ECLI:NL:PHR:2022:846

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/04342 Zitting 23 september 2022 CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak Uitzendbureau Solutions B.V.verzoekster tot cassatie,advocaat: mr. S.F. Sagel Tegen [verweerder] verweerder in cassatieadvocaat: mr. H.J.W. Alt Inhoudsopgave 1. Inleiding en samenvatting 2. Feiten 3. Procesverloop 4. Het cassatiemiddel 5. De uitzendovereenkomst Wet Flexibiliteit en Zekerheid: uitzendovereenkomst is arbeidsovereenkomst Allocatiefunctie uitzendovereenkomst Het verlichte arbeidsrechtelijke regime De uitzendcao’s Het fasensysteem Tussenconclusie 6. Studies naar uitzendwerk en uitzendkrachten Onderzoek SEO naar uitzendwerknemers Onderzoek naar uitzendwerk en andere driehoeksrelaties in opdracht van SZW Uitzendwerk volgens de Commissie-Borstlap Advies Commissie-Roemer SER-advies over uitzendwerk Regeerakkoord over uitzendwerk Kamerbrief Hoofdlijnen Arbeidsmarkt Tussenconclusie 7. De Uitzendrichtlijn Doelstellingen Uitzendrichtlijn Bescherming Uitzendrichtlijn De implementatie van de Uitzendrichtlijn door de Nederlandse wetgever Ruime uitleg aan (begrippen in

1. de)Uitzendrichtlijn Lidstaten moeten maatregelen nemen om tijdelijkheid uitzendwerk te waarborgen Beginsel van gelijke behandeling Tussenconclusie 8. Het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) Strekking opzegverbod tijdens ziekte Verschil voor en na invoering Wwz Uitzonderingen op het opzegverbod tijdens ziekte Vóór de inwerkingtreding van de Wwz: afwijking bij cao Na de invoering van de Wwz; geen afwijking meer bij cao Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) en Wet verbetering poortwachter 9. Het uitzendbeding De wettelijke basis voor het uitzendbeding: art. 7:691 lid 2 BW Parlementaire geschiedenis van art. 7:691 lid 2 BW Het uitzendbeding in de uitzendcao’s Kritiek op het cao-uitzendbeding Strijd met art. 7:691 lid 2 BW Tussenconclusie Benadelingshandeling sociale verzekeringen Tussenconclusie Uitzendbeding ontbindende voorwaarde? Strijd met opzegverbod tijdens ziekte? Het uitzendbeding na de inwerkingtreding van de Wwz Strijd met de wet vanwege wijziging art. 7:670 lid 13 BW (oud)? Strijd met art. 7:691 lid 2 BW? Niet toelaatbare ontbindende voorwaarde? 10. Inroepen uitzendbeding bij aan zwangerschap gerelateerde ziekte 11. Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst Hoge Raad: ontbindende voorwaarde bij uitzondering toegestaan Ontbindende voorwaarde mogelijk na inwerkingtreding Wwz? 12. Kamervragen naar aanleiding van de uitspraak van het hof Den Haag 13. Cao-uitzendbeding geldige ontbindende voorwaarde? Voorvraag: is inderdaad sprake van een ontbindende voorwaarde? Cao-uitzendbeding strijdig met wettelijke stelsel van ontslagrecht? Nietigheid of vernietigbaarheid? 14. Slotsom 15. Bespreking van de cassatieklachten 16. Conclusie 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over de vraag of het uitzendbeding zoals dat is opgenomen in de uitzend-cao’s rechtsgeldig is, als het gaat om de onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst bij ziekte van de uitzendkracht. In het uitzendbeding dat in deze zaak aan de orde is, stond het volgende (art. 13 lid 3 NBBU-cao): “De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling (…) geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.” 1.2 Deze bepaling heeft tot gevolg dat bij ziekte van de uitzendkracht, de uitzendovereenkomst eindigt. Bij ziekmelding van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. De huidige uitzendcao’s (ABU-cao en NBBU-cao) bevatten een vergelijkbare bepaling. 1.3 De wettelijke grondslag voor deze cao-bepaling is art. 7:691 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van die derde ten einde komt. 1.4 Het hof heeft geoordeeld dat het cao-uitzendbeding vernietigbaar is, omdat het sinds de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 niet meer mogelijk is om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Art. 7:670 lid 13 BW (oud) is toen in die zin gewijzigd. 1.5 M.i. wordt in cassatie op zichzelf terecht geklaagd dat het uitzendbeding niet tot strekking heeft om af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Het gaat namelijk om een beëindiging van de uitzendovereenkomst van rechtswege en niet om opzegging van de overeenkomst. In zoverre is het schrappen van de mogelijkheid om daar bij cao van af te wijken niet relevant en is de redenering van het hof niet steekhoudend. 1.6 Maar toch is het uitzendbeding niet houdbaar als het wordt ingeroepen bij ziekmelding van de uitzendkracht. Niet alleen is de daarin opgenomen fictie dat de inlener bij ziekmelding geacht wordt een beëindigingsverzoek te hebben gedaan, in strijd met art. 7:691 lid 2 BW. Die wettelijke bepaling vereist namelijk dat de inlener een verzoek doet tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. 1.7 Bovendien doorkruist het beding – dat feitelijk een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau is – het wettelijke ontslagstelsel. Dat de uitzendkracht bij ziekmelding direct op straat komt te staan, is in strijd met de rechtsbescherming die het wettelijke ontslagstelsel de zieke werknemer biedt. Het opnemen van een dergelijke ontbindende voorwaarde in de uitzendovereenkomst is niet toegestaan. 2Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 1 van de beschikking van het hof Den Haag van 4 december 2018, aangevuld met enkele andere vaststaande feiten. 2.2 Werknemer, geboren in 1988, is vanaf 12 mei 2014 op twee aansluitende uitzendovereenkomsten (fase 1 en fase 2) als uitzendkracht werkzaam geweest voor uitzendbureau Solutions. Werknemer is door het uitzendbureau uitgezonden naar [A] , waar hij werkzaam was als machine operator en een machine bediende die bedrukte kartonnen bekertjes produceert. Het uurloon van Werknemer lag rond de € 9,- per uur. 2.3 Op 24 maart 2016 heeft Werknemer tijdens zijn werkzaamheden als machine operator bij [A] een arbeidsongeval gehad, waarbij twee vingers van zijn rechterhand deels zijn geamputeerd. Als gevolg van het arbeidsongeval heeft Werknemer zich ziekgemeld. Zijn arbeidsovereenkomst is toen met onmiddellijke ingang geëindigd. 2.4 Op 25 maart 2016 is Werknemer aan zijn hand geopereerd. 2.5 Omdat Solutions eigenrisicodrager is in de zin van de Ziektewet, heeft Werknemer een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen ten laste van Solutions. 2.6 Werknemer heeft zijn werkzaamheden bij [A] vanaf 15 mei 2016 deels hervat. 2.7 Vanaf medio augustus 2016 heeft Werknemer geen werkzaamheden meer verricht voor [A] . 2.8 Vervolgens heeft Werknemer bij een andere inlener werkzaamheden verricht. In dat werk is hij opnieuw uitgevallen. 2.9 Bij beschikking van 9 november 2016 heeft het UWV aan Werknemer meegedeeld dat de Ziektewetuitkering op verzoek van Solutions werd geschorst omdat hij onvoldoende aan zijn re-integratie zou hebben meegewerkt. 2.10 Op 9 november 2016 is Werknemer opnieuw geopereerd aan zijn hand. 2.11 Per 23 maart 2017 is de Ziektewetuitkering van Werknemer beëindigd. 2.12 Op de uitzendovereenkomsten is de NBBU-cao voor Uitzendkrachten van toepassing verklaard. In artikel 13 lid 3 van die cao staat het volgende: “De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.” 2.13 Werknemer was ten tijde van de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 nog niet volledig arbeidsgeschikt. Volgens de behandelend plastisch chirurg zou definitief herstel nog zeker een half jaar op zich laten wachten. 2.14 Werknemer is sinds 11 juni 2018 weer werkzaam, nu als zzp’er. 3Procesverloop 3.1 Bij inleidend verzoekschrift van 22 juni 2017 heeft Werknemer de kantonrechter verzocht Solutions te verplichten hem toe te laten tot passende werkzaamheden, te veroordelen tot doorbetaling van loon en tot betaling van ziektegeld en tot nabetaling van ten onrechte niet uitgekeerd loon, dan wel het betalen van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. 3.2 Solutions heeft verweer gevoerd. 3.3 Bij akte van 8 augustus 2017 heeft Werknemer zijn eis vermeerderd en, voor zover van belang, de kantonrechter tevens verzocht de opzegging te vernietigen. 3.4 Bij beschikking van 22 augustus 2017 heeft de kantonrechter alle verzoeken afgewezen. Door de ziekmelding van Werknemer is op grond van art. 13 lid 3 van de NBBU-cao een einde gekomen aan de uitzendovereenkomst (rov. 5.2). Vanaf dat moment had Werknemer als ‘vangnetter’ op grond van de Ziektewet recht op ziekengeld (rov. 5.5). De re-integratieverplichtingen voor vangnetters zonder werkgever berusten bij het UWV (Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters). Op grond van art. 4a van deze regeling verwijst het UWV de vangnetter voor werkhervatting naar de werkgever waar hij laatstelijk op grond van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding in dienst was (rov. 5.6.). Uit de aard en het karakter van de genoemde regeling volgt dat de tewerkstelling in het kader van de re-integratie plaatsvindt met het oog op een snellere re-integratie van zieke uitzendkrachten en het terugdringen van de uitkeringslasten en dat derhalve geen sprake is van herstel van de uitzendovereenkomst (rov. 5.9). Daarmee wordt ook de stelling verworpen dat als gevolg van het re-integreren vanaf medio 2016 de uitzendovereenkomst is herleefd of opnieuw is aangegaan. Alle verzoeken die daarop zijn gebaseerd worden derhalve afgewezen (rov. 5.10). Nadat de uitzendovereenkomst als gevolg van het arbeidsongeval op 24 maart 2016 was geëindigd, was sprake van een bestuursrechtelijke verhouding tussen Werknemer en Solutions. Deze is geëindigd op 23 maart 2017 (rov. 5.12). 3.5 Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. 3.6 Solutions heeft een verweerschrift ingediend. 3.7 Op 12 oktober 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. 3.8 Bij tussenbeschikking van 4 december 2018 heeft het hof overwogen dat de vraag aan de orde is of het uitzendbeding van art. 13 lid 3 van de NBBU-cao ingeval van ziekte rechtsgeldig is, en zo ja of Solutions zich hierop in dit geval kan beroepen; dat het hof zijn beslissing op dit punt aanhoudt en dat het overweegt om dit geschilpunt bij wege van prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad (rov. 8). Volgens het hof kan de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding in het midden blijven, indien komt vast te staan dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten (met een arbeidsduur van 20-40 uur per week) voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016. In dat geval moet namelijk geoordeeld worden dat de uitzendovereenkomst met Werknemer op 2 oktober 2016 rechtsgeldig tot een einde is gekomen (rov. 9). Solutions zal worden toelaten tot bewijslevering dat partijen een dergelijke overeenkomst hebben gesloten (rov. 10). Indien Solutions niet slaagt in het bewijs daarvan, moet voorlopig geconcludeerd worden dat de vanaf 15 mei 2016 geldende nieuwe/herleefde uitzendovereenkomst voor 20 uur per week krachtens het overgangsrecht van de Wwz op 1 juli 2016 van rechtswege is overgegaan in een uitzendovereenkomst fase 3, waarvoor het uitzendbeding niet geldt. Voor de overige 20 uur per week echter, waarvoor Werknemer vanaf 15 mei 2016 een uitkering krachtens de Ziektewet is blijven ontvangen, geldt dit niet (rov. 13). 3.9 Het hof heeft getuigen gehoord. 3.10 Beide partijen hebben een memorie na getuigenverhoor genomen. 3.11 Bij tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof geoordeeld dat Solutions niet is geslaagd in het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd (rov. 11). Daarmee is relevant of het uitzendbeding van art. 13 lid 3 van de NBBU-cao ingeval van ziekte rechtsgeldig is. Het hof zal deze vraag zelf beantwoorden en geen prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorleggen (rov. 13). Volgens het hof is het uitzendbeding vernietigbaar voor zover daarin is bepaald dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover is bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener (rov. 14). De consequentie daarvan is dat de uitzendovereenkomst niet is geëindigd op 24 maart 2016, en dat deze per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een uitzendovereenkomst fase 3. In fase 3 geldt op grond van art. 14 lid 2 sub c van de NBBU-cao geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting (rov. 15). Werknemer heeft dan ook in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-cao. Om de vorderingen van Werknemer te kunnen beoordelen verzoekt het hof Werknemer nadere informatie te verstrekken over de vraag in welke periodes hij vanaf 24 maart 2016 geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk bij Solutions. Ook wil het hof weten of Werknemer nog wenst te worden toegelaten tot de werkzaamheden bij [A] (de inlener) via Solutions en welke inkomsten Werknemer heeft gehad uit hoofde van een Ziektewet- of enige andere uitkering, en/of uit werk (rov. 17). 3.12 Werknemer heeft een akte met producties genomen, waarop Solutions bij akte heeft gereageerd. 3.13 Bij tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof overwogen dat Werknemer vanaf 11 juni 2018 geen aanspraak meer maakt op loon, aangezien hij per die datum gestart is met een eigen bedrijf (rov. 5). Omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt is het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding niet toewijsbaar (rov. 6). Over de periode 26 september 2016 tot 9 november 2016 heeft Werknemer geen recht op loondoorbetaling omdat Werknemer in die periode niet het door de bedrijfsarts geadviseerde aantal uren heeft gewerkt. Solutions was derhalve gerechtigd een loonstop toe te passen (rov. 14). Voor de periode van 24 maart 2017 tot en met 12 januari 2018 verzoekt het hof Werknemer om een nieuwe berekening over te leggen, waarin wordt uitgegaan van doorlopende arbeidsongeschiktheid (rov. 17). Voor de periode van 13 januari 2018 tot en met 10 juni 2018 gaat het hof ervan uit dat Werknemer volledig arbeidsgeschikt was voor het verrichten van eigen werk (rov. 18). Verder verzoekt het hof Werknemer nieuwe berekeningen over te leggen voor wat betreft zijn aanspraken op uitbetaling tijdens feestdagen (rov. 22- 23). Ook voor aanspraken van Werknemer op vakantiegeld moeten nieuwe berekeningen worden overgelegd (rov. 26). Ten slotte verzoekt het hof Werknemer om zich uit te laten over het verzoek van Solutions om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair om te bepalen dat Werknemer voor 75% van het door Solutions betaalde bedrag zekerheid zal stellen (rov. 33). 3.14 Werknemer heeft een akte genomen. Solutions heeft hierop bij akte gereageerd. 3.15 Bij eindbeschikking van 20 juli 2021 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 vernietigd. Solutions is veroordeeld tot betaling aan Werknemer van een bedrag van € 18.662,58, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente. Ook is Solutions veroordeeld om nieuwe loonstroken en jaaropgaven te verstrekken en is zij in de kosten van de procedure veroordeeld. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.16 Solutions heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van 17 maart 2020, 29 september 2020 en 20 juli 2021. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. Mr. S.F. Sagel en mr. K.A. Gorgun hebben het standpunt van Solutions schriftelijk toegelicht. Mr. H.J.W. Alt heeft het standpunt van Werknemer schriftelijk toegelicht. Solutions heeft afgezien van repliek. Werknemer heeft gedupliceerd. 4Het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 14 van de tussenbeschikking van 17 maart 2020. Deze overweging luidt als volgt: “Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-cao, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-cao bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW. In het beroepschrift van [Verweerder] is onder meer betoogd dat artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-cao (einde uitzendovereenkomst met uitzendbeding tijdens ziekte) in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW. In dit betoog ligt, naar het hof begrijpt, een beroep van [Verweerder] op vernietiging besloten. Dit beroep slaagt.” 4.2 Het oordeel van het hof komt er dus op neer dat sinds de invoering van de Wwz geen mogelijkheid meer bestaat om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte en dat het afschaffen van deze afwijkingsmogelijkheid tot gevolg heeft dat het in art. 13 lid 3 sub a van de NBBU-cao opgenomen uitzendbeding in strijd is met de wet, voor zover daarin is bepaald: - dat de uitzendovereenkomst ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en - dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling direct na melding daarvan geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. 4.3 Bij onderdeel 1 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat art. 13 lid 3 sub a van de NBBU-cao vanaf 1 juli 2015 in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7:670 lid 1 BW, rechtens onjuist is. Het hof heeft namelijk miskend dat wanneer sprake is van (een beroep
2. op)een uitzendbeding, zoals in dit geval art. 13 lid 3 van de NBBU-cao, de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling tot een einde komt. Het opzegverbod tijdens ziekte staat daaraan niet in de weg, zo volgt (ook) uit de wetgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, aldus het onderdeel. 4.4 Volgens onderdeel 2 is de overweging van het hof dat art. 13 lid 3 NBBU-cao moet worden aangemerkt als een toepassing van art. 7:670 lid 13 BW (oud), onvoldoende begrijpelijk. Die uitleg vindt niet alleen geen steun in de bewoordingen van het beding. De uitleg is ook onbegrijpelijk omdat niet is in te zien waarom de cao-partijen met art. 13 lid 3 NBBU-cao zouden hebben willen of moeten voorzien in een afwijking van het opzegverbod tijdens ziekte in een geval waarin aan toepassing van dat verbod helemaal niet wordt toegekomen, omdat de uitzendovereenkomst in zo’n geval al van rechtswege is geëindigd. 4.5 Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. 4.6 Hiermee stellen de klachten in de kern de geldigheid van het uitzendbeding bij ziekte van de uitzendkracht aan de orde. Die vraag was overigens zijdelings ook aan de orde in een recente conclusie van A-G Wattel. 4.7 Bij de bespreking van de klachten is het volgende van belang. 5De uitzendovereenkomst Wet Flexibiliteit en zekerheid: uitzendovereenkomst is arbeidsovereenkomst 5.1 Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid per 1 januari 1999 is een nieuwe afdeling 11 toegevoegd aan Boek 7, die is gewijd aan de uitzendovereenkomst. Eerder was de uitzendovereenkomst wettelijk geregeld in de Arbeidsvoorzieningswet en gold er een vergunningenstelsel voor uitzendbureaus. Beoogd werd om ‘de belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt’ van de uitzendformule te behouden, maar ook meer zekerheid te geven over de aard van de uitzendovereenkomst. Dit sloot aan bij een eerder advies van de Stichting van de Arbeid (hierna: StvdA), een overlegorgaan voor organisaties van werkgevers en van werknemers, waarop het wetsvoorstel voortbouwde. 5.2 Een belangrijke wijziging die met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (en de daarmee nauw verbonden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Waadi) werd ingevoerd, was het afschaffen van het vergunningsvereiste voor uitzendbureaus. Ook werd de maximale uitzendtermijn afgeschaft. Als ‘contragewicht’ is de uitzendovereenkomst erkend als een species van de arbeidsovereenkomst uit titel 7.10 BW (art. 7:690 BW). 5.3 Volgens de definitie van art. 7:690 BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Daarmee is kenmerkend voor de uitzendovereenkomst dat daarbij drie partijen zijn betrokken: de uitzendkracht (werknemer), het uitzendbureau (werkgever) en een derde (opdrachtgever, ook wel de inlener genoemd). 5.4 Uit deze omschrijving volgt dat een uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst kwalificeert. Eerder was het onzeker of de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst moest worden beschouwd. Algemeen wordt aangenomen dat éérst moet zijn voldaan aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) en dat dán beoordeeld moet worden of sprake is van een uitzendovereenkomst. Met andere woorden, als niet voldaan is aan de elementen voor een arbeidsovereenkomst, kan geen sprake zijn van een uitzendovereenkomst. Er zijn hierover echter ook wel andere opvattingen. Allocatiefunctie uitzendovereenkomst 5.5 Voor de uitzendovereenkomst gelden een aantal specifieke bepalingen, waarin wordt afgeweken van de gewone regels voor arbeidsovereenkomsten. Hierdoor geldt voor uitzendovereenkomsten een ‘verlicht arbeidsrechtelijk regime’. De rechtvaardiging voor dit ‘verlichte regime’ werd gezien in de aan de allocatiefunctie van uitzendwerk verbonden vrijheid van partijen om een arbeidsrelatie aan te gaan. Zie de memorie van toelichting bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid: “Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het is derhalve verantwoord dat deze vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen twee partijen.” 5.6 Met de allocatiefunctie van uitzendwerk wordt bedoeld dat uitzendwerk ‘de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengt’. Deze allocatiefunctie werd als een essentieel aspect van uitzendbureaus gezien (mijn onderstreping): “De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.” 5.7 In de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst is het element ‘allocatieve functie’ echter niet opgenomen. In lijn hiermee heeft de Hoge Raad in 2016 in het Care4Care-arrest geoordeeld dat in art. 7:690 BW geen beperkende allocatiefunctie moet worden gelezen en dat elke werkgever die bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden, als uitzendwerkgever moet worden beschouwd. Om die reden werd het payrollbedrijf Care4Care aangemerkt als uitzendbureau en kon het – in beginsel – gebruik maken van het verlichte arbeidsrechtelijke regime. 5.8 Sinds 1 januari 2020 is dit laatste niet meer mogelijk, want met de toen ingevoerde Wet arbeidsmarkt in balans is payrolling nader gereguleerd. De payrollovereenkomst is omschreven als “de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen” (art. 7:692 BW). Hiermee is duidelijk gemaakt dat de allocatieve functie – het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt – wel een onderscheidend element is van de ‘reguliere uitzendovereenkomst’, maar niet van de payrollovereenkomst. 5.9 In de praktijk is de allocatieve functie al lang niet meer kenmerkend voor uitzendwerk. Steeds vaker is sprake van ‘structureel flexibel’ (vgl. onder 6.9 en 6.15). Dat wil zeggen: op basis van een uitzendovereenkomst worden structureel – dus niet tijdelijk – werkzaamheden verricht. Daarmee rijst de vraag of het verlichte regime voor uitzendwerk nog wel van deze tijd is. In de woorden van Jansen: “Met de verwatering van die allocatiefunctie in de praktijk erodeert de rechtvaardiging van het bijzondere arbeidsrechtelijke uitzendregime en komt ook de juridische vormgeving ter discussie te staan.” 5.10 Voor de Commissie-Borstlap is deze trend reden om de wet op dit punt te veranderen en het vervullen van een allocatieve functie wél in de wettelijke omschrijving van de uitzendovereenkomst op te nemen (zie hierna onder 6.14). Het verlichte arbeidsrechtelijke regime 5.11 Het ‘verlichte regime’ voor de uitzendovereenkomst blijkt uit onder meer de volgende uitzonderingen op de gewone arbeidsrechtelijke bescherming. 5.12 Een eerste uitzondering is dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde, op verzoek van die derde een einde komt (art. 7:691 lid 2 BW). Op grond van deze bepaling is in de uitzend-cao’s het uitzendbeding opgenomen (zie nader onder 9.15 e.v.). Toepassing van het uitzendbeding leidt tot onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst van rechtswege: de arbeidsovereenkomst hoeft dus niet te worden opgezegd of ontbonden. 5.13 Op grond van art. 7:691 lid 3 BW verliest het uitzendbeding zijn kracht indien de werknemer meer dan 26 weken voor de werkgever heeft gewerkt. Bij cao kan deze termijn echter worden verlengd tot ten hoogste 78 weken, zo bepaalt lid 8 van art. 7:691 BW. 5.14 Een tweede uitzondering is dat de ketenregeling van art. 7:668a BW op grond van art. 7:691 lid 1 BW, pas na 26 weken van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Ook deze termijn kan op grond van art. 7:691 lid 8 BW worden verlengd tot ten hoogste 78 weken. Dit betekent dat gedurende deze periode een onbeperkt aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten mag worden aangegaan zonder dat dit leidt tot een vast contract. 5.15 Een derde uitzondering is dat bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van de in art. 7:628 lid 1 BW opgenomen verplichting tot doorbetaling van loon (art. 7:691 lid 7 BW). Deze mogelijkheid bestaat eveneens voor ten hoogste 26 weken, maar op grond van art. 7:691 lid 8 BW kan ook deze termijn worden verlengd tot ten hoogste 78 weken. Dit betekent dat gedurende die periode de werkgever niet gehouden is om de werknemer loon te betalen indien niet wordt gewerkt, ongeacht de reden van het niet-werken (zoals verminderd werkaanbod). De uitzend-cao’s 5.16 In de uitzendbranche hebben de vakbonden een tweetal cao’s gesloten, een met de werkgeversvereniging ABU (Algemene Bond Uitzendondernemingen) en een met de NBBU (Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen), de ABU-cao en de NBBU-cao. In deze cao’s wordt gebruik gemaakt van de hiervoor beschreven uitzonderingsmogelijkheden uit art. 7:691 BW, zodat de door de wet versterkte rechtspositie van de uitzendwerknemer, via de cao toch weer wordt verzwakt. 5.17 Vanaf 30 december 2019 gelden voor alle uitzendkrachten dezelfde arbeidsvoorwaarden, ongeacht welke uitzend-cao de rechtsverhouding beheerst. De inhoud van de ABU-cao en de NBBU-cao is daarmee geheel gelijkluidend geworden. De huidige ABU-cao is met ingang van 25 augustus 2022 algemeen verbindend verklaard. Het fasensysteem 5.18 Zowel de ABU-cao als de NBBU-cao kennen een zogenoemd fasensysteem, dat de uitzendovereenkomst opdeelt in een aantal tijdsperioden. De ABU-cao gaat uit van drie fasen (A t/m C), welke worden gemarkeerd door de periode waarin de uitzendkracht voor de uitzendwerkgever heeft gewerkt. Het fasensysteem van de NBBU-cao is gelijk aan dat van de ABU-cao, met dien verstande dat (vanwege het oude vier fasensysteem van de NBBU) fase A wordt aangemerkt als fase 1-2, fase B als fase 3 en fase C als fase 4. 5.19 In de ABU-cao is vermeld dat fase A duurt zolang de uitzendkracht nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendwerkgever heeft gewerkt. De 26-wekenperiode van art. 7:691 BW is hiermee opgerekt tot 78 weken. In deze periode mag het uitzendbeding overeengekomen worden, kan de uitzendonderneming ervoor kiezen om de wettelijke ketenregeling niet toe te passen, en kan de verplichting tot loondoorbetaling door partijen worden uitgesloten. Het voorgaande geldt eveneens voor fase 1-2 in de NBBU-cao. 5.20 Als na voltooiing van fase A de uitzendovereenkomst wordt voortgezet of binnen 26 weken na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst wordt aangegaan, komt de uitzendkracht in fase B. In fase B kunnen – in afwijking van de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW – maximaal zes contracten voor bepaalde tijd worden gesloten met een maximale totale duur van vier jaar. De ketenregeling geldt dus in afwijkende vorm. In fase B kan het uitzendbeding niet in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen en kan eveneens de verplichting om het loon door te betalen (geen arbeid, toch loon in de zin van art. 7:628 BW), in beginsel niet langer worden uitgesloten. Wat voor fase B in de ABU-cao geldt, geldt eveneens voor fase 3 in de NBBU-cao. 5.21 De uitzendkracht komt in fase C terecht zodra (
3. i)de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase B wordt voortgezet óf (
4. ii)als binnen 26 weken na voltooiing van fase B een nieuwe uitzendovereenkomst wordt aangegaan. In fase C werkt de uitzendkracht op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd en kan het uitzendbeding niet worden overeengekomen. De uitzendkracht heeft in deze fase grotendeels dezelfde rechtspositie als de ‘gewone’ werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zodoende is fase C niet aan een maximale termijn gebonden. Hetzelfde geldt onder de NBBU-cao voor fase 4. Dit betekent dat er geen maximum is gesteld aan de duur van een uitzendovereenkomst in fase C (ABU) dan wel fase 4 (NBBU). 5.22 Het gevolg van het fasensysteem is dat het lange tijd duurt voordat een uitzendkracht de volwaardige arbeidsrechtelijke bescherming krijgt. Door het huidige fasensysteem komt de uitzendwerknemer pas na vijfeneenhalf jaar in aanmerking voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overigens geldt dat de bepalingen in de ABU-cao en NBBU-cao met betrekking tot het fasensysteem per 2 januari 2023 wijzigingen zullen ondergaan ten gunste van de uitzendwerknemer. Vanaf die datum geldt dat fase A (ABU) dan wel fase 1-2 (NBBU) maximaal 52 weken bedraagt in plaats van 78 weken. Fase B (ABU) dan wel fase 3 (NBBU) zal maximaal drie jaar komen te bedragen, in plaats van vier jaar. Dit betekent dat de uitzendkracht onder het nieuwe fasensysteem na vier jaar (in plaats van vijfeneenhalf jaar) in aanmerking komt voor een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd in fase C (ABU) dan wel fase 4 (NBBU). Tussenconclusie 5.23 Juridisch gezien is de uitzendovereenkomst gewoon een arbeidsovereenkomst. De wet maakt het echter mogelijk dat voor de uitzendovereenkomst bij cao op verschillende punten van het arbeidsrechtelijke kader wordt afgeweken. De rechtvaardiging hiervoor zag de wetgever (in 1998) in de allocatiefunctie van uitzendwerk: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Hierdoor is de juridische positie van de uitzendkracht op heel veel punten aanzienlijk slechter dan die van een gewone werknemer. 6Studies naar uitzendwerk en uitzendkrachten Onderzoek SEO naar de positie van uitzendwerknemers 6.1 In februari 2020 is op verzoek van het ministerie van SZW een onderzoek verschenen naar de positie van uitzendkrachten (SEO-rapport). 6.2 In het rapport is te lezen dat het aantal uitzendwerknemers tussen 2006 en 2018 gegroeid is van 800 duizend tot bijna 1,2 miljoen per jaar. Dat is inclusief payrollmedewerkers en tijdelijke arbeidsmigranten. Uitzendwerknemers blijven steeds langer als uitzendkracht werken en werken bovendien steeds meer uren per week. Om die reden is de omvang van uitzendwerk in aantal uren tussen 2006 en 2018 bijna verdubbeld. Uitzendwerknemers zijn in vergelijking met niet-uitzendwerknemers vaker man, jong, lager opgeleid en hebben een migratieachtergrond. 6.3 Sinds 2006 is de verblijfsduur van uitzendwerknemers in uitzendarbeid voortdurend toegenomen. Werkte van het instroomcohort uitzendwerknemers in 2006 na drie jaar nog 11% als uitzendwerknemer, voor het instroomcohort in 2014 was dat na drie jaar nog 21%. In de tussentijd is de doorstroom van uitzendwerk naar een baan in tijdelijke loondienst bij een werkgever ongeveer gelijk gebleven: na een jaar is ongeveer een kwart doorgestroomd naar tijdelijk werk. 6.4 Uit het onderzoek blijkt verder dat het gebruik van het uitzendbeding afneemt, en het gebruik van korte repeterende contracten toeneemt. Zie de volgende passage: “In fase A geldt vaak het uitzendbeding, maar lang niet altijd en steeds vaker niet. Sinds 2006 is het aandeel uitzendkrachten in fase A met uitzendbeding afgenomen, met een versnelling vanaf 2013. Dat kan vooral worden toegeschreven aan een administratieve verschuiving van uitzendorganisaties van de uitzendsector naar andere sectoren (‘vaksectoren’). In 2006 was 5 procent van alle uitzendorganisaties ingedeeld in een vaksector, in 2018 was dat opgelopen naar 60 procent. Een belangrijke prikkel voor die verschuiving is de relatief hoge WW-premie in de uitzendsector geweest ten opzichte van die in de vaksectoren. Wanneer meer dan de helft van de loonsom werd uitgezonden naar een specifieke sector, dan kon een uitzendorganisatie zich administratief laten indelen in die vaksector met de bijbehorende WW-premie. Vanaf mei 2017 is dat niet meer mogelijk en worden alle nieuwe uitzendorganisaties ingedeeld in de uitzendsector. In de vaksectoren wordt minder vaak gebruik gemaakt van arbeidsovereenkomsten met uitzendbeding (…). In plaats daarvan wordt meer gewerkt met korte contracten, waarbij in een deel van de gevallen loondoorbetaling wordt uitgesloten. Wanneer wordt gekeken naar het recht op loondoorbetaling, dan is te zien dat het aandeel uitzendkrachten in fase A dat recht heeft op loondoorbetaling tot 2015 is toegenomen, en daarna grofweg gelijk is gebleven.” 6.5 Ook blijkt dat er minder doorstroom is van fase A naar fase B of C (zie over het fasensysteem hiervoor onder 5.18 t/m 5.22), omdat dit voor uitzendbureaus minder aantrekkelijk is vanwege de arbeidsrechtelijke risico’s en de stijgende loonkosten. Dat zorgt voor een prikkel om uitzendwerknemers in fase A te houden met een uitzendbeding, of om korte contracten aan te bieden. 6.6 De centrale onderzoeksvraag van het rapport, wat de invloed is van het huidige wettelijke kader dat is ontwikkeld vanaf 1998 op de positie van de uitzendwerknemer, wordt als volgt beantwoord: “De positie van uitzendwerknemers is sinds 1998 door het wettelijk kader in formele zin versterkt, zowel in eerste instantie door invoering van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz), als later door aanscherping van de Waadi en invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz). In de praktijk is de baanzekerheid afgenomen, onder andere door een gemiddeld langer verblijf in de uitzendrelatie, en de werk- en inkomenszekerheid toegenomen door gemiddeld meer uitzenduren per uitzendwerknemer en een grotere doorstroom naar ander werk. Ook de meer gelijke arbeidsvoorwaarden met niet-uitzendwerknemers (o.a. via het loonverhoudingsvoorschrift en scholing) heeft in de praktijk voor een sterkere positie van uitzendwerknemers geleid, al staat die positie wel onder druk door een toename van alternatieve arbeidsvormen die niet onder de Waadi vallen.” Onderzoek naar uitzendwerk en andere driehoeksrelaties in opdracht van SZW 6.7 Eveneens in februari 2020 verscheen een in opdracht van het ministerie van SZW uitgevoerd onderzoek naar uitzendwerk en andere driehoeksrelaties. In het rapport is vermeld dat de omzet in de markt van driehoeksrelaties in 2017 te bepalen is tussen 26 en 32 miljard euro. Vanaf 2006 is de omzet van uitzend- en uitleenbedrijven gegroeid met 81%, van 14,3 miljard in 2006 tot 25,9 miljard in 2017. In de periode 2007 tot en met 2017 is het aantal uitzendkrachten toegenomen met 16% tot ruim 1,1 miljoen, zo is vermeld. 6.8 Uitzendkrachten werken vooral in de industrie en in de financiële en zakelijke dienstverlening. Bijna de helft van de uitzendkrachten werkt bij bedrijven met minder dan 100 werknemers (mkb). Uitzendkrachten werken steeds vaker in het mkb. 6.9 Op dit moment zet ongeveer de helft van inhurende organisaties driehoekrelaties structureel in. Het gaat dan om structurele inzet op organisatieniveau; sprake is van een “flexibele schil” met een structureel karakter. 6.10 Verder is te lezen dat sprake is van een geringe doorstroming van uitzendwerk naar vaste contracten. Vaak is sprake van repeterende, korte contracten, waarbij het uitzendbeding geen rol speelt: “Een van de grote niet geanticipeerde ontwikkelingen bij uitzenden betreft de repeterende korte contracten. Dit houdt in dat één uitzendkracht een groot aantal dag- en weekcontracten bij dezelfde inlener heeft gedurende langere tijd, vanaf de eerste dag. Het betreft niet het uitzendbeding, maar het werken in korte contracten in fase A. Het probleem van de korte repeterende contracten is de onzekerheid voor de uitzendkracht in deze periode. Dit fenomeen is rond de jaren 2009-2010 tot de vakbonden doorgedrongen. Het is niet uitgesloten dat deze constructie daarvoor al langere tijd in de praktijk werd toegepast, ook omdat het bij wet mogelijk was. De vakbond constateerde rond die jaren dat een situatie was ontstaan, die leek op de periode van voor de Wfz: “We kunnen weer van voren af aan beginnen”. Inmiddels zijn wettelijke blokkades opgeworpen voor deze praktijk en is in de uitzend-cao afgesproken dat dergelijke contracten minimaal een maand moeten duren.” 6.11 In het rapport is het volgende te lezen over de kosten van uitzendwerk en andere driehoeksconstructies: “Uit de analyse blijkt dat de kostenverschillen tussen de verschillende driehoeksrelaties niet eenduidig zijn. Veel hangt af van de leeftijd van de arbeidskracht, de sector, de omvang van het dienstverband en het type werkzaamheden dat moet worden verricht. Arbeidsbemiddeling en uitzenden lijken relatief duur, maar voor uitzenden geldt dat vooral bij jongeren. Voor ouderen wegen de relatief lage loonkosten en de lagere arbeidsrechtelijke risico’s van uitzenden ruimschoots op tegen de inhuurkosten. Ouderen kunnen immers in een vergelijkbare schaal worden ingedeeld, maar dan aan de onderkant. Tel daarbij het ontbreken van veel arbeidsrechtelijke risico’s op, die juist bij oudere werknemers groter zijn, dan geeft dat een prikkel voor inhurende organisaties om structureel gebruik te maken van uitzendarbeid en waar mogelijk ook structureel gebruik van dezelfde uitzendkrachten. Payrollen is juist goedkoper in het geval van jongeren, omdat daar de kleinere arbeidsrechtelijke risico’s eerder voor lagere inhuurkosten zorgen. (…) Kostenvoordelen bij driehoekrelaties vinden hun bron vooral in een versobering van de arbeidsvoorwaarden, het behalen van schaalvoordelen op de werving en selectie van arbeidskrachten, en in het verschuiven van arbeidsrechtelijke risico’s naar arbeidskrachten zelf.” 6.12 Duidelijk is dat het verleggen van ‘arbeidsrechtelijke risico’s’ naar de uitzendkracht een belangrijke financiële motor is voor uitzendwerk. Uitzendwerk volgens de Commissie-Borstlap 6.13 In het rapport van de Commissie-Borstlap, In welk land willen wij werken, is uitzendwerk gepositioneerd als ‘derde rijbaan’ voor werkenden, naast een ‘rijbaan voor zelfstandigen’, en een ‘rijbaan voor werknemers’. Deze ‘derde rijbaan’ voor uitzendwerk is bedoeld voor “werknemers die op uitzendbasis tijdelijk werk verrichten dat qua duur en omvang van tevoren niet of moeilijk is te overzien.” Voor deze ‘derde rijbaan’ wordt een verlicht ontslagregime gerechtvaardigd geacht vanwege de allocatiefunctie van het uitzendbureau. 6.14 Dit vereist echter wel dat uitzendwerk – anders dan nu het geval is – ook daadwerkelijk moet worden gebruikt waarvoor het is bedoeld: ‘piek en ziek’. Om deze reden adviseert de Commissie-Borstlap om in de definitie van de uitzendovereenkomst toe te voegen dat de werkgever die werknemers ter beschikking stelt aan derden, “dit doet in het kader van een door hem vervulde actieve allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.” Hierdoor moet worden voorkomen dat uitzendkrachten, zoals nu vaak het geval is, structureel bij derden (met wie geen dienstverband bestaat) kunnen worden tewerkgesteld. Dit is oneigenlijk gebruik van uitzendwerk. 6.15 In het rapport van de Commissie-Borstlap wordt geconstateerd dat binnen de groep flexibele werknemers, de uitzend- en oproepkrachten relatief de grootste onzekerheid kennen; voor hen vormt ‘structurele tijdelijkheid’ het grootste probleem. De uitzendovereenkomst stelt geen eisen aan de maximale periode waarin een uitzendkracht ter beschikking kan worden gesteld aan een opdrachtgever en geeft de uitzendkracht minder recht op ontslagbescherming en op beloning conform de cao in de sector waarin wordt gewerkt. Het fasensysteem brengt mee dat pas nadat vijfeneenhalf jaar is gewerkt op basis van tijdelijke contracten sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het uitzendbureau. 6.16 Ook wordt in het rapport uitgebreid besproken op welke punten de arbeidspositie van de uitzendkracht (en andere flexibele arbeidskrachten) achterblijft ten opzichte van die van de werknemer: de uitzendkracht krijgt in veel gevallen minder betaald (dan de werknemer met wie hij ‘zij aan zij’ werkt), de uitzendkracht kan vaak geen beroep doen op secundaire arbeidsvoorwaarden die gelden voor de desbetreffende bedrijfstak, de uitzendkracht heeft minder werk- en inkomenszekerheid, de uitzendkracht heeft meer kans op armoede, de uitzendkracht heeft minder goede toegang tot scholing en ontwikkeling gedurende de loopbaan, de uitzendkracht verricht vaker werk met een zwaardere fysieke belasting, de uitzendkracht doet vaker gevaarlijk werk, de uitzendkracht is vaker slachtoffer van een arbeidsongeval en de uitzendkracht heeft minder toegang tot een bedrijfsarts dan werknemers met een contract voor onbepaalde tijd, waardoor de duurzame inzetbaarheid van de uitzendkracht minder is geborgd dan van werkenden met een contract voor onbepaalde tijd. Dat heeft als risico dat deze flexwerkers op de arbeidsmarkt vroegtijdig aan de kant komen te staan. Uitzendkrachten vallen in het algemeen onder een ander bedrijfspensioenfonds dan dat van de sector waarin zij werkzaam zijn, waardoor zij recht hebben op een ander (vaak lager) pensioen. Verder beïnvloedt onzekerheid over het werk de ruimte om het werk zelf in te richten en mede vorm te geven aan het werk (autonomie). Bedrijven met veel flexibel werk blijken geneigd in te zetten op bureaucratie en controle van medewerkers, wat innovatie kan belemmeren. Mede hierdoor heeft flexibel werk een negatief effect op de arbeidsproductiviteit. Een opstap naar een vaste arbeidsovereenkomst is uitzendwerk al lang niet meer. 6.17 Hierbij komt dat de kosten van de inzet van uitzendkrachten gedeeltelijk worden afgewenteld op het collectief. Deze werkenden doen vaker een beroep op regelingen rondom werkloosheid, ziekte- en arbeidsongeschiktheid en bijstand. 6.18 Vanwege al deze negatieve effecten van uitzendwerk, zowel voor de individuele uitzendkracht als voor de maatschappij, heeft de Commissie-Borstlap onder meer voorgesteld om flexwerkers, waaronder uitzendkrachten, een ‘flextoeslag’ te geven, waardoor tijdelijke arbeid wordt ‘beprijsd’. Verder is voorgesteld om de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de hoofdregel dat voor uitzendkrachten hetzelfde arbeidsvoorwaardelijke regime toegepast moet worden als bij de inlener, te schrappen. Dit moet zorgen voor een ‘gelijk speelveld’ voor werkenden. Ook adviseert de Commissie dat de uitzending naar een specifieke opdrachtgever (inlener) slechts tijdelijk van duur kan zijn en de maximumtermijn voor opeenvolgende tijdelijke contracten met de werkgever gelijk te trekken met 'reguliere' werknemers (24 maanden). 6.19 Voor de voorliggende zaak is ten slotte van belang wat de Commissie-Borstlap schrijft over de beëindiging van de uitzendovereenkomst bij ziekte van de uitzendkracht (mijn onderstreping): “ “Daarnaast wijst de Commissie erop dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de uitzendwerknemer bij ziekte op de voet van het uitzendbeding niet past bij wat is beoogd met het in artikel 7:691 van het BW vervatte verlichte ontslagregime bij uitzending en ook nu al niet mogelijk zou moeten kunnen zijn. De Commissie beveelt aan het inroepen van het uitzendbeding - en daarmee het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen de uitzendwerknemer en de “ uitzendwerkgever - bij ziekte in de toekomst expliciet te verbieden.” 6.20 De Commissie-Borstlap stelt hier onomwonden dat de huidige regeling van het uitzendbeding bij ziekte van de uitzendkracht niet in overeenstemming is met de bedoeling van art. 7:691 BW en ook nu al – dus onder het huidige wettelijke regime – niet mogelijk zou moeten kunnen zijn. Dit standpunt deel ik, zoals hierna nog uitvoerig aan de orde zal komen (zie o.a. onder 13). De Commissie trekt het echter breder: het uitzendbeding zou maximaal 26 weken moeten mogen gelden en de opzegverboden zouden van toepassing moeten zijn. Advies Commissie-Roemer 6.21 Op 30 oktober 2020 verscheen van het Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten (Commissie Roemer) het advies ‘Geen tweederangsburgers’, waarin de Commissie onder andere adviezen formuleert die strekken tot een betere beheersing van de uitzendsector. De Commissie-Roemer stelt vast dat het oorspronkelijke idee van uitzendwerk – opvangen van ‘piek en ziek’ – in de loop van de jaren is overgegaan in uitzendwerk als standaardmodel voor laag- of ongeschoold werk. Geconstateerd wordt verder dat veel arbeidsmigranten in Nederland voor een uitzendbureau werken en vaak structureel werk bij de inlener verrichten. Door hun zwakke positie op de arbeidsmarkt kunnen arbeidsmigranten blijven hangen in fase A met een uitzendbeding, zodat de uitzendovereenkomst eindigt bij ziekte of gebrek aan werk. 6.22 Eén van de aanbevelingen van de Commissie-Roemer voor een betere beheersing van de uitzendsector, is het creëren van een sluitend systeem voor bonafide uitzendbureaus, door middel van een verplichte certificering. Een certificeringssysteem met structurele toetsing zou moeten zorgen voor een ‘APK-keuring’ van uitzendbureaus, waardoor malafide uitzendondernemingen van de markt kunnen worden geweerd. 6.23 Verder adviseert de Commissie-Roemer om eerlijk werk te garanderen via cao-afspraken. Een in het oog springende aanbeveling in dit verband is de introductie van een gegarandeerd minimumloon voor de eerste twee maanden, ongeacht het feitelijk gewerkte aantal uren. De Commissie oppert dat de werkgever (meestal: het uitzendbureau) die de betrokkene naar Nederland heeft laten komen, het risico moet dragen als er minder werk is dan van tevoren aan de uitzendkracht is beloofd. De aanbeveling is dus niet gericht op de situatie waarin de uitzendkracht niet of minder in staat is te werken vanwege ziekte. Deze aanbeveling is overigens reeds overgenomen door cao-partijen: zowel de ABU-cao als de NBBU-cao bevatten een dergelijke inkomensgarantie voor arbeidsmigranten. SER-advies over uitzendwerk 6.24 In juni 2021 heeft de SER het zogenoemde middellange termijn-advies (MLT-advies) uitgebracht. In het SER-advies – dat in feite een sociaal akkoord is – is maar heel weinig terug te vinden van de adviezen van de Commissie-Borstlap over het beperken van uitzendwerk en het verbeteren van de positie van de uitzendkracht. Sowieso zijn daarin weinig principiële keuzes gemaakt. De belangrijkste aanbeveling voor wat betreft het uitzendwerk – het aanscherpen van de definitie van uitzendwerk zodat uitzendwerk wordt gebruikt waarvoor het is bedoeld en niet voor ‘structureel tijdelijk’ werk – is niet overgenomen. Van de vele voorstellen van Borstlap om tot verbetering van de positie van de uitzendkracht te komen worden er maar een paar genoemd, waaronder het voorstel om de maximale duur van fase A te verkorten van 78 tot 52 weken. Fase B zou maximaal twee jaar mogen duren. Ook moet in art. 8 van de Waadi worden vastgelegd dat het totaal aan arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht vanaf de eerste werkdag tenminste gelijkwaardig is aan het totaal aan arbeidsvoorwaarden van werknemers in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Verder wordt ingezet op de invoering van certificering van uitzendbureaus en andere arbeidsbemiddelaars (conform het advies van de Commissie-Roemer). Regeerakkoord over uitzendwerk 6.25 In het regeerakkoord van 15 december 2021 ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’ is te lezen dat het rapport van de Commissie-Borstlap en het MLT-advies van de SER de leidraad vormen voor hoe de inrichting van de arbeidsmarkt van de toekomst eruit komt te zien. Verder is het volgende vermeld: “In lijn met het SER MLT-advies worden oproep-, uitzend- en tijdelijke arbeidscontracten beter gereguleerd.” 6.26 Hiermee is in het midden gebleven of het kabinet ook de overige adviezen van de Commissie-Borstlap over uitzendwerk wil opvolgen. Kamerbrief Hoofdlijnen Arbeidsmarkt 6.27 Ter uitvoering van het regeerakkoord heeft minister Van Gennip van SZW in juli 2022 de brief Hoofdlijnen Arbeidsmarkt aan de Kamer verstuurd. Hierin is over uitzendwerk onder meer het volgende te lezen (mijn onderstrepingen): “ “Uitzendcontracten/Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten “ Uitzendkrachten hebben, naast oproepkrachten en werknemers met een kort tijdelijk dienstverband, het grootste risico om werkloos of inactief te raken. Daarnaast hebben ze, naast oproepkrachten, de minste kans om door te stromen naar een dienstverband voor onbepaalde tijd. Ruim 41 procent van de uitzendkrachten stroomt door naar een uitkering. Uitzendkrachten zijn het vaakst ontevreden over hun werkzekerheid, in 2019 gaf 35 procent aan hier ontevreden over te zijn. Het is dus van belang om de positie van uitzendkrachten te verbeteren. Daarbij blijkt dat bij uitzendkrachten de periode waarop ze op een tijdelijk contract (in fase A of B) werken tijdens de Wwz is toegenomen en dat signalen zijn dat in de uitzendsector een ‘strategische herstart’ in Fase A of B lijkt voor te komen. Het MLT-advies heeft ook voor het verbeteren van de positie van uitzendkrachten adviezen gedaan. Tegelijkertijd is het van belang om te vermelden dat uitzenden een allocatieve functie op de arbeidsmarkt heeft, en dat hierdoor ook ruimte is voor een verlicht regime ten opzichte van andere contractvormen, zoals ook is opgemerkt door de Commissie Regulering van Werk. Ten eerste stelt het MLT-advies voor om de werkzekerheid van uitzendkrachten te verbeteren. Concreet wordt in het MLT-advies voorgesteld om de onzekere fasen binnen uitzend te verkorten, door de zogeheten fase A (nu via CAO te verlengen van de wettelijke 26 weken naar 78 weken) wettelijk vast te leggen op 52 weken, waarbij geen afwijkingen per CAO meer mogelijk zijn. Fase B wordt verkort naar 2 jaar. Tevens wordt voorgesteld om ook bij uitzenden (in zowel fase A als fase B) de onderbrekingstermijn te laten vervallen, behalve voor scholieren en studenten (voor hen blijft een onderbrekingstermijn van 6 maanden gelden). Het kabinet ziet, gezien de allocatiefunctie die uitzend vervult, ruimte voor het verlicht regime ten opzichte van andere contractvormen – zoals ook opgemerkt door de Commissie Regulering van Werk. Het kabinet is voornemens deze richting, die overigens in het rapport van de Commissie in stringentere vorm werd gesuggereerd, over te nemen en verder technisch uit te werken. Hierbij is het wel van belang dat concurrentie op arbeidsvoorwaarden moet worden voorkomen. Uit onderzoek is gebleken dat uitzendkrachten niet alleen minder verdienen dan werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd, maar ook dat het verschil in uurloon maar in beperkte mate samenhangt met kenmerken als leeftijd, onderwijsniveau en beroep. Ook als gecontroleerd wordt voor deze kenmerken blijft er een loonverschil bestaan van 13 procent. In het MLT-advies wordt voorgesteld dat er niet langer sprake kan zijn van concurrentie op arbeidsvoorwaarden, door te stellen dat er sprake moet zijn van tenminste gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden ten opzichte van werknemers die direct werken bij de inlener. Het kabinet neemt dit advies ter harte en werkt dit advies verder uit met inachtneming van de Europeesrechtelijke kaders. In dit kader is het ook relevant om te noemen dat er inmiddels twee uitspraken van het Europees Hof van Justitie zijn gewezen inzake de tijdelijkheid van het uitzenden in het licht van de uitzendrichtlijn. In de meest recente uitspraak van 17 maart 2022 heeft het Hof van Justitie geoordeeld ‘dat lidstaten verplicht zijn om te waarborgen dat uitzendkrachten niet ter beschikking zouden worden gesteld [aan één inlener] voor een dusdanig lange periode dat deze niet meer als „tijdelijk” kan worden aangemerkt.’Nederland heeft tot nu toe geen expliciete waarborgen om te voorkomen dat uitzendkrachten permanent aan een inlener ter beschikking worden gesteld. De komende periode zal in overleg met sociale partners worden bezien welke stappen de Nederlandse regering moet nemen om deze waarborgen te bieden. Verder is rondom het onderwerp uitzendarbeid relevant dat het kabinet toewerkt naar een certificeringsstelsel voor terbeschikkingstelling op de arbeidsmarkt. (…)” Tussenconclusie 6.28 Uit het voorgaande blijkt dat uitzendwerk bepaald niet alleen positief te waarderen is. Uitzendkrachten verkeren in het algemeen in een slechtere positie dan gewone werknemers. De rechtvaardiging van die slechtere positie, de allocatiefunctie van uitzendwerk, heeft aan overtuigingskracht verloren omdat uitzendwerk steeds vaker wordt gebruikt om uitzendkrachten permanent aan een inlener ter beschikking te stellen, waar zij structurele werkzaamheden verrichten. Er is dus sprake van ‘structurele tijdelijkheid’ in plaats van het opvangen van ‘ziek en piek’. De verbetering van de positie van de uitzendkracht staat hoog op de politieke agenda, mede vanwege misstanden in de uitzendbranche. 6.29 Ook is te signaleren dat het gebruik van het uitzendbeding in de uitzendovereenkomst afneemt en steeds vaker wordt gewerkt met repeterende, korte contracten voor de uitzendkracht (zie onder 6.4 en 6.10). 7De Uitzendrichtlijn Doelstellingen Uitzendrichtlijn 7.1 De Uitzendrichtlijn is in 2008 tot stand gekomen. Blijkens art. 2 van de Uitzendrichtlijn heeft de richtlijn tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. De verwezenlijking van deze doelen geschiedt onder meer door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen. 7.2 In de considerans van de Uitzendrichtlijn is te lezen dat de richtlijn tevens tot doel heeft de volledige naleving te waarborgen van art. 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Daarin is bepaald dat iedere werknemer recht heeft op “gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden en op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.” Voorts vermeldt de considerans dat het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden onder meer bepaalt dat de verwezenlijking van de interne markt moet leiden tot een verbetering van de levensstandaard en de arbeidsvoorwaarden van de werkenden in de Europese Gemeenschap. 7.3 Hoewel de Uitzendrichtlijn zich met name richt op de bescherming van de uitzendkracht, gaat het ook om de belangen van ondernemingen. De considerans van de richtlijn vermeldt: “Uitzendarbeid beantwoordt niet alleen aan de behoeften van de ondernemingen aan flexibiliteit, maar ook aan de behoeften van de werknemers om werk en privéleven te combineren. Aldus draagt het tevens bij tot het scheppen van banen en tot de deelname aan en de inpassing op de arbeidsmarkt.” 7.4 Het Hof van Justitie van de EU overwoog in 2020 in het arrest JH/KG (zie ook onder 7.20 en 7.22) dat uit de considerans volgt dat de richtlijn beoogt om de “door ondernemingen nagestreefde doelstellingen van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid die beantwoordt aan de bescherming van de werknemers.” Bescherming Uitzendrichtlijn 7.5 De Uitzendrichtlijn voorziet in een minimumniveau aan bescherming en doet geen afbreuk aan het recht van lidstaten om een gunstiger beschermingskader te creëren. Evenmin doet de Uitzendrichtlijn afbreuk aan de rol van sociale partners om in collectieve overeenkomsten afspraken te maken over de positie van uitzendwerknemers. In de considerans van de richtlijn is benoemd dat lidstaten op basis van een op nationaal niveau gesloten akkoord tussen de sociale partners, zelfs – zij het binnen zekere grenzen – kunnen afwijken van het beginsel van gelijke behandeling, mits in een adequaat beschermingsniveau is voorzien. 7.6 In art. 5 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat uitzendkrachten minimaal over dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden dienen te beschikken als wanneer zij rechtstreeks bij de inlener in dienst zouden zijn geweest: “ “Het beginsel van gelijke behandeling “ 1. De essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten zijn, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen.” 7.7 Onder ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ wordt verstaan arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie, feestdagen en de bezoldiging (art. 3 lid 1 sub f). Wat echter precies onder ‘bezoldiging’ moet worden begrepen, wordt volgens art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn aan de lidstaten overgelaten. De consequentie is dat het aan de lidstaten is overgelaten om te bepalen of onder ‘bezoldiging’ bijvoorbeeld bedrijfspensioen of loondoorbetaling bij ziekte valt. 7.8 Verder houdt art. 5 lid 3 Uitzendrichtlijn in dat bij cao kan worden afgeweken van het beginsel van gelijke behandeling, mits in een adequaat beschermingsniveau is voorzien: “ “De lidstaten kunnen, na raadpleging van de sociale partners, hun de mogelijkheid bieden om op het passende niveau en onverminderd de door de lidstaten vastgestelde voorwaarden, “ collectieve overeenkomsten voort te zetten of te sluiten die, met inachtneming van de algemene bescherming van de uitzendkrachten, regelingen inzake de arbeidsvoorwaarden voor “ uitzendkrachten bevatten welke kunnen afwijken van de in lid 1 vastgestelde regelingen.” 7.9 Art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn bevat een antimisbruikbepaling en bepaalt dat lidstaten passende maatregelen dienen te nemen ter voorkoming van misbruik bij de toepassing van art. 5, met name door voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van de richtlijn te omzeilen. Art. 6 van de Uitzendrichtlijn bevat diverse regels die toegang tot werk voor de uitzendkracht beogen te bevorderen, en art. 7 ziet op de vertegenwoordiging van uitzendkrachten binnen zowel de uitzendonderneming als de inlenende onderneming. 7.10 De Uitzendrichtlijn bevat geen uitdrukkelijke bepaling over ontslag en/of ontslagbescherming bij ziekte. De implementatie van de Uitzendrichtlijn door de Nederlandse wetgever 7.11 De implementatie van de Uitzendrichtlijn heeft geleid tot wijzigingen in de Waadi en de Wet op de Ondernemingsraden. Voor een wijziging van art. 7:690 e.v. BW werd geen aanleiding gezien. 7.12 Omdat de Uitzendrichtlijn, als gezegd, geen specifieke regels bevat met betrekking tot ontslag en/of ontslagbescherming bij ziekte, lijken het uitzendbeding van art. 7:691 lid 2 BW alsmede het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7:670 lid 1 BW buiten de reikwijdte van de Uitzendrichtlijn te vallen. 7.13 Bij de parlementaire behandeling van de implementatiewet zijn door leden van de PvdA-fractie zorgen geuit over het limitatieve karakter van het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ in de Uitzendrichtlijn en de door de regering beoogde implementatie van art. 5 Uitzendrichtlijn in de Waadi, onder meer met het oog op ziekte: “De leden van de PvdA-fractie stellen vast dat de essentiële arbeidsvoorwaarden, die de regering beschrijft, een limitatieve opsomming is. Op andere arbeidsvoorwaarden, die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming, is gelijke behandeling volgens de regering niet nodig. Kan de regering aangeven op welke concrete arbeidsvoorwaarden, zoals compensatie bij ziekte of pensioenopbouw, ongelijke behandeling wel mogelijk blijft? Waarom wenst de regering deze ongelijkheid in stand te houden?” 7.14 Het antwoord van de regering luidde: “Het uitgangspunt bij de implementatie van Europese richtlijnen is om daar geen nationale kop op te plaatsen. De regering regelt in het onderhavige wetsvoorstel daarom uitsluitend wat de richtlijn voorschrijft. Dit betekent dat enkel wordt geregeld dat het gelijke behandelingsbeginsel geldt voor de essentiële arbeidsvoorwaarden die zijn opgesomd in de richtlijn en niet voor andere arbeidsvoorwaarden, zoals pensioenaanspraken als zodanig. Gelijke behandeling wat betreft compensatie bij ziekte geldt voor zover dit onderdeel vormt van de essentiële arbeidsvoorwaarde loon.” 7.15 Kennelijk werd tot uitgangspunt genomen dat bij ziekte wel degelijk sprake is van gelijke behandeling tussen uitzendwerknemers en werknemers van de inlener voor zover dit onderdeel vormt van de (essentiële) arbeidsvoorwaarde loon. 7.16 Wat de regering hiermee precies bedoelde, is niet helemaal duidelijk. De opmerking zou steun kunnen bieden voor de opvatting dat de uitzendkracht ook recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, zoals dat op grond van art. 7:629 lid 1 BW ook geldt voor werknemers van de inlener. In de parlementaire stukken zijn echter geen aanknopingspunten te vinden die erop duiden dat deze lezing van de hiervoor aangehaalde passage de juiste is. Sterker nog: in de memorie van toelichting bij de implementatiewet is opgemerkt dat deze wet enkel regelt wat in de Uitzendrichtlijn is voorgeschreven. Het ligt dan ook niet voor de hand dat met de Nederlandse implementatiewet is beoogd de positie van de uitzendkracht op het gebied van loondoorbetaling bij ziekte te versterken, terwijl de Uitzendrichtlijn daarover niets voorschrijft. 7.17 Het lijkt erop dat de regering bedoeld heeft dat de uitzendwerknemer bij ziekte recht heeft op doorbetaling van loon op hetzelfde niveau als werknemers van de inlener, in het geval dat hij recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte. Dit scenario lijkt enkel voorstelbaar indien partijen geen uitzendbeding zijn overeengekomen, of indien geen beroep op een overeengekomen uitzendbeding wordt gedaan; in die gevallen eindigt de arbeidsovereenkomst immers van rechtswege. Ruime uitleg aan (begrippen in
5. de)Uitzendrichtlijn 7.18 Het Hof van Justitie van de EU heeft zich meermaals uitgelaten over de uitleg van de Uitzendrichtlijn. Het Hof heeft in verschillende uitspraken overwogen dat aan de (begrippen in
6. de)Uitzendrichtlijn een ruime uitleg toekomt, (mede) vanwege de beschermingsdoelstellingen die aan de richtlijn ten grondslag liggen. 7.19 In het Ruhrlandklinik-arrest uit 2016 overwoog het Hof bijvoorbeeld dat een restrictieve uitleg van het begrip ‘werknemer’ in de Uitzendrichtlijn de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn in gevaar zou brengen en afbreuk zou doen aan het nuttig effect daarvan. 7.20 In het arrest JH/KG uit 2020 overwoog het Hof van Justitie van de EU ten aanzien van de uitleg van het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’: “Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, blijkt echter uit overweging 1 van deze richtlijn dat deze bedoeld is om de volledige naleving van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie te waarborgen, waarin overeenkomstig lid 1 ervan in het algemeen het recht van iedere werknemer op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden is vastgelegd. In de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten (PB 2007, C 303, blz. 17) staat in dit verband dat het begrip „arbeidsvoorwaarden” moet worden uitgelegd als in artikel 156 VWEU. In deze laatste bepaling wordt echter zonder nadere omschrijving slechts verwezen naar „arbeidsvoorwaarden” als een van de gebieden van het sociaal beleid van de EU waarop de Commissie kan optreden om de samenwerking tussen de lidstaten te bevorderen en de coördinatie van hun optreden te vergemakkelijken. In het licht van het door richtlijn 2008/104 nagestreefde doel om de rechten van uitzendkrachten te beschermen, pleit dit gebrek aan precisie voor een ruime uitlegging van het begrip „arbeidsvoorwaarden”. 7.21 In het recente arrest Luso Temp