ECLI:NL:PHR:2022:683

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02048 Zitting 8 juli 2022 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak De minister van Financiën tegen 1. Stichting Beheer SNS Reaal 2.1 Vereniging van Effectenbezitters 2.2 [verweerder 2.2] 2.3 [verweerder 2.3] 3.1 BNP Paribas Fund III N.V. 3.2 BNP Paribas L1 4.1 Maatschap Convertentie 4.2 [verweerder 4.2] 4.3 [verweerder 4.3] 4.4 [verweerder 4.4] 4.5 [verweerder 4.5] 4.6 [verweerder 4.6] 4.7 Juris Holding B.V. 4.8 [verweerder 4.8] 4.9 [verweerder 4.9] 4.10 [verweerder 4.10] 4.11 [verweerder 4.11] 5. Federatie Nederlandse Vakbeweging 6.1 Aviva Vie S.A. 6.2 Aviva Epargne Retraite S.A. 6.3 Antarius S.A. 6.4 Aviva Investors France S.A. 6.5 HDI Global SE (voorheen: HDI-Gerling Verzekeringen N.V.) 6.6 Score Trade LTD 6.7 Fairvest Holding LTD 6.8 Ortikalia Ventures LTD 6.9 Silvertown Trading LTD 6.10 Stichting Obligatiehouders SNS 6.11 Drafy Group S.A. 6.12 Chiller Limited 6.13 Gapago Trade S.A. 7.1 Brigade Distressed Value Master Fund LTD 7.2 Brigade Leveraged Capital Structures Fund LTD 7.3 Brigade Credit Fund 1 LTD 7.4 Burlington Loan Management DAC (voorheen: Burlington Loan Management Limited) 8.1 Alpha Value Management Italy LTD 8.2 De 286 natuurlijke personen en 7 rechtspersonen genoemd in productie 4 bij de bij de OK ingediende antwoordakte na cassatie en verwijzing van belanghebbende 8.1, met uitzondering van [verweerder 8.6] 8.3 [verweerder 8.3] 8.4 [verweerder 8.4] 8.5 [verweerder 8.5] 8.6 [verweerder 8.6] 9.1 Unipol Assicurazioni S.P.A. 9.2 Unipol Grupo Finanziario S.P.A. 9.3 Arca Vita S.P.A. 9.4 Fondiaria SA.I S.P.A. 9.5 Milano Assicurazioni S.P.A. 10 Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas 11.1 Turfmij B.V. 11.2 Castrifon B.V. 11.3 De 44 (rechts)personen genoemd in Bijlage 1 bij het bij de OK ingediende verweerschrift van belanghebbenden 11.1 en 11.2 12 Andalusian Global Limited 13.1 CCP Credit Acquisition Holdings Luxco SARL 13.2 CSCP 11 Acquisition Luxco SARL 14.1 Beleggingsclub 't Stockpaert 14.2 Stichting Value Partners Family Office 14.3 Ophorst Van Marwijk Kooy Vermogensbeheer N.V. 14.4 [verweerder 14.4] 15 Hof Hoorneman Bankiers N.V. 16.1 Eurizon Capital SGR S.p.A. (voorheen: Ubi Pramerica SGR S.p.A.) 16.2 Intesa San Paolo Vita S.p.A. 17 Stichting Compensatie SNS Participatie Certificaten 18 [verweerder 18] 19 [verweerder 19] 20 [verweerder 20] 21.1 Stichting Meldpunt Collectief Onrecht 21.2 De 48 personen genoemd in Bijlage 1 bij het bij de OK ingediende verweerschrift van belanghebbende 21.1 22. [verweerder 22] 23.1 [verweerder 23.1] 23.2 [verweerder 23.2] 24. [verweerder 24] 25.1 [verweerder 25.1] 25.2 [verweerder 25.2] 25.3 [verweerder 25.3] 26 [verweerder 26] 27 [verweerder 27] 28 [verweerder 28] 29 [verweerder 29] 30 [verweerder 30] 31 [verweerder 31] 32 [verweerder 32] 33 [verweerder 33] 34 [verweerder 34] 35.1 [verweerder 35.1] 35.2 [verweerder 35.2] 35.3 [verweerder 35.3] 35.4 [verweerder 35.4] 35.5 [verweerder 35.5] 35.6 [verweerder 35.6] 35.7 [verweerder 35.7] 35.8 [verweerder 35.8] 35.9 [verweerder 35.9] 35.10 [verweerder 35.10] 36 [verweerder 36] 37 [verweerder 37] 38 [verweerder 38] B.V. 39 [verweerder 39] 40 [verweerder 40] 41 [verweerder 41] 42 [verweerder 42] 43 [verweerder 43] 44 [verweerder 44] 45 [verweerder 45] 46 [verweerder 46] 47 [verweerder 47] Inleiding a. Lijst van gehanteerde afkortingen Hierna worden de volgende begrippen en partijen als volgt verkort aangeduid: - Een 403-verklaring: een afgelegde verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW - Aviva c.s.: de op het voorblad onder 6.1 t/m 6.5 en 6.10 genoemde partijen - De OK: de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam - Beschikking I: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 11 juli 2013 - Beschikking II: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 26 februari 2016 - Beschikking III: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 16 augustus 2016 - Beschikking IV: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 3 november 2017 - Beschikking V: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 14 december 2017 - Beschikking VI: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 16 april 2019 - Beschikking VII: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 11 juni 2019 - Beschikking VIII: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 25 november 2019 - Beschikking IX: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 11 februari 2021 - Brigade Fund c.s.: de op het voorblad onder 7.1 t/m 7.4 genoemde partijen - CVC: CVC Capital Partners - Het definitieve deskundigenbericht: het op 27 april 2018 door de door de OK benoemde deskundigen uitgebrachte (definitieve) deskundigenbericht - Het definitieve nadere deskundigenbericht: het op 19 november 2019 door de door de OK benoemde deskundigen uitgebrachte (definitieve) nadere deskundigenbericht - De Minister: de minister van Financiën - DNB: De Nederlandsche Bank - De Ow: de Onteigeningswet - De Participatie Certificaten: de SNS Participatie Certificaten 3 - Het p-v: het proces-verbaal van het verhandelde ter mondelinge behandeling bij de OK van 24 september 2020 - Propertize: Propertize B.V. - Reaal: Reaal N.V. - SMAN: SMAN Register Valuators, Bureau voor ondernemingswaardering - SNS Bank: SNS Bank N.V. - SNS Property Finance: SNS Property Finance B.V. - SNS Reaal: SNS Reaal N.V. - Het SREP: het Supervisory Review Evaluation Process - Stichting Beheer: Stichting Beheer SNS Reaal - De Wft: de Wet op het financieel toezicht b. Waar deze zaak om draait Deze zaak betreft, kort gezegd, de schadeloosstellingsprocedure inzake de onteigening door de Minister met betrekking tot SNS Bank en SNS Reaal als bedoeld in art. 6:2 e.v. Wft. In het voorliggende principale cassatieberoep komt de Minister vanuit verschillende invalshoeken op tegen de bepaling door de OK van de waarde van achtergestelde obligaties en leningen, alsmede tegen haar daarop voortbouwende of daarmee onverbrekelijk samenhangende oordelen. In de voorliggende incidentele cassatieberoepen komen Aviva c.s. en Brigade Fund c.s. vanuit verschillende invalshoeken op tegen de proceskostenveroordeling die de OK ten behoeve van hen heeft uitgesproken. M.i. vergeefs. Deze zaak hangt samen met de zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad onder nr. 21/02052, waarin ik vandaag ook concludeer. Het daarin voorliggende cassatieberoep is m.i. eveneens vergeefs voorgesteld. c. Leeswijzer Na een weergave van de feiten onder 1 hierna en het procesverloop (op hoofdlijnen) onder 2 hierna, behandel ik het principale cassatieberoep van de Minister onder 3 hierna. Dit wordt gevolgd door de behandeling van de incidentele cassatieberoepen van Aviva c.s. en Brigade Fund c.s. onder 4 hierna. Ik maak de eindbalans op onder 5 hierna. Deze wordt gevolgd door de conclusie onder 6 hierna. Die strekt, zoals gezegd, tot verwerping van genoemde cassatieberoepen.Een bijzonderheid van de onderhavige zaak - naast de daarin voorliggende casus en materie - is de omvang ervan. In deze zaak, die is aangevangen begin 2013 en waarin een aanzienlijk aantal partijen is verschenen, loopt het aantal beschikkingen dat sindsdien daarin is gegeven door de OK en de Hoge Raad tezamen inmiddels in de ‘double digits’. Het procesdossier kent verder vele gedingstukken zijdens partijen en twee uitvoerige deskundigenberichten van de door de OK benoemde deskundigen, waarop zij zich heeft gebaseerd en die ook in deze tweede cassatiefase aan bod komen.Omwille van de toegankelijkheid en het leesgemak heb ik ervoor gekozen in deze conclusie bij de behandeling van de verschillende cassatieberoepen niet al te terughoudend te zijn met het citeren uit genoemde beschikkingen, gedingstukken en deskundigenberichten waar relevant. Dit verklaart, naast de complexiteit/gelaagdheid van deze zaak en het aantal te beoordelen klachten, de omvang van deze conclusie. Bij deze behandeling geldt wel steeds dat duidelijk staat aangegeven wat waar aan bod komt. Via deze ‘bewegwijzering’ kan bijvoorbeeld de lezer die bij een bepaald onderdeel direct wil doorsteken naar specifieke klachten en de behandeling daarvan eenvoudig de weg vinden naar die bestemming. 1De feiten Ik start met de feiten. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 2.1-2.55 van Beschikking I, alsmede van de feiten zoals aanvullend vastgesteld in rov. 2.2-2.12 van Beschikking II en in rov. 2.2-2.3 van Beschikking III., Deze feiten komen neer op het volgende. 1.1 De feiten zoals vastgesteld in rov. 2.1-2.55 van Beschikking I zijn weergegeven door A-G Timmerman in zijn conclusie voor de door de Hoge Raad in de onderhavige procedure op 20 maart 2015 gegeven beschikking, in welke beschikking de Hoge Raad deze feiten als volgt heeft samengevat: “3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de bestreden beschikking onder 2.1-2.55. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (

1. i)SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank) oefent het bankbedrijf uit. Reaal N.V. (hierna: Reaal) oefent het verzekeringsbedrijf uit. SNS Reaal N.V. (hierna: SNS Reaal) houdt alle aandelen in SNS Bank en in Reaal. (
2. ii)Op 8 april 1998 heeft SNS Reaal ten behoeve van SNS Bank een verklaring afgelegd als bedoeld in art. 2:403 BW, inhoudende dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit de rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden met ingang van 1 januari 1997 (hierna: de 403-verklaring). (iii) Tot 2006 was Stichting Beheer enig aandeelhouder van SNS Reaal. In 2006 heeft Stichting Beheer aandelen in SNS Reaal op de beurs laten noteren. Als gevolg van emissies en verkoop is het aandelenbezit van Stichting Beheer in de loop der jaren verminderd tot 50,00000921%. (
3. iv)In de zomer van 2006 heeft SNS Reaal van ABN AMRO N.V. overgenomen Bouwfonds Property Finance B.V. (later genaamd: SNS Property Finance B.V.), hierna: SNS Property Finance. (
4. v)In november 2008 - tijdens de kredietcrisis - hebben de Staat en Stichting Beheer het kapitaal van SNS Reaal versterkt door Core Tier 1 capital securities te kopen, de Staat voor € 750 miljoen en Stichting Beheer voor € 500 miljoen, van welke bedragen, na gedeeltelijke terugkoop door SNS Reaal, een bedrag van € 565 miljoen respectievelijk € 435 miljoen resteert. Terugbetaling van het aan de Staat verschuldigde bedrag was voorzien voor het einde van 2013. (
5. vi)Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verder verdiept. (vii) Bij de periodieke beoordeling van de kapitalisatie van SNS Bank door middel van het zogenoemde Supervisory Review and Evaluation Process (hierna: SREP) eind 2011 heeft De Nederlandsche bank (hierna: DNB) geconcludeerd dat SNS Bank niet voldeed aan de eisen voor de kapitalisatie na een stressscenario. (viii) DNB heeft op basis van de beoordeling door middel van SREP 2011 geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat was om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren. (
6. ix)Zoals blijkt uit de Najaarsnota 2011 van 29 november 2011, zien DNB en de Minister SNS Bank als een systeemrelevante instelling, dat wil zeggen een instelling waarvan het faillissement onaanvaardbaar grote en onwenselijke gevolgen zou hebben voor de financiële stabiliteit in Nederland, voor de Nederlandse economie en voor de Nederlandse belastingbetaler. (
7. x)Begin 2011 hebben DNB en het ministerie van Financiën gezamenlijk een projectgroep ingesteld om de mogelijke toekomstscenario’s ten aanzien van SNS Reaal groep te analyseren. (
8. xi)Op 31 juli 2012 heeft de Minister in het kader van art. 6:5 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) aan DNB verzocht haar standpunten ten aanzien van SNS Bank te formaliseren. DNB heeft naar aanleiding van dit verzoek bij brief van 2 oktober 2012 aan de Minister laten weten dat herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van externe partijen, waaronder de Staat, onvermijdelijk zijn geworden, dat een oplossing met betrokkenheid van de private sector te verkiezen valt boven nationalisatie, doch dat de tijd die resteert om tot een dergelijke oplossing te komen beperkt is. (xii) Op verzoek van de Minister heeft Cushman & Wakefield op 14 en 20 december 2012 gerapporteerd over de reële economische waarde van de vastgoedleningen en het vastgoed van Property Finance. De totale additionele afwaardering op de vastgoedportefeuille werd berekend op gemiddeld € 3,599 miljard. (xiii) Op 16 januari 2013 werd publiekelijk bekend dat de onderzochte vorm van publiek-private samenwerking waarbij de drie grootste Nederlandse banken betrokken zouden zijn, op een negatief oordeel van de Europese Commissie was gestuit wegens de zogenoemde acquisition bans waaraan de Europese Commissie twee van de drie banken in verband met de eerder aan die banken verstrekte staatssteun had onderworpen. (xiv) Nadat DNB bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank mededeling had gedaan van een voorgenomen SREP-besluit, heeft zij op 27 januari 2013 een definitief SREP-besluit genomen en aan SNS Bank meegedeeld, inhoudende dat DNB gebruik zal maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft indien SNS Bank niet in staat zal blijken haar kapitaalpositie tijdig (dat wil zeggen uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur) en voldoende te versterken, althans daartoe een finale oplossing te presenteren (hierna: het SREP-besluit). (
9. xv)Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht dat zij het door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank zou voorzien in herkapitalisatie in lijn met het SREP-besluit, afwijst en dat zij het niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent. Bij brief van dezelfde datum heeft DNB kopie van voormelde brief aan de Minister gezonden en de Minister aangeraden zo snel mogelijk gebruik te maken van zijn bevoegdheden op grond van Deel 6 Wft, en dat, indien niet tot onteigening wordt overgegaan, DNB zich genoodzaakt zal zien over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling. (xvi) Bij besluit van de Minister van 1 februari 2013 (hierna: het onteigeningsbesluit) zijn ten name van de Staat onteigend de door of met medewerking van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank uitgegeven effecten als vermeld in art. 1 lid 1, onder a tot en met i, van dit besluit. Voorts zijn ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal onteigend de vermogensbestanddelen van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank, als vermeld in art. 1 lid 2, onder a en b, van het besluit. Het onteigeningsbesluit is op 1 februari 2013 om 08.30 uur in werking getreden. (xvii) Bij uitspraak van 25 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het onteigeningsbesluit vernietigd voor zover het betreft de onteigening van de vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1 lid 2, onder b, van het besluit, en de tegen het onteigeningsbesluit ingestelde beroepen voor het overige ongegrond verklaard (hierna ook: de uitspraak van de Afdeling). (xviii) Op 4 maart 2013 heeft de Minister op de voet van art. 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de in het besluit genoemde effecten en vermogensbestanddelen een aanbod tot schadeloosstelling gedaan, neerkomende op een bedrag van € 0 per effect of vermogensbestanddeel. De Minister heeft dit aanbod als volgt toegelicht: “Het voornaamste probleem bij de SNS REAAL groep is de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de groep, zoals de financiering van Property Finance door SNS Bank en de garantstelling van SNS REAAL voor de schulden van SNS Bank, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille van Property Finance tot het faillissement of de liquidatie van SNS REAAL en SNS Bank hebben geleid. Gelet op onder andere het gegeven dat SNS Bank op 1 februari 2013 niet beschikte over een aanvaardbare oplossing voor het door de Nederlandsche Bank (DNB) geconstateerde kapitaaltekort en de gevolgen die DNB had aangekondigd daaraan te zullen verbinden, en gelet op het feit dat er geen alternatieven waren, ben ik van oordeel dat zonder onteigening SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zouden zijn gegaan. Om de werkelijke schade voor de onteigende partijen te bepalen, moet worden beoordeeld welke uitkering zij in een dergelijk faillissements- of liquidatiescenario zouden hebben ontvangen. (..) In een faillissementsscenario zou het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen, en zou er niets overblijven voor de achtergestelde schuldeisers, laat staan voor de aandeelhouders.”” 1.2 De feiten zoals aanvullend vastgesteld in rov. 2.2-2.12 van Beschikking II en in rov. 2.2-2.3 van Beschikking III luiden als volgt. 1.2.1 In reactie op de brief van SNS Reaal van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën met kritiek op het rapport van Cushman & Wakefield heeft het ministerie bij brief van 28 januari 2013 met bijlage een toelichting gegeven op (de totstandkoming van) het rapport van Cushman & Wakefield. De bijlage bij deze brief houdt onder meer in: “C&W (...) used a discount rate which is derived from several components to reflect the specific risk which is attributable to individual loans (examples of such specific risk components are the riskfree rate and the location of the real estate collateral) (...) The different risk profiles of the loans result in an appropriate average discount of (6.96%).” 1.2.2 Het jaarverslag 2012 van SNS Reaal is gepubliceerd op 6 juni 2013. Het jaarverslag 2012 van SNS Bank is op 2 juli 2013 gepubliceerd. Het jaarverslag 2012 van SNS Reaal houdt onder meer in (paragraaf 2.2.1.1): “Property Finance zal worden gesepareerd tegen een aanzienlijk lagere waarde dan de boekwaarde. De totale activa van Property Finance worden met ongeveer € 2,8 miljard afgeboekt ten opzichte van de boekwaarde per 30 juni 2012. De Minister van Financiën heeft tot deze afboeking besloten. In de pro forma cijfers is een afboeking op Property Finance van bruto € 2.024 miljoen (netto € 1.791 miljoen) verwerkt. Dit bedrag is afgeleid uit de totale afboeking van € 2,8 miljard ten opzichte van de boekwaarde per 30 juni 2012 minus de reeds geboekte waardeverminderingen ter grootte van € 772 miljoen die in het tweede halfjaar van 2012 zijn genomen en € 4 miljoen verstrekte kortingen op de afbouw. (...) In de waardering van de vastgoedfinancieringsportefeuille van Property Finance bestaan aanzienlijke verschillen tussen de overdrachtswaarde bij separatie van SNS REAAL, de reële waarde die is opgenomen in hoofdstuk 27.1 en de balanswaardering per 31 december 2012. De balanswaardering van de vastgoedfinancieringen is € 6.605 miljoen en heeft conform de verslaggevingsregels de geamortiseerde kostprijs als grondslag. Hierop wordt alleen voorzien na neerwaartse aanpassing van de verwachte kasstromen die het gevolg is van een daadwerkelijke tot verlies leidende gebeurtenis op balansdatum. Dit betekent dat de voorzieningen alleen betrekking hebben op posten die als gevolg van deze gebeurtenissen ‘in default’ zijn verklaard en waarop een verlies (incurred loss) is geleden. Ter bepaling van de hoogte van de voorziening worden de verwachte kasstromen contant gemaakt tegen de oorspronkelijke effectieve rentevoet van de desbetreffende post. Discontering van de kasstromen vindt dus plaats tegen de rente die bij de start van de lening met de klant was afgesproken. Verliezen die het gevolg zijn van verwachte toekomstige ontwikkelingen of gebeurtenissen mogen, hoe waarschijnlijk deze verwachtingen ook zijn, niet worden voorzien (expected loss). De reële waarde van de vastgoedfinancieringen is in de jaarrekening opgenomen in paragraaf 27.1. De opstelling in paragraaf 27.1 betreft alleen de reële waarde van financiële instrumenten en omvat daardoor wel de reële waarde van de vastgoedfinancieringen, maar niet van de vastgoedprojecten. De reële waarde gaat uit van de marktprijs en deze is gedefinieerd als de prijs die tot stand komt tussen geïnformeerde partijen die tot een transactie bereid zijn (geen gedwongen transacties). Op dit moment is er geen sprake van een actieve markt voor vastgoedfinancieringen en referentieprijzen (afgeleid van vergelijkbare transacties) zijn daardoor niet beschikbaar. Het management heeft geoordeeld dat de uitkomsten van het interne onderzoek naar de verwachte onderdekking van de financieringen de beste inschatting is van de reële waarde. Dit onderzoek is gebaseerd op de door Property Finance gehanteerde afbouwstrategie waarbij uitgegaan wordt van waardemaximalisatie zonder tijdsdruk op de afbouw. Voor zover als mogelijk is bij de waardering rekening gehouden met in de markt waarneembare referentietransacties. In tegenstelling tot de balanswaardering is in het onderzoek rekening gehouden met verwachte verliezen op posten die op 31 december 2012 (nog) niet in default zijn. De disconteringsvoet waartegen de kasstromen contant worden gemaakt bevat bovendien opslagen ontleend aan de marktrente boven de oorspronkelijke effectieve rentevoet om uitdrukking te geven aan het ten opzichte van de verstrekkingsdatum gestegen risico. Het interne onderzoek naar de waarde van de portefeuille is onder 3 scenario’s doorgerekend (optimistic, base, bare). De uitkomst op basis van het neutrale scenario is als reële waarde opgenomen. De overdrachtsprijs waartegen de vastgoedfinancieringsportefeuille zal worden gesepareerd is gebaseerd op het besluit van de Minister op basis van een in zijn opdracht uitgevoerd onderzoek.” 1.2.3 Op 11 juli 2013 heeft SNS Bank aan de (als gevolg van de onteigening voormalige) houders van de Participatie Certificaten een compensatievoorstel gedaan inhoudende dat (voormalige) houders van de Participatie Certificaten de nominale waarde daarvan (€ 100,-- per certificaat) ontvangen, vermeerderd met de rente over Nederlandse staatsobligaties, verminderd met de daadwerkelijk door de desbetreffende houder ontvangen rente, met dien verstande dat deze compensatie in mindering zal worden gebracht op de door de Nederlandse Staat als uitkomst van de onderhavige procedure verschuldigde schadeloosstelling voor de onteigening van de Participatie Certificaten. Vrijwel alle voormalige houders van Participatie Certificaten hebben het compensatievoorstel aanvaard en in totaal heeft SNS Bank in dit kader € 53 miljoen betaald. Het nominale bedrag van de zes voormalige houders van Participatie Certificaten die het voorstel niet hebben geaccepteerd, bedraagt circa € 75.000,--. 1.2.4 Op 22 juli 2013 hebben SNS Reaal en SNS Bank hun bezwaar tegen het SREP-besluit van 27 januari 2013 ingetrokken. DNB heeft op 9 augustus 2013 een aantal partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun bezwaar tegen het SREP-besluit. Het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 31 juli 2014 ongegrond verklaard, kort gezegd omdat DNB deze partijen terecht niet heeft aangemerkt als belanghebbenden bij het SREP-besluit. 1.2.5 Op 31 december 2013 is SNS Property Finance afgesplitst van SNS Bank en voortgezet als zelfstandige vastgoedbeheerorganisatie onder de naam Propertize. De Nederlandse Staat houdt alle door NLFI (stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen) uitgegeven certificaten van aandelen in Propertize. Propertize zal haar portefeuille vastgoedfinancieringen verder afwikkelen, wat naar verwachting ten minste enkele jaren zal duren. 1.2.6 Op 23 januari 2014 heeft de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit mr. R.J. Hoekstra en dr. J.M.G. Frijns, haar onderzoeksrapport aan de Minister en de raad van commissarissen van DNB aangeboden. In het Instellingsbesluit van 28 maart 2013 staat dat deze Evaluatiecommissie tot taak heeft (
10. a)ten behoeve van de Minister te evalueren of het ministerie van Financiën, zelfstandig en in samenwerking met DNB, tijdig en toereikend heeft gereageerd op informatie, signalen en ontwikkelingen in de financiële positie van SNS Reaal en (
11. b)ten behoeve van de raad van commissarissen van DNB te evalueren of DNB, zelfstandig en in samenwerking met het ministerie van Financiën, tijdig en toereikend heeft gereageerd op informatie, signalen en ontwikkelingen in de financiële positie van SNS Reaal. Over de aanloop tot de nationalisatie houdt het rapport onder meer in (p. 195-196): “Op 15 januari 2013 was er een beraad tussen de minister van Financiën, de minister-president en de minister van Economische Zaken. Tijdens dat beraad kreeg de minister van Financiën zonder noemenswaardige problemen het groene licht om de nationalisatie voor te bereiden. (...) Op 25 januari 2013 zou de minister in de ministerraad de voorgenomen onteigening aankondigen, en op 30 januari 2013 zou hij de vaste Kamercommissie vertrouwelijk informeren. Dit hoge tempo was geboden omdat de kans op lekken toenam. Bovendien raakte SNS Reaal steeds dieper in de problemen. Er vloeide steeds meer spaargeld uit de bank. (...) Toch was de race nog niet gelopen. Het was de minister van Financiën zelf die nog een bedenking had. Op 15 januari 2013 had hij voorgesteld om niet uit te gaan van het adverse case-scenario van Cushman & Wakefield voor de waardering van de verliezen van Property Finance, maar van het base case-scenario. De directeur-generaal voor de rijksbegroting en de directeur financiële markten overtuigden de minister van de risico’s van een waardering op basis van het base case-scenario. Dat zou weliswaar leiden tot een lager kapitaaltekort, maar anderzijds betekende het dat er hogere risico’s verbonden bleven aan de portefeuille van Property Finance.” 1.2.7 Over de verschillen tussen enerzijds het rapport van Ernst & Young van 31 oktober 2012, opgemaakt op verzoek van SNS Property Finance, en anderzijds de rapportages van Cushman & Wakefield, opgemaakt op verzoek van de Minister, schrijft genoemde Evaluatiecommissie onder meer het volgende (pagina 310 e.v.): “Er blijken twee elementen te zijn die het kenmerkende onderscheid vormen tussen de analyses van Cushman & Wakefield en Ernst & Young: de aard van het onderzoek en de gehanteerde discontovoet. (…)In de analyse van Ernst & Young wordt gekeken naar het dekkingstekort; het verschil tussen de boekwaarde van de lening en de waarde van het onderliggend vastgoed. (...) Er is daarmee feitelijk geen waardering van de Property Finance leningenportefeuille gemaakt die nodig is om de zogenoemde transferwaarde te bepalen. (...) In tegenstelling tot de analyses die door SNS Reaal zijn uitgevoerd, heeft Cushman & Wakefield wel de waarde van de Property Finance leningenportefeuille bepaald en niet alleen het dekkingstekort. (...) Discontovoet (...) Volgens SNS Reaal is de [door Cushman & Wakefield, A-G] gehanteerde discontovoet hoger dan de discontovoet die andere Nederlandse banken hanteren en is een risico-opslag op de discontovoet gehanteerd. (...) Het ministerie van Financiën reageerde op 28 januari [2013, A-G] op het commentaar van SNS Reaal (...): [volgt een citaat uit de onder 1.2.1 hiervoor bedoelde bijlage, A-G]”. De conclusies van deze Evaluatiecommissie houden onder meer in (p. 327-328): “De Evaluatiecommissie stelt vast dat al vóór 1 februari 2013 duidelijk werd dat zich nationaliseren als enig bruikbare uitkomst aftekende. De uitkomsten van Cushman & Wakefield en de opstelling van de Europese Commissie vormden een belemmering voor de geprefereerde oplossing met de grootbanken. Dat was medio december 2012 al duidelijk. Het voorstel van CVC Capital voldeed niet aan de door de Staat gestelde voorwaarde en was voor de Staat niet aanvaardbaar. Dat stond op 11 januari 2013 vast. Bij gebrek aan een andere haalbare oplossing liet De Nederlandsche Bank haar bezwaren tegen nationalisatie varen.” 1.2.8 Bij beschikking van 15 januari 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een verzoek van Stichting Beheer, gericht tegen SNS Reaal, tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. 1.2.9 Bij brief van 16 februari 2015 heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd over het verkoopproces van Reaal (thans genaamd Vivat) door SNS Reaal. De brief houdt onder meer in: “(...) in het vierde kwartaal van 2013 [kwam] een verwevenheid in de rekening-courantstructuur binnen het concern aan het licht, die reeds sinds eind jaren ‘90 bestond. REAAL N.V. had een schuld van circa EUR 700 miljoen bij SNS Bank. Dochter van REAAL N.V., SRLEV N.V., had daarentegen een positief rekening-courantbanksaldo bij SNS Bank van EUR 800 miljoen (stand vierde kwartaal). In de saldering resulteerde dit in een netto positiefsaldo van REAAL bij SNSBank. Echter, het positieve rekening-courant saldo van SRLEV N.V. was verpand aan SNS Bank als zekerheid tegenover de vordering van SNS Bank op REAAL N.V. Door deze verpanding was de vordering van SRLEV N.V. op SNS Bank bij SRLEV N.V. beklemd, waardoor deze vordering in mindering gebracht had moeten worden op de gerapporteerde solvabiliteit. Dit was niet bekend op het moment van de nationalisatie. Ik heb na een eerste inventarisatie van mijn kant en die van NLFI de Auditdienst Rijk gevraagd dit nader te onderzoeken. Ik zal uw Kamer over de uitkomsten van dit onderzoek informeren. Gezien de tijdsspanne waarover dit probleem zich heeft voorgedaan verwacht ik dat dit onderzoek enige tijd in beslag zal nemen.” Ter zitting bij de OK van 1 oktober 2015 heeft de Minister bij monde van zijn advocaat desgevraagd verklaard dat het in bovenstaand citaat bedoelde onderzoek nog niet was voltooid. 1.2.10 Bij dagvaarding van 23 februari 2015 heeft Stichting Beheer een vordering ingesteld tegen SNS Reaal, strekkende tot verkrijging van een verklaring voor recht dat de in de door SNS Reaal aan Stichting Beheer uitgegeven Core Tier 1 capital securities belichaamde vorderingen geen achtergestelde, maar concurrente vorderingen zijn. De rechtbank Amsterdam heeft bij incidenteel vonnis van 1 juli 2015 de Nederlandse Staat toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van SNS Reaal te voegen. 1.2.11 De OK heeft bij beschikking van 8 juli 2015 een aantal partijen ontvankelijk geacht in hun enquêteverzoek voor zover het betrekking heeft op SNS Reaal en niet-ontvankelijk geacht voor zover dat verzoek betrekking heeft op Propertize. 1.2.12 Op verzoek van bepaalde belanghebbenden, behorende tot wat de OK kortweg noemt “het VEB-cluster”, heeft SMAN op 21 augustus 2015 een rapport getiteld Advies inzake deskundigenonderzoek uitgebracht. Dit SMAN-rapport houdt onder meer in: “In de ex-ante benadering wordt de waarde bepaald en gemeten naar de peildatum (de datum van de onteigening). Hierbij dient uitgegaan te worden van de informatie alsmede verwachtingen per deze peildatum. Informatie alsmede (gewijzigde) verwachtingen na peildatum worden buiten beschouwing gelaten. (...) Naar onze verwachting zal voldoende informatie zijn gedocumenteerd dat als basis kan dienen voor reconstructie van de geldende feiten en verwachtingen op peildatum. In de casus SNS REAAL dient daarom de ex-ante benadering te worden toegepast. Dit impliceert dat slechts uitgegaan dient te worden van beschikbare informatie en verwachtingen op peildatum. (...) De beschikbare informatie over marktomstandigheden en de onderneming was deels openbaar, maar behelsde deels vertrouwelijke informatie die alleen bekend was bij insiders (zoals betrokkenen bij SNS REAAL, de Staat, toezichthouder, accountant, adviseurs). Hierdoor is het niet op voorhand inzichtelijk welke informatie bekend mag worden verondersteld op peildatum. Voor een gestructureerde ex-ante benadering dient daarom geïnventariseerd te worden welke informatie er op peildatum bij welke insiders bekend was en betrokken dient te worden in de waardering. (...) Indien uit nader onderzoek zou blijken dat op peildatum al sprake was van beklemming van een vordering van SRLEV op SNS Bank dan is dit een onbekend feit dat na peildatum is gebleken. Dit was immers op de peildatum niet bekend bij het Bestuur van SNS REAAL of de accountant en staat daarnaast ook los van de onteigening. (...). Voor een gestructureerde ex-ante benadering dient geïnventariseerd te worden welke informatie er op 1 februari 2013 bij welke insiders bekend was en betrokken dient te worden in de waardering. Onbekende feiten en omstandigheden, die pas na 1 februari 2013 zijn gebleken, dienen buiten beschouwing te worden gelaten.” 1.2.13 In de onder 1.2.4 hiervoor bedoelde procedure heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij uitspraak van 10 mei 2016 de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2014 bevestigd. Dit College heeft daartoe, kort gezegd en voor zover hier van belang, overwogen dat de appellanten in die procedure niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden bij het desbetreffende SREP-besluit. 1.2.14 In de onder 1.2.10 hiervoor bedoelde procedure heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 18 mei 2016 de vordering van Stichting Beheer tegen SNS Reaal afgewezen. 1.3 Ik wijs verder nog op het volgende. 1.3.1 De onder 1.2.8 hiervoor bedoelde beschikking van de rechtbank Amsterdam is in hoger beroep bekrachtigd door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 16 augustus 2016. Het cassatieberoep gericht tegen laatstgenoemde beschikking is door de Hoge Raad verworpen bij beschikking van 17 november 2017. 1.3.2 De cassatieberoepen gericht tegen de onder 1.2.11 hiervoor bedoelde beschikking van de OK zijn door de Hoge Raad verworpen bij beschikkingen van 4 november 2016. 1.3.3 Het onder 1.2.14 hiervoor bedoelde vonnis van de rechtbank Amsterdam is in hoger beroep bekrachtigd door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 22 mei 2018. Het cassatieberoep gericht tegen laatstgenoemd arrest is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 3 april 2020. 2Het procesverloop (op hoofdlijnen) 2.1 Dat brengt mij bij het procesverloop. Ik volsta met een weergave daarvan op hoofdlijnen. a. In feitelijke instantie bij de OK 2.2 Bij verzoekschrift van 4 maart 2013 heeft de Minister de OK verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen voor de rechthebbenden ten aanzien van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. De Minister heeft daarbij verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen overeenkomstig het door hem gedane aanbod, kosten rechtens. De door de Minister aangeboden schadeloosstelling bedraagt nihil voor alle onteigende effecten en vermogensbestanddelen. 2.3 Tegen het verzoek van de Minister is verweer gevoerd door een groot aantal belanghebbenden. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen het door de Minister gedane aanbod tot schadeloosstelling. Zij hebben de OK verzocht om de schadeloosstelling op een hoger bedrag vast te stellen, althans - zo heeft het merendeel van deze belanghebbenden verzocht - om eerst een deskundigenbericht te gelasten. De meeste belanghebbenden hebben verzocht om de schadeloosstelling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013. Een groot aantal van de belanghebbenden heeft de OK voorts verzocht om de Minister te veroordelen in de kosten van het geding. Verder heeft het merendeel van de belanghebbenden verzocht om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Een aantal van de belanghebbenden heeft eveneens verzocht om te bepalen dat de kosten die zij gemaakt hebben ter bewaring van rechten en ter vaststelling van de schade voor en ten behoeve van wie zij in de procedure optreden, zijn inbegrepen in de schadeloosstelling die door de Minister verschuldigd is (waarbij onder deze kosten zijn begrepen de advocaatkosten en de kosten voor de door de deskundigen opgemaakte expertiserapporten, een en ander op te maken bij staat). 2.4 Op 22 en 23 april 2013 heeft de mondelinge behandeling bij de OK plaatsgevonden. 2.5 Bij Beschikking I heeft de OK geoordeeld - kort samengevat - dat de Minister zijn verzoek om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil onvoldoende heeft toegelicht en dat er een hogere schadeloosstelling vastgesteld dient te worden. Om de hoogte van die schadeloosstelling te kunnen bepalen, zal er een deskundigenonderzoek worden bevolen. Voorts heeft de OK bepaald dat van Beschikking I tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden. b. In cassatie 2.6 De Minister heeft van Beschikking I tussentijds cassatieberoep ingesteld. Een aantal belanghebbenden heeft verweer gevoerd, van wie een deel tevens incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. 2.7 Bij beschikking van 20 maart 2015 heeft de Hoge Raad Beschikking I vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen. c. In feitelijke instantie bij de OK: vervolg 2.8 In de periode t/m 16 september 2015 hebben partijen stukken ingediend. 2.9 Op 1 oktober 2015 heeft de mondelinge behandeling na cassatie en verwijzing bij de OK plaatsgevonden. 2.10 Bij Beschikking II heeft de OK onder meer een onderzoek door deskundigen bevolen, deskundigen benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden. 2.11 In de periode t/m 25 juli 2016 hebben partijen stukken ingediend. 2.12 Bij Beschikking III heeft de OK door partijen aangevoerde bezwaren tegen de benoeming van bepaalde deskundigen verworpen, bepaald dat deze door haar benoemde deskundigen een voorschot op de kosten van het onderzoek toekomt ter grootte van € 1,9 miljoen en bepaald dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van de OK (zo mogelijk) vóór 1 oktober 2017. Zij heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 2.13 Bij e-mailberichten van 4 april, 29 augustus en 18 september 2017 hebben de deskundigen zich uitgelaten over de kosten van het onderzoek, de stand van zaken alsmede de beoogde opleveringstermijn van het concept van het deskundigenbericht, en verzocht om een aanvullend voorschot op de kosten van het onderzoek. 2.14 In de periode t/m 17 oktober 2017 hebben de deskundigen en partijen stukken ingediend in verband met het onder 2.13 hiervoor bedoelde verzoek. 2.15 Bij Beschikking IV heeft de OK het voorschot op de kosten van het onderzoek verhoogd met een bedrag van € 1.175.000,-- inclusief BTW en out-of-pocket expenses en bepaald dat de deskundigen een voorschot op de kosten van het onderzoek toekomt ter grootte van € 3.075.000,-- inclusief BTW en out-of-pocket expenses. Zij heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 2.16 Bij Beschikking V heeft de OK afgewezen het verzoek van de Minister om alle in de procedure verschenen partijen op de voet van art. 28 lid 1 sub b Rv te verbieden aan derden afschrift te verstrekken van en/of mededeling te doen uit (
12. i)de stukken die zich in de digitale dataroom van de deskundigen bevinden en (
13. ii)het concept van het deskundigenbericht, inclusief eventuele bijlagen daarbij. 2.17 Op 27 april 2018 hebben de deskundigen het definitieve deskundigenbericht uitgebracht. 2.18 In de periode t/m 26 november 2018 hebben partijen stukken ingediend. Onderdeel daarvan is de op 29 juni 2018 door de Minister ingediende akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht. De Minister heeft daarbij zijn verzoek gewijzigd. Aanvankelijk strekte zijn verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling op nihil voor alle onteigende effecten en vermogensbestanddelen. Het gewijzigde verzoek van de Minister houdt - kort gezegd - in de schadeloosstelling (
14. a)ten aanzien van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank vast te stellen op € 10 miljoen, althans € 129,55 miljoen, althans € 249,1 miljoen, (
15. b)ten aanzien van de Participatie Certificaten vast te stellen op € 45,19 miljoen, althans € 48,05 miljoen, althans € 50,9 miljoen en (
16. c)ten aanzien van de achtergestelde effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal vast te stellen op nihil. 2.19 Op 29 november 2018 heeft de mondelinge behandeling na deskundigenbericht bij de OK plaatsgevonden. 2.20 Bij Beschikking VI heeft de OK onder meer een nader onderzoek door de deskundigen bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. 2.21 Bij e-mailberichten van 7 en 24 april 2019 hebben de deskundigen zich uitgelaten over de kosten van het onderzoek, de beoogde opleveringstermijn van het concept en het definitieve nadere deskundigenbericht, en verzocht om een aanvullend voorschot op de kosten van het nader onderzoek. 2.22 In de periode t/m 9 mei 2019 hebben partijen stukken ingediend in verband met het onder 2.21 hiervoor bedoelde verzoek. 2.23 Bij Beschikking VII heeft de OK bepaald dat de deskundigen een voorschot op de kosten van het nadere deskundigenbericht toekomt ter grootte van € 335.775,-- inclusief BTW, dat de Minister dit voorschot dient te voldoen en dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van de OK (zo mogelijk) vóór 17 september 2019. Zij heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 2.24 Bij e-mail van 6 november 2019 hebben de deskundigen verzocht om een aanvullend voorschot op de kosten van het nadere onderzoek. 2.25 In de periode t/m 18 november 2019 hebben partijen stukken ingediend in verband met het onder 2.24 hiervoor bedoelde verzoek. 2.26 Op 19 november 2019 hebben de deskundigen het definitieve nadere deskundigenbericht uitgebracht. 2.27 Bij Beschikking VIII heeft de OK het bedrag van het bij Beschikking VII bepaalde, aan de deskundigen toekomende voorschot op de kosten van het nadere deskundigenbericht verhoogd met € 118.166,84 inclusief BTW en bepaald dat de Minister dit aanvullend voorschot dient te voldoen. Zij heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 2.28 In de periode t/m 18 september 2020 hebben partijen stukken ingediend. Onderdeel daarvan is de op 9 januari 2020 door de Minister ingediende akte na het nadere deskundigenbericht. Ook hebben op 4 december 2019 de deskundigen onder meer een specificatie van de reeds eerder door een van hen verrichte werkzaamheden en daarmee gemaakte kosten ingediend. 2.29 Op 24 september 2020 heeft de mondelinge behandeling na nader deskundigenbericht bij de OK plaatsgevonden (de aanvankelijk op 18 mei 2020 geagendeerde mondelinge behandeling is niet doorgegaan in verband met de uitbraak van het coronavirus). 2.30 Bij Beschikking IX heeft de OK, kort samengevat: - het verzoek van de Minister afgewezen; - de aan de rechthebbenden toekomende schadeloosstelling ter zake van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank en SNS Reaal, overeenkomstig de in rov. 2.62 van Beschikking IX vastgestelde waarde, vastgesteld op het bedrag van de waarde per 1 februari 2013 van het door elk van de rechthebbenden gehouden deel van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013 tot aan de datum van de betaling; - de Nederlandse Staat veroordeeld in de kosten van het geding zoals nader uiteengezet in Beschikking IX ten aanzien van een aantal belanghebbenden, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van Beschikking IX tot aan de dag van de betaling; - de kosten van de deskundigen vastgesteld op € 3.593.427,19 inclusief BTW en bepaald dat deze kosten door de Nederlandse Staat moeten worden gedragen; - Beschikking IX uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - het meer of anders verzochte, afgewezen. 2.31 Ik kom terug op het onder a t/m c hiervoor geschetste procesverloop en de daarin genoemde beschikkingen voor zover de hierna te bespreken principale en incidentele cassatiemiddelen daartoe aanleiding geven. d. In cassatie: vervolg 2.32 Bij procesinleiding van 11 mei 2021 heeft de Minister tijdig cassatieberoep ingesteld van Beschikking II, VI en IX. Dit betreft de onderhavige zaak, die bij de Hoge Raad aanhangig is onder nr. 21/02048. De partijen bedoeld op het voorblad van deze conclusie onder 1, 5, 6.1 t/m 6.5 en 6.10, 7.1 t/m 7.4, 8.1 en 8.2 (zoals bedoeld onder 8.1 en 8.2 op het voorblad van Beschikking IX), 10, 14.1 t/m 14.4, 16.1 en 33 hebben geconcludeerd tot verwerping van dit principale cassatieberoep. Aviva c.s. hebben tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld van Beschikking IX. Hetzelfde geldt voor Brigade Fund c.s. De Minister heeft geconcludeerd tot verwerping van deze incidentele cassatieberoepen. Ik vang aan met de bespreking van het principale cassatiemiddel, onder 3 hierna. Daarna komt de behandeling van de incidentele cassatieberoepen, onder 4 hierna. 3De bespreking van het principale cassatiemiddel De cassatieklachten 3.1 Het cassatiemiddel van de Minister bestaat uit een inleiding (die geen klachten bevat) en zeven onderdelen die zijn genummerd I t/m VII (waarvan de onderdelen I en V t/m VII uiteenvallen in als zodanig genummerde subonderdelen). De Minister heeft “ervoor gekozen om in het cassatiemiddel niet telkens ook klachten op te nemen tegen voortbouwende en samenhangende oordelen, als de andere oordelen waarop zij voortbouwen of waarmee zij onverbrekelijk samenhangen al worden bestreden”. Onderdeel I: “Keuze curator langjarige run-off i.p.v. directe liquidatie” 3.2 Onderdeel I start met een aanloop. Die komt onder 3.3-3.4 en 3.26-3.27 hierna aan bod. Daarna volgen drie subonderdelen: I.a, I.b en I.c Die bevatten elk weer een nadere aanloop en komen onder 3.5-3.25 en 3.27 hierna aan bod. Het onderdeel faalt. Aanloop 3.3 Het onderdeel vangt aan (nrs. 8.1-8.5 van de procesinleiding) met een samenvatting van de oordelen van de OK in rov. 2.12-2.15 van Beschikking VI. Voor een goed begrip citeer ik deze overwegingen: “SNS Bank directe liquidatie of run-off 2.12 Allereerst is aan de orde of, zoals de Minister heeft gesteld, er van moet worden uitgegaan dat een directe liquidatie van de boedel van SNS Bank zou hebben plaatsgevonden, of zoals de deskundigen tot uitgangspunt hebben genomen, de curator in een faillissement zou hebben gekozen voor een run-off scenario, waarbij de hypotheekportefeuille(
17. s)van SNS Bank en haar dochtervennootschappen geleidelijk in de loop van meerdere jaren zou(den) zijn uitgewonnen. De Minister heeft in dat verband betoogd dat een directe liquidatie beter aansluit bij de doelstellingen van de Interventiewet, zoals die ook blijken uit de nadien in werking getreden Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) en de Verordening met betrekking tot het Single Resolution Mechanism (SRM). Uitgangspunt is daarbij steeds dat de verliezen eerst en voornamelijk zouden moeten worden afgewenteld op aandeelhouders en risicodragende kapitaalverschaffers van de betreffende instelling en vervolgens in mindere mate op de concurrente schuldeisers en de belastingbetalers. In een liquidatiescenario wordt aan dit uitgangspunt meer recht gedaan dan in een run-off scenario, waarbij de concurrente schuldeisers langer op hun geld zullen moeten wachten, ten behoeve van een hogere uitbetaling aan de achtergestelde schuldeisers, aldus de Minister. Hoewel de Minister onderkent dat de curator in het faillissement van SNS Bank geen rekening zal houden met de doelstellingen van de Interventiewet, meent de Minister dat de Ondernemingskamer dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling wel zou moeten doen. 2.13 Zoals hiervoor is overwogen moet worden vastgesteld wat het te verwachten toekomstperspectief was van SNS Bank op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening, in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. Daarbij gaat het om het, gegeven het faillissementsscenario, op de peildatum daadwerkelijk te verwachten toekomstperspectief, dat wil zeggen om de wijze van afwikkeling waarvoor een curator in het faillissement van SNS Bank naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gekozen, en niet om de wijze van afwikkeling die het meeste recht doet aan de doelstellingen van de Interventiewet. 2.14 De deskundigen hebben in dat verband overtuigend gedemonstreerd dat voorzienbaar zou zijn geweest dat met een langjarige run-off voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie van de hypotheekportefeuille van SNS Bank, welke - mede gezien haar omvang en de in 2013 bestaande slechte economische omstandigheden - met grote verliezen gepaard zou zijn gegaan. De deskundigen verwijzen in dat kader ook naar de in oktober 2009 failliet verklaarde DSB Bank, waarbij curatoren eveneens gekozen hebben voor een run-off scenario en in welk faillissement alle crediteuren, derhalve ook de achtergestelde crediteuren, hun volledige hoofdvordering zullen terugontvangen. Omdat een curator de wettelijke taak heeft in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle activa te realiseren, zou deze naar het oordeel van de deskundigen niet anders kunnen dan te opteren voor een run-off in plaats van een onmiddellijke liquidatie (fire sale) van alle activa. De deskundigen betrekken daarbij dat bij aanvang in de boedel meer dan voldoende liquide middelen aanwezig zouden zijn geweest om de separatisten (pandhouders) direct inclusief rente af te lossen zodat het aantrekken van een boedelkrediet niet nodig zou zijn geweest. 2.15 De Ondernemingskamer onderschrijft deze analyse. Met name de omstandigheid dat te voorzien zou zijn geweest dat met een langjarige run-off van de hypotheekportefeuilles van (de dochtervennootschappen van) SNS Bank per saldo voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank en SNS Reaal uiteindelijk een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie, in samenhang met de omstandigheid dat een fire sale van de hypotheekportefeuille(
18. s)van SNS-Bank en haar dochtervennootschappen in 2013, gelet op de omvang van die portefeuille(
19. s)in de gegeven economische omstandigheden slechts met een zeer aanzienlijk verlies gerealiseerd had kunnen worden, maakt dat er van moet worden uitgegaan dat een curator in het faillissement van SNS Bank zou hebben gekozen voor een langjarige run-off en niet voor een directe liquidatie van alle vermogensbestanddelen van SNS Bank en haar dochtervennootschappen.” 3.4 Het onderdeel klaagt vervolgens (nrs. 8.6-8.9 van de procesinleiding) dat de slotsom van de OK in rov. 2.15 van Beschikking VI (dat een curator in het faillissement van SNS Bank zou hebben gekozen voor een langjarige run-off en niet voor een directe liquidatie van alle vermogensbestanddelen van SNS Bank en haar dochtervennootschappen), en de oordelen in rov. 2.14-2.15 waarop die slotsom is gebaseerd, van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en niet naar behoren zijn gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel vooreerst aan dat de OK niet althans onvoldoende (begrijpelijk) ingaat op de specifieke bezwaren die de Minister naar voren heeft gebracht tegen de door de OK in rov. 2.14 beschreven en in rov. 2.15 onderschreven analyse van de deskundigen. In hoofdlijnen gaat het om drie bezwaren, die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van die analyse en die betrekking hebben op de volgende onderwerpen: (
20. a)“de wettelijke taak van de curator”, (
21. b)“DSB-bank is geen representatief voorbeeld” en (
22. c)“inschattingen van deskundigen zijn ten onrechte gebaseerd op ex post informatie”. Het onderdeel vervolgt met te poneren dat de OK bovendien bij hetgeen zij wel heeft overwogen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen I.a-I.c met betrekking tot de achter (a)-(
23. c)hiervoor vermelde onderwerpen. Tot deze subonderdelen wend ik mij nu.Aan het slot (zie onder 3.26.1-3.26.2 hierna) kom ik nog terug op wat kennelijk twee te onderscheiden, additionele klachten in het onderdeel zijn, beide opgenomen in een ingesprongen tekstblok. De eerste komt erop neer dat de samenvatting die de OK in rov. 2.12 heeft gegeven van het betoog van de Minister in het licht van genoemde bezwaren onvolledig en in zoverre onbegrijpelijk is (zie het einde van nr. 8.7 van de procesinleiding). De tweede behelst een voortbouwklacht (zie het einde van nr. 8.9 van de procesinleiding). Subonderdeel I.a: “wettelijke taak van de curator” Nadere aanloop 3.5 Subonderdeel I.a vangt aan met een samenvatting van het betoog van de Minister voor de OK waarop het subonderdeel zich beroept (nrs. 8.10-8.16 van de procesinleiding) en van het oordeel van de OK in rov. 2.14-2.15 van Beschikking VI (nr. 8.17 van de procesinleiding). Klachten 3.6 Daarop volgen de klachten in het subonderdeel (nrs. 8.18-8.20 van de procesinleiding). 3.6.1 Het subonderdeel klaagt allereerst dat de OK aldus niet (kenbaar) is ingegaan op het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog van de Minister, zodat het onder 3.5 hiervoor bedoelde oordeel van de OK niet naar behoren is gemotiveerd. Dit is de eerste klacht in het subonderdeel. 3.6.2 Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat de OK met dit oordeel ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de taak van de curator. Zij heeft miskend dat de curator bij zijn taakvervulling in het kader van de afwikkeling van het faillissement ook rekening dient te houden met de tijdswaarde van geld. Niet slechts de hoogte van de opbrengst is van belang, maar ook het moment waarop die opbrengst wordt gerealiseerd en uitkeringen aan de schuldeisers (kunnen) worden gedaan. Uit de taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, vloeit voort dat de curator een wijze van afwikkeling van het faillissement moet kiezen die per saldo voor de gezamenlijke schuldeisers tot een zo hoog mogelijke netto contante waarde van de opbrengst van de activa - en daarmee tot een zo hoog mogelijke netto contante waarde van de totale uitkeringen aan de gezamenlijke schuldeisers - leidt en niet (slechts) tot een zo hoog mogelijke opbrengst in absolute zin. Dat een dergelijke keuze onder omstandigheden mogelijk niet in het belang is van een specifieke (relatief kleine) groep van schuldeisers (in het onderhavige geval de achtergestelde schuldeisers) doet daaraan niet af, aangezien de curator zich dient te richten naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers en niet zozeer naar dat van (groepen van) afzonderlijke schuldeisers. Dit is de tweede klacht in het subonderdeel. 3.6.3 Het subonderdeel klaagt ten slotte dat, indien en voor zover de OK het voorgaande niet heeft miskend, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog van de Minister. Zij heeft immers niet (kenbaar) uiteengezet, laat staan onderbouwd, dat de keuze van een curator in het faillissement van SNS Bank voor een langjarige run-off - anders dan de Minister heeft aangevoerd en onderbouwd - voor de gezamenlijke schuldeisers zou leiden tot een zo hoog mogelijke netto contante waarde van de opbrengst van de activa van SNS Bank. Dit is de derde klacht in het subonderdeel. Behandeling van de klachten 3.7 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.8 Ik begin in dit 3.8 hierna met enkele opmerkingen over het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog van de Minister en de gang van zaken rond het definitieve deskundigenbericht (in het subonderdeel geduid als het “oorspronkelijke deskundigenbericht”), voor zover relevant. Onder 3.9 hierna kom ik toe aan het onder 3.5 hiervoor bedoelde oordeel van de OK, voor zover relevant. Gevolgd onder 3.10-3.11 hierna door de afdoening van de klachten. a. Betoog van de Minister, gang van zaken rond het definitieve deskundigenbericht 3.8.1 Eerst dus dit betoog van de Minister en de gang van zaken rond het definitieve deskundigenbericht, voor zover relevant. Dit betoog komt erop neer - ik vat kort samen - dat de deskundigen bij de keuze voor het run-off scenario geen blijk ervan hebben gegeven rekening te houden met de tijdswaarde van geld en, in verband daarmee, met het moment waarop schuldeisers kunnen worden voldaan. 3.8.2 Dit betoog heeft de Minister niet slechts gevoerd in zijn akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht en zijn nadere akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht, maar tevens - in goeddeels gelijke bewoordingen - reeds in zijn reactie op het concept van het deskundigenbericht (de opmaat naar het definitieve deskundigenbericht), alwaar hij heeft verwezen naar het rapport van de door hem ingeschakelde deskundige Deloitte. 3.8.3 De deskundigen zijn in hun definitieve deskundigenbericht ingegaan op dit betoog van de Minister. Ik citeer de desbetreffende passages in extenso, waarbij (zoals in het definitieve deskundigenbericht) het betoog van de Minister door de deskundigen is samengevat en de deskundigen daarop hebben gereageerd met de cursief weergegeven tekst: “- Run-off scenario deskundigen onvoldoende onderbouwd. Deskundigen laten ten onrechte onvermeld dat de tijdswaarde van geld in het streven naar maximale opbrengst een belangrijke rol speelt. Een curator moet een wijze van afwikkeling kiezen die tot een zo hoog mogelijke netto contante waarde van de opbrengsten van de activa in de boedel leidt. Commentaar deskundigen: verwezen wordt naar Hoofdstuk 7.3 en 7.6 t/m 7.12. Het afwikkelen van het faillissement van SNS Bank via een run-off scenario zou tot een zo hoog mogelijke boedelopbrengst hebben geleid. - De keuze voor het specifieke run-off scenario van deskundigen komt er economisch gezien op neer dat de grote groep concurrente crediteuren (€ 49,9 mrd) de terugbetaling op termijn van de kleine groep achtergestelde crediteuren (€ 0,7 mrd) financieren. Zij moeten langer op hun geld wachten en krijgen hiervoor slechts een zeer beperkte rentevergoeding. Alleen indien de netto contante waarde van de kasstromen voor de gezamenlijke crediteuren hoger is dan in een ander afwikkelscenario, dan valt de keuze te billijken. Commentaar deskundigen: verwezen wordt naar Hoofdstuk 7.3. Betwist wordt dat de concurrente schuldeisers de uitkering aan de achtergestelde schuldeisers financieren. Door het volgen van het run-off scenario ontvangen de concurrente schuldeisers behalve terugbetaling van de hoofdsom ook nog een substantieel gedeelte van de rente, vervallen vanaf faillissementsdatum. In geval van een fire sale - indien al realiseerbaar - zouden de concurrente schuldeisers als gevolg van de zeer hoge noodzakelijke discounts, aanzienlijk minder hebben ontvangen. - Deloitte heeft berekend dat verkoop van de portefeuille met een discount van 15% ertoe leidt, dat de netto contante waarde van de opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren hoger is dan in het run-off scenario van deskundigen, ook al ontvangen de AGL's niets. Commentaar deskundigen: deskundigen verwijzen naar Hoofdstuk 7 waarin vorenstaande onzekerheden van het run-off scenario uitvoerig aan de orde komen. Curatoren hebben te handelen in het belang van het collectief van de schuldeisers en niet uitsluitend en alleen in het belang van de concurrente schuldeisers. Deskundigen betwisten dat de waarde van de opbrengst in geval van een fire sale voor de gezamenlijke crediteuren hoger zou zijn geweest in vergelijking tot de uitkomsten van het run-off scenario. - Deskundigen moeten ook andere wijzen van afwikkeling in hun onderzoek betrekken, waarbij de netto contante waarde van de opbrengst uit de boedel de vergelijkingsmaatstaf dient te zijn. In het run-off scenario bouwen concurrente crediteuren rentevorderingen op die qua omvang de totale (hoofdsom plus) rentevorderingen van de AGL's vele malen overstijgen. Een groot deel van de aldus opgebouwde rente kunnen concurrente crediteuren niet op de boedel verhalen. De concurrente crediteuren worden aldus benadeeld ten gunste van de AGL's, hetgeen zij niet zouden accepteren. Zij zouden een relatief snelle liquidatie eisen waardoor ze het gehele of vrijwel gehele bedrag van hun vordering tegemoet zouden kunnen zien. De DGS-banken zouden hard lobbyen om de curator ervan te overtuigen die maatregelen te nemen die leiden tot een snelle uitkering aan de concurrente schuldeisers, m.a.w. snelle liquidatie. Commentaar deskundigen: verwezen wordt naar Hoofdstuk 7.3. De posities van de schuldeisers worden gefixeerd per faillissementsdatum. Dit vormt het uitgangspunt van de faillissementswet. Het is primair aan curatoren om in het belang van alle geverifieerde schuldeisers (incl. achtergestelde schuldeisers) te streven naar boedelmaximalisatie. Van benadeling van concurrente schuldeisers met het oog op hun per faillissementsdatum geverifieerde vorderingen is in het run-off scenario geen sprake. Zij ontvangen 100% van hun per faillissementsdatum geverifieerde vorderingen. Deskundigen kunnen niet uitsluiten dat bepaalde groepen van schuldeisers zouden hebben aangedrongen op snelle verkoop van de gehele of van een deel van de hypotheekportefeuille. Het is uiteindelijk aan curatoren onder toezicht van de Rechter-Commissaris om te opteren voor de beste wijze van afwikkeling in het belang van alle schuldeisers. Deskundigen hebben aangenomen dat de keuze voor een run-off scenario de meest voor de hand liggende keuze zou zijn geweest. Verkoop van de hypothekenportefeuille zou mede gezien de omvang van de portefeuille en de uitermate slechte marktomstandigheden (Nederland verkeerde in 2013 nog steeds in een diepe economische crisis) niet, althans slechts met zeer hoge kortingen, te realiseren zijn geweest.” 3.8.4 In het definitieve deskundigenbericht gaan de deskundigen bovendien in op het door de Minister overgelegde rapport van Deloitte: “Vervolgens het punt inzake de tijdswaarde van geld. Kort gezegd is een belangrijke opmerking in de Notitie Deloitte, dat onzekerheid qua toekomstige ontwikkelingen onvoldoende gereflecteerd zou zijn in de gebruikte disconteringsvoet dan wel in het gebruik van meerdere scenario's: Commentaar deskundigen: zoals in dit rapport meer uitgebreid besproken in paragraaf 7.3, zijn deskundigen gestart vanuit een ander perspectief. Allereerst menen zij dat de keuze voor een run-off van SNS Bank onontkoombaar zou zijn geweest; dit wordt op meerdere plaatsen toegelicht Vervolgens is er inderdaad de onzekerheid hoe een dergelijke run-off zich zal gaan ontwikkelen. Echter, middels het gebruik van meerdere scenario's qua run-off (bijvoorbeeld: qua lengte, qua verwachte ontwikkeling van de rente, qua verwachte benodigde discount op het restant van de portefeuille) blijkt dat het resultaat identiek blijft: run-off zal voldoende extra middelen genereren om de schulden van SNS Bank in hun geheel te kunnen aflossen en wel met een zodanige extra marge dat deze aflossing verondersteld kan worden plaats te vinden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid. Deze benadering maakt verdere inschattingen van meer precieze onzekerheden in bepaalde parameters overbodig. Meer relevant is om de kwaliteit van de hypotheekportefeuille op de peildatum nader te toetsen en dit hebben deskundigen mede laten beoordelen door het hiertoe gespecialiseerde externe bureau OSIS.” 3.8.5 In de onder 3.8.3-3.8.4 hiervoor geciteerde passages uit het definitieve deskundigenbericht verwijzen de deskundigen meermaals naar paragraaf 7.3 van het definitieve deskundigenbericht, getiteld “Run-off scenario in plaats van liquidatie (fire sale) scenario”. Aldaar zijn onder meer de volgende, relevante passages aan te treffen: “Hoewel bij een failliete bank de schulden vaak meer bedragen dan de totale hoogte van de leningenportefeuille, geeft bovenstaande [een overzicht van de in het faillissementsscenario te verwachten kasstromen bij SNS Bank, A-G] wel aan dat een run-off scenario in de situatie van faillissement van SNS Bank voldoende middelen had moeten kunnen genereren om de uitstaande schulden uiteindelijk terug te kunnen betalen, voor sommige typen schulden zelfs inclusief een bepaalde rentevergoeding, betrekking hebbend op de rente over de periode na faillissementsdatum. Het vergt echter wel tijd (meerdere jaren, waarschijnlijk zelfs meer dan 10 jaar) om deze run-off goed uit te voeren. Afwikkeling via directe liquidatie daarentegen gaat veel sneller, maar kost veel meer geld, vanwege de substantiële kortingen, die benodigd zullen zijn om grote hoeveelheden leningen in één keer te verkopen. (…) Via het run-off scenario zullen curatoren, gelijk gezegd, vanaf het eerste jaar na aftrek van alle te maken (boedel-)kosten, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, jaarlijks terugkerend, een grote kasstroom kunnen genereren. Immers, het zij hier herhaald, de boedel ontvangt van de klanten rente en aflossingen terwijl over de passiefzijde van de balans, bedragende vaak meer dan 100% van alle activa (vooralsnog) geen rente en aflossingen (behoudens tussentijdse uitdelingen) afgedragen behoeven te worden. (…) A. Redenen voor een keuze door de curator voor run-off en onderliggende parameters (…) Per saldo zal een curator dan snel concluderen dat een run-off te prefereren valt over een directe verkoop van de gehele portefeuille, zeker in een economische situatie, zoals aan de orde was rond de peildatum. Een dergelijke run-off geeft ook grote zekerheid van terugbetaling van alle schulden, want het (resterende) gat tussen waarde leningenboek (ca. € 44 mrd) minus waarde totale schulden (ca. € 45,5 mrd) wordt al ingelopen na 1 tot 2 jaar aan verwachte positieve kasstromen, vanwege de hoge omvang van rente-inkomsten in vergelijking met een beperkte hoeveelheid operationele kosten. De kwaliteit van de hypothekenportefeuille (zeker na de initiële extra impairment van € 1,3 mrd) en de lening aan PF (waarbij uit prudentie wordt afgezien van rente-inkomsten op deze lening) geven de curator dan goede aanleiding om te veronderstellen dat deze waarde van de activa te gelde kan worden gemaakt in een run-off, waardoor aflossing van alle schulden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan plaatsvinden, zeker in de verwachting dat de totale kasinstroom gedurende de 10-jaars periode bijna € 10 mrd zal bedragen. Met andere woorden: bijna € 1,5 mrd aan negatief eigen vermogen in combinatie met bijna € 10 mrd aan verwachte kasstromen maakt de keuze voor run-off en bijbehorende zeer hoge zekerheid op aflossing van alle schulden een relatief eenvoudige evaluatie. Sterker nog: er zullen naar verwachting nog miljarden resteren voor rentebetalingen, zoals te voldoen na faillissementsdatum. B. Relevante gevoeligheden zoals geanalyseerd door deskundigen, als mogelijke variaties op de uiteindelijk gekozen variant van een 10-jaars run-off periode De aanname van deskundigen ten aanzien van twee relevante onderliggende parameters van de run-off (verwachte periode van run-off en een aflossing van leningen van 7,5% per jaar) zijn uiteraard nader beoordeeld middels zogenaamde sensitivity analyses. Het effect van een kortere looptijd van de run-off is relatief eenvoudig: de verwachte totale stroom rente-inkomsten zal uiteraard dalen, terwijl tegelijkertijd het risico van een grotere discount bij verkoop van het restant van de portefeuille op het einde van de run-off groter wordt en de kans dat de relevante markten voor leningen meer genormaliseerd zullen zijn navenant kleiner wordt. Kortom: een curator realiseert zich terdege dat een te korte run-off periode niet in het belang is van de schuldeisers. In het kader van zijn taak tot boedelmaximalisatie zal de curator hier dan ook niet voor opteren, hetgeen de voortschrijdende tijd hem ook zal leren. Een langere verwachte run-off daarentegen heeft vooral voordelen: (
24. i)de verwachte rente-inkomsten stijgen, (
25. ii)de kans op een discount bij verkoop van het restant wordt kleiner en (iii) de economie zal met een grotere waarschijnlijkheid meer normaliseren. Eenvoudig gesteld: dit zijn precies de redenen voor de keuze van een bad bank constructie bij banken in de problemen. Het enige nadeel van een langere run-off periode is de toename van de opgelopen rente na faillissementsdatum. Bij een door deskundigen verwachte daling van de hypotheekrente (op basis van de ontwikkeling van de rentetermijncurve in de jaren tot aan de peildatum) over de tijd, zal dit nadeel bovendien wat toenemen naarmate de tijd vordert. Daarnaast de andere parameter, de verwachte aflossing van de leningenportefeuille over de tijd, gesteld op 7,5%. Kijkend naar de CPR is dit een relatief hoog percentage, doch hebben deskundigen zich ook gerealiseerd dat een aflossingspatroon voor een bank in run-off algemeen genomen iets sterker zal zijn dan gemiddeld, omdat de betreffende bank bestaande leningen bij afloop bij voorkeur niet zal herfinancieren, maar liever zal willen overplaatsen naar een andere bank. Bij een lager percentage resulteert vervolgens wel een langere run-off periode, met alle voordelen van dien. Uit de genoemde sensitivity analyses blijkt dan ook dat (
26. i)een langere run-off periode tot meer positieve resultaten leidt dan het gekozen Base Case scenario, (
27. ii)een minder snelle aflossing per jaar ook meer positieve gevolgen heeft, tenzij de discount op de restant verkoop dan significant zou stijgen, waardoor de curator de run-off periode waarschijnlijk zal verlengen. Kortom: de Base Case is een prudente keuze, op basis van de verrichte sensitivities. In combinatie met een totale, na 10 jaar resterende, positieve kasstroom van bijna € 6 mrd voor rentebetalingen, gegenereerd na faillissementsdatum, betekent deze prudente keuze dat aflossing van alle schulden nooit at risk zal zijn en zal leiden tot de met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van terugbetaling. C. De splitsing tussen onderliggende waarde van een schuldverplichting en de hierop eventueel te betalen rente in geval van een faillissement Een volgend belangrijk onderdeel bij een faillissement is de splitsing tussen de onderliggende (nominale) waarde van een schuldtitel en de bijbehorende rentevoet. In een normale, zogenaamde going-concern situatie, zijn beide onderdelen van de schuldtitel onlosmakelijk met elkaar verbonden. Voor de meeste schuldtitels moet de nominale waarde na een bepaalde, contractueel afgesproken, periode worden afgelost en dienen de (jaarlijkse) rentebetalingen te worden voldaan. Echter, in een faillissement worden beide componenten feitelijk gesplitst: de eerste en belangrijkste taak van een curator is om in de eerste plaats de onderliggende waarde van alle schuldtitels zo veel mogelijk terug te betalen; met andere woorden: naar boedelmaximalisatie te streven. Voor een niet-financiële onderneming is het vervolgens, normaal gesproken, een goede prestatie als alle nominale schuldhoeveelheden uiteindelijk terugbetaald kunnen worden. In geval van faillissement van een financiële onderneming, zoals een bank, is deze situatie anders. Allereerst is de keuze voor run-off door een curator onder bepaalde omstandigheden hier vaak de beste aanpak; tegelijkertijd ontstaan vanwege de specifieke winst- en verliesrekening van een bank goede mogelijkheden om via afwikkeling, gericht op boedelmaximalisatie, meer opbrengsten te genereren dan alleen de onderliggende waarde van de schulden. Tegelijkertijd is echter de rentecomponent van schulden voor investeerders een belangrijke inkomstenbron, die, althans in eerste instantie, wegvalt bij een bankfaillissement. Door het wettelijke kader van insolventieprocessen worden de schulden van een bank feitelijk opgedeeld in een nominale waarde en een rentecomponent. Bij een leningenboek van voldoende kwaliteit wordt het risicoprofiel van het nominaal waardedeel relatief laag tot zelfs risicovrij, terwijl het risico van de rentecomponent significant groter zal zijn. Voor het faillissement bepaalde de combinatie van nominale waarde en rentecomponent het risicoprofiel van de schuldtitel, maar na het faillissement wordt dit anders; de nominale waarde, vanwege de prioritisering in de insolventievolgorde, krijgt een beduidend lager risicoprofiel versus de rentecomponent. Deze scheiding leidt hiermee tot een relatief lage disconteringsvoet voor het nominale deel; in de situatie van SNS Bank per peildatum wordt dit zelfs de risicovrije rente, omdat dit deel met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal worden terugbetaald, ongeacht de precieze details van het gekozen run-off scenario, zoals hierboven al betoogd. Simplificerend gesteld, bij een bank in een going-concern situatie is gemiddeld gesproken sprake van een financiering van het leningenboek voor ongeveer 90% met schuld (met de overgrote meerderheid veelal in de vorm van concurrente schulden) en voor het resterende deel met 10% eigen vermogen. Deze beide vermogensverschaffers hanteren hierbij rendementseisen die rond de peildatum ongeveer 3% bedroegen voor de schuldenaren en circa 10% voor de eigen vermogenverschaffers. Dit leidt tot een gemiddelde rendementseis van 3,7%. Tegelijkertijd genereren de activa ongeveer 4,5% rente-inkomsten en dus kan de bank waarde creëren. Echter, indien deze bank, meer specifiek SNS Bank, in een faillissementssituatie terecht komt, dan wijzigt dit beeld: de activa (leningenboek) blijven nog steeds ongeveer 4,5% renderen, terwijl de schuldenaren nu meer dan 100% van de financiering dragen, omdat het eigen vermogen wordt c.q. is weggevaagd. Dit betekent dat de rendementseis van schuldeisers omhoog zal gaan; echter, niet over de volle breedte naar niveaus van 10%. De gemiddelde rendementseis kan namelijk lastig boven 4,5% komen; met name de achtergestelde schulden kunnen nu rendementseisen van meer dan 10% laten zien, terwijl de sterke meerderheid van concurrente schulden dichterbij de 4,5% zal komen. Indien dit wordt gecombineerd met de genoemde splitsing van een schuldtitel in een nominale waarde en een rentecomponent, dan is het duidelijk in te zien dat de onderliggende waarde qua profiel naar risicovrij zou kunnen gaan tenderen, terwijl de rentecomponent veel meer risicovol wordt. Neem bijvoorbeeld een 5-jarige (resterende looptijd) lening met een coupon van 4,5%; deze zal in normale going-concern omstandigheden uiteenvallen voor 80% in een nominale waarde component, terwijl de resterende 20% de rentecomponent reflecteert. Op het moment dat de nominale waarde een rendementseis zou gaan reflecteren van 2% (i.e., risicovrij), dan zou de rentecomponent richting 15% gaan, waardoor het gewogen gemiddelde nog steeds in de buurt blijft van de oorspronkelijke coupon. Meer specifiek voor de SNS Bank run-off situatie geldt dat de gewogen gemiddelde coupon op de concurrente schulden op de peildatum ongeveer 2,7% is, terwijl de wettelijke (consumenten) rente, zoals op te lopen vanaf de faillissementsdatum, 3% is. Dit betekent dat bij een (bruto) hypotheekrente van 4% of meer, er nog steeds meer rente binnenkomt versus extra opgebouwd/vervallen na 1 extra jaar van run-off. Door deze situatie komt er niet alleen veel kasstroom de failliete bank binnen tijdens de run-off, de kans op enige vorm van uitbetaling van rente na faillissementsdatum wordt ook levensgroot. Als eerder betoogd, het gat van het negatieve eigen vermogen per startdatum van de run-off wordt meer dan gecompenseerd door de totale positieve kasstroom tijdens de run-off. Dit overschot is dusdanig groot dat uiteindelijke aflossing van alle schulden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal geschieden en dat tegelijkertijd nog vele miljarden aan rente, opgelopen/vervallen na faillissementsdatum, zullen kunnen worden betaald. Deze rentebetalingen worden daarbij echter niet risicovrij, want de exacte hoogte van de totale terugbetaling is onzeker en cruciaal afhankelijk van de precieze ontwikkeling van de run-off. Een terugbetaling van rente van naar verwachting ruim € 6 mrd op een totale opgelopen renteschuld van ruim € 9 mrd vertegenwoordigt echter een stevige extra betaling aan de schuldeisers; ter illustratie, dit extra bedrag zal uiteindelijk een impliciete rentevergoeding van ruim 2% vertegenwoordigen, hetgeen redelijk dicht in de buurt komt van het contractueel overeengekomen (gewogen gemiddelde) percentage van 2,7%. Samenvattend, door de feitelijke splitsing van een schuldtitel in een nominaal deel en een rentedeel ontstaat na een faillissement een ander beeld qua rangorde van de vermogensverschaffers (de schuldeisers meer specifiek): waren eerst de concurrente schulden in hun geheel meer senior dan de achtergestelde schulden, na een faillissement is de nominale waarde van de achtergestelde schuldeisers belangrijker en hoger in rang geworden dan de post faillissementsrentecomponent op de concurrente schulden. Dit heeft direct impact op de risicoprofielen van beide schulddelen. In het run-off scenario van SNS Bank komen de concurrente schulden hierdoor weliswaar iets te kort, doch niet heel significant - het is de consequentie van de insolventieregels.” [zonder verwijzing in origineel, A-G] 3.8.6 Ik wijs tot slot nog op de volgende passages uit paragraaf 7.5 van het definitieve deskundigenbericht, getiteld “Wettelijke rangorde schuldeisers in faillissement SNS Bank, inclusief uitdeling aan schuldeisers”: “Hoe en op welke wijze zouden in het geval van faillissement van SNS Bank distributies aan schuldeisers conform de wettelijke rangorde kunnen zijn gerealiseerd? In geval van SNS Bank zouden curatoren allereerst en reeds in 2013 de beleggingen, liquide middelen en overige activa ad in totaal circa € 14,5 mrd te gelde hebben kunnen maken. Indien en zodra de ingediende vorderingen via een verificatievergadering zouden zijn geverifieerd, zou naar verwachting reeds eind 2013 een eerste uitdeling aan concurrente schuldeisers ten bedrage van circa € 18,4 mrd kunnen zijn gerealiseerd, bestaande uit de in 2013 te gelde gemaakte activa (ca. € 14,5 mrd) alsmede uit 90% (ca. € 3,9 mrd) van de in 2013 van klanten ontvangen kasstroom uit rente en aflossingen (ca. € 4,3 mrd). De aanname is dat curatoren ultimo 2013 10%, zijnde ca. € 400 mio van de in 2013 gegenereerde kasstroom als dekking voor de te maken beheerskosten en opkomende preferente vorderingen van belastingdienst en bedrijfsvereniging op de boedelrekening zouden gaan reserveren. De aanname van deskundigen is voorts geweest, dat de beleggingen relatief simpel verkocht hadden kunnen worden. Een eerste uitdeling aan schuldeisers zou naar inschatting van deskundigen, zoals gezegd, reeds ultimo 2013 hebben kunnen plaatsvinden. Voorwaarde daarbij is dat dan wel de verificatie van de vorderingen moet hebben plaatsgevonden. Deskundigen realiseren zich dat het door hen aangenomen tijdstip van eerste tussentijdse uitdeling wel eens erg ambitieus zou kunnen zijn. Het is zeer wel mogelijk dat met name het verificatieproces veel meer tijd zou zijn gaan vergen dan thans door deskundigen aangenomen. De duur van het verificatieproces is ondermeer afhankelijk van het aantal ingediende vorderingen, het aantal te betwisten vorderingen, het aantal door klanten opgezegde contracten en de indiening van daarmede verbonden schadeclaims etc. Voor de uitkomst van het run-off scenario zou het echter niet veel uitgemaakt hebben indien als tijdstip van eerste tussentijdse uitdeling december 2014 of een nog later tijdstip was genomen. Aan het einde van het eerste jaar van het faillissement (ultimo 2013) zou aldus via een eerste tussentijdse uitdeling in totaal circa € 18,4 mrd aan schuldeisers kunnen zijn ingelost, waarvan € 9,9 mrd plus vervallen rente ad € 522 mio aan pandhouders (separatisten) en het resterende deel aan preferente en concurrente schuldeisers, waarbij de omvang van de totale geverifieerde schuld per ultimo 2013 ongeveer € 50,9 mrd zou hebben bedragen, waarvan € 42,6 mrd voor SNS Retail Bank en ongeveer € 8,3 mrd voor PF. Zelfs indien de pandhouders, waaronder de ECB, niet tot ultimo 2013 op betaling hadden willen wachten, zou het totaal van in de aanvang van het faillissement in SNS Bank aanwezige beleggingen en liquide middelen en overige te gelde te maken activa ad € 14,5 mrd ruim voldoende zijn geweest om alle vorderingen van de pandhouders ad in totaal ca. € 9,9 mrd plus rente vanaf faillissementsdatum tot moment van aflossing eerder te betalen. Curatoren zouden geen boedelkrediet hebben hoeven aan te vragen. De aanname van deskundigen is geweest dat verkoop van (een deel van) de hypotheekportefeuille niet dan slechts met een grote discount gerealiseerd had kunnen worden en dat met het oog hierop het run-off scenario gedurende ten minste tien jaar zou zijn gecontinueerd. Via jaarlijkse tussentijdse uitdelingen uit de ontvangen kasstromen zouden de vorderingen van alle preferente, concurrente en achtergestelde schuldeisers in de loop van tien jaar naar inschatting van deskundigen integraal kunnen worden ingelost. De nadere detaillering hiervan volgt onderstaand” [volgt paragraaf 7.6: “Boedelbeschrijving SNS Bank”, A-G]. 3.8.7 De onder 3.8.3-3.8.6 hiervoor geciteerde passages uit het definitieve deskundigenbericht geven, kort samengevat, mede blijk van het volgende: - Volgens de deskundigen zouden ook in het gekozen run-off scenario tussentijdse uitdelingen plaatsvinden. - En zou het gekozen run-off scenario de hoogst mogelijke boedelopbrengst genereren, waarbij van belang is dat de concurrente schuldeisers in dit scenario volgens de deskundigen een aanzienlijk deel van de na de faillissementsdatum vervallen rente zullen ontvangen. - Die opbrengst is te meer het hoogst, aldus de deskundigen, als het gekozen run-off scenario wordt afgezet tegen een scenario van onmiddellijke liquidatie (fire sale), waarin de schuldeisers beduidend minder zouden hebben ontvangen. - De deskundigen betwisten de stelling van de Minister dat de concurrente schuldeisers de achtergestelde schuldeisers financieren. - Alsook de stelling van de Minister dat de waarde van de opbrengst in geval van een fire sale voor de gezamenlijke schuldeisers hoger zou zijn geweest in vergelijking tot de uitkomsten van het run-off scenario. - De deskundigen zijn, gegeven deze uitvoerig onderbouwde zienswijzen, in het definitieve deskundigenbericht ertoe gekomen het betoog van de Minister niet te volgen. Althans daarin geen aanleiding te zien hun deskundigenbericht te wijzigen. 3.8.8 Na het uitbrengen van het definitieve deskundigenbericht heeft de Minister, zoals gezegd, zijn betoog herhaald in diens akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht en nadere akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht. Daaraan heeft hij toegevoegd, in reactie op het definitieve deskundigenbericht: “Deskundigen hebben naar aanleiding van het commentaar van de minister op het Concept wel gemeend hun keuze voor het specifieke run-off scenario nader te moeten toelichten. Daarbij valt op dat deskundigen als “Redenen voor een keuze door de curator voor een run-off en onderliggende parameters” [gedoeld wordt op p. 201 e.v. van het definitieve deskundigenbericht, A-G] uitsluitend kijken naar de absolute omvang van verwachte inkomsten voor de boedel in de toekomst, wederom zonder in te gaan op de tijdswaarde van geld.” [zonder verwijzing in origineel, A-G] b. Beschikking VI 3.9 Ik kom nu aan bij Beschikking VI, voor zover relevant. De OK heeft in rov. 2.2 onder meer vooropgesteld dat zij zelfstandig dient te onderzoeken welke schadeloosstelling aan de onteigenden toekomt en daarbij niet is gebonden aan het advies van de door haar benoemde deskundigen. Mede bezien tegen deze achtergrond zal de OK voor zover van belang ingaan op het definitieve deskundigenbericht en de standpunten van partijen. Zij overweegt vervolgens: “2.2 (…) Daarbij geldt dat indien het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de deskundigen, de Ondernemingskamer haar beslissing om de zienswijze van de deskundigen te volgen in het algemeen niet verder hoeft te motiveren dan door te overwegen dat de door de deskundigen gebezigde motivering haar overtuigend voorkomt. Wel zal de Ondernemingskamer ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundigen, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468).” De OK komt verderop - rov. 2.12 e.v. - toe aan de vraag of ervan moet worden uitgegaan dat een directe liquidatie van SNS Bank zou hebben plaatsgevonden (zoals de Minister heeft gesteld), dan wel dat de curator in een faillissement zou hebben gekozen voor een run-off scenario (zoals de deskundigen tot uitgangspunt hebben genomen). Zij vat daarbij - in rov. 2.12 - het betoog van de Minister kort samen, wat naar de aard tevens raakt aan het door het subonderdeel opgevoerde betoog (zie onder 3.5 hiervoor): “2.12 (…) De Minister heeft in dat verband [van genoemde vraag, A-G] betoogd dat een directe liquidatie beter aansluit bij de doelstellingen van de Interventiewet, zoals die ook blijken uit de nadien in werking getreden Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) en de Verordening met betrekking tot het Single Resolution Mechanism (SRM). Uitgangspunt is daarbij steeds dat de verliezen eerst en voornamelijk zouden moeten worden afgewenteld op aandeelhouders en risicodragende kapitaalverschaffers van de betreffende instelling en vervolgens in mindere mate op de concurrente schuldeisers en de belastingbetalers. In een liquidatiescenario wordt aan dit uitgangspunt meer recht gedaan dan in een run-off scenario, waarbij de concurrente schuldeisers langer op hun geld zullen moeten wachten, ten behoeve van een hogere uitbetaling aan de achtergestelde schuldeisers, aldus de Minister. Hoewel de Minister onderkent dat de curator in het faillissement van SNS Bank geen rekening zal houden met de doelstellingen van de Interventiewet, meent de Minister dat de Ondernemingskamer dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling wel zou moeten doen.” [onderstreping toegevoegd, A-G] Daarna overweegt de OK - in rov. 2.13 - dat het erom gaat wat het te verwachten toekomstperspectief van SNS Bank op de peildatum (1 februari 2013) was, onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. En dat het daarbij gaat om het daadwerkelijk te verwachten toekomstperspectief, dat wil zeggen waarvoor een curator in het faillissement van SNS Bank naar alle waarschijnlijk zou hebben gekozen. Vervolgens oordeelt zij - in rov. 2.14 - dat de deskundigen “overtuigend [hebben] gedemonstreerd dat met een langdurige run-off voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie van de hypotheekportefeuille van SNS Bank”. Daarbij betrekt de OK dat de curator tot taak heeft een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle activa te realiseren (rov. 2.14) en dat een langjarige run-off voor de gezamenlijke schuldeisers “uiteindelijk” een hogere opbrengst zou hebben gerealiseerd dan een directe liquidatie, dit in samenhang met de omstandigheid dat verkoop van de omvangrijke hypotheekportefeuilles in 2013 alleen met een zeer aanzienlijk verlies gerealiseerd had kunnen worden (rov. 2.15). Zij onderschrijft daarbij - in rov. 2.15 - uitdrukkelijk de analyse van de deskundigen. En neemt daarbij “met name” in aanmerking dat met een langjarige run-off: “2.15 (…) per saldo voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank en SNS Reaal uiteindelijk een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie, in samenhang met de omstandigheid dat een fire sale van de hypotheekportefeuille(
28. s)van SNS-Bank en haar dochtervennootschappen in 2013, gelet op de omvang van die portefeuille(
29. s)in de gegeven economische omstandigheden slechts met een zeer aanzienlijk verlies gerealiseerd had kunnen worden. (…)” Ik citeerde rov. 2.12-2.15 onder 3.3 hiervoor. c. Terug naar de klachten 3.10 Dat brengt mij bij de klachten, die als gezegd falen. 3.10.1 Ik begin met de eerste klacht in het subonderdeel.Zoals uiteengezet onder 3.8-3.8.8 hiervoor, heeft de Minister het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog in essentie reeds naar voren gebracht in zijn reactie op het concept van het deskundigenbericht en hebben de deskundigen daarop in het definitieve deskundigenbericht reeds gereageerd. Naar het (goed navolgbare) oordeel van de deskundigen aldaar genereert het run-off scenario voor de gezamenlijke schuldeisers de hoogste boedelopbrengst, in aanmerking genomen onder meer dat tussentijdse uitdelingen zullen plaatsvinden, dat de concurrente schuldeisers in dit scenario een aanzienlijk deel van de na faillissementsdatum vervallen rente zullen ontvangen en dat de opbrengsten voor de gezamenlijke schuldeisers beduidend lager zouden liggen ingeval van directe liquidatie (zodat een curator in het faillissement van SNS Bank voor het langjarige run-off scenario gekozen zou hebben). Dit oordeel van de deskundigen houdt zonder meer een gemotiveerde, inhoudelijke reactie in op dit reeds naar aanleiding van het concept van het deskundigenbericht gevoerde betoog van de Minister, nu daaruit blijkt dat de deskundigen wel degelijk rekening hebben gehouden met het moment waarop de schuldeisers een uitkering zouden ontvangen en in verband daarmee de tijdswaarde van geld, en aldus ook met - wat de Minister noemt - de netto contante opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. De gedachtegang van de deskundigen komt erop neer dat zij onaannemelijk achten dat het (door de Minister gepropageerde) scenario van directe liquidatie in plaats van zo’n run-off de hoogste opbrengst oplevert voor de gezamenlijke schuldeisers, óók als gekeken wordt naar die netto contante waarde. Dit reeds nu een fire sale alleen met hoge kortingen te realiseren zou zijn, waarbij nog komt dat een run-off “onontkoombaar” was vanwege de voor de afwikkeling benodigde tijd.Zoals uiteengezet onder 3.9 hiervoor, heeft de OK in Beschikking VI de analyse van de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht op dit punt onderkend, overtuigend geacht en onderschreven. Zij schaart zich daar dus ook achter genoemde reactie van de deskundigen op dit betoog van de Minister, zoals reeds gevoerd naar aanleiding van het concept van het deskundigenbericht. De OK is daarbij niet nog weer nader ingegaan op het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog van de Minister. Redengevend daarvoor is gezien de vooropstelling in rov. 2.2 klaarblijkelijk dat dit aldus slechts herhaalde betoog, dat door de deskundigen al met kracht van argument is geadresseerd en verworpen in het definitieve deskundigenbericht, naar haar oordeel geen voldoende gemotiveerde betwisting inhoudt van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen ter zake in dit deskundigenbericht. Dit oordeel van de OK strookt met de beperkte motiveringsplicht die de rechter heeft indien hij een door hem benoemde deskundige volgt, waarbij de rechter naar vaste rechtspraak slechts moet ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Dit oordeel is voorts niet ontoereikend gemotiveerd, omdat een herhaalde stelling van een partij (nadat de deskundige daarop gemotiveerd, inhoudelijk heeft gereageerd) in het algemeen niet heeft te gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting. Niet valt in te zien waarom dat hier anders zou liggen, en het subonderdeel geeft dit ook niet aan. Kortom, bij deze stand van zaken was de OK niet gehouden in Beschikking VI nog weer nader in te gaan op het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog van de Minister. 3.10.2 De tweede klacht in het subonderdeel ziet eraan voorbij dat door de deskundigen in het concept van het deskundigenbericht en het definitieve deskundigenbericht alsmede, in hun voetspoor, door de OK in Beschikking VI wel degelijk is onderkend dat het moment waarop de opbrengst van de activa wordt gerealiseerd en uitkeringen aan de schuldeisers (kunnen) worden gedaan van belang is. De deskundigen en de OK hebben immers, mede in reactie op het desbetreffende betoog van de Minister, het fire sale scenario (waarin de activa zo mogelijk onmiddellijk worden verkocht) afgezet tegen het run-off scenario (waarin die activa gedurende een langjarige termijn van de hand worden gedaan) en daarbij vastgesteld dat dit laatste scenario uiteindelijk de hoogste opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers genereert, in aanmerking genomen dat (ook) de concurrente schuldeisers hun vordering volledig voldaan zullen zien met waarschijnlijk bovendien de na het faillissement verschenen rente op die vorderingen. Zie ook onder 3.10.1 hiervoor. In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat de OK geen rekening heeft gehouden met de tijdswaarde van geld, noch dat de OK heeft miskend dat de curator tot taak heeft om de netto contante waarde voor de gezamenlijke schuldeisers te maximaliseren, dit een en ander als bedoeld in de klacht. De klacht gaat uit van een andere en daarmee onjuiste lezing van Beschikking VI en ontbeert mitsdien feitelijke grondslag. 3.10.3 De derde klacht in het subonderdeel strandt in het voetspoor van de eerste en tweede klacht in het subonderdeel. Zie onder 3.10.1-3.10.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.10.4 Hierop stuiten de klachten af. 3.11 Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt. Subonderdeel I.b: “DSB-bank is geen representatief voorbeeld” Nadere aanloop 3.12 Subonderdeel I.b vangt aan met een samenvatting van het betoog van de Minister voor de OK waarop het subonderdeel zich beroept (nrs. 8.21-8.24 van de procesinleiding) en van het oordeel van de OK in rov. 2.14-2.15 van Beschikking VI (nr. 8.25 van de procesinleiding). Klachten 3.13 Daarop volgen de klachten in het subonderdeel (nr. 8.26 van de procesinleiding). Het subonderdeel klaagt dat de OK aldus niet (kenbaar) is ingegaan op het onder 3.12 hiervoor bedoelde betoog van de Minister over de grote verschillen tussen DSB Bank en SNS Reaal (en haar dochtervennootschappen, waaronder SNS Bank) die meebrengen dat DSB Bank geen representatief voorbeeld is, zodat het onder 3.12 hiervoor bedoelde oordeel van de OK niet naar behoren is gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt reeds daarom niet in te zien dat op grond van het voorbeeld van DSB Bank voorzienbaar (te voorzien) zou zijn geweest dat met een langjarige run-off voor de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van SNS Bank een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie van de hypotheekportefeuille van SNS Bank (en dat een curator in het faillissement van SNS Bank daarom zou hebben gekozen voor een langjarige run-off en niet voor een directe liquidatie). Behandeling van de klachten 3.14 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.15 Ik begin in dit 3.15 hierna met enkele opmerkingen over het onder 3.12 hiervoor bedoelde betoog van de Minister en de gang van zaken rond het definitieve deskundigenbericht, voor zover relevant. Onder 3.16 hierna kom ik toe aan het onder 3.12 hiervoor oordeel van de OK, voor zover relevant. Gevolgd onder 3.17-3.18 hierna door de afdoening van de klachten. a. Betoog van de Minister, gang van zaken rond het definitieve deskundigenbericht 3.15.1 Eerst dus dit betoog van de Minister en de gang van zaken rond het definitieve deskundigenbericht, voor zover relevant. Gelijk het geval is bij het in subonderdeel I.a voorliggende betoog van de Minister, heeft de Minister ook dit betoog inzake DSB Bank op goeddeels gelijke wijze reeds gevoerd in zijn reactie op het concept van het deskundigenbericht (de opmaat naar het definitieve deskundigenbericht). 3.15.2 Zoals het subonderdeel onderkent, hebben de deskundigen naar aanleiding van genoemde reactie van de Minister de in het concept van het deskundigenbericht nog vermelde zinsnede dat zij “onder meer” bij de eerder in Nederland failliet verklaarde DSB Bank “empirische ondersteuning” vinden voor hun keuze voor het run-off scenario boven een directe liquidatie, geschrapt. In het definitieve deskundigenbericht staat ter zake vermeld: “Deskundigen hebben de door hen ingeschatte gang van zaken in en de uitkomsten van het veronderstelde faillissement van SNS Bank c.a. in Hoofdstuk 7 uitvoerig geanalyseerd. Deskundigen zijn van oordeel, dat het bij de afwikkeling van faillissementen van banken voor curatoren in de meeste gevallen veel aantrekkelijker is om een bank in faillissement niet direct te liquideren doch via een zogenaamd run-off scenario (uitdienscenario), waarbij jaarlijks veel cash wordt gegenereerd, maximaal af te wikkelen en te gelde te maken. Deskundigen verwijzen in dit verband naar de eerder in Nederland failliet verklaarde DSB Bank (oktober 2009), in welk faillissement curatoren in hun meest recente openbare verslag van 31 oktober 2017 hebben aangekondigd nog ten minste tot in 2020 de aanwezige hypotheekportefeuille in het kader van het lopende run-off scenario te zullen beheren en af te wikkelen en in welk faillissement alle crediteuren, derhalve ook de achtergestelde crediteuren, hun volledige hoofdvordering zullen terugontvangen. Bovendien zijn deskundigen van oordeel, dat de financiële situatie van SNS Bank per 1 februari 2013 ook zodanig was, dat een dergelijk run-off-scenario daadwerkelijk substantieel meer middelen zou hebben gegenereerd dan een directe liquidatie, welke -mede gezien haar omvang en de vigerende slechte economische omstandigheden- met grote verliezen gepaard zou zijn gegaan. Waar curatoren de wettelijke taak hebben in het belang van de collectieve schuldeisers een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle activa te realiseren, hadden zij naar het oordeel van deskundigen niet anders kunnen handelen dan te opteren voor een run-off-scenario in plaats van te kiezen voor onmiddellijke liquidatie (fire sale) van alle activa. Dit mede gegeven het feit dat bij de aanvang in de boedel meer dan voldoende liquide middelen aanwezig zouden zijn geweest om de separatisten (de pandhouders) direct inclusief rente af te lossen. Het aantrekken van een boedelkrediet zou dus niet nodig zijn geweest. Deskundigen hebben de keuze voor het specifieke run-off scenario in Hoofdstuk 7 uitvoerig toegelicht.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 3.15.3 De deskundigen zijn voorts in het definitieve deskundigenbericht ingegaan op vorenbedoelde reactie van de Minister: “DSB Bank niet vergelijkbaar. Enorme verschillen tussen DSB Bank en SNSR. Balanstotaal DSB minder dan een tiende. DSB geen conglomeraat. DSB niet beursgenoteerd. DSB niet systeemrelevant. DSB heeft geen staatssteun ontvangen. Vergelijking dus erg gebrekkig. Commentaar deskundigen: deskundigen erkennen dat er grote verschillen zijn tussen DSB Bank en SNS Bank c.a. Deskundigen hebben slechts beoogd het faillissement van DSB als voorbeeld te gebruiken teneinde te illustreren hoe een run-off scenario in een faillissement van een bank in de praktijk werkt. (…) Kasstromen. Waar DSB-afwikkeling tenminste 15 jaar gaat duren, gaan deskundigen voor het veel complexere SNS-faillissement uit van slechts tien jaar. Deskundigen stellen elders in hun Concept dat een run-off "waarschijnlijk zelfs meer dan 10 jaar [duurt] om deze run-off goed uit te voeren". Ook nemen deskundigen voor het contant maken van de kasstromen na 10 jaar de kans in aanmerking dat de afwikkeling van de boedel 15 jaar duurt. Dat deskundigen voor het overige uitgaan van een run-off in 10 jaar is een inconsistentie die deskundigen verder niet onderbouwen. Commentaar deskundigen: om een herhaling van zetten te vermijden verwijzen deskundigen met name naar Hoofdstuk 7.3.” Zie overigens ook de respons van de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht op de reactie van DNB op het concept van het deskundigenbericht: “3. Constatering van deskundigen dat run-off scenario bij een bankenfaillissement regel is, steunt feitelijk op de vergelijking met slechts één geval, te weten DSB Bank. Commentaar deskundigen: Faillissementen van banken met een omvangrijke hypotheekportefeuille en met name van systeembanken, komen in de praktijk inderdaad in Nederland niet of nauwelijks voor. Deskundigen zijn echter van oordeel dat de financiële voordelen van een run-off scenario, neerkomend op een ordentelijke afwikkeling van de portefeuille, in vergelijking tot een directe liquidatie van de hypotheken portefeuille zodanig overtuigend zijn, dat in de veronderstelde faillissementen van SNS Bank en SNSR-curatoren simpelweg geen andere keuze zouden hebben kunnen maken. 4. Aanzienlijke verschillen tussen beide banken. Bij DSB maakte de zorgplichtproblematiek voorts dat de hypotheekportefeuille feitelijk onverkoopbaar was, aangezien niet duidelijk was of de debiteuren van de hypotheekleningen een tegenvordering op DSB Bank hadden uit hoofde van zorgplichtschendingen en of deze tegenvordering kon worden verrekend met de hypotheekschuld.Commentaar deskundigen: Deskundigen erkennen dat de zorgplicht problematiek in het faillissement van SNS Bank of SNSR nauwelijks zou hebben gespeeld. Dit neemt echter niet weg dat, om een directe liquidatie van de zeer omvangrijke portefeuille te kunnen realiseren, kortingen van naar schatting meer dan € 5 mrd hadden moeten worden ingecalculeerd. Dit zou naar schuldeisers toe niet te rechtvaardigen zijn geweest.” 3.15.4 In paragraaf 7.3 van het definitieve deskundigenbericht - getiteld “Run-off scenario in plaats van liquidatie (fire sale) scenario” - is door hen verder ingegaan op de vergelijking met DSB Bank: “D. Vergelijking met DSB Bank Een failliete bank is (gelukkig) een uitzonderlijk feit. Niet alleen worden banken middels streng toezicht voortdurend gewezen op een voldoende mate van solvabiliteit, tegelijkertijd werkt de hoge mate van schuldfinanciering disciplinerend. Met andere woorden: bij een (
30. te)hoog risicoprofiel van een bank volgen hogere couponeisen van hun schuldenaren en dient de betreffende bank haar activiteiten en gedrag hierop aan te passen. Echter, als een bank toch failliet gaat, dan is run-off een belangrijk alternatief voor een curator. Zeker in het geval van SNS Bank, met een kwalitatief goede hypotheekportefeuille als belangrijkste actief, is dit het uitgangspunt; om de parameters van een dergelijke run-off goed in te schatten hebben deskundigen in de eerste plaats gekeken naar de intrinsieke situatie bij SNS Bank: goede hypotheken met een relatief hoge rente en een relatief laag negatief eigen vermogen. Bovendien is de omvang van deze portefeuille zodanig dat een korte run-off periode welhaast onmogelijk lijkt; administratief moet eerst het nodige in kaart worden gebracht c.q. uitonderhandeld na de start van het faillissement. Vervolgens zal verkoop van een (
31. te)groot deel van deze portefeuille veel geld kosten. Op deze wijze komen deskundigen tot het prudente scenario van 10-jaar run-off met 7,5% aflossing per jaar. In een poging deze parameters ook nog zo goed mogelijk te benchmarken komt uiteraard als eerste en enige in beeld de situatie bij het in 2009 failliet gegane DSB Bank. Ook daar kozen curatoren voor een run-off, zoals ook nader door mr. Schimmelpenninck toegelicht, en deze was inmiddels zo'n ruim 3 jaar gaande op de peildatum. De opbrengsten gedurende deze periode waren ook al zodanig dat run-off voor SNS Bank zeker ook te prefereren zou zijn, nog extra ondersteund door het feit dat de hypotheekportefeuille van SNS Bank kwalitatief significant beter was dan die van DSB Bank en ook nog eens een factor 5 tot 6 keer groter. Dit geeft verdere ondersteuning voor het Base Case run-off scenario, zonder daarbij terug te vallen op feiten in de run-off van DSB Bank, die pas na peildatum bekend zijn geworden. De curator van DSB Bank bevestigde dat run-off het extra voordeel oplevert dat de tijd hierdoor voortschrijdt, zodat de kans op een verbetering van markten groter wordt. Dit is weliswaar zeker geen garantie, maar geeft wel meer lucht om de economische cyclus langer uit te zitten. Vergelijkingen met andere failliete banken zijn lastiger, aangezien deze plaats vonden in andere jurisdicties en ook de kwaliteit van het leningenboek redelijk variabel was. Voor deskundigen stond centraal dat de verwachte rente-inkomsten van SNS Bank dusdanig groot zijn dat run-off tot aflossing van de schulden zou moeten leiden.” 3.15.5 De deskundigen hebben vervolgens, in paragraaf 7.4 van het definitieve deskundigenbericht getiteld “Faillissement DSB Bank”, weergegeven wat zij hebben opgemaakt uit het faillissement van DSB Bank. Zij hebben in dat verband onder meer opgemerkt: “In plaats van het uitvoeren van een liquidatiescenario, welk scenario met name in faillissementen van banken doorgaans niet tegemoet komt aan de wettelijke taak van curatoren tot het realiseren van boedelmaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, ligt het derhalve in de rede, dat curatoren in het veronderstelde faillissement van SNS Bank, gelijk in het faillissement van DSB Bank ook is geschied, in overleg met DNB (voor onder meer het treffen van een regeling voor eventueel afgesloten betaalsystemen en instemming met geleidelijke afbouw leningenportefeuille), de Rechter-Commissaris en de crediteurencommissie, voor zover benoemd, zouden hebben geopteerd voor een zgn. run-off scenario in going concern, waarin het beheer en de verdere geleidelijke afbouw van de leningenportefeuille gedurende een langere periode met behulp van boedelpersoneel en externe adviseurs, zou zijn gecontinueerd.(…) Een alternatieve optie zou kunnen zijn verkoop van (een deel van) de leningenportefeuille, doch curatoren zullen van deze optie alleen gebruik maken indien verkoop kan geschieden tegen een niet al té grote discount c.q. boekverlies. In het faillissement van DSB Bank zagen curatoren zich bijvoorbeeld geconfronteerd met veel zorgplichtclaims, waardoor er geen interesse in koop van (een deel van) de portefeuille bestond, zolang de zorgplichtclaims niet waren opgelost. Het oplossen van deze claims vergde ruim vijf jaar. Voorts zagen de curatoren van DSB Bank zich geconfronteerd met het gegeven dat de financiële markten na 2009 in zwaar weer verkeerden, waardoor geen kopers voor de portefeuille konden worden gevonden.” 3.15.6 Na het uitbrengen van het definitieve deskundigenbericht heeft de Minister, zoals gezegd, in essentie zijn betoog herhaald in diens akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht en nadere akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht. Daaraan heeft hij mede toegevoegd, in reactie op het definitieve deskundigenbericht: “De reactie van deskundigen op dit commentaar van de minister overtuigt niet: Deskundigen erkennen dat er grote verschillen zijn tussen DSB Bank en SNS Bank c.a. Deskundigen hebben slechts beoogd het faillissement van DSB als voorbeeld te gebruiken teneinde te illustreren hoe een run-off in een faillissement van een bank in de praktijk werkt. Zoals hierna nog zal worden verduidelijkt, wordt de DSB casus niet slechts door deskundigen als algemene illustratie van een faillissement van een bank gebruikt, maar worden belangrijke keuzes in het afwikkelingsscenario van SNSR, ten onrechte, één op één overgenomen uit, en volledig gebaseerd op, de niet vergelijkbare DSB casus. En ook nog eens met kennis achteraf.” [zonder verwijzing in origineel, A-G] Zie ook onder 3.17.2 hierna. b. Beschikking VI 3.16 Ik kom nu aan bij Beschikking VI, voor zover relevant. In aanvulling op 3.9 hiervoor wijs ik nogmaals op het volgende wat de OK in rov. 2.14 van Beschikking VI overweegt omtrent het definitieve deskundigenbericht: “2.14 De deskundigen hebben in dat verband overtuigend gedemonstreerd dat voorzienbaar zou zijn geweest dat met een langjarige run-off voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie van de hypotheekportefeuille van SNS Bank, welke - mede gezien haar omvang en de in 2013 bestaande slechte economische omstandigheden - met grote verliezen gepaard zou zijn gegaan. De deskundigen verwijzen in dat kader ook naar de in oktober 2009 failliet verklaarde DSB Bank, waarbij curatoren eveneens gekozen hebben voor een run-off scenario en in welk faillissement alle crediteuren, derhalve ook de achtergestelde crediteuren, hun volledige hoofdvordering zullen terugontvangen. (…)” Ik citeerde rov. 2.12-2.15 onder 3.3 hiervoor. c. Terug naar de klachten 3.17 Dat brengt mij bij de klachten, die als gezegd falen. 3.17.1 Het subonderdeel neemt ten onrechte tot vertrekpunt dat de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht de veronderstelde keuze van de curator van SNS Reaal en haar dochtervennootschappen (waaronder SNS Bank) voor een langjarige run-off “in belangrijke mate [hebben] gebaseerd” op een vergelijking met het faillissement van DSB Bank en mist in zoverre feitelijke grondslag. De deskundigen hebben daar, naar eigen zeggen, met die vergelijking “slechts beoogd het faillissement van DSB als voorbeeld te gebruiken teneinde te illustreren hoe een run-off scenario in een faillissement van een bank in de praktijk werkt”. Uit het definitieve deskundigenbericht blijkt ook dat, op de keper beschouwd, dit is wat de deskundigen daarin ter zake feitelijk hebben gedaan. Zij hebben hun keuze voor een run-off scenario vóór alles gebaseerd op een analyse van de toestand van SNS Bank zelf op de peildatum (1 februari 2013), zo blijkt ontegenzeggelijk uit het definitieve deskundigenbericht. Zie onder 3.15-3.15.6 hiervoor. Daar valt onder meer te lezen dat de deskundigen van oordeel zijn: “dat de financiële situatie van SNS Bank per 1 februari 2013 ook zodanig was, dat een dergelijk run-off-scenario daadwerkelijk substantieel meer middelen zou hebben gegenereerd dan een directe liquidatie, welke -mede gezien haar omvang en de vigerende slechte economische omstandigheden- met grote verliezen gepaard zou zijn gegaan.” En: “Een failliete bank is (gelukkig) een uitzonderlijk feit. Niet alleen worden banken middels streng toezicht voortdurend gewezen op een voldoende mate van solvabiliteit, tegelijkertijd werkt de hoge mate van schuldfinanciering disciplinerend. Met andere woorden: bij een (
32. te)hoog risicoprofiel van een bank volgen hogere couponeisen van hun schuldenaren en dient de betreffende bank haar activiteiten en gedrag hierop aan te passen. Echter, als een bank toch failliet gaat, dan is run-off een belangrijk alternatief voor een curator. Zeker in het geval van SNS Bank, met een kwalitatief goede hypotheekportefeuille als belangrijkste actief, is dit het uitgangspunt; om de parameters van een dergelijke run-off goed in te schatten hebben deskundigen in de eerste plaats gekeken naar de intrinsieke situatie bij SNS Bank: goede hypotheken met een relatief hoge rente en een relatief laag negatief eigen vermogen. Bovendien is de omvang van deze portefeuille zodanig dat een korte run-off periode welhaast onmogelijk lijkt; administratief moet eerst het nodige in kaart worden gebracht c.q. uitonderhandeld na de start van het faillissement. Vervolgens zal verkoop van een (
33. te)groot deel van deze portefeuille veel geld kosten.” Iets anders is dat de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht hebben verwezen naar (de opgedane ervaringen met) de eerder in Nederland failliet verklaarde DSB Bank in verband met hun algemene observatie dat het bij de afwikkeling van faillissementen van banken voor curatoren in de meeste gevallen veel aantrekkelijker is om een bank in faillissement niet direct te liquideren, maar via een run-off scenario maximaal af te wikkelen en te gelde te maken: “Deskundigen zijn van oordeel, dat het bij de afwikkeling van faillissementen van banken voor curatoren in de meeste gevallen veel aantrekkelijker is om een bank in faillissement niet direct te liquideren doch via een zogenaamd run-off scenario (uitdienscenario), waarbij jaarlijks veel cash wordt gegenereerd, maximaal af te wikkelen en te gelde te maken. Deskundigen verwijzen in dit verband naar de eerder in Nederland failliet verklaarde DSB Bank (oktober 2009), in welk faillissement curatoren in hun meest recente openbare verslag van 31 oktober 2017 hebben aangekondigd nog ten minste tot in 2020 de aanwezige hypotheekportefeuille in het kader van het lopende run-off scenario te zullen beheren en af te wikkelen en in welk faillissement alle crediteuren, derhalve ook de achtergestelde crediteuren, hun volledige hoofdvordering zullen terugontvangen. (…) Een alternatieve optie zou kunnen zijn verkoop van (een deel van) de leningenportefeuille, doch curatoren zullen van deze optie alleen gebruik maken indien verkoop kan geschieden tegen een niet al té grote discount c.q. boekverlies. In het faillissement van DSB Bank zagen curatoren zich bijvoorbeeld geconfronteerd met veel zorgplichtclaims, waardoor er geen interesse in koop van (een deel van) de portefeuille bestond, zolang de zorgplichtclaims niet waren opgelost. Het oplossen van deze claims vergde ruim vijf jaar. Voorts zagen de curatoren van DSB Bank zich geconfronteerd met het gegeven dat de financiële markten na 2009 in zwaar weer verkeerden, waardoor geen kopers voor de portefeuille konden worden gevonden.” Iets anders is ook dat de deskundigen daarin hebben verwezen naar (de opgedane ervaringen met) de eerder in Nederland failliet verklaarde DSB Bank teneinde voor zover mogelijk de “parameters van een dergelijke run-off”, waarvoor zij “in de eerste plaats hebben gekeken naar de intrinsieke situatie bij SNS Bank”, zo goed mogelijk “te benchmarken” (zonder daarbij terug te vallen op feiten in de run-off van DSB Bank die pas na 1 februari 2013, de peildatum, bekend zijn geworden): “In een poging deze parameters ook nog zo goed mogelijk te benchmarken komt uiteraard als eerste en enige in beeld de situatie bij het in 2009 failliet gegane DSB Bank. Ook daar kozen curatoren voor een run-off, zoals ook nader door mr. Schimmelpenninck toegelicht, en deze was inmiddels zo'n ruim 3 jaar gaande op de peildatum. De opbrengsten gedurende deze periode waren ook al zodanig dat run-off voor SNS Bank zeker ook te prefereren zou zijn, nog extra ondersteund door het feit dat de hypotheekportefeuille van SNS Bank kwalitatief significant beter was dan die van DSB Bank en ook nog eens een factor 5 tot 6 keer groter. Dit geeft verdere ondersteuning voor het Base Case run-off scenario, zonder daarbij terug te vallen op feiten in de run-off van DSB Bank, die pas na peildatum bekend zijn geworden. De curator van DSB Bank bevestigde dat run-off het extra voordeel oplevert dat de tijd hierdoor voortschrijdt, zodat de kans op een verbetering van markten groter wordt. Dit is weliswaar zeker geen garantie, maar geeft wel meer lucht om de economische cyclus langer uit te zitten. Vergelijkingen met andere failliete banken zijn lastiger, aangezien deze plaats vonden in andere jurisdicties en ook de kwaliteit van het leningenboek redelijk variabel was. Voor deskundigen stond centraal dat de verwachte rente-inkomsten van SNS Bank dusdanig groot zijn dat run-off tot aflossing van de schulden zou moeten leiden.” Hieruit blijkt niet dat de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht belangrijke keuzes in het afwikkelingsscenario van SNS Reaal (en haar dochtervennootschappen, waaronder SNS Bank) één-op-één hebben overgenomen uit, en volledig hebben gebaseerd op, deze casus van DSB Bank (laat staan met kennis achteraf). De OK heeft het definitieve deskundigenbericht in rov. 2.14 van Beschikking VI ook niet anders uitgelegd dan volgt uit het voorgaande. Zie onder 3.16 hiervoor. 3.17.2 De deskundigen hebben in het definitieve deskundigenbericht naar aanleiding van de reactie van de Minister op het concept van het deskundigenbericht de door de Minister genoemde verschillen tussen DSB Bank en SNS Reaal (en haar dochtervennootschappen, waaronder SNS Bank) onderkend, en niet miskend of gebagatelliseerd, maar deze klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende redengevend geacht om dat eerdere faillissement in Nederland van DSB Bank anders te verwerken in het definitieve deskundigenbericht dan op de wijze zoals uiteengezet onder 3.15-3.15.6 en 3.17.1 hiervoor. Neerkomend dus op het gebruik van dit faillissement, voor zover mogelijk, als voorbeeld ter illustratie van de werking van een run-off scenario in een faillissement van een bank in de praktijk. Aldus hebben de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht gemotiveerd, inhoudelijk gerespondeerd op deze reactie van de Minister. Welke reactie door de Minister nadien zonder relevante, verdere precisering of uitwerking is herhaald in diens akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht en nadere akte na het oorspronkelijke deskundigenbericht. Zie onder 3.15.6 hiervoor en verder in dit 3.17.2 hierna. Welk herhaalde betoog naar het klaarblijkelijke oordeel van de OK in Beschikking VI, gezien ook de vooropstelling in rov. 2.2, geen voldoende gemotiveerde betwisting inhoudt van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen ter zake in dit deskundigenbericht. Bij deze stand van zaken was de OK niet gehouden nog weer nader in te gaan op het onder 3.12 hiervoor bedoelde betoog van de Minister. Dit is in wezen ‘van hetzelfde laken een pak’ als bij subonderdeel I.a. Zie onder 3.10-3.11 hiervoor.Bij dit een en ander betrek ik ook het volgende. In het subonderdeel wordt de relevantie van die door de Minister genoemde verschillen niet verder toegelicht dan door erop te wijzen (
34. i)dat de vergelijking met DSB Bank op zijn best “zeer gebrekkig” is, gezien de grotere complexiteit van het faillissement van SNS Reaal (kennelijk met inbegrip van haar dochtervennootschappen, in het bijzonder ook SNS Bank) dan dat van DSB Bank, en (
35. ii)dat het faillissement van SNS Reaal anders dan dat van DSB Bank tot een systeemcrisis zou hebben geleid, met ‘besmettingsrisico’s’ en gevolgen die in combinatie met de economische crisis waarin Nederland verkeerde zou hebben geleid tot een afwikkeling van het faillissement die met dat van DSB Bank niet vergelijkbaar is. - Het argument onder (
36. i)ziet eraan voorbij - zoals volgt uit 3.15-3.15.6 en 3.17.1 hiervoor, alsmede dit 3.17.2 - dat de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht dit verschil in complexiteit nadrukkelijk niet uit het oog verliezen, maar navolgbaar evenmin voorbij hebben kunnen en willen gaan aan het betrekken in de analyse, voor zover mogelijk, van het eerste en enige relevante precedent van een in recente tijden in Nederland gefailleerde bank: DSB Bank. Daarbij komt dat dit verschil in complexiteit naar de aard niet zozeer wijst in de richting van een directe liquidatie van SNS Reaal (en haar dochtervennootschappen, waaronder SNS Bank) als aangewezen scenario, zoals bepleit door de Minister, als wel van een langjarige run-off als aangewezen scenario, zoals aangehouden door de deskundigen in het definitieve deskundigenbericht. Het argument onder (
37. i)brengt derhalve geen verandering in het voorgaande. - Wat betreft het argument onder (
38. ii)heeft de Minister op de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst ten eerste betoogd dat de “rimpeleffecten” van een faillissement van SNS Reaal (en haar dochtervennootschappen, waaronder SNS Bank) “moeilijk zijn te voorspellen” en “ongetwijfeld ook lastig [zijn] om te kwantificeren”, maar dat dit “geen reden [is] om die effecten dan maar geheel buiten beschouwing te laten, en dat is wel wat deskundigen in het Deskundigenbericht doen”. Wat daarvan verder zij, dit laat hoe dan ook onverlet het volgende - kort samengevat - dat de deskundigen onder meer in het definitieve deskundigenbericht hebben onderbouwd en benadrukt.  In het onderhavige geval is nu eenmaal sprake van een zeer omvangrijke, kwalitatief goede hypotheekportefeuille (goede hypotheken met een relatief hoge rente) als belangrijkste actief alsmede van een relatief laag negatief eigen vermogen.  De omvang van deze portefeuille is nu eenmaal zodanig dat een korte run-off periode welhaast onmogelijk lijkt voor een ordentelijke afwikkeling. Administratief moet eerst het nodige in kaart worden gebracht en worden uit-onderhandeld na de start van het faillissement.  Verkoop