ECLI:NL:PHR:2022:578

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02090 Zitting 17 juni 2022 CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak Deliveroo Netherlands B.V.(hierna: Deliveroo)advocaat: F.M. Dekker tegen Federatie Nederlandse Vakbeweging(hierna: FNV)advocaten: S.F. Sagel & I.L.N. Timp Inhoudsopgave

1. Inleiding en samenvatting
2. Feiten
3. Procesverloop
4. Platformwerk
5. Europese richtlijnen
6. Nederlandse ontwikkelingen
7. De kwalificatievraag na het Participatieplaats-arrest
8. Gezag/werken in dienst van een ander 9 De vrije vervangingsclausule
9. De vrijheid om te komen en te gaan
10. Bespreking onderdeel 1: Ontvankelijkheid FNV en art. 3:305a BW (oud)
11. Samenvatting van het arrest van het hof
12. Bespreking onderdeel 2: Toetsingskader
13. Bespreking onderdeel 3: Arbeid
14. Bespreking onderdeel 4: Loon
15. Bespreking onderdeel 5: In dienst van
16. Bespreking onderdeel 6: Gedurende zekere tijd en het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW
17. Bespreking onderdeel 7: Overige omstandigheden
18. Bespreking onderdeel 8: Conclusie
19. Conclusie 1Inleiding en samenvatting 1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo (platformwerkers) in Nederland werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Zowel rechtbank als hof hebben die vraag bevestigend beantwoord. Mijns inziens kan het arrest van het hof in stand blijven. 1.2 Bij de beantwoording van de vraag of de maaltijdbezorgers een arbeidsovereenkomst hebben met Deliveroo, draait het vooral om de invulling van het gezagscriterium. In lijn met mijn conclusie voor het Participatieplaats-arrestbepleit ik dat het bij het gezagscriterium niet zozeer gaat om de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer ten opzichte van de werker. Veel belangrijker is of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, zal daar snel sprake van zijn. Deze benadering sluit aan bij het wettelijke criterium, of het werk wordt verricht ‘in dienst van een ander’. 1.3 Alleen als de werker als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd, is géén sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer. Het is als uitgangspunt het een of het ander: de werker werkt ‘in dienst van een ander’ doordat het werk is ingebed in de onderneming van die ander, of de werker heeft zijn of haar eigen onderneming. Hierbij geldt het primaat van de feiten: er moet gekeken worden naar de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. 1.4 De contractsbepaling van Deliveroo dat de maaltijdbezorger vrij is om zich te laten vervangen, staat niet in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Dat geldt ook voor de contractuele vrijheid van de bezorger om te werken (‘in te loggen’) wanneer hij of zij dat wil. 1.5 De procedure is gevoerd door FNV. Daarmee is ook aan de orde of art. 3:305a BW (oud) ruimte biedt voor het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, geldt als arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat het geval. 2Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.11 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari
20. 2.1 Deliveroo is in juni 2015 in Nederland begonnen met haar activiteiten. Via een digitaal platform worden onafhankelijke restaurants middels een bestel- en betaalsysteem gekoppeld aan klanten. Deliveroo biedt daarbij een online maaltijdbestel- en betaalsysteem aan, alsmede een bezorgdienst van de restaurants naar de klanten. 2.2 Van september 2015 tot in de loop van 2018 heeft Deliveroo bezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor maximaal 23 maanden) in dienst genomen. Het betrof een min-max oproepcontract met een minimum van een uur en een maximum van 160 uur per maand. Betaling vond plaats overeenkomstig het wettelijk (jeugd)minimumloon. 2.3 De werknemer was volgens het arbeidscontract en de Huisregels verplicht minimaal één shift in het weekend en één avondshift per week te werken. Er waren diensten van drie, vier of vijf uur gelegen tussen 11.00 uur en 22.30 uur. De werknemer diende voor een bepaalde deadline zijn beschikbaarheid aan te geven. Hij was in de hem toegewezen shift verplicht om gehoor te geven aan een oproep. Voor zover er onvoldoende aanmeldingen waren voor een dienst, kon daarop ook later worden ingeschreven. Tijdens de shift moest de werknemer maaltijden bij diverse restaurants ophalen met zijn eigen vervoermiddel en naar door Deliveroo opgegeven adressen van klanten vervoeren. Drie keer geen gehoor geven aan een oproep, zou ingevolge de arbeidsovereenkomst een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Tijdens zijn werkzaamheden diende de werknemer gekleed te zijn in Deliveroo kleding en de maaltijden te vervoeren in een Deliveroo-thermobox. Het was de werknemer niet toegestaan om voor andere (etenswaren)bezorgdiensten te werken. Hij moest zelf zorgen voor een smartphone of tablet om in te loggen op het bezorgsysteem van Deliveroo. 2.4 Per februari 2018 heeft Deliveroo besloten de arbeidsovereenkomsten met de bezorgers niet meer te verlengen. Bezorgers werken sinds 1 juli 2018 alleen nog op basis van een opdrachtovereenkomst. In de door Deliveroo tot 21 september 2018 gebruikte opdrachtovereenkomst was opgenomen dat de bezorger zich als ondernemer moest inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en over een btw-nummer moest beschikken. Sinds 21 september 2018 hanteert Deliveroo twee soorten opdrachtovereenkomsten: de Regular-overeenkomst en de Unlimited-overeenkomst. Op grond van de Regular-overeenkomst kan per vier weken maximaal € 603,92 (niveau 2019; 40% van het reguliere minimumloon; in augustus 2020 € 620,32 per vier weken) worden verdiend en is, vanwege fiscale regelgeving, geen btw-afdracht verplicht. (NB: het gaat hier in feite om het niet verschuldigd zijn van loonbelasting, zie subonderdeel 4.8). Bij gebruik van de Unlimited-overeenkomst kan meer dan € 603,92 per vier weken worden verdiend, en dient de bezorger btw in rekening te brengen en af te dragen. Betaling vindt in beide gevallen plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij de normale gang van zaken is dat Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo gerichte factuur opstelt. Deliveroo houdt ook bij dat bij gebruik van de Regular-overeenkomst niet meer dan genoemd bedrag van € 603,92 per vier weken wordt verdiend: indien de bezorger 80% van dat bedrag heeft verdiend stuurt Deliveroo een bericht, en ook bij het bereiken van 90% van dat bedrag. Indien het volledige bedrag is verdiend kunnen die maand geen verdere opdrachten worden geaccepteerd. De opdrachtovereenkomst kan door de bezorger per direct worden opgezegd en voor Deliveroo geldt een opzegtermijn van een week. Normaliter zegt Deliveroo de opdrachtovereenkomst niet op, ook niet wanneer de bezorger geen werkzaamheden meer verricht. De hoogte van de betaling per afgeleverde bezorging is door Deliveroo in de loop der tijd gewijzigd. 2.5 Bezorgers moeten gebruik maken van een app om op hun telefoon bestellingen te ontvangen. Een bezorger kan via deze app inloggen. Tot maart 2020 hanteerde Deliveroo de self-service booking tool (hierna: het SSB-systeem). De bezorger kon met gebruikmaking daarvan kiezen of, wanneer, waar en voor hoe lang hij wilde werken. In het SSB-systeem kon de bezorger sessies reserveren of gereserveerde sessies annuleren, waarbij sommige bezorgers op een vroeger tijdstip in de gelegenheid werden gesteld die sessies te reserveren (priority access) dan dat andere bezorgers daartoe in de gelegenheid werden gesteld. Ook kon de bezorger op elk gewenst moment inloggen zonder vooraf gereserveerd te hebben. Hij kon ook besluiten in het geheel niet in te loggen tijdens een gereserveerde sessie (een ‘no-show’), later in te loggen (een ‘late log in’) of tijdens een sessie vroegtijdig uit te loggen (een ‘early log out’). Sinds maart 2020 hanteert Deliveroo in plaats van het SSB-systeem het zogenaamde Free Login-systeem. Dat systeem houdt in dat geen sessies meer van tevoren kunnen worden gereserveerd. Iedere bezorger kan op het door hem gewenste moment inloggen, zij het dat dat alleen kan op een moment en plaats waar Deliveroo een behoefte aan bezorgers voorziet. Uitsluitend bezorgers die zijn ingelogd kunnen een bestelling krijgen aangeboden. Een aangeboden bestelling kan geweigerd worden, waarvoor in het systeem onder andere een van de volgende redenen kan worden opgegeven: restaurant te ver weg, restaurant wachttijd, wegen gesloten, autopech/fietspech, einde beschikbaarheid, ‘dislike delivery area’ of overig. 2.6 Deliveroo maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden gebruik van een algoritme, genaamd ‘Frank’ (hierna: ‘Frank’). Bezorgers die de overeenkomst hebben gesloten kunnen via deze app inloggen. Toen Deliveroo het SSB-systeem hanteerde konden bezorgers zich meteen beschikbaar melden en/of toekomstige sessies reserveren in een gebiedszone waarin zij wilden gaan werken voor Deliveroo; met de invoering van het Free Login-systeem kunnen bezorgers zich (alleen) direct beschikbaar melden. Verder kunnen de bezorgers via de app chatten met (een medewerker van) Deliveroo wanneer zij problemen hebben met het afleveren van bestellingen. 2.7 Deliveroo betaalt aan haar bezorgers een vast bedrag per afgeleverde bestelling. Ten tijde van het gebruik van het SSB-systeem (de situatie zoals die gold toen de procedure in eerste aanleg werd gevoerd) gold een vast bedrag per bezorgde bestelling van in 2018 gemiddeld € 6,00, in 2019 gemiddeld € 5,00 per bezorging. Indien vanuit een restaurant naar twee verschillende adressen een maaltijd moest worden bezorgd, gold die tweede bezorging als ‘stacked order’, waarvoor € 3,75 werd betaald. Daarnaast kende Deliveroo bonussen toe. De criteria daartoe en hoogte daarvan zijn in de loop der tijd herhaaldelijk gewijzigd. Ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis was de hoogte van de bonus afhankelijk van het aantal bezorgingen in een periode van veertien dagen, waarbij de hoogte van de bonus verschilde per periode en per bezorggebied, maar steeds inhield dat hoe hoger het aantal bezorgingen in een bepaalde periode was, hoe hoger de bonus. De bonus kon ook per regio verschillen. 2.8 Met de invoering van het Free Login-systeem per maart 2020 is zowel de hoogte van het vaste per bezorging te betalen bedrag gewijzigd, als de wijze waarop bonussen worden vastgesteld. Voor korte ritten wordt sindsdien gemiddeld een vergoeding betaald van € 3,50 per bezorgde bestelling, voor lange ritten een vergoeding van gemiddeld € 4,80 per bezorgde bestelling. Daarnaast worden nog steeds bonussen toegekend. In een bericht van Deliveroo op 6 mei 2020 staat hierover vermeld: “De wekelijkse incentives worden een keer per week geüpload op maandag. (…) De incentives per bestelling zijn afhankelijk van de locatie waar het restaurant zich bevindt.” 2.9 Voordat bezorgers (of hun vervangers) als zelfstandige kunnen beginnen bij Deliveroo moeten zij een aantal instructiefilms van Deliveroo hebben bekeken. 2.10 Volgens het contract kunnen bezorgers zich laten vervangen om de bezorging door een ander te laten verrichten, op voorwaarde dat de vervanger voor aanvang van de werkzaamheden een geldig legitimatiebewijs en een bewijs van het recht om in Nederland te werken toont. 2.11 Het materiaal levert de bezorger zelf, in ieder geval een smartphone en het vervoermiddel (een fiets, motorfiets, auto of scooter). 3Procesverloop 3.1 Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018 heeft FNV Deliveroo gedagvaard voor de kantonrechter Amsterdam. FNV heeft, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair een verklaring voor recht gevorderd dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van de partijafspraak, is aan te merken als een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW. Subsidiair – voor het geval de overeenkomst zowel voldoet aan de omschrijving van de arbeidsovereenkomst als aan de opdracht – is een verklaring voor recht gevorderd dat de bepalingen van de arbeidsovereenkomst op de voet van het tweede lid van art. 7:610 van toepassing zijn. 3.2 Deliveroo heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. 3.3 Op 15 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt. 3.4 Bij vonnis van 15 januari 2019 heeft de kantonrechter Amsterdam voor recht verklaard dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Deliveroo is veroordeeld in de proceskosten. 3.5 Deliveroo is in hoger beroep gekomen van het vonnis en heeft een memorie van grieven genomen. 3.6 FNV heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 3.7 Deliveroo heeft op 4 maart 2020 een akte genomen ‘ter indiening aanvullende producties en correctie feitelijke onjuistheden’. Ook FNV heeft aanvullende producties in het geding gebracht. 3.8 FNV heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van Deliveroo van 4 maart 2020, omdat die akte een verkapte conclusie van repliek is. 3.9 Het hof heeft bij brief van 9 maart 2020 bericht dat de akte van Deliveroo op een aantal onderdelen in strijd is met de goede procesorde en de twee conclusie-regel, zodat die onderdelen buiten beschouwing zullen worden gelaten. 3.10 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september
21. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt, althans dat bevindt zich niet in de procesdossiers die partijen in cassatie hebben overgelegd. 3.11 Op verzoek van het hof hebben beide partijen op 8 december 2020 een akte genomen om te reageren op het Participatieplaats-arrest van de Hoge Raad van 6 november
22. 3.12 Bij arrest van 16 februari 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Deliveroo veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 3.13 Deliveroo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. 3.14 FNV heeft een verweerschrift ingediend. 3.15 Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Deliveroo heeft gerepliceerd en FNV heeft gedupliceerd. 4Platformwerk 4.1 Een onlineplatform kan omschreven worden als ‘een technologische, economische en sociaal-culturele infrastructuur voor het faciliteren en organiseren van online sociaal en economisch verkeer tussen gebruikers en aanbieders, met (gebruikers)data als brandstof’. Er valt een onderscheid te maken tussen sociale platforms (zoals Facebook, Twitter en LinkedIn) en transactieplatforms. Op transactieplatforms kunnen aanbieders van zaken, diensten of digitale producten in contact komen met afnemers, om vervolgens via dat platform of daarbuiten met elkaar een overeenkomst te sluiten. De meest klassieke vorm hiervan is de webwinkel, waarop een doorgaans professionele verkoper producten te koop aanbiedt. Verder zijn er intermediaire transactieplatforms, die zich in meer of mindere mate kunnen bemoeien met wat er op het platform gebeurt: te denken valt aan ‘elektronische prikborden’, maar ook aan bemiddelaars zoals Airbnb en Booking.com. Ook zijn er transactieplatforms waarbij het gaat om het leveren van diensten, dus waarop vraag en aanbod naar het uitvoeren van taken of klussen (‘gigs’) bij elkaar worden gebracht. Dat wordt wel aangeduid als de ‘gig economy’ (‘kluseconomie’). 4.2 Platforms brengen echter niet alleen vraag en aanbod bij elkaar, maar verzamelen ook systematisch, grootschalig en real time data over onder andere zoekacties, transacties en reviews. Dat ligt ook besloten in de onder 4.1 gegeven omschrijving: (gebruikers)data zijn de brandstof voor onlineplatforms. Deze data worden niet alleen gebruikt om de dienstverlening van het platform te verbeteren, maar worden ook gekoppeld aan adverteerders. Platforms doen hiermee ook aan commodificatie: de verzamelde gegevens worden omgezet in een economisch goed en kunnen worden verkocht aan derden. Het verhandelen van verzamelde data is daarmee een cruciaal aspect van het verdienmodel van veel platforms. 4.3 Het werken voor transactieplatforms (‘platformwerk’) heeft de afgelopen jaren een grote vlucht genomen. Naar schatting heeft in Nederland tussen de 1,2% en 22% van de beroepsbevolking ooit platformwerk gedaan en verdient tussen de 0,4% en 2,8% van de beroepsbevolking een hoofdinkomen met platformwerk. In relatieve zin is dat een laag percentage, maar in absolute zin gaat het om een aanzienlijk aantal werkenden (minimaal 34.000). Volgens Europese cijfers is platformwerk voor 1 tot 2% van alle werkenden in de EU de belangrijkste inkomstenbron en werkt 10% van de Europese beroepsbevolking wel eens als platformwerker. De Europese Commissie gaat in het voorstel voor de richtlijn over platformwerk (december 2021, zie over het richtlijnvoorstel onder 5.16 e.v.) uit van 28 miljoen mensen in de EU die werken via een digitaal platform. Het verschil tussen de Nederlandse en de Europese cijfers wordt veroorzaakt doordat in de Nederlandse cijfers alleen fysieke platformwerkers zijn meegenomen en in de Europese studies ook alle digitale platformwerkers. 4.4 De verwachting is dat het aantal platformwerkers de komende jaren zal stijgen. De Europese Commissie gaat ervan uit dat in 2025 het aantal platformwerkers in de EU zal oplopen tot 43 miljoen. Wat de ontwikkelingen in Nederland precies zullen zijn, is mede afhankelijk van de juridische ruimte om zzp’ers in te zetten als platformwerker, zo verwacht het Economisch Bureau van ING. 4.5 Ondanks dat de platformeconomie al zo’n twintig jaar bestaat, is zij nog verrassend weinig gereguleerd. De belangen in de platformeconomie zijn groot en divers. In de woorden van Wuisman en Van Slooten: ‘het gaat om waardecreatie versus monopolies, om privacy versus transparantie, waarheid versus frame, om efficiëntie versus de menselijke maat. Het gaat om kleine winkeliers die via Amazon wat verkopen, om taxichauffeurs die zich afhankelijk voelen van Uber, om hoteleigenaren die met Booking.com hebben te dealen en om communities die voor hun onderlinge interacties afhankelijk zijn van Facebook (Meta). Maar in Europa gaat het ook bijvoorbeeld om 500 platforms, 28 miljoen banen en 20 miljard aan omzet.’ Werken via een internetplatform 4.6 Er zijn verschillende manieren waarop via een internetplatform gewerkt kan worden. Soms wordt het werk niet alleen digitaal aan de werkende aangeboden, maar ook digitaal (online) uitgevoerd (‘crowdwork’). Voorbeelden hiervan zijn softwareontwikkeling of vertaalwerk. Als het werk daarentegen niet digitaal maar juist fysiek wordt verricht, wordt gesproken over ‘work on demand’ of ‘offline platformarbeid’. Platforms zoals Uber (vervoer) en Deliveroo (maaltijdbezorging) kunnen onder ‘work on demand’-platforms worden geschaard. 4.7 Platformwerk kan zeer verschillend van aard en complexiteit zijn. Het kan gaan om heel eenvoudig werk, maar er kan ook sprake zijn van specialistisch werk. Juist bij work on demand, zoals maaltijdbezorging, zijn vaak weinig specifieke vaardigheden nodig. De gemeenschappelijke deler van platformwerk is dat vraag en aanbod tot het verrichten van arbeid bij elkaar komen via een internetplatform (een app of een website). 4.8 Bij platformwerk zijn steeds minimaal drie partijen betrokken: het platform, de werkende en degene de dienst afneemt. Soms is daarnaast nog sprake van een vierde partij, zoals een restaurant, of zelfs een vijfde partij die bijvoorbeeld de financiële afhandeling regelt. Gelet op deze meerpartijenverhoudingen is bij de kwalificatie van de overeenkomst tot het verrichten van werk van belang jegens wie de werker zich verbonden heeft. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het platform te zijn; het is ook mogelijk dat het platform een bemiddelende rol heeft en dat sprake is van een overeenkomst tussen de werker en de afnemer van de dienst. 4.9 Voor veel platformwerkers (in Nederland) is het platformwerk niet hun hoofdactiviteit. Tweederde van de platformwerkers combineert het platformwerk met ander betaald werk, zo blijkt uit onderzoek van het economische onderzoeksinstituut SEO. Daarbij is volgens onderzoek van TNO de helft tot tweederde van de platformwerkers jonger dan 35 jaar. Het combineren van banen is een fenomeen dat zich steeds vaker voordoet, mede veroorzaakt door het feit dat mensen van één baan niet meer kunnen rondkomen. 4.10 Er zijn grote verschillen in het aantal uren dat een platformwerker via platforms werkt. Gemiddeld maken taxichauffeurs en maaltijdbezorgers het meeste aantal uren, namelijk meer dan 20 uur per week. Veel mensen werken slechts korte tijd voor een platform, met name als het gaat om bezorging en huishoudelijke dienstverlening. Voordelen van platformwerk 4.11 Het werken via een platform biedt de werkende veel flexibiliteit. De flexibiliteit om zelf te bepalen wanneer, waar en hoeveel men wil werken, zijn belangrijke redenen om voor een platform te gaan werken. 4.12 Ook kan het werken via een platform de werkende autonomie bieden. Volgens SEO bestaat die autonomie echter vooral uit de vrijheid om niet te werken. De autonomie wordt in de praktijk begrensd door de beschikbaarheid van de opdrachten en door de mate waarin iemand afhankelijk is van de inkomsten uit platformwerk. Ingelogd zijn op de app of ingeschreven staan op een shift betekent niet dat er ook daadwerkelijk klussen beschikbaar zullen zijn. En als een werker eenmaal een opdracht heeft, is er weinig vrijheid in de uitvoering ervan. Werkers kunnen stress ervaren als de hoeveelheid werk die iemand krijgt, afhangt van het aantal klussen dat wordt geaccepteerd of de snelheid waarmee deze worden uitgevoerd. 4.13 Digitale platforms bevorderen innovatieve diensten en nieuwe bedrijfsmodellen en creëren tal van kansen voor consumenten en bedrijven, zo is te lezen in de toelichting op het voorstel voor een Europese richtlijn voor platformwerk (zie nader onder 5.16-5.26). Platforms kunnen vraag en aanbod van arbeid op efficiënte wijze op elkaar afstemmen en bieden mogelijkheden voor mensen om in hun levensonderhoud te voorzien of een extra inkomen te generen, met name ook voor mensen die mogelijk belemmeringen ondervinden bij de toegang tot de arbeidsmarkt. Ook biedt platformwerk mogelijkheden om een klantenbestand te creëren of te verruimen. Het biedt bedrijven een veel ruimere toegang tot consumenten, mogelijkheden om inkomsten te diversifiëren en nieuwe bedrijfsonderdelen te ontwikkelen. Nadeel van platformwerk: de zwakke sociaaleconomische positie van platformwerkers 4.14 Een belangrijk nadeel van platformwerk is dat de sociaaleconomische positie van platformwerkers zwak is. In de eerste plaats is het inkomen dat via platformwerk wordt verdiend in het algemeen laag. Platformwerk wordt vaak betaald op basis van een geleverde prestatie (een bezorgde maaltijd, een taxirit) en niet op basis van een uurloon. Daardoor is er geen zekerheid dat structureel (in een bepaalde periode) een bepaald inkomen wordt verdiend. Lage verdiensten worden verder in de hand gewerkt doordat de tijd die nodig is om een nieuwe opdracht te verwerven en de wachttijd tussen opdrachten in, niet wordt betaald. Volgens onderzoek is een platformwerker voor ieder uur betaald werk gemiddeld 20 minuten onbetaald bezig. 4.15 Betaling op basis van een uurloon zou overigens nog geen garantie zijn voor een betere beloning. Aangenomen dat op platformwerkers de Wet minimumloon (WML) van toepassing is (hetzij omdat zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, hetzij op basis van art. 2 lid 2 sub b WML), dan nog is niet gegarandeerd dat een bepaald minimumuurloon wordt betaald. Anders dan bijna alle andere EU-landen kent Nederland namelijk geen minimumuurloon, maar alleen een minimummaandloon. De hoogte van het minimumloon per uur is afhankelijk van het normale aantal uren dat in een sector als voltijd geldt, de zogenoemde normale arbeidsduur (NAD). Daarmee ligt het minimumuurloon voor mensen die in een sector werken waar de gebruikelijke werkweek 40 uren is, lager dan voor degenen die werken in een sector waar dat de gebruikelijke werkweek 36 of 38 uren is. Doordat er geen wettelijk minimumuurloon is, is handhaving door de inspectie SZW moeilijk en is bepaald niet gegarandeerd dat betaald wordt volgens de normen ontleend aan het wettelijk minimumloon. In 2019 is een initiatiefvoorstel Wet invoering minimumuurloon ingediend, dat hieraan een einde moet maken. Het wetsvoorstel moet er ook voor zorgen dat het minimumuurloon verhoogd wordt. Per 1 juli 2019 lag dat tussen de € 9,44 en € 10,
23. Voorgesteld wordt om het minimumuurloon te baseren op een 36-urige werkweek en het stapsgewijs te verhogen tot € 14,- per uur. Ook het huidige kabinet streeft naar de invoering van een minimumuurloon en naar verhoging van het minimumloon. 4.16 Vastlegging en verhoging van het wettelijk uurloon is mogelijk ook noodzakelijk in verband met een voorstel voor een Europese richtlijn om tot een toereikend minimumloon in de EU te komen, waarover de Raad en het Europese Parlement recent voorlopige overeenstemming hebben bereikt. Onder deze voorgestelde regelgeving blijven lidstaten vrij om de hoogte van het minimumloon te bepalen, maar zullen wel bepaalde drempels gaan gelden, onder meer dat het minimumloon voldoende moet zijn om basisconsumptie en vaste lasten van te betalen. 4.17 Een tweede punt van zorg is dat platformwerkers vaak werken onder slechte arbeidsomstandigheden. Zo zijn er regelmatig berichten in het nieuws over Uberchauffeurs of fietskoeriers die betrokken zijn bij verkeersongevallen. Deze werkenden worden bij uitstek blootgesteld aan het verkeersrisico, wellicht ook doordat een resultaatsafhankelijke beloning risicovol gedrag in de hand kan werken. Overigens doet zich ook hier een verschil voor tussen de bescherming van werknemers en opdrachtnemers: naar huidig recht is het niet vanzelfsprekend dat opdrachtgevers gehouden zijn een ‘behoorlijke verzekering’ af te sluiten ten behoeve van zijn bezorgende opdrachtnemers. 4.18 Zie ook de antwoorden van de minister van SZW naar aanleiding van Kamervragen naar aanleiding van de met dit cassatieberoep bestreden uitspraak: “Naast bovenstaande geldt dat de Inspectie SZW risicogericht toezicht houdt op de naleving van de arbeidswetgeving zoals de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), de Arbeidstijdenwet (Atw) en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het themaprogramma schijnconstructies, cao-naleving en fraude is onder meer gericht op mogelijke misstanden in de platform-economie en schijnzelfstandigheid. Daar waar de arbeidswetgeving mogelijk niet wordt nageleefd, bijvoorbeeld bij te laag loon of te lange arbeidstijden, wordt nader onderzoek gedaan naar de feiten en omstandigheden waaronder gewerkt wordt. Het programma horeca en detailhandel zet in op verbetering van de naleving van de Arbeidstijdenwet bij met name jeugdige maaltijdbezorgers. Als geconstateerd wordt dat de arbeidswetgeving is overtreden wordt gehandhaafd en kan bijvoorbeeld een bestuurlijke boete worden opgelegd.” 4.19 In de derde plaats werken platformwerkers veelal als zelfstandige en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Volgens het SEO-onderzoek uit 2018 worden in Nederland platformwerkers in ongeveer 60% van de gevallen als zzp’er beschouwd. In het voorstel voor een Richtlijn voor de verbetering van de arbeidsvoorwaarden voor platformwerk schrijft de Europese Commissie dat de werkenden bij negen van de tien platforms als zelfstandige te boek staan. Maar, zo voegt de Commissie toe, er zijn ook veel mensen die in een gezagsverhouding staan tot het digitale platform en dus in wezen een arbeidsovereenkomst hebben (“Volgens één schatting zouden tot vijf en een half miljoen mensen die via een digitaal platform werken het risico lopen dat hun arbeidsstatus verkeerd wordt gekwalificeerd”). Overigens werken niet alle maaltijdbezorgplatforms met zelfstandigen. Zo werkt Thuisbezorgd.nl met werknemers. 4.20 De afwezigheid van een arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat werkers geen ontslagbescherming hebben. Zonder arbeidsovereenkomst missen werkers bovendien het ‘entreebiljet’ tot het overige arbeidsovereenkomstenrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht. Dat betekent dat zij geen recht hebben op doorbetaling bij ziekte, geen recht op een werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkering en geen pensioen opbouwen. 4.21 Ook investeren platformbedrijven meestal niet of weinig in de scholing en ontwikkeling van platformwerkers. Vaak hangt dit niet alleen samen met de vluchtige arbeidsrelaties of krappe marges, maar ook met de vrees van werkplatforms om als werkgevers te worden gezien. 4.22 Een andere oorzaak van de zwakke sociaaleconomische bescherming van platformwerkers is dat juist zij vaak meerdere banen voor meerdere werkverschaffers hebben (al dan niet in loondienst), waarbij elk van de banen op zich te beperkt in omvang is om verzekeringsrechtelijke bescherming te krijgen. ‘Multi-jobbers’ blijken een aanzienlijk lager uurloon te verdienen dan degenen die één baan hebben. Bovendien bestaat er een risico dat deze werkenden een onverantwoord aantal uren werken, omdat er een grote druk is om veel uren te maken. Althans: een grote druk om beschikbaar te willen of moeten zijn om mogelijk opgeroepen te worden voor het verrichten van arbeid. 4.23 Ten slotte zijn platformwerkers kwetsbaar als gevolg van de aansturing door algoritmes. Daardoor hebben zij te maken met een onpersoonlijke aansturing, vaak op basis van anonieme beoordelingen van klanten. Dit kan leiden tot een onzorgvuldige bejegening. De Toelichting op het voorstel voor de Richtlijn platformwerk noemt in dit verband het risico van vooroordelen en discriminatie in algoritmische beheer, dat ook de ongelijkheden tussen vrouwen en mannen kan versterken. Door een gebrek aan transparantie over de werking van de algoritmes, is onduidelijk waarop sancties of beloningen van de werkers zijn gebaseerd. Ook kunnen de gegevens van platformwerkers worden verzameld op een manier die in strijd is met de AVG. De kwalificatie van arbeidsrelaties met een werkplatform 4.24 Het werken met zzp’ers (opdrachtnemers) is een bewuste keuze van platformbedrijven, zo blijkt uit onderzoek. De belangrijkste reden daarvoor is het laag houden van de kosten. Ook zou het passen bij het ‘klusgerichte karakter’ van het werk en de voorkeur van platformbedrijven om in verschillende landen hetzelfde bedrijfsmodel te hanteren. 4.25 Eén van de aspecten van het verdienmodel van ‘work on demand’-platforms, is het zo laag mogelijk houden van de transactiekosten van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid. Bennaars noemt vijf manieren waarop platforms dit proberen te bereiken: (i) taken worden opgeknipt en eenvoudig gemaakt, zodat weinig scholing of training nodig is; (ii) door ratings worden beoordelingen en toezicht door het platform in feite uitbesteed aan de uiteindelijke afnemer van de dienst; (iii) de werker wordt betaald via stukloon of per taak; (iv) de inzet van algoritmes voor de verdeling van het werk; en (v) gebruik maken van een grote arbeidspool die wacht op een klus, waarbij wachttijd niet wordt betaald. 4.26 Volgens de SER draait het bij het verlagen van de transactiekosten door platforms in veel gevallen om het verleggen van deze kosten: niet alleen naar de consument maar ook naar de werkenden. Platforms externaliseren het planningsrisico door de kosten van overbezetting naar de werkenden te verschuiven. 4.27 Er bestaat geen wettelijke definitie van platformwerk. De vraag of een platformwerker werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, moet dan ook beantwoord worden aan de hand van de gewone maatstaf van art. 7:610 BW. Daarbij spitst de discussie zich met name toe op het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst, namelijk het element gezag (‘in dienst van’). 4.28 De discussie of een platformwerker werkzaam is op basis van een overeenkomst die als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is onderdeel van het bredere zzp-debat. Ook daarin spitst de discussie zich toe op de vraag of voldaan is aan het element gezag. Maar platformwerk heeft wel een aantal specifieke kenmerken, juist op het punt van de gezagsuitoefening. Zo is kenmerkend voor platformwerk dat het werk niet op één centrale plaats wordt uitgevoerd (onder toezicht van een leidinggevende). Daardoor is er geen fysiek contact tussen de werkers en het platform. Voor zover er wel contact is – bijvoorbeeld ten aanzien van de toedeling van taken – vindt dat plaats via internetapplicaties. Daarbij worden algoritmes gebruikt als sturingsmechanismes (‘algoritmisch beheer’). Dat geldt zowel voor (i) de toedeling van het werk, (ii) het geven van aanwijzingen voor de uitvoering van het werk, (iii) het monitoren van de uitvoering van het werk en (iv) het beoordelen van de platformwerker. In zijn algemeenheid geldt bovendien dat het geven van werkinstructies voor veel (fysiek) platformwerk minder relevant is, omdat de taak of klus in veel gevallen eenvoudig en afgebakend is. Ook kunnen werkinstructies in algemene voorwaarden bij de overeenkomst tussen platform en platformwerker zijn opgenomen, waardoor er geen nadere persoonlijke instructies aan de werker hoeven te worden gegeven. 4.29 Overigens zijn er grote verschillen in de bedrijfsorganisatie van platforms. Wat voor het ene platform geldt, hoeft dus niet te gelden voor een ander platform. Voor de beantwoording van de kwalificatievraag is dan ook van cruciaal belang dat er een goed zicht bestaat op de feitelijke werkwijze van het platform. 5Europese richtlijnen 5.1 In het kader van werknemerschap en platformwerk worden twee Europese ontwikkelingen besproken. Dat is in de eerste plaats de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden van 20 juni
24. Deze richtlijn is van belang omdat platformwerkers onder de werking van de richtlijn vallen, tenzij zij ‘echte zelfstandige’ zijn (zie onder 5.14 en 5.19). Als platformwerkers onder de werking van de richtlijn vallen, staat daarmee vast dat zij het recht hebben om ook voor anderen werkzaamheden verrichten (in loondienst of voor andere platforms). Dat is relevant, omdat veel platformwerkers ‘multi-jobbers’ zijn (zie ook onder 4.22). De consequentie van het feit dat een platformwerker de vrijheid heeft om ook voor anderen werkzaamheden te verrichten, is dat die omstandigheid geen gewicht meer in de schaal kan leggen bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. 5.2 In de tweede plaats wordt besproken het richtlijnvoorstel van 9 december 2021 betreffende de verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk. Als deze richtlijn wordt aangenomen, zal in het Nederlandse recht een bewijsvermoeden moeten worden opgenomen dat, als aan enkele voorwaarden is voldaan, een platformwerker geacht wordt werkzaam te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden 5.3 De Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden beoogt onder meer om door middel van het vastleggen van minimumrechten de zekerheid en voorspelbaarheid van arbeidsrelaties te bevorderen. Dit tegen de achtergrond van de ingrijpende veranderingen die de arbeidsmarkten hebben ondergaan als gevolg van demografische ontwikkelingen en digitalisering. Die veranderingen hebben geleid tot het ontstaan van nieuwe vormen van werk, die soms aanzienlijk minder voorspelbaar zijn dan traditionele arbeidsrelaties en zo tot onzekerheid kunnen leiden over de toepasselijke rechten en sociale bescherming voor de betrokken werknemers. 5.4 De richtlijn dateert van 20 juni 2019 en op 1 augustus 2022 verstrijkt de termijn voor implementatie in nationale wetgeving. Het Nederlandse wetsvoorstel is ingediend op 11 november 2021 en ligt momenteel bij de Eerste Kamer. 5.5 De richtlijn schrijft onder meer voor dat een werkgever zijn werknemers van bepaalde informatie dient te voorzien (zie met name art. 4). Verder bevat de richtlijn een aantal minimumvereisten inzake de arbeidsvoorwaarden (hoofdstuk III), zoals een maximale duur van de proeftijd (art. 8), een strikte clausulering van nevenwerkzaamhedenverboden (art. 9), bescherming tegen variabele roosters (art. 10) en scholingsrechten (art. 13). Ook is bepaald dat een werknemer moet kunnen vragen om meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden (art. 14). 5.6 De richtlijnbepaling over nevenwerkzaamheden, art. 9 met als opschrift ‘Meerdere banen’, houdt in dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat werkgevers hun werknemers niet verbieden om buiten het werkrooster om voor andere werkgevers te gaan werken. Wel biedt de richtlijn ruimte aan de lidstaat om vanwege objectieve redenen in uitzonderingen op dit verbod te voorzien, zoals gezondheid en veiligheid of zoals de integriteit van overheidsdiensten. 5.7 Op dit moment kent het Nederlandse recht nog geen regeling over nevenwerkzaamheden, behalve de verplichting van de werknemer om nevenwerkzaamheden te melden in het kader van de Arbeidstijdenwet. Het voorgestelde art. 7:653a BW brengt daar verandering in en luidt als volgt: “Artikel 653a
25. Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.
26. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte de in dit artikel aan hem toegekende rechten geldend maakt, ter zake bijstand heeft verleend of een klacht hierover heeft ingediend.” 5.8 Deze bepaling verlaagt de drempel voor werknemers om naast het huidige werk ook andere werkzaamheden te verrichten, in loondienst of als zelfstandige, aldus de memorie van toelichting. Hiermee gaat de voorgestelde implementatie verder dan noodzakelijk; de richtlijn regelt namelijk niets over werken als ‘echte zelfstandige’ naast een arbeidsovereenkomst. 5.9 Hoewel in de Tweede Kamer vragen zijn gerezen over deze implementatiebepaling, is het op dit punt ongewijzigde wetsvoorstel aangenomen en bij de Eerste Kamer ingediend. 5.10 In het initiatiefvoorstel voor de richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden waren definities van werknemer en werkgever opgenomen. Voorgesteld werd om in art. 2 lid 1 op te nemen: “Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) “werknemer”: een natuurlijke persoon die gedurende een bepaalde periode tegen belo- ning prestaties verricht voor en onder gezag van een ander; b) “werkgever”: een of meer natuurlijke of rechtspersoon/personen die direct of onrecht- streeks partij is/zijn bij een arbeidsrelatie met een werknemer.” In de toelichting was opgenomen dat de definitie aan de rechtspraak van het HvJ EU is ontleend. 5.11 Deze definities ontbreken in de uiteindelijke richtlijn, aangezien een aantal landen moeite had met het idee van een Unierechtelijke definitie voor ‘werknemer’. 5.12 In art. 1 lid 2 valt nu te lezen dat de minimumrechten uit de richtlijn van toepassing zijn op ‘elke werknemer in de Unie met een arbeidsovereenkomst of arbeidsrelatie zoals omschreven in het recht, de praktijk of de collectieve overeenkomsten die van kracht zijn in elke lidstaat, met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie.’ In punt 8 van de considerans (zie hierna onder 5.14) wordt onder meer verwezen naar Lawrie Blum, FNV Kiem en Ruhrlandklinik. 5.13 Een aantal lidstaten heeft in het onderhandelingstraject verklaringen afgelegd dat uit de verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ EU niet mag worden afgeleid dat de begrippen uniform moeten worden uitgelegd. 5.14 In de considerans van de richtlijn wordt expliciet genoemd dat onder meer platformwerkers binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn zouden kunnen vallen. Dit in tegenstelling tot ‘echte zelfstandigen’, aangezien die niet voldoen aan de door het HvJ EU vastgestelde criteria om de rechtspositie van een werknemer te bepalen (mijn onderstreping): “