennis te nemen omdat het lekkageprobleem daarin kennelijk niet speelt (9.4.3. MvG) is een drogreden. Dat het lekkageprobleem niet wordt genoemd betekent nog niet dat het zich bij die inrichtingen niet voordoet en bovendien maakt geen van die documenten inzichtelijk waarom er geen lekkageprobleem zou zijn. 4.2.49 Uit het ontbreken van de hiervoor onder (
a)- (
c)genoemde inzichten of zelfs maar een aanwijzing daarvoor / pointer daarnaar in de door DR c.s. aandragen stand van de techniek, volgt reeds dat geen enkele combinatie van de door DR c.s. aangedragen documenten uit de stand van de techniek, van welk document ook wordt uitgegaan als meest nabije stand van de techniek, kan leiden tot de uitvinding volgens conclusie 1 (en/of 2) van EP 537. Het standpunt van DR c.s. dat de gemiddelde vakman tot de oplossing volgens conclusies 1 en 2 van EP 537 zou komen gelet op de in de stand van de techniek geopenbaarde (al dan niet Vvormige) diepe delen, kan niet als juist worden aanvaard. In geen van de door DR c.s. genoemde documenten wordt geopenbaard of gesuggereerd dat de aanwezige verdiepingen (voor zover al als dieper deel in de zin van EP 537 aan te merken) de functie (kunnen) hebben van het naar de zijkanten verspreiden van afvaltoner vanuit het middendeel van het reinigingsgebied, of anderszins enige kenbare functie bij het voorkomen van afvaltonerlekkage. Bij gebreke van voornoemde inzichten valt daarom niet in te zien, en DR c.s. heeft in het licht van hetgeen Samsung daartegen heeft ingebracht, onvoldoende steekhoudend toegelicht, dat de gemiddelde vakman de door DR c.s. gestelde combinaties zou maken en evenmin waarom en hoe de gemiddelde vakman dan tot de oplossing volgens EP 537 – de toepassing van specifiek gepositioneerde en vormgegeven diepere delen – zou komen. Het combineren van de verschillende constructieve maatregelen uit diverse combinaties van die documenten berust derhalve op hindsight en kan aan de inventiviteit van conclusies 1 en 2 van EP 537 niet afdoen. 4.2.50 Volgens DR c.s. zou de gemiddelde vakman op grond van zijn algemene vakkennis, onder meer gebaseerd op de werking van een sneeuwschuiver, weten dat een V-achtige vorm geschikt is voor het opzij schuiven van een opgehoopte massa en aldus tot de oplossing van het probleem komen. Nog daargelaten dat Samsung heeft bestreden dat dit tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman zou behoren en DR c.s. dat vervolgens niet heeft onderbouwd, heeft DR c.s. daarmee nog steeds niet duidelijk gemaakt hoe de gemiddelde vakman tot het inzicht zou komen dat afvaltonerophoping in het midden van de reinigingsruimte een probleem is dat tot tonerlekkage kan leiden en dat dit probleem door verspreiding van afvaltoner in het middendeel van de reinigingsruimte naar de zijkanten kan worden opgelost. Hetgeen de rechtbank daaromtrent in r.o. 4.28 van het bestreden vonnis heeft overwogen, acht het hof juist. Hetgeen DR c.s. daartegen heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. De stelling van DR c.s. dat het opzij duwen van de afvaltoner de enige optie zou zijn, omdat het naar achteren verplaatsen geen mogelijkheid is vanwege het ontbreken van een transportorgaan, gaat reeds niet op omdat – zoals hiervoor in r.o. 4.2.19 e.v. overwogen – de afwezigheid daarvan er niet aan in de weg staat dat de afvaltoner vanuit de reinigingsruimte naar achteren, in de richting van de opslagruimte wordt verplaatst. Daarenboven valt niet in te zien dat de gemiddelde vakman reeds op grond van die algemene vakkennis zonder inventieve arbeid tot de specifieke positionering en vormgeving van het diepere deel volgens conclusies 1 en 2 van EP 537 zou komen. 4.2.51 Het standpunt dat de gemiddelde vakman op grond van zijn algemene vakkennis tot de uitvinding zou komen is, gegeven het ontbreken van (aanwijzingen voor / pointers naar) de hiervoor bedoelde inzichten, dan ook uitsluitend gebaseerd op hindsight, naar de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat de oordelen van de rechtbank met betrekking tot nawerkbaarheid en inventiviteit getuigt van inconsistentie en dat de redenen waarom de rechtbank de uitvinding nawerkbaar acht ook met zich brengen dat die uitvinding dan ook voor de hand ligt, zoals DR c.s. aanvoert, is onjuist. DR c.s. miskent daarmee dat nawerkbaarheid dient te worden beoordeeld mét kennis van de uitvinding – waarbij de vraag is of de beschrijving de gemiddelde vakman in staat stelt de uitvinding te maken (‘na te werken’) – terwijl inventiviteit dient te worden beoordeeld zónder kennis van de uitvinding – waarbij de vraag is of de gemiddelde vakman uitgaande van de stand van de techniek en zoekend naar een oplossing voor het objectieve technische probleem tot de uitvinding zou komen. Anders dan DR c.s. (in 9.4.6 MvG) stelt, is het feit dat de gemiddelde vakman de inrichting kan ontwerpen door enkel twee bestaande inrichtingen op hetzelfde gebied te combineren zonder daarbij obstakels op zijn weg te vinden, onvoldoende om aan te nemen dat de uitvinding voor de hand liggend is. 4.2.52 De geldigheidaanvallen op conclusies 1 en 2, gebaseerd op gebrek aan nieuwheid en inventiviteit, falen. Daaruit vloeit voort dat ook de daarvan afhankelijke conclusies nieuw en inventief geacht moeten worden. De geldigheid van conclusies 7 tot en met 14 is niet (afzonderlijk) gemotiveerd bestreden. De afzonderlijk tegen afhankelijke conclusies 3 tot en met 6 aangevoerde inventiviteitsbezwaren en de verdere documenten uit de stand van de techniek waarnaar in het kader daarvan is verwezen, behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking. Datzelfde geldt voor de vragen of de Xerox Docuprint Cartridge op de prioriteitsdatum behoorde tot de stand van de techniek en of de in r.o. 2.8.7 afgebeelde cartridge een afbeelding van die cartridge betreft, zoals DR c.s. heeft gesteld, maar Samsung heeft bestreden. Inbreuk 4.2.53 Uit de hiervoor gegeven uitleg van ‘het middendeel’ volgt dat het inbreukverweer van DR c.s. dat daarop is gebaseerd dat de door haar verhandelde cartridges geen dieper deel bevatten dat gelijk is aan de breedte van de reguliere bladspiegel, niet slaagt. Uit de uitleg van ‘dieper gelegen deel’ volgt verder dat niet relevant is of en in welke mate bij cartridges van DR c.s. het dieper gelegen deel daadwerkelijk een verspreidingsfunctie vervult. Ten slotte gaat ook het Gillette-verweer van DR c.s. niet op. De enkele omstandigheid dat zij de constructieve maatregelen volgens US 211 toepast, betekent niet dat zij – ondanks de aanwezigheid daarnaast van de constructieve maatregelen volgens conclusie 1 van EP 537 – op EP 537 geen inbreuk zou maken. Verdere inbreukverweren heeft DR c.s. niet gevoerd. Slotsom EP 537 4.2.54 De slotsom ten aanzien van EP 537 is dat de conclusies daarvan geldig zijn te achten en dat DR c.s. daarop inbreuk heeft gemaakt met de cartridges waarin alle constructieve maatregelen van conclusie 1 van EP 537 zijn toegepast. Hetgeen DR c.s. overigens tegen het vonnis, voor zover betrekking hebbend op EP 537, te berde heeft gebracht, kan niet leiden tot een ander oordeel. […] 4.6 Slotsom 4.6.1 Uit het voorgaande volgt dat de grieven van DR c.s. voor zover betrekking hebbend op EP 537 niet slagen en dat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd. […] 4.7 Proceskosten 4.7.1 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ten aanzien van EP 537 DR c.s. als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Ten aanzien van EP 744 als ook GM 687 en GM 551 geldt Samsung als de in het ongelijk gestelde partij. In de omstandigheid dat naar het oordeel van het hof voor de conventie en de reconventie tezamen het aandeel van de kosten dat is toe te rekenen aan EP 537 moet worden begroot op 50% en het aandeel van de kosten dat is toe te rekenen aan EP 744 en de gemeenschapsmodellen moet worden begroot op respectievelijk 40% en 10%, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 4.7.2 Aangezien DR c.s. in eerste aanleg is veroordeeld proceskosten aan Samsung te vergoeden, komt de vordering van DR c.s. dat Samsung wordt veroordeeld om de door DR c.s. ingevolge dat vonnis aan Samsung betaalde proceskosten terug te betalen, vermeerderd met rente, voor toewijzing in aanmerking. Aangezien het vonnis eerst is gewezen op 30 november 2016 kan deze rente niet reeds vanaf 27 mei 2014 verschuldigd zijn, zoals door DR c.s. gevorderd. Het hof zal daarom bepalen dat deze rente verschuldigd is vanaf de dag waarop DR respectievelijk Maxperian deze proceskosten aan Samsung heeft voldaan. 2.9 Tegen deze rechtsoverwegingen in het eindarrest van 21 april 2021 en het tussenarrest van 26 juni 2018 keren DR c.s. zich met hun principale cassatieberoep, dat tijdig is ingesteld. Samsung heeft zich verweerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen DR c.s. zich op hun beurt tegen verweerd hebben. Dit incidenteel beroep ziet op het oordeel over EP 744, GM 687, GM 551 en slaafse nabootsing. De relevante overwegingen die in incidenteel beroep van belang zijn, citeer ik hierna bij de inhoudelijke bespreking daarvan vanaf 4.1). Wederzijds is schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. 3Bespreking het principale cassatiemiddel Onderdeel 1: ontvankelijkheid Samsung 3.1 DR c.s. klagen dat het hof in rov. 4.1.1-4.1.4 van het eindarrest (
a)miskent dat een wisseling van hoedanigheid als procespartij door Samsung tijdens appel niet mogelijk is, (
b)waarvoor niet toereikend is dat Samsung een ‘Confirmation of Mandate’ heeft overgelegd en (
c)niet onderzoekt of vaststelt of sprake is van rechtsgeldige ondertekening door HP Printing van dit document. Verder is het oordeel volgens DR c.s. onbegrijpelijk omdat de overgelegde last er een is van Samsung aan HP Printing (en niet andersom). Ten slotte klagen DR c.s. dat onjuist is dat bij gebrek aan belang niet hoeft te worden geoordeeld over de geldigheid van de overdracht van IE-rechten en vorderingen door Samsung aan HP Printing. 3.2 Voor deze klachten lijkt het volgende chronologische overzicht behulpzaam: 14 november 2013 Samsung dagvaardt DR c.s. wegens inbreuk op octrooi- en modelrechten. 4 december 2015 Pleidooi eerste aanleg, waarna vonnis is bepaald. 12 september 2016 Samsung verkoopt printerdivisie aan HP Inc., inclusief de ingeroepen octrooi- en modelrechten en daarmee samenhangende vorderingen (ook voor de toekomst). 4 november 2016 Samsung draagt de verkochte IE-rechten en vorderingen over aan S-Printing Solution Co. Ltd. (een vennootschap waarvan Samsung enig aandeelhouder
is)30 november 2016 Vonnis eerste aanleg, veroordeling DR c.s. 23 februari 2017 Appeldagvaarding DR c.s. wordt betekend aan Samsung. 1 november 2017 Samsung draagt haar aandelen in S-Printing Solution Co. Ltd. over aan HP Inc. (op enig moment is de vennootschap waarvan de aandelen werden verworven HP Printing Korea Co. Ltd. gaan heten). 26 juni 2018 Hof wijst schorsingsverzoek (art. 225 Rv) van Samsung af, omdat schorsingsgrond zich voordeed in vorige instantie. 6 juni 2019 Hof wijst verzoek partijwisseling van Samsung af tijdens de comparitie van partijen. 1 oktober 2019 Samsung stelt bij akte (subsidiair) dat zij “in deze procedure op eigen naam, maar voor rekening en risico van HP Printing Korea Co. Ltd. optreedt (lastgeving)” en dat zij voor zover het hof zou oordelen dat de ingeroepen octrooi- en modelrechten niet (geheel) door Samsung zijn overgedragen aan HP Printing Korea Co. Ltd., optreedt “op eigen naam en voor eigen rekening en risico”. 29 oktober 2019 Samsung legt bij akte een document over met de titel ‘Confirmation of Mandate’ 3.3 Ik meen dat alle klachten uit onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgedragen. DR c.s. klagen in dit onderdeel over de ontvankelijkheidsbeoordeling van Samsung, terwijl DR c.s. appellanten waren. In rov. 4.1.4 eindarrest is het beroep van DR c.s. op niet-ontvankelijkheid vanwege de overdracht van rechten aan HP verworpen. DR c.s. beklagen dat als onjuist en volgens hen brengt niet-ontvankelijkheid van Samsung mee dat het arrest integraal vernietigd moet worden en de zaak door Uw Raad zelf kan worden afgedaan met afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Samsung in de proceskosten volgens art. 1019h Rv. 3.4 Kennelijk betogen DR c.s. dat het hof had moeten oordelen dat de rechtbank alle vorderingen had moeten afwijzen (althans Samsung niet-ontvankelijk had moeten verklaren) omdat ten tijde van het wijzen van het vonnis Samsung geen rechthebbende meer was (zie subonderdeel 1.11; vgl. ook s.t. Samsung 2.5). Dit betoog gaat niet op. Indien de overdracht van de octrooi- en modelrechten van Samsung aan S-Printing Solution moet worden geacht te hebben plaatsgevonden ná pleidooi (4 december 2015) maar vóórdat vonnis werd gewezen (30 november 2016) is de procedure voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij Samsung (art. 225 lid 2, tweede zin Rv), omdat overdracht weliswaar een schorsingsgrond is, maar inroeping daarvan niet mogelijk is als de datum van het vonnis al is bepaald (art. 225 lid 4 Rv jo. art. 229 Rv). Vonnis wordt in zo’n situatie gewezen tussen de oorspronkelijke partijen, zodat van niet-ontvankelijkheid op de door DR c.s. aangevoerde grond geen sprake is. In hoger beroep kan in een dergelijk geval niet alsnog niet-ontvankelijkheidverklaring in eerste aanleg volgen, omdat de wettelijke fictie (voortzetting op naam oorspronkelijke partijen) terecht is toegepast. De oorspronkelijke gedaagde (hier: DR c.s.) kan tegen toewijzing van de vordering van de oorspronkelijke eiser (hier: Samsung) een rechtsmiddel instellen. Bij dit beroep houdt de oorspronkelijke gedaagde belang, omdat zonder het aanwenden van dit rechtsmiddel ingevolge art. 236 lid 2 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv het gewezen vonnis ook jegens rechtverkrijgenden onder bijzondere titel in kracht van gewijsde gaat. 3.5 Verder geldt dat, indien de overdracht van de octrooi- en modelrechten tijdens de appeltermijn (voor dagvaarding) zou zijn afgerond, de wettelijke schorsingsregeling niet van toepassing is, omdat alleen een aanhangig rechtsgeding kan worden geschorst. Het hoger beroep is aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv) en zal vervolgens zonder problemen doorgang kunnen vinden tussen de partijen uit de eerste aanleg. Als arrest wordt gewezen tussen de cedent (in ons geval: Samsung) en de debitor cessus (DR c.s.) zal de cessionaris (HP Printing) daaraan gebonden zijn ingevolge art. 236 lid 2 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv. 3.6 Indien DR c.s. (mede) bedoelen de “ontvankelijkheid” van Samsung in hoger beroep (als geïntimeerde jegens appelanten DR c.s.) aan de orde te stellen, kunnen de klachten evenmin slagen. Alleen de partij die in een bepaalde instantie een vordering instelt, kan niet-ontvankelijk in haar vordering worden verklaard. Dit houdt een oordeel in over de vraag of een bepaalde vordering geldend kan worden gemaakt. Voor niet-ontvankelijkverklaring is aanleiding als de vordering niet kan slagen om processuele redenen, die buiten het materiële geschil liggen. Een beroep op niet-ontvankelijkheid is een verweer en in appel een verweer van de geïntimeerde tegen de vordering van de appellant tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis. Dat een appellant (hier: DR c.s.) aan een geïntimeerde (hier: Samsung) op deze wijze de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep zou kunnen onthouden, lijkt mij processuele ratio te missen. DR c.s. zullen hier niet materieel niet-ontvankelijkheid van zichzelf willen bepleiten. Dat zou namelijk tot gevolg hebben dat het voor de appellant ongunstige (gedeelte van het) vonnis in stand blijft en dat kan niet zijn beoogd. Voor zover de klachten deze strekking zouden hebben, stuiten deze zodoende af op gebrek aan belang. Waar het op neerkomt is dat moet worden onderscheiden tussen de vraag of Samsung in appel nog vorderingen kon instellen gebaseerd op overgedragen rechten enerzijds (nee) en de vraag of Samsung als formele procespartij ontvankelijk is in het weerspreken van de grieven van DR c.s. tegen de in eerste aanleg in het voordeel van Samsung toegewezen vorderingen, waarbij zij aangetekend dat DR c.s. in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen de ontvankelijkheid van Samsung (aldus ook s.t. Samsung 2.6). 3.7 Overigens is hier sprake van wat in niet voldoende juridisch scherp maar gangbaar taalgebruik een “procesvolmacht” heet: na de rechtenoverdracht procedeerde Samsung onder lastgeving op eigen naam, maar voor rekening van HP (s.t. Samsung 1.9-1.10, vgl. rov. 4.1.3-4.1.4), zodat Samsung de formele procespartij was en HP de materiële. Dat is een veel voorkomende figuur in ons procesrecht. Wanneer geen schorsing plaatsvindt en een rechtverkrijgende de procedure niet overneemt, kan de lopende instantie op naam van de eiser ten behoeve van de nieuwe gerechtigde worden voortgezet middels een procedeeropdracht in de vorm van lastgeving. De opdracht kan mondeling of schriftelijk zijn verstrekt, maar ook in een overeenkomst besloten liggen. In het Euretco-arrest is uitgemaakt dat geen rechtsregel er zich tegen verzet dat een eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld op enig moment in de procedure stelt dat die vordering al vanaf het begin of vanaf een later tijdstip bijvoorbeeld ten gevolge van een overgang van de vordering op een derde in eigen naam als lasthebber van de rechthebbende gelden maakt. Samsung geeft bij s.t. 2.4 terecht aan dat het gegeven dat DR c.s. heeft weten tegen te houden in appel, toen hierover werd gedebatteerd, dat HP als formele procespartij in het geding zou verschijnen, niet betekent dat Samsung in appel niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. 3.8 Samsung bleef aldus procespartij in de procedure in appel, ondanks de rechtenoverdracht aan HP – conform de hoofdregel dat hoger beroep wordt gevoerd tussen partijen uit de eerste aanleg (althans voor zover het niet de in appel vermeerderde voorwaardelijke eis over slaafse nabootsing betreft). 3.9 Bij deze stand van zaken lijkt het niet aangewezen om uitgebreid op de afzonderlijk geformuleerde klachten in te gaan. Deze kunnen met toepassing van art. 81 lid 1 RO worden afgewezen. Heel kort inhoudelijk merk ik er nog het volgende over op. Onderdelen 1.1-1.2 miskennen dat het gegeven dat een eiser tijdens de procedure te kennen geeft de vordering als lasthebber ten behoeve van diens lastgever geldend te maken, geen wijziging brengt in hoedanigheid als procespartij. De ingeroepen rechtspraak is hier niet van toepassing. Evenmin is sprake van verschuiving van optreden als procespartij en ook al niet van eiswijziging. Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag met de voorwaardelijke klacht dat het hof in rov. 4.1.4 met “zou zijn” mogelijk heeft bedoeld dat niet vast zou staan dat Samsung niet langer rechthebbende is van de ingeroepen rechten, omdat hier alleen op de eigen stellingen van DR c.s. wordt gerespondeerd en tot uitdrukking wordt gebracht wat het standpunt van DR c.s. is. Onderdeel 1.4.1 klaagt over de passage “door (...) HP-Printing gestelde overdracht” in rov. 1.4.1 en dat mist ook feitelijke grondslag, nu het hof wel degelijk heeft geoordeeld dat HP materiële procespartij is middels lastgeving. Ook onderdeel 1.4.2 miskent dat Samsung op grond van lastgeving kon doorprocederen. Dat bezegelt ook het lot van onderdeel 1.4.3, dat slechts op de onderdelen 1.4.1 en 1.4.2 voortbouwt. Onderdeel 1.5 mist feitelijke grondslag met de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de betwisting van de overdracht door DR c.s. onvoldoende is onderbouwd, nu het hof in rov. 4.1.4 aangeeft niet over de geldigheid van de overdracht te hoeven oordelen bij gebrek aan belang, aangezien zowel de formele als de materiële procespartij bij de zaak betrokken zijn. Onderdeel 1.6 ontbeert zelfstandigheid en is een inleiding tot onderdelen 1.7 en 1.8. Onderdeel 1.7 klaagt dat de vorderingen in deze zaak alleen in naam van HP kunnen worden ingesteld en daarvoor heeft Samsung volmacht nodig van HP, die zij niet zou hebben. Dit miskent dat lastgeving kan worden gecombineerd met volmacht: lastgeving met en zonder volmacht verschilt hierin dat in het eerste geval sprake is van directe vertegenwoordiging door de lasthebber, zodat de lasthebber in naam van de lastgever kan optreden. Zonder volmacht kan dat alleen in eigen naam. Samsung treedt in deze zaak op in eigen naam als lasthebber van HP en dat is een vorm van middellijke vertegenwoordiging (in gelijke zin s.t. Samsung, 2.27-2.32). Ook onderdeel 1.8 ziet dit verschil niet onder ogen en ketst daar op af. Onderdeel 1.9 klaagt over de niet gevolgde niet-ontvankelijkverklaring van Samsung door het hof en wordt uitgewerkt in onderdelen 1.9.1-1.9.4. Onderdelen 1.9.1-1.9.3 zijn (zonder klachten) als inleiding te beschouwen op onderdeel 1.9.4 , met de klacht dat het in strijd is met de twee-conclusieregel of de beginselen van een goede procesorde om zich pas na antwoord in appel op lastgeving te beroepen, nu dat wijziging van de eis(grondslag) zou meebrengen, maar dat is niet zo: door lastgeving wijzigt de eis(grondslag) niet, aldus […] /NN II, rov. 4.4.2 (eerder aangehaald). Dat een lasthebber ter behartiging van belangen van een ander optreedt, behoeft pas te worden gesteld en zo nodig bewezen indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft en dat geldt ook in hoger beroep. De motiveringsklacht lijkt mij ook tevergeefs. Onderdeel 1.10 klaagt dat de Confirmation of Mandate die is overgelegd niet zou volstaan. Alleen de onderdelen 1.10.4-1.10-6 bevatten voldoende als zodanig kenbare cassatieklachten met het betoog dat in de door het hof aangehaalde tekst geen opdracht van HP-Printing aan Samsung kan worden gezien. Dat kan niet tot cassatie leiden, omdat uitleg van deze overeenkomst als gedaan in rov. 4.1.3 is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Onbegrijpelijk is deze uitleg evenmin. De klacht uit onderdeel 1.10.6 dat niet is gerespondeerd op argumentatie over de geldigheid van de ondertekende versie van de overeenkomst mist belang, nu het hof het oordeel over de lastgeving kennelijk ook heeft gegrond op Samsungs stellingen bij akte van 1 oktober 2019, met daarbij gevoegd de niet getekende versie, en ook op het verhandelde ten pleidooie. Ook zonder te oordelen over de handtekeningen kon worden geoordeeld dat sprake was van lastgeving. Dit tekent ook het lot van de onderdelen 1.10.7-1.10.9 en het louter voortbouwende onderdeel 1.11. Onderdeel 2: lekkage, klontering, ophoping 3.10 De klachten in dit onderdeel richten zich op rov. 4.2.1, 4.2.28 t/m 4.2.30 en 4.2.32 eindarrest. Deze overwegingen hebben betrekking op de uitleg van EP 537 en ik stel voorop dat octrooiuitleg volgens vaste rechtspraak in Nederland feitelijk is in cassatie-technische zin. In de bestreden passages oordeelt het hof over de (on)duidelijkheid over de inhoud van de uitvinding, de plausibiliteit van de oplossing van het ophopingsprobleem en de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid. DR c.s. hebben in feitelijke instanties aangevoerd dat conclusies 1 en 2 van EP 537 nietig zijn nu daarin een transportorgaan ontbreekt. Dat is door het hof verworpen. In wezen klaagt onderdeel 2 daarover in een aantal varianten. 3.11 De klachten worden ingeleid door nrs. 2.1 t/m 2.5 waarin DR c.s. hun lezing geven van rov. 4.2.1 t/m 4.2.3 (en 4.2.20) eindarrest. Volgens mij is deze lezing onjuist, zoals ik eerst zal toelichten. Dat heeft tot gevolg dat een groot deel van de op die lezing gebaseerde klachten tevergeefs zijn voorgesteld. 3.12 Het hof beschrijft dat zich in tonercartridges afvaltoner bevindt. Deze afvaltoner zal uiteindelijk in de afvalcontainer terecht moeten komen, maar tijdens het transport daar naartoe kunnen zich problemen voordoen. Twee van die problemen, ophoping en klontering van afvaltoner, kunnen het onwenselijke gevolg hebben dat afvaltoner kan weglekken. Daarom noemt het hof ophoping en klontering ook wel oorzaken van weglekken (rov. 4.2.2 eindarrest). Er worden dus twee problemen binnen de tonercartridges geïdentificeerd die het lekken van afvaltoner kunnen veroorzaken. Dit staat helder beschreven in rov. 4.2.20 eindarrest, waarop DR c.s. ook wijzen (2.1.2, 2.3 en vt. 47 procesinleiding): “[…] Naar de gemiddelde vakman zal inzien ziet EP 537 dan ook niet op een probleem met betrekking tot (de benodigde kracht voor) de verplaatsing van afvaltoner van de reinigingsruimte naar de afvaltonercontainer, maar op de – twee afzonderlijke – problemen die zich bij die verplaatsing kunnen voordoen, te weten enerzijds de ophoping en anderzijds de klontering (die gemeen hebben dat ze ieder voor zich het weglekken van tonerafval kunnen veroorzaken), waarvoor ook twee afzonderlijke oplossingen worden voorgesteld, te weten het dieper gelegen deel respectievelijk een transportorgaan.” 3.13 Hieruit volgt dat ophoping en klontering de twee vraagstukken (synoniem: problemen) zijn waar EP 537 twee afzonderlijke oplossingen voor biedt, namelijk het dieper gelegen deel en het transportorgaan. Lekkage is de vervelende omstandigheid (synoniem: probleem) die door EP 537 wordt verholpen. Het hof gebruikt telkens het woord ‘probleem’, waardoor kennelijk verwarring kan ontstaan, gelet op de lezing van van DR c.s. In die volgens mij onjuiste lezing zou het hof vaststellen dat de lekkage het enkele vraagstuk (probleem) is dat opgelost zou moeten worden, waarvoor volgens EP 537 zowel het dieper gelegen deel, als het transportorgaan nodig zijn. Gevolg is dat om dit vraagstuk op te lossen het ene (dieper gelegen deel) in deze lezing niet zonder het andere (transportorgaan) zou kunnen. 3.14 In nr. 2.6 vallen DR c.s. rov. 4.2.1 eindarrest aan, waarin het hof het standpunt van DR c.s. verwerpt dat EP 537 onduidelijk zou zijn over wat de uitvinding inhoudt. Het feit dat EP 537 – in strijd met art. 82 EOV – meerdere uitvindingen bevat doet aan de duidelijkheid niet af, aldus het hof. 3.15 De klacht in onderdeel 2.6.1 houdt in dat het hof zou hebben miskend dat indien door schending van het vereiste van eenheid van uitvinding onduidelijkheid over de uitvindingsgedachte kan ontstaan omdat meerdere uitvindingen worden beschreven, die onduidelijkheid bij de uitleg voor rekening en risico van de octrooihouder moet komen. Deze klacht gaat bij gebrek aan feitelijke grondslag niet op, omdat het hof juist heeft geoordeeld dat EP 537 wél duidelijk is, ondanks de omstandigheid dat EP 537 meerdere uitvindingen bevat. Zonder onduidelijkheid is er ook geen reden voor toepassing van de door DR c.s. beschreven uitlegregel. 3.16 In onderdeel 2.6.2 klagen DR c.s. dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt “dat EP 537 meerdere, los van elkaar staande, uitvindingen bevat”, omdat niet duidelijk zou zijn welke uitvindingen dit zijn. Dit gaat niet op. Het hof respondeert hiermee op de stellingen van DR c.s. dat EP 537 drie uitvindingen zou bevatten, waaronder de vinding in prioriteitsaanvrage KR 6500 waaraan de in onze zaak aan de orde zijnde conclusies zijn ontleend. De andere twee vindingen stammen uit prioriteitsaanvragen KR 5758 en KR 0473, aldus DR c.s. Het is zodoende duidelijk op welke uitvindingen het hof doelt, zodat de klacht faalt. 3.17 In onderdeel 2.6.3 klagen DR c.s. dat onduidelijk is wat het hof bedoelt met “dit aspect van de uitvinding”. Dat lijkt mij wel duidelijk. In (het vervolg van) rov. 4.2.1 en met name in rov. 4.2.2 - 4.2.3 eindarrest legt het hof uit dat het aspect dat in deze zaak aan de orde is (de conclusies afkomstig uit prioriteitsaanvrage KR 6500) twee problemen omvat met twee verschillende oplossingen. Zoals hiervoor toegelicht, zijn dat het klonterprobleem (oplossing: transportorgaan) en het ophopingsprobleem (oplossing: dieper gelegen deel). Met de oplossingen wordt voorkomen dat afvaltoner weglekt. Het is daarmee helder waarop het hof doelt met “dit aspect van de uitvinding”, zeker in combinatie met de achter deze frase – als uitleg bedoelde en tussen gedachtestreepjes geplaatste – toevoeging: ‘het voorkomen dat afvaltoner weglekt’. Het voorkomen van dit weglekken is een aspect van EP 537 in zijn geheel. 3.18 Hiermee stelt het hof helemaal niet vast dat dit aspect van EP 537 één uitvinding behelst (immers: twee vraagstukken met twee afzonderlijke oplossingen), zodat DR c.s. bij hun onderbouwing van deze klacht uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Die lezing is als gezegd het gevolg van het onjuiste uitgangspunt van DR c.s. dat de (mogelijke) lekkage het enkele vraagstuk is. De verkeerde lezing werkt door in nr. 2.6.4 – dat geen klacht bevat – waarin DR c.s. ten onrechte stellen dat zou vaststaan dat de uitvindingsgedachte gelegen is in het gecombineerd gebruik van de twee afzonderlijke oplossingen (het transportorgaan en het dieper gelegen deel) voor ‘het lekkageprobleem’. 3.19 Dat dit gecombineerd gebruik noodzakelijk is om de oplossingen te laten werken is een gedachte die door het hof wordt verworpen in rov. 4.2.9 en rov. 4.2.19 e.v. eindarrest. Kort gezegd oordeelt het hof daar dat het dieper gelegen deel ook werkt zonder dat het transportorgaan wordt toegepast omdat (nieuwe) afvaltoner – in algemene zin – al door andere krachten voldoende wordt verplaatst om ophoping met behulp van het dieper gelegen deel te voorkomen. Het transportorgaan heeft als specifiek doel geklonterde afvaltoner te verplaatsen en los te maken (zie met name rov. 4.2.27 eindarrest). 3.20 DR c.s. richten hun klachten in nr. 2.7 tegen rov. 4.2.28 eindarrest, dat als volgt luidt: “Het standpunt (in 6.15.6 MvG) dat de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat het klonterprobleem zich bij normaal gebruik van een printer tijdens de reguliere levensduur van een cartridge in ieder geval zal voordoen, zodat de gemiddelde vakman de aanwezigheid van het transportorgaan toch noodzakelijk zou achten, heeft DR c.s. onvoldoende onderbouwd, laat staan dat het klonterprobleem zich in die mate zou voordoen dat de gemiddelde vakman conclusies 1 en 2 van EP 537 niet plausibel zou achten. De beschrijving geeft de gemiddelde vakman geen aanleiding te veronderstellen dat het klonterprobleem zich bij normaal gebruik zal voordoen. Anders dan verdedigd door DR c.s. zou de gemiddelde vakman dat naar het oordeel van het hof (juist) niet afleiden uit het enkele gebruik van woord ‘may’ in par. 62 (kolom 8, r. 52) van de beschrijving. Door het gebruik van ‘may’ is nadrukkelijk tot uitdrukking gebracht dat het klonterprobleem zich kán voordoen, maar dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is.” 3.21 Deze overweging gaat dus over het klonterprobleem waarvoor EP 537 een oplossing biedt in de vorm van het transportorgaan. In onderdeel 2.7.1 klagen DR c.s. dat het standpunt van DR c.s. uit MvG 6.15.6 onvolledig wordt weergegeven en dat dit onbegrijpelijk zou zijn. Deze klacht lijkt mij geen doel te kunnen treffen. Hoewel het standpunt niet woordelijk is overgenomen, is niet onbegrijpelijk hoe het hof het in het arrest verwoordt. In de MvG staat t.a.p. namelijk: “[…] EP 537 leert de vakman dat dit probleem zich bij normaal gebruik van een printer tijdens de reguliere levensduur van een cartridge in ieder geval zou voordoen, althans EP 537 leert de vakman niet dat dit probleem zich bij regulier gebruik van een cartridge tijdens de levensduur van een cartridge niet kan of niet zal voordoen.” Het woord ‘althans’ kondigt een beperkende nevenschikking van het zinsdeel ervoor aan. In dit geval volgt dat DR c.s. het standpunt dat het probleem zich in ieder geval zal voordoen, a contrario afleiden uit (de beschrijving van) EP 537. Dat het hof deze uitleg weglaat, maakt de overweging niet onbegrijpelijk. Het standpunt is en blijft immers dat het klonterprobleem zich zal voordoen bij regulier gebruik tijdens de levensduur van een cartridge. 3.22 Verder klagen DR c.s. dat gezien de door hen veronderstelde uitvindingsgedachte – kort gezegd: noodzakelijke combinatie tussen dieper gelegen deel en transportorgaan – het hof in rov. 4.2.28 eindarrest niet kon oordelen dat het aan DR c.s. zou zijn de noodzakelijkheid van de aanwezigheid van het transportorgaan (voldoende) te onderbouwen. Deze veronderstelde uitvindingsgedachte valt niet in het arrest te lezen (zie 3.18-3.19), zodat de klacht daar op afketst. 3.23 De klacht in onderdeel 2.7.2 is gericht tegen de overweging van het hof dat DR c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat het klonterprobleem zich in die mate zou voordoen dat de gemiddelde vakman conclusies 1 en 2 van EP 537 niet plausibel zou achten. Deze klacht gaat opnieuw uit van de door DR c.s. veronderstelde onjuiste uitvindingsgedachte, maar voegt daar nu nog aan toe dat deze uitvindingsgedachte ook zou leren dat wanneer het klonterprobleem zich voordoet dat ook noodzakelijkerwijs het lekkageprobleem veroorzaakt. Voor deze stelling is geen vindplaats gegeven, zodat de klacht alleen al hier op stuk loopt. Bovendien leert par. 62 van de beschrijving (aangehaald in MvG 6.15.6) dat de afvaltoner naar buiten kan (niet: zal) lekken als gevolg van het klonterprobleem. De klacht van DR c.s. dat onbegrijpelijk zou zijn wat het hof bedoelt met ‘in die mate’ kan ook niet slagen. In de context van deze overweging over de frequentie waarin het klonterprobleem zich voordoet tijdens de levensduur van een cartridge (in ieder geval een keer?), heeft het hof evident het oog op het onvoldoende onderbouwen door DR c.s. van de frequentie waarmee het klonterprobleem zich voordoet. 3.24 De klachten in onderdeel 2.7.3 en onderdeel 2.7.4 nemen beiden als uitgangspunt dat het hof zou uitgaan van de door DR c.s. voorgestane uitvindingsgedachte, die zoals we gezien hebben berust op een verkeerde lezing van het arrest (zie 3.18-3.19). Daarom kunnen deze klachten geen doel treffen. 3.25 Tevergeefs is ook de klacht in onderdeel 2.7.5 gericht tegen het deel van rov. 4.2.28 eindarrest waarin het hof overweegt dat met het gebruik van het woord ‘may’ in par. 62 (kolom 8, r. 52 in de zinsnede “the waste toner (…) may be hardened by residual heat”) van de beschrijving nadrukkelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat het klonterprobleem zich kán voordoen, maar dit niet noodzakelijkerwijs het geval is. Anders dan DR c.s. betogen, betekent dit niet dat het hof overweegt dat het klonterprobleem zich gedurende de levensduur van een cartridge helemaal niet voordoet of kan voordoen. Het verdere betoog van DR c.s. dat erop neerkomt dat het woord ‘may’ in de context van deze beschrijving ook ‘zullen’ of ‘moeten’ zou kunnen betekenen, leidt tot niets. Het hof heeft op begrijpelijke wijze kunnen oordelen dat het woord ‘may’ uitdrukt dat iets mogelijk is, maar zich niet noodzakelijkerwijs hoeft voor te gaan doen. Zoals Samsung terecht aanvoert (s.t. 2.74) is de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen of stukken denkbaar (of zelfs aannemelijker) is, onvoldoende voor cassatie op grond van onbegrijpelijkheid. De klacht geeft ook niet aan waarom de hofuitleg hier niet zou volstaan. 3.26 In onderdeel 2.8 vallen DR c.s. weer terug op hun onjuist bevonden lezing dat EP 537 het enkele vraagstuk van lekkage zou oplossen en dat daarom het dieper gelegen deel niet zonder het transportorgaan zou kunnen (zie 3.12-3.13). Dat doet de klachten tegen rov. 4.2.28 eindarrest al de das om. 3.27 Met de klacht in onderdeel 2.9 richten DR c.s. hun pijlen op rov. 4.2.29 eindarrest. Indien en voor zover het hof daar oordeelt dat het transportorgaan niet noodzakelijk zou zijn om het klonterprobleem op te lossen, is dat onbegrijpelijk in de ogen van DR c.s. Deze klacht slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu deze lezing niet in het hofoordeel besloten ligt. Integendeel, het hof begint rov. 4.2.29 eindarrest met de zin: “Ook anderszins bestaat geen aanleiding aan te nemen dat de gemiddelde vakman de toepassing van een transportorgaan noodzakelijk zou achten om het ophopingsprobleem op te lossen.” (onderstreping toegevoegd, A-G; het gaat hier dus om het ophopingsprobleem volgens het hof, niet om het klonterprobleem). 3.28 Onderdeel 2.10 richt zich tegen rov. 4.2.28 en 4.2.29 eindarrest. Volgens DR c.s. zou onbegrijpelijk zijn dat het hof in rov. 4.2.28 oordeelt dat de gemiddelde vakman het transportorgaan niet noodzakelijk zou achten voor de oplossing van het klonterprobleem, in het licht van het feit dat het hof in rov. 4.2.29 vaststelt dat “een transportorgaan onderdeel uitmaakt van de in par. 13 van het octrooischrift beschreven ‘developer unit’ (cartridge) waarmee ‘features and/or utilities of the present general inventive concept may be achieved”. Deze klacht mist feitelijk grondslag, omdat het hof in rov. 4.2.28 niet overweegt dat het transportorgaan niet noodzakelijk zou zijn voor het oplossen van het klonterprobleem, maar voor het oplossen van het ophopingsprobleem. Daarmee is ook de rechtsklacht tegen de passage in rov. 4.2.28 eindarrest tevergeefs dat het aan DR c.s. is om ‘dat’ (terugverwijzend) te onderbouwen. 3.29 In de slotzin van 2.10 staat nog een motiveringsklacht die ik niet geheel kan volgen. DR c.s. klaagt dat het hof ‘daar’ niet op is ingegaan (“in rov. 4.2.29 (of elders)”), met een voetnoot waarin argumenten uit de MvG van DR c.s. zijn weergegeven. Deze lijken erop neer te komen dat een transportorgaan noodzakelijk is voor (de plausibiliteit van) conclusies 1 en 2 (oplossing ophopingsprobleem). Voor zover dat zo is, slaagt de klacht niet, omdat het hof in rov. 4.2.19 e.v. eindarrest uitgebreid is ingegaan op dit standpunt van DR c.s. Mochten DR c.s. wat anders hebben bedoeld, dan kan deze klacht niet slagen wegens strijd met het kenbaarheidsvereiste. De klacht ontbeert dan voldoende bepaaldheid en precisie. 3.30 In onderdeel 2.11 klagen DR c.s. dat rov. 4.2.30 eindarrest onjuist en onbegrijpelijk is voor zover hierin moet (of kan) worden gelezen dat deze ziet op het plausibiliteitsverweer betreffende het klonterprobleem. De overweging kan niet zo worden gelezen, want er staat duidelijk dat het gaat om de plausibiliteit van conclusies 1 en 2 (die zien op het ophopingsprobleem). De klacht mist daarom feitelijke grondslag. 3.31 Met de klacht in onderdeel 2.12 vallen DR c.s. rov. 4.2.32 eindarrest aan. Het hof zou miskennen dat de mogelijkheid dat het klonterprobleem zich voordoet al in de weg staat aan de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van conclusies 1 en 2, omdat zonder een transportorgaan het klonterprobleem niet kan worden opgelost. Opnieuw mist dit feitelijke grondslag, omdat DR c.s. ook hier uitgaan van hun verkeerde lezing, kort gezegd dat EP 537 het enkele vraagstuk van lekkage zou oplossen en dat daarom het dieper gelegen deel niet zonder het transportorgaan zou kunnen (zie 3.12-3.13). De klacht faalt op vergelijkbare gronden als onderdelen 2.6-2.7. 3.32 Ook onderdeel 2.13 bevat een klacht tegen rov. 4.2.32 eindarrest. Deze overweging ziet op de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van de maatregelen in conclusies 1 en 2 (oplossing ophopingsprobleem). Als ik de klacht goed begrijp (ook Samsung heeft moeite te begrijpen wat er betoogd wordt, vgl. s.t. 2.86-2.88), had het hof volgens DR c.s. moeten ingaan op de stelling, althans als vaststaand moeten aannemen, dat het klonterprobleem niet (per
se)zou (hoeven
te)bestaan. Ik zie niet in hoe dit zou moeten leiden tot de slotsom dat conclusies 1 en 2 niet nawerkbaar of toepasbaar zouden zijn. Zoals veel van de klachten hiervoor, gaat DR c.s. kennelijk ervan uit dat de oplossing voor het ophopingsprobleem niet zonder een oplossing voor het klonterprobleem zou kunnen bestaan. Zoals wij hiervoor bij herhaling hebben gezien, is dat onjuist. De klacht is daarmee tevergeefs voorgesteld. 3.33 Onderdeel 2.14 bevat diverse klachten tegen rov. 4.2.32 eindarrest, waarin het hof zich verenigt met en overneemt het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 van het vonnis. Dit oordeel luidt, voor zover hier relevant: “Niet in geschil is dat een vakman een cartridge met de in conclusies 1 en 2 opgesomde kenmerken zonder undue burden kan vervaardigen en (aldus) de uitvinding volgens die conclusies kan toepassen. Immers, de uitvinding volgens conclusie 1 en 2 is een voortbrengsel met bepaalde structurele kenmerken en Maxperian c.s. heeft niet gesteld dat het maken van dit voortbrengsel op bezwaren zou stuiten. Nu bovendien het in geschil zijnde technische effect van de in conclusie 1 en 2 geclaimde maatregelen zelf niet in de conclusies is opgenomen, kan niet worden geoordeeld dat de geclaimde materie niet nawerkbaar is.” [Onderstreping A-G] 3.34 De klachten vallen het oordeel van de rechtbank aan, en dan specifiek de onderstreepte delen daarvan. De klachten zijn grotendeels een herhaling van zetten, gebaseerd op de stellingen van DR c.s. ingenomen in het kader van plausibiliteit en dan met name dat een transportorgaan noodzakelijk zou zijn voor de toepassing/nawerkbaarheid van onderdeel 1 en 2. Zoals wij hiervoor hebben gezien, is dat niet juist. Voor zover DR c.s. betogen dat de argumenten in MvG 10.5 en 10.6 door het hof in rov. 4.2.32 eindarrest niet zijn behandeld, zien zij over het hoofd dat het hof dit doet in rov. 4.2.33 eindarrest. Die overweging is in cassatie niet bestreden, zodat de klachten stranden op gebrek aan belang voor zover deze zich op de vermeende omissie baseren. Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden, omdat het hof toereikend gemotiveerd het oordeel van de rechtbank heeft ingebed in rov. 4.2.32 en het algehele oordeel over de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van conclusies 1 en 2 van EP 537. De voortbouwklacht in onderdeel 2.15 deelt het lot van deze tevergeefs voorgestelde klachten. 3.35 Rov. 4.2.32 is nogmaals het doelwit van de klachten in onderdeel 2.16. DR c.s. richten zich op de laatste zin van deze overweging: “[…] Dat de uitvinding volgens conclusies 1 en/of 2 niet nawerkbaar of niet industrieel toepasbaar zou zijn, wordt bovendien gelogenstraft door het feit dat DR c.s. onbestreden probleemloos functionerende cartridges heeft geproduceerd en op de markt gebracht, waarin de maatregelen van conclusies 1 en 2 (maar niet een transportorgaan) zijn opgenomen. 3.36 Dit is een overweging ten overvloede (‘bovendien’). De rest van rov. 4.2.32 eindarrest blijft volgens mij (zie hiervoor) in stand, zodat de klachten in dit subonderdeel stranden bij gebrek aan belang. Ook inhoudelijk kunnen de klachten niet slagen. Met de eerste (gemengde) klacht stellen DR c.s. dat het hof zou uitgaan van het feit dat bij cartridges van DR c.s. en de betreffende printers van HP sprake is van een klonterprobleem. Dit doet niet ter zake, omdat het hier gaat om de nawerkbaarheid en toepasbaarheid van de conclusies 1 en 2 die zien op het ophopingsprobleem. Vervolgens stellen DR c.s. dat het ophopingsprobleem zich niet voordoet bij die cartridges of printers. Deze cartridges zouden een toepassing zijn van de stand van de techniek van octrooi US 211 waar het ophopingsprobleem niet zou voorkomen. Ook dit argument houdt geen stand, omdat het hof in rov. 4.2.9 eindarrest overweegt dat de gemiddelde vakman zal inzien dat dit probleem in US 211 niet is onderkend. Dat is wat anders dan dat het probleem zich niet zou voordoen. DR c.s. richten in onderdeel 3 weliswaar klachten tegen deze overweging, maar die zijn tevergeefs, zoals wij hierna zullen zien (3.38 e.v.). Ten slotte voeren DR c.s. aan dat het hof zou miskennen dat de maatregelen van conclusies 1 en 2 wel zijn toegepast in versie A van de cartridges van DR c.s., maar niet in (de nadien verkochte) versies B en C. Deze klacht faalt, omdat de argumentatie niet wegneemt dat het hof heeft kunnen overwegen dat DR c.s. conclusies 1 en 2 hebben toegepast. 3.37 In onderdeel 2.17 volgt een klacht tegen rov. 4.2.34 eindarrest (een overweging ten overvloede) die volgens DR c.s. op dezelfde gronden onderuit zou moeten gaan als die waarop het plausibiliteitsoordeel is aangevallen in onderdeel 2. Een voortbouwklacht dus, die het lot deelt van de voorafgaande klachten. Dit geldt ook voor de voortbouwklachten in onderdelen 2.18 en 2.19. Onderdeel 3: het dieper gelegen deel, uitleg 3.38 Dit onderdeel begint met een ongenummerde motiveringsklacht (op p. 52 procesinleiding; ook Samsung leest dat zo, vgl. s.t. 2.101) tegen rov. 4.2.8 eindarrest. De klacht is dat onbegrijpelijk is welk standpunt van DR c.s. is bedoeld in de laatste zin van rov. 4.2.8 “Dat standpunt wordt verworpen.” Volgens DR c.s. behandelt het hof hier niet één, maar twee standpunten van DR c.s., waartussen het hof een onjuiste verbinding zou leggen met het woord ‘daarom’, namelijk (
i)dat het conclusie-element ‘dieper gelegen deel’ van conclusie 1 gelet op Medinol/Abbott functioneel moet worden uitgelegd en (
ii)dat de beschermingsomvang daarom beperkt is tot cartridges waarbij het ophopingsprobleem zich voordoet (hetgeen volgens DR c.s. niet zo is bij cartridges volgens US 211, die DR c.s. toepassen). Dat zijn volgens de klacht inhoudelijk twee verschillende standpunten. Met ‘daarom’ gaat het hof er volgens de klacht kennelijk van uit dat (
ii)gebaseerd zou zijn op (i), maar dat is gelet op de betreffende standpunten van DR c.s. ontoereikend gemotiveerd. 3.39 Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat DR c.s. zelf deze verbinding tussen (
i)en (
ii)hebben gelegd. In hoger beroep volgt dit met name uit de pleitnota van DR c.s. In 9.3 staat dat de les van het arrest Medinol/Abbott (over uitleg) is dat bij de afwezigheid van het probleem er ook geen sprake is van inbreuk en vervolgens in 10.4: “Dieper gelegen deel lost geen afvaltonerprobleem op. Het dieper gelegen deel vervult dan ook niet de conclusie 1 en 2 van EP 537 daaraan toegedachte functie, zodat de enkele aanwezigheid daarvan ook niet met zich brengt dat sprake is van een inbreukmakende inrichting (conform de Medinol-leer).” De functionele uitleg van ‘dieper gelegen deel’ leidt volgens DR c.s. zodoende tot een beperktere beschermingsomvang, te weten beperkt tot cartridges waar zich het ophopingsprobleem voordoet, hetgeen volgens DR c.s. niet het geval is bij cartridges volgens de techniek van US 211, die zij stellen toe te passen. ‘Dat standpunt’ slaat zodoende op beide stellingen van DR c.s. Dit is in mijn ogen ook geen onbegrijpelijke lezing van het hof. Daarbij wordt dan nog daargelaten dat Samsung m.i. terecht betoogt (s.t. 2.104-2.105) dat DR c.s. de Medinol-leer hier te ver oprekken. 3.40 In onderdeel 3.1 klagen DR c.s. dat rov. 4.2.9 eindarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de arresten Resolution/Astrazeneca en Bayer/Sandoz. Het hof zou namelijk in het geheel niet stilstaan bij of ingaan op het gezichtspunt van de (achter de woorden van de conclusies liggende) uitvindingsgedachte, maar ten onrechte van oordeel zijn dat het gezichtspunt van de uitvindingsgedachte alleen in ogenschouw dient te worden genomen wanneer de beschrijving de vakman daar een concrete aanleiding voor geeft. Dit oordeel is niet in rov. 4.2.9 te lezen, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.41 Daarbij is de gezichtspuntenleer die in Nederland wordt gehanteerd bij de uitleg van octrooien niet miskend. Ik recapituleer voor de zelfstandige leesbaarheid van deze conclusie de hoofdlijnen van de in Nederland geldende conclusie-uitleg en de daarbinnen een centrale rol spelende gezichtspuntenleer van Uw Raad. 3.42 Het stelsel komt erop neer dat vaststelling van de beschermingsomvang van Europese octrooien moet gebeuren aan de hand van art. 69 EOV en het daarbij behorende uitlegprotocol (Protocol), een uitleg die het midden houdt tussen de te beperkte letterlijke conclusietekst-benadering (vroeger min of meer de leer in Engeland) en de te ruime pure uitvindingsgedachte-benadering (vroeger geldend recht in Duitsland en in mindere mate in Nederland). De Protocolkoers is gericht op het bieden van zowel een redelijke bescherming van de octrooihouder, als een redelijke rechtsbescherming voor derden. Belangrijk is de daarbij gehanteerde constructie dat de octrooiconclusies worden gelezen door de octrooirechtelijke maatman, de gemiddelde vakman genoemd, die bij die lezing zijn algemene vakkennis meebrengt (dus leest ‘als vakman’), in het licht van de beschrijving en de tekeningen uit het octrooischrift; ik noem dit Protocollaire uitleg. In Bayer/Sandozheeft Uw Raad in rov. 3.3.5 een overzicht gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 69 EOV en het Protocol en daar is vervolgens naar verwezen in de latere arresten MSD/Tevaen Resolution/AstraZeneca. 3.43 De in Bayer/Sandoz geformuleerde, als vaste rechtspraak te beschouwen, uitlegregel en de duiding daarvan door Uw Raad luidt zo (voor zover voor onze zaak van belang): “3.3.4 Art. 69 lid 1 Europees Octrooi-verdrag (EOV) houdt in dat de beschermingsomvang van een octrooi wordt bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Art. 1 (…) van het bij art. 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) (…) [luidt] in Nederlandse vertaling: “Artikel 1 – Algemene beginselen Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden. (…) 3.3.5 In overeenstemming met deze uitlegregel van het Protocol heeft de Hoge Raad de in zijn eerdere uitspraken gebezigde formuleringen, “hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is”, onderscheidenlijk “de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte”, bestempeld als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de “uitersten” in de woorden van het Protocol) (vgl. HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3522, NJ 2007/466 en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3680, NJ 2013/68). Daarbij dient het achterhalen van de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte ertoe een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte of onnodig ruime uitleg te vermijden (vgl. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1609, NJ 1995/391). De beschrijving en de tekeningen vormen in dat kader een belangrijke bron. Van de beschrijving

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.