ECLI:NL:PHR:2022:678

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/04816 Zitting 8 juli 2022 CONCLUSIE W.L. Valk In de zaak [eiseres] B.V. tegen [de ouder] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk de ouder. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een overeenkomst tot het bieden van kinderdagopvang door [eiseres] aan het kind van de ouder. Nog voordat de opvang was aangevangen, heeft de ouder de overeenkomst opgezegd (in de terminologie van de algemene voorwaarden van [eiseres]: ‘geannuleerd’). Met een beroep op haar algemene voorwaarden heeft [eiseres] aan de ouder een vergoeding in rekening gebracht gelijk aan het overeengekomen loon gedurende de opzegtermijn. 1.2 In de zaak zijn door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam prejudiciële vragen gesteld. Die vragen zien in de eerste plaats op de kwalificatie van de overeenkomst: is een overeenkomst tot het bieden van kinderdagopvang een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW? Uitgaande van de veronderstelling dat inderdaad sprake is van een overeenkomst van opdracht, vraagt de kantonrechter in de tweede plaats naar de toelaatbaarheid van een bedongen opzegtermijn respectievelijk opzegvergoeding. Achtergrond hiervan is de bepaling van art. 7:408 BW, waarvan niet ten nadele van een niet-professionele opdrachtgever kan worden afgeweken (art. 7:413 lid 2 BW). Volgens art. 7:408 BW kan een opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen en is de opdrachtgever in beginsel geen schadevergoeding verschuldigd (behoudens een vergoeding van onkosten volgens art. 7:406 BW). In de derde plaats wordt gevraagd naar de sanctionering van dwingend recht in verband met Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna ook: Richtlijn oneerlijke bedingen). Niet alleen is de vraag of de rechter bedingen in strijd met dwingend recht ambtshalve buiten toepassing moet laten, maar ook of de rechter, indien hij een beding als oneerlijk buiten toepassing heeft gelaten, vervolgens een vordering van de gebruiker van het beding mag toewijzen op grond van de rechtsregel van dwingend recht. Anders gezegd, wordt het buiten toepassing gelaten beding door het dwingend voorgeschreven recht vervangen, of is het anders? Deze vraag doet zich in het bijzonder voor met betrekking tot art. 7:411 BW. Volgens dat artikel heeft, in geval van het voortijdig eindigen van een opdracht, de opdrachtnemer aanspraak op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Ook van die bepaling kan niet ten nadele van een niet-professionele opdrachtgever worden afgeweken (art. 7:413 lid 2 BW). 1.3 De eerste twee kwesties (de kwalificatie van de overeenkomst en de toelaatbaarheid van een bedongen opzegtermijn of opzegvergoeding) worden beheerst door de regeling van titel 7 van Boek 7 BW. De relevante aspecten van die regeling worden in hoofdstuk 3 besproken. Daarbij zal blijken dat het bereik van de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht ruim is, in de zin dat zij een zeer grote verscheidenheid van overeenkomsten omvat. In verband daarmee behoort die regeling met souplesse te worden toegepast; alleen zo leidt wetstoepassing tot redelijke uitkomsten waar de praktijk mee uit de voeten kan. Ook wat betreft de regels met betrekking tot een voortijdig einde van de opdracht geldt dit. 1.4 De kantonrechter vraagt naar de sanctionering van dwingend recht in verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen. Daaraan gaat echter vooraf de vraag op welke wijze het Nederlandse burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht dwingend recht sanctioneert. De veronderstelling van de kantonrechter is dat als de invloed van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt weggedacht, naar geldend Nederlands recht de rechter niet ambtshalve bescherming biedt tegen bedingen die met dwingend recht in strijd zijn, omdat niet sprake is van recht van openbare orde. Het komt er aldus op neer dat zij wat betreft de ambtshalve handhaving van dwingend recht door de rechter van een tweedeling uitgaat, namelijk van enerzijds dwingend recht van openbare orde dat ambtshalve door de rechter wordt toegepast, en anderzijds ‘gewoon’ dwingend recht, waarop door een procespartij een beroep moet worden gedaan. Een dergelijke tweedeling is in de moderne literatuur niet ongebruikelijk, maar zij is mijns inziens toch niet juist. In dit verband is het leerzaam om terug te grijpen op enkele oudere bronnen (Meijers’ Algemene begrippen van het burgerlijk recht en Vriesendorps dissertatie over het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden), alsook op de wetsgeschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Ook uit moderne rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat er wat betreft de handhaving van dwingend recht (en andere nietigheden) meer smaken zijn dan twee en dat dwingend recht veelal binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve wordt gehandhaafd, zoals de rechter ook overigens de deugdelijkheid van de grondslag van de vordering en het verweer ambtshalve aan het recht toetst. Het ligt zeer voor de hand dat dit althans met betrekking tot dwingend consumentenrecht het gewone geval is en dat dus voor de toepassing van dat dwingende recht in het algemeen niet nodig is dat daarop door de consument een beroep is gedaan. Dit alles komt in hoofdstuk 4 uitvoerig aan de orde. 1.5 De sanctionering van dwingend recht in verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt vervolgens besproken in hoofdstuk 5. Daar komt dus aan de orde wat die richtlijn eventueel verandert aan de wijze van sanctionering van dwingend recht volgens de gewone regels van Nederlands burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht. Dat de rechter op grond van de richtlijn tot ambtshalve toetsing gehouden is, is duidelijk. Welke rol bij de toetsing aan nationaal consumentenrecht toekomt, is veel minder duidelijk. De kantonrechter vraagt of strijd met nationaal dwingend recht dat ter bescherming van consumenten strekt, op zichzelf reeds meebrengt dat een beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn (dus met de gevolgen die de richtlijn daaraan verbindt), maar dezelfde vraag doet zich ook met betrekking tot de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW voor. Daarnaast is het de vraag wat het verbod op herziening van oneerlijke bedingen, zoals dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU volgt, betekent voor een door de gebruiker van het oneerlijke beding aan dwingend recht te ontlenen aanspraak. In dit verband verdient recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot aanvullend recht onze aandacht. Weliswaar verschilt dwingend recht van aanvullend recht, maar er zijn ook overeenkomsten, in het bijzonder tussen aanvullend recht en eenzijdig dwingend recht (dat wil zeggen dwingend recht waarvan niet ten nadele van een bepaalde partij, hier de consument, mag worden afgeweken). 1.6 In hoofdstuk 6 komen alle lijnen bij elkaar in mijn voorstel voor de beantwoording van de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen. 2Feiten en procesverloop 2.1 De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld: (

1. i)Op 1 februari 2020 hebben [eiseres] en de ouder een overeenkomst gesloten inzake de opvang van de dochter van de ouder. In de overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: ‘Opzegtermijn: 1 maand per de 1e van de maand (...) Ouder geeft bij ondertekening van dit contract eveneens aan de algemene voorwaarden en betalingsregels van [eiseres] te hebben ontvangen en hiermee akkoord te gaan. (...)’ (
2. ii)In de Betalingsregels van [eiseres] is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: ‘Indien de kinderopvang wordt beëindigd, of het aantal afgenomen dagen wordt verminderd, moet u rekening houden met een opzegtermijn van één kalendermaand. Opzegging dient schriftelijk te geschieden bij DebiCare. Ook gedurende de opzegtermijn is het maandbedrag voor de opvang verschuldigd. U ontvangt van DebiCare een bevestiging van de opzegging zodat u weet dat deze door DebiCare Nederland BV is ontvangen. (...)’ (iii) In de algemene voorwaarden is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: ‘ARTIKEL 1 – Definities In deze Algemene voorwaarden wordt verstaan onder: Aanvangsdatum: De overeengekomen datum waarop de Kinderopvang aanvangt. (...) Ingangsdatum: De datum waarop de overeenkomst is aangegaan. (...) ARTIKEL 5 – Aanbod 1. Naar aanleiding van de aanmelding kan de Ondernemer de Ouder een aanbod doen. 2. Het aanbod bevat gegevens over de Ondernemer, een omschrijving van zijn dienstverlening, alle elementen genoemd in bijlage 1 bij de Algemene Voorwaarden, dan wel een verwijzing naar de plaats waar de stukken ter inzage liggen, alsmede: (...) – de annuleringsvoorwaarden, waaronder de annuleringskosten; (...) ARTIKEL 6 – De overeenkomst 1. De Overeenkomst komt tot stand door aanvaarding door de Ouder van het door de Ondernemer gedane aanbod. 2. De ouder aanvaardt het aanbod Schriftelijk. De datum waarop de aanvaarding door de Ondernemer is ontvangen, is de Ingangsdatum van de Overeenkomst. (...) ARTIKEL 7 – Annulering 1. De Ouder heeft het recht de Overeenkomst te annuleren vanaf de Ingangsdatum tot de Aanvangsdatum. 2. De Ouder is voor annulering kosten verschuldigd. 3. De hoogte van de annuleringskosten bedraagt nooit meer dan de verschuldigde betaling over de voor de Ouder geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a. ARTIKEL 10 – Einde van de overeenkomst (...) 4. Opzegging vindt plaats door middel van een aan de andere Partij gerichte gemotiveerde Schriftelijke verklaring en a. met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, in geval van opzegging door de Ouder; (…)’ (
3. iv)De kinderopvang zou aanvangen op 13 februari 2020. Na een intakegesprek op 11 februari 2020 heeft de ouder de overeenkomst geannuleerd. 2.2 Bij dagvaarding van 12 mei 2020 heeft [eiseres] gevorderd dat de ouder wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.974,11, te vermeerderen met onder meer wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Het bedrag van de hoofdsom is berekend uitgaande van een opzegtermijn van één maand, waarbij de opzegging per de eerste van de maand dient plaats te vinden. Door de ouder is verweer gevoerd. 2.3 Bij tussenvonnis van 2 juli 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij gelijktijdig te nemen akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsook over de inhoud van de vragen. Partijen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Bij vonnis van 19 november 2021 heeft de rechtbank vervolgens vijf prejudiciële vragen gesteld, als volgt: 1. Is een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang zoals in deze zaak aan de orde een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW? 2. In hoeverre staan de artikelen 7:408 BW en 7:413 BW eraan in de weg dat een opdrachtnemer met een consument-opdrachtgever een opzegtermijn overeenkomt? 3. In hoeverre staan de artikelen 7:408 BW, 7:411 BW en 7:413 BW er bij duurovereenkomsten aan in de weg dat partijen een vergoeding overeenkomen voor het geval de overeenkomst door een consument-opdrachtgever wordt opgezegd, en in het bijzonder voor het geval waarin de opdrachtgever de overeenkomst opzegt voordat de uitvoering van de overeenkomst is aangevangen? 4. Moet de rechter een bepaling uit algemene voorwaarden die ten nadele van de consument afwijkt van een dwingende bepaling van Nederlands recht die strekt ter bescherming van consumenten, deze bepaling ambtshalve buiten toepassing laten omdat een dergelijke bepaling altijd (of in beginsel) oneerlijk is als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG? 5. Mag de rechter nadat hij een tussen partijen overeengekomen beding als oneerlijk heeft aangemerkt en het beding op die grond buiten toepassing heeft gelaten, semi-dwingend recht toepassen, en in het bijzonder artikel 7:411 BW? 2.4 De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. Er zijn geen schriftelijke opmerkingen ingediend. 3De overeenkomst van opdracht Het ruime bereik van de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht 3.1 De overeenkomst van opdracht is als bijzondere overeenkomst geregeld in titel 7 van Boek 7 BW. De eerste afdeling van deze titel ziet op opdracht in het algemeen. Daarna volgen vier afdelingen met betrekking tot bijzondere vormen van opdracht, namelijk lastgeving, bemiddeling, agentuur en de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. De definitie van opdracht in art. 7:400 lid 1 BW is ruim geformuleerd. Opdracht wordt omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten, die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 3.2 Het kenmerkende element van opdracht is dus dat de overeenkomst strekt tot het verrichten van werkzaamheden. Is hiervan sprake, dan zijn de bepalingen van de eerste afdeling van toepassing, met niet meer dan twee categorieën van uitzonderingen. In de eerste plaats is de regeling van opdracht in het geheel niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten, aannemingsovereenkomsten, bewaarnemingsovereenkomsten, uitgeefovereenkomsten en vervoersovereenkomsten. De achtergrond hiervan is uiteraard het bestaan van bijzondere wettelijke regelingen met betrekking tot deze typen van overeenkomsten. In de tweede plaats bevatten de tweede en volgende afdeling van titel 7 enkele opzettelijke afwijkingen van de bepalingen van de eerste afdeling, dus met betrekking tot de bijzondere opdrachtvormen van lastgeving, bemiddeling, agentuur en de overeenkomst van geneeskundige behandeling. Uiteraard missen in zoverre de legi generali van de eerste afdeling toepassing. 3.3 De ruime definitie van opdracht (in beginsel alle overeenkomsten die strekken tot het verrichten van werkzaamheden) leidt tot een ruim toepassingsbereik voor de wettelijke bepalingen van de eerste afdeling. Dat is een opzettelijke keuze van de wetgever, waarbij deze zich intussen bewust is geweest van het risico dat in verband met de grote variëteit van opdrachten een of meer wettelijke bepalingen van de eerste afdeling geen passend recht opleveren. Volgens de wetgever brengt die grote variëteit mee dat de bepalingen van de eerste afdeling ‘op soepele wijze’ dienen te worden gehanteerd, zo nodig met hulp van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Ook kennen vele bepalingen van de eerste afdeling zodanige gradaties in de normering, dat behoorlijk maatwerk daardoor als vanzelf wordt bevorderd. Een voorbeeld hiervan is de in deze zaak aan de orde zijnde bepaling van art. 7:411 BW, die voor het geval van een voortijdige beëindiging van de opdracht voorziet in de verschuldigdheid van ‘een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon’. Het zal duidelijk zijn dat een zodanige norm de rechter de ruimte biedt om rekening te houden met de bijzondere aard van een bepaalde overeenkomst van opdracht en de bij een zodanige opdracht betrokken belangen. Zou de wetgever de omvang van het verschuldigde loon meer nauwkeurig hebben bepaald, bijvoorbeeld door haar (rechtstreeks) te koppelen aan de duur van de opdracht en/of de mate waarin daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht, dan zou het risico dat de wettelijke norm in verband met de aard van de opdracht geen passend recht oplevert, aanzienlijk groter zijn geweest. 3.4 Bij de opmerking dat de bepalingen van de eerste afdeling op soepele wijze dienen te worden gehanteerd, heeft de wetgever het niet gelaten. In art. 7:400 lid 2 BW is een ‘uitschakelbepaling’ opgenomen, volgens welke de bepalingen van de eerste afdeling (met een belangrijke uitzondering, zie hierna 3.6) niet alleen niet van toepassing zijn indien dit uit de wet voortvloeit, maar ook indien de inhoud of aard van een bepaalde overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, dan wel de gewoonte dit meebrengt. 3.5 Deze uitschakelbepaling is door Tjong Tjin Tai ‘systematisch bezien een gedrocht’ genoemd, omdat het gevolg ervan zou zijn dat de eerste afdeling slechts van toepassing is voor zover zij van toepassing is. Hoewel ik die verzuchting wel kan plaatsen, meen ik dat de uitschakelbepaling minder bijzonder is dan zij op het eerste gezicht oogt. In de opvatting van de wetgever bestaat er geen vaste volgorde tussen aanvullende wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid, anders dan waarvan de ontwerpbepalingen van art. 1-4 van de nooit ingevoerde Inleidende Titel van het Burgerlijk Wetboek nog uitgingen. Het uitgangspunt zoals dit in de praktijk veelal als vanzelfsprekend lijkt te worden gehanteerd, namelijk dat aanvullend recht van toepassing is, tenzij door partijen iets anders is overeengekomen of de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid die toepasselijkheid verhindert, is dus niet zomaar in alle gevallen juist. Welnu, wat de wetgever met de uitschakelbepaling van art. 7:411 lid 2 BW heeft gedaan, is wat betreft de bepalingen van de eerste afdeling duidelijk maken hoe hij over de bedoelde volgorde dacht. Het komt erop neer dat het aanvullende recht van de eerste afdeling volgens de bedoeling van de wetgever niet meer is dan ‘een goede mogelijkheid’ en dat de rechter – ook buiten het geval van een afwijkend partijbeding of de (met terughoudendheid te hanteren) beperkende werking van redelijkheid en billijkheid – in plaats van de wettelijke regel ander passend recht mag aanvaarden. Aanvullend recht met zodanige zwakke werking komt meer voor. Een bekend voorbeeld daarvan is de verzuimregeling van art. 6:81 e.v. BW. De in die regeling opgenomen regels van aanvullend recht dienen – niettegenstaande hun gedetailleerde formulering – naar de bedoeling van de wetgever slechts als voorzet voor door de rechter te verrichten maatwerk, in de zin van een redelijke oplossing naar gelang van wat van partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden verwacht. 3.6 De uitschakelbepaling van art. 7:400 lid 2 BW kent een belangrijke uitzondering: zij geldt ‘onverminderd artikel 413’. Volgens dit art. 7:413 BW bevatten enkele bepalingen van de eerste afdeling dwingend recht. Dit betreft juist ook de bepalingen ter bescherming van particuliere opdrachtgevers (consumenten) zoals die in deze zaak aan de orde zijn. Hoewel de uitschakelbepaling aldus voor de voorliggende vragen niet rechtstreeks van betekenis is, heb ik haar toch vermeld, omdat zij illustreert dat het ruime bereik van de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht, en in het bijzonder van de bepalingen van de eerste afdeling, niet onproblematisch is. Dat onderstreept de andere boodschap van de wetgever, namelijk dat de bepalingen van de eerste afdeling ‘op soepele wijze’ dienen te worden gehanteerd (hiervoor 3.3). Díé boodschap betreft ook de bepalingen die dwingend recht bevatten. Is een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang een overeenkomst van opdracht? 3.7 Volgens de toelichting van de kantonrechter op de eerste prejudiciële vraag lijkt de rechtspraak de vraag of ook de overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang een overeenkomst van opdracht is in de zin van art. 7:400 BW, verschillend te beantwoorden. Zelf meent zij dat een zodanige overeenkomst inderdaad een overeenkomst van opdracht is. 3.8 In het licht van wat hiervoor 3.1 e.v. over het ruime bereik van de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht is gezegd, lijkt mij dat alleszins juist. De kinderopvangorganisatie verbindt zich immers om in opdracht van de opdrachtgever (veelal de ouders) werkzaamheden te verrichten, namelijk de opvang van het kind op de overeengekomen tijdstippen. De kantonrechter vermeldt slechts één uitspraak in andere zin; nog andere heb ik ook zelf niet kunnen vinden. De redenering in die ene uitspraak is dat een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang met het oog op de opvang van kinderen wordt aangegaan en niet met het oog op bepaalde verrichtingen. Dat is niet overtuigend omdat opvang onmiskenbaar de uitvoering van werkzaamheden insluit, zoals het verzorgen van het kind, het houden van toezicht en het bieden van pedagogische begeleiding. Daarbij geldt dat het belang van het kind (en daarvan afgeleid ook het belang van de ouders) een kwetsbaar belang is en om die reden in de handen van een gekwalificeerde opdrachtnemer wordt gelegd (vergelijk hierna 3.9 e.v. met betrekking tot regulering van kinderopvang). Dat is bij uitstek een geval waarin de positie van de opdrachtgever beschermenswaardig is, welke bescherming in de wettelijke regels met betrekking tot opdracht gestalte krijgt (uiteraard niet zonder dat door de wetgever óók op de legitieme belangen van de opdrachtnemer is gelet). In die zin is de overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang niet een atypisch maar juist een typisch geval van opdracht. Kortom, het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dunkt mij eenvoudig. Regulering van kinderopvang 3.9 De Wet kinderopvang (Wko) reguleert de diverse vormen van kinderopvang in kindercentra (dagopvang, peuterspeelzaal en buitenschoolse opvang), gastouderopvang en opvang in ouderparticipatiecrèches. De centrale bepaling met betrekking tot kindercentra is art. 1.50 Wko. Het eerste lid van dat artikel zegt: ‘De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.’ 3.10 Volgens lid 2 kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Die regels kunnen betrekking hebben op alle aspecten die in de geciteerde tweede volzin van het eerste lid worden benoemd, dus onder meer de opleidingseisen van de beroepskrachten, het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme, het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan zij moeten voldoen. Het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) geeft aan de delegatiebepaling van lid 2 invulling. Ook de Wko zelf reeds bevat echter vele, vaak gedetailleerde voorschriften waaraan onder meer kindercentra zich hebben te houden. 3.11 Op de naleving van al deze voorschriften en ook op onder meer het pedagogisch klimaat in de kindercentra wordt onder verantwoordelijkheid van de gemeenten door de GGD’s toezicht gehouden met aangekondigde en onaangekondigde controles. Er worden inspectierapporten gepubliceerd en er bestaat een Landelijke Kwaliteitsmonitor kinderopvang. Naar aanleiding van het Rapport Onafhankelijke Commissie onderzoek Zedenzaak Amsterdam (de ‘commissie Gunning’) uit 2011 zijn veel regels aangescherpt. Een belangrijk element van die aanscherping is het vierogenprincipe, volgens welke medewerkers in de kinderopvang niet meer alleen op de groep mogen staan, zonder dat een andere medewerker kan meekijken of meeluisteren. Bepalingen met betrekking tot opzegging en annulering in de algemene voorwaarden van aanbieders van kinderopvang 3.12 De tweede en derde vraag betreffen de toelaatbaarheid van bedingen met betrekking tot opzegging en annulering in relatie tot de wettelijke regels met betrekking tot opdracht. Het lijkt me goed eerst in beeld te brengen welke bedingen in de praktijk gebruikelijk zijn, alsook wat de partijen in de voorliggende zaak zijn overeengekomen. 3.13 Door kindercentra wordt veelal gebruik gemaakt van de ‘Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2017’ van de Brancheorganisatie Kinderopvang. Volgens de website van deze organisatie is ongeveer 80% van de kinderopvangorganisaties (niet alleen kindercentra maar ook gastouderbureaus) bij haar aangesloten. Een andere branchevereniging, namelijk Maatschappelijke kinderopvang, biedt onder een andere benaming (‘Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2016 e.v.’) een gelijke set van voorwaarden aan. 3.14 De bedoelde algemene voorwaarden bevatten met betrekking tot annulering respectievelijk opzegging van de overeenkomst de volgende bepalingen: ‘ARTIKEL 7 – Annulering 1. De Ouder heeft het recht de Overeenkomst te annuleren vanaf de Ingangsdatum tot de Aanvangsdatum. 2. De Ouder is voor annulering kosten verschuldigd. 3. De hoogte van de annuleringskosten bedraagt nooit meer dan de verschuldigde betaling over de voor de Ouder geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a. (…) ARTIKEL 10 – Einde van de overeenkomst 1. De Overeenkomst eindigt van rechtswege door het verstrijken van de in de Overeenkomst opgenomen termijn. 2. Daarnaast eindigt de Overeenkomst door (tussentijdse) opzegging door één van partijen. 3. De Ondernemer is slechts bevoegd de Overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden. Als zwaarwegende redenen worden in ieder geval aangemerkt: a. De situatie dat de Ouder gedurende één maand in verzuim is ten aanzien van zijn betalingsverplichting; b. Voortduring van situaties als genoemd in artikel 11 lid 2 sub a en c; c. De situatie genoemd in artikel 11 lid 2 sub b; d. De omstandigheid dat de Ondernemer vanwege een niet aan hem toerekenbare oorzaak langdurig of blijvend niet meer in staat is de Overeenkomst uit te voeren; e. Een bedrijfseconomische noodzaak die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengt. 4. Opzegging vindt plaats door middel van een aan de andere Partij gerichte gemotiveerde Schriftelijke verklaring en a. met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, in geval van opzegging door de Ouder; b. met inachtneming van een redelijke termijn, welke minimaal één maand bedraagt, in geval van opzegging door de Ondernemer; c. met onmiddellijke ingang in geval van opzegging door de Ondernemer op grond van artikel 10 lid 3 onder a. 5. Gedurende de opzegtermijn duurt de betalingsverplichting van de Ouder voort. De opzegtermijn gaat in op de datum waarop de Ouder of de Ondernemer de verklaring van opzegging heeft ontvangen. De verklaring wordt geacht te zijn ontvangen op de datum van het poststempel op de enveloppe van de opzeggingsbrief, op de datum van de e-mail waarmee de verklaring is verstuurd of op de datum waarop de elektronische verklaring is verstuurd, tenzij in de verklaring een latere datum is genoemd. 6. Anders dan door het verstrijken van de overeengekomen termijn en anders dan door opzegging, eindigt de Overeenkomst met onmiddellijke ingang in geval van overlijden van het kind.’ 3.15 Volgens deze voorwaarden geldt voor de ouder dus een opzegtermijn van een maand en loopt de betalingsverplichting gedurende de opzegtermijn door. Bij annulering voor aanvang van de werkzaamheden zijn annuleringskosten verschuldigd ter hoogte van maximaal een maandelijkse betalingstermijn. Zulke annulering is in feite ook een opzegging, met slechts deze bijzonderheid dat de opzegging plaatsvindt voordat de opvang van het kind een aanvang heeft genomen. 3.16 Een andere brancheorganisatie, de Branche Vereniging Ondernemers Kinderopvang, biedt haar leden andere voorwaarden (‘Algemene voorwaarden en bepalingen juli 2021’). Deze set van voorwaarden lijkt veel minder vaak te worden toegepast (zie direct hierna). De voorwaarden kennen een opzegtermijn van twee maanden, met de bepaling dat de opzegging met ingang van de 1e of 16e van de maand moet plaatsvinden (artikel 5 lid 4); in het geval van annulering zijn als annuleringskosten maximaal twee maandelijkse termijnen verschuldigd (artikel 4 leden 2 en 3). 3.17 Met betrekking tot de vijftien kinderopvangorganisaties met het grootste aantal kindplaatsen is onder mijn verantwoordelijkheid aan de hand van hun websites onderzocht welke voorwaarden zij hanteren. Veertien van de vijftien van die organisaties hanteren de gelijkluidende algemene voorwaarden van de Brancheorganisatie Kinderopvang en van de branchevereniging Maatschappelijke kinderopvang (hiervoor 3.13 e.v.). Eén kinderopvangorganisatie hanteert andere algemene voorwaarden, maar wat betreft opzegging en annulering zijn de verschillen zeer beperkt. De algemene voorwaarden van de Branche Vereniging Ondernemers Kinderopvang (hiervoor 3.16) wordt door geen van de bedoelde organisaties gehanteerd. 3.18 Een aantal van de onderzochte kinderopvangorganisaties hanteert naast de algemene voorwaarden van de brancheorganisaties eigen aanvullende voorwaarden. Daarin wordt bijvoorbeeld nader geregeld hoe moet worden opgezegd; ook bevatten deze aanvullende voorwaarden nadere regels over annuleringskosten. Zo vermelden bijvoorbeeld de aanvullende voorwaarden van Partou B.V. met betrekking tot annuleringskosten: ‘a. Annuleren minder dan 1 maand voor aanvangsdatum: annuleringskosten, zijnde het bedrag van de contractueel overeengekomen kosten van één maand kinderopvang. b. Annuleren 1 tot en met 3 maanden voor aanvangsdatum: € 80,- annuleringskosten. Indien op grond van artikel 7 lid 3 van de Branchevoorwaarden een lager bedrag toepasselijk is, dan hanteren wij dit lagere bedrag aan annuleringskosten. c. Annuleren meer dan 3 maanden voor aanvangsdatum: geen annuleringskosten.’ Andere aanvullende voorwaarden gaan ervan uit dat alleen annuleringskosten verschuldigd zijn wanneer de annulering minder dan een maand voor aanvang plaatsvindt; de verschuldigde vergoeding is dan één maandelijkse termijn. 3.19 In de voorliggende zaak zijn de Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2017 van toepassing verklaard. Onder 2.2 van het vonnis van 19 november 2021 is vermeld dat de opzegtermijn volgens de algemene voorwaarden een maand is, waarbij tegen de eerste dag van de maand moet worden opgezegd. Dit ziet klaarblijkelijk niet op de bedoelde set van algemene voorwaarden, maar op de bepaling in de door partijen ondertekende overeenkomst, waarin is vermeld: ‘Opzegtermijn: 1 maand per de 1e van de maand’ (hiervoor 2.1 onder i). Aan de kantonrechter kan intussen worden toegegeven dat valt te vermoeden dat ook deze bepaling een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 onder a BW betreft (opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen). Het gevolg hiervan lijkt me te zijn dat het beding valt binnen het bereik van art. 6:236 aanhef en onder r BW (zwarte lijst). In dezelfde overweging lijkt de kantonrechter er verder vanuit te gaan dat ook voor annulering geldt dat ze tegen de eerste dag van de maand moet plaatsvinden. Het is mij niet duidelijk waarop dat zou berusten. Artikel 7 van de algemene voorwaarden zegt in lid 1 eenvoudig dat de ouder het recht heeft om de overeenkomst te annuleren vanaf de ingangsdatum tot aanvangsdatum en volgens lid 3 bedragen de annuleringskosten nooit meer dan het bedrag zoals verschuldigd over de opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a. Laatstbedoelde bepaling spreekt enkel over een opzegtermijn van één maand. De voorgaande opmerkingen over de inhoud van de voorwaarden zoals die gelden in de verhouding tussen [eiseres] en de ouder zijn intussen voor de beantwoording van de prejudiciële vragen niet van belang; die vragen luiden vanzelfsprekend algemeen. 3.20 Alle hiervoor vermelde door kinderopvangorganisaties gehanteerde voorwaarden hebben gemeen dat zij bedingen bevatten met betrekking tot opzegging en annulering en dat zij ertoe leiden dat de opdrachtgever in verband met de opzegging of annulering aan de opdrachtnemer een vergoeding verschuldigd is. Ik meen dat de behoefte bij opdrachtnemers aan dergelijke bedingen invoelbaar is. Indien een overeenkomst per direct kan worden beëindigd, zal de opengevallen plek slechts bij uitzondering per direct door een ander kind kunnen worden ingevuld. In de tussenliggende periode dreigt een verlies van inkomsten, terwijl de kosten van de opdrachtnemer veelal niet of nauwelijks zullen afnemen. Het voorgaande geldt althans voor de kindercentra. De positie van gastouderbureaus is in ieder geval gedeeltelijk anders. Waar de onderhavige zaak een kindercentrum betreft, meen ik dat het wijs is mij hierna tot overeenkomsten van opdracht met kindercentra te beperken. 3.21 Dat een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst in de meeste gevallen geen lagere kosten voor het kindercentrum tot gevolg heeft, geldt voor kindercentra meer dan voor veel andere opdrachtnemers. Het Bkk (hiervoor 3.10) reguleert nauwkeurig de zogenaamde beroepskracht-kindratio. Een voorzichtig beleid bij het aannemen van personeel (voorzichtig met het oog op onzekerheid over toekomstige opzeggingen) is in verband daarmee geen optie. De regels voor dagopvang zijn strenger dan voor buitenschoolse opvang, maar bij beide vormen van opvang wordt ervan uitgegaan dat kinderen in een groep worden opgevangen. De maximale omvang van die groep is afhankelijk van de leeftijd van de kinderen (hoe ouder hoe meer kinderen). Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een groep is afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de groep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten ingezet behoeven te worden. Daarbij moet worden bedacht dat per kind een minimale oppervlakte aan binnenspeelruimte en buitenspeelruimte aanwezig moet zijn, wat de mogelijkheden van een kindercentrum om tot een optimale indeling te komen, gemakkelijk beperkt. Het openvallen van een plek kan toevallig tot gevolg hebben dat (tijdelijk) volstaan kan worden met minder beroepskrachten op een groep, maar het is zeer de vraag of dit op zo’n korte termijn ook tot lagere personeelskosten leidt. Bovendien zal in de meeste gevallen, als een groep ‘vol’ zit, het openvallen van één plek niet betekenen dat minder beroepskrachten nodig zijn. 3.22 Kortom, kindercentra hebben alle aanleiding om van de opdrachtgever te vergen dat deze een opzegtermijn in acht neemt, zodat zij als opdrachtnemer de tijd hebben om naar aanleiding van het openvallen van de plek van het kind te acteren en het verlies van inkomsten op te vangen. Iets dergelijks geldt ook in het geval van annulering, dus de opzegging nog voordat de daadwerkelijke opvang van het kind een aanvang heeft genomen. Ook dan valt er tegen de planning en verwachting van het kindercentrum in een kindplaats open, met slechts het verschil dat de opvang van het kind nog niet daadwerkelijk een aanvang had genomen. De verschuldigdheid van loon in het geval van opzegging volgens de wettelijke regeling 3.23 Hoe invoelbaar de behoefte bij de kindercentra aan bedingen met betrekking tot opzegging en annulering ook is, zulke bedingen zijn niet vanzelfsprekend verenigbaar met de wettelijke regeling met betrekking tot opzegging door een particuliere opdrachtgever. Volgens art. 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Volgens lid 3 is de particuliere opdrachtgever ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd (afgezien van art. 7:406 BW). Lid 3 bevat wat betreft particuliere opdrachtgevers volledig dwingend recht (art. 7:413 lid 1 BW), en lid 1 eenzijdig dwingend recht (art. 7:413 lid 2 BW). De uitschakelbepaling van art. 7:400 lid 2 BW (hiervoor 3.6) mist wat betreft dit dwingende recht toepassing. In ieder geval op het eerste gezicht zijn opzegtermijnen met dit stelsel niet verenigbaar, omdat zij in strijd lijken met het uitgangspunt dat de particuliere opdrachtgever te allen tijde kan opzeggen en ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd is. 3.24 Behalve op art. 7:408 BW dienen we echter ook te letten op art. 7:411 BW. Volgens het eerste lid van dat artikel heeft de opdrachtnemer in het geval de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken, en het loon daarvan afhankelijk is gesteld, recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij die vaststelling moet onder meer rekening worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft gehad en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Uit art. 7:411 lid 2 BW volgt dat die vaststelling ook ertoe kan leiden dat alsnog het volle loon aan de opdrachtnemer verschuldigd is, namelijk wanneer het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Wel dienen besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien op het loon in mindering te worden gebracht (lid 2 tweede volzin). Ook van art. 7:411 BW kan niet ten nadele van een particuliere opdrachtgever worden afgeweken (art. 7:413 lid 2 BW). Dit betekent dus dat niet kan worden bedongen dat de opdrachtnemer meer verschuldigd is dan volgens art. 7:411 BW. 3.25 Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer is opgezegd, zal veelal kunnen worden gezegd dat het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen in de zin van art. 7:411 lid 2 BW. Dat de opzegging steeds rechtsgeldig is in verband met art. 7:408 lid 1 BW staat daaraan niet in de weg. Dat volgt uit de hierna 3.32 weer te geven totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:408 BW en het volgt ook uit een arrest van uw Raad met betrekking tot makelaarscourtage uit 2005. Ik citeer dat arrest: ‘3.5 (…) In de memorie van toelichting op de voorloper van het huidige art. 7:411, art. 7:416, wordt over (…) [het] tweede lid [van art. 7:411] het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 378): “Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. (…) Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Van de bepaling onder a in het voorontwerp wijkt dit in twee opzichten af. Enerzijds behoeft de beëindiging niet te berusten op wanprestatie aan de zijde van de opdrachtgever, doch kan iedere hem toerekenbare oorzaak in beginsel in aanmerking komen. Anderzijds is dit niet voldoende om hem inderdaad tot betaling van het volledige loon te verplichten; de rechter zal hebben te onderzoeken of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.” Gelet op het wettelijk systeem en mede gezien dit citaat uit de wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, niet eraan in de weg staat dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen in de in art. 7:411 lid 2 bedoelde zin.’ 3.26 Het resultaat van art. 7:411 lid 2 BW kan dus zeer wel zijn dat een opzegging door de opdrachtnemer leidt tot de verschuldigdheid van loon. In de zaak met betrekking tot de makelaarscourtage was dit eventueel het volle loon. In het geval van kinderopvang is het loon periodiek verschuldigd (per maand). Een verschuldigdheid van het volle loon heeft in dat geval uiteraard dan de gedaante van het volle loon over een in redelijkheid te bepalen periode. Dat inderdaad de verschuldigdheid van het volle loon over een redelijke periode in het geval van overeenkomsten tot het bieden van kinderopvang door kindercentra alleszins aangewezen is, volgt uit hetgeen hiervoor is gezegd over de vergaande regulering van de kinderopvang en het voorzienbare gevolg van die regulering, namelijk dat een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst meestal niet tot lagere kosten voor het kindercentrum leidt, onder meer in verband met de onmogelijkheid van een voorzichtig beleid van het centrum bij het aannemen van personeel. Hierna 3.41 zal blijken dat er aanknopingspunten zijn om de bedoelde redelijke periode op niet meer dan één maand te stellen. Hiervan uitgaande leidt art. 7:411 lid 2 BW ertoe dat in het geval van opzegging door de opdrachtnemer van een overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang, de opdrachtnemer maximaal het overeengekomen loon over een periode van één maand verschuldigd is. 3.27 In de wetsgeschiedenis is eventueel een aanwijzing te vinden voor een andere lezing van art. 7:411 BW. De memorie van toelichting laat zich namelijk zo lezen dat art. 7:411 BW in het geval van een opdracht waarbij de vergoeding wordt voldaan per tijdseenheid of per werkzaamheid, slechts betrekking heeft op de tijdseenheid of de werkzaamheid waarbinnen de beëindiging plaatsvindt. De redelijkheid van die lezing springt niet in het oog. Uitgaande van een maandelijks verschuldigde vergoeding zou zij ertoe leiden dat in het geval van een opzegging op de laatste dag van de maand de opdrachtgever wat betreft de periode na de opzegging geen enkel loon verschuldigd is, maar in het geval van een opzegging een dag later een vol maandbedrag (behoudens besparingen van de opdrachtnemer, art. 7:411 lid 2 tweede volzin BW). Mijns inziens dwingt art. 7:411 BW tot de bedoelde lezing niet en past zij ook niet bij het uitgangspunt dat in verband met de grote variëteit van opdrachten de bepalingen van de eerste afdeling op soepele wijze dienen te worden gehanteerd (hiervoor 3.3). 3.28 Terloops kwam de regel van art. 7:411 lid 2 tweede volzin BW reeds aan de orde. Volgens die bepaling worden op het loon de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht. Uit wat hiervoor 3.21 is gezegd, volgt dat zulke besparingen er wat betreft de kindercentra in het algemeen niet of nauwelijks zullen zijn, afgezien van het geval dat de door de opzegging opengevallen plaats op zeer korte termijn met een ander kind kan worden ingevuld. Wellicht is dit laatste inderdaad een besparing in de hiervoor bedoelde zin. Ik kom hierop hierna 3.45 e.v. terug. De toelaatbaarheid van bedingen met betrekking tot opzegging en annulering in de voorwaarden van kindercentra 3.29 Wat betekent een en ander nu voor de toelaatbaarheid van bedingen met betrekking tot opzegging en annulering van de overeenkomst in de voorwaarden van kindercentra? Mijns inziens zijn zulke bedingen niet in strijd met het dwingende recht van art. 7:408 en 7:411 BW, zolang zij maar niet leiden tot een hoger door de particuliere opdrachtgever verschuldigd loon dan volgens art. 7:411 BW. Dit past bij een soepele hantering van de bepalingen van de eerste afdeling (hiervoor 3.3). Met het oog op de kenbaarheid van recht is het juist een voordeel als in de overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang vastligt welk loon de opdrachtgever naar aanleiding van een opzegging of annulering verschuldigd is. Dit voorkomt dat tussen partijen debat ontstaat over de vraag waartoe toepassing van art. 7:411 BW in redelijkheid leidt, potentieel in ieder geval van opzegging of annulering opnieuw. 3.30 Voor de toelaatbaarheid van opzegtermijnen is in de wetgeschiedenis ook een concreet aanknopingspunt te vinden. Wel is dat een enigszins ingewikkeld verhaal. 3.31 Art. 7.7.1.10 van het zogenaamde Ontwerp-Meijers