ECLI:NL:PHR:2022:898

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/04671 Zitting 7 oktober 2022 CONCLUSIE G. Snijders In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] 3. [eiser 3] 4. [eiseres 4] 5. [eiseres 5] 6. [eiser 6] 7. [eiseres 7] eisers tot cassatie,advocaten: D.M. de Knijff en M.S. van der Keur tegen 1. Gemeente Bronckhorst 2. Stichting Scholengroep Gelderveste, voor christelijk basisonderwijs verweerders in cassatie, advocaat: J.P. van den Berg Partijen worden hierna aangeduid als [de erven] respectievelijk de Stichting en de Gemeente. 1Inleiding Deze zaak gaat over de vraag wie aanspraak kan maken op de eigendom van de grond van een voormalige school voor bijzonder onderwijs. De school, die in 1888 is opgericht, had die grond aanvankelijk in bruikleen van [de erflater] , een voorvader van [de erven] . In november 1921 hebben twee erfgenamen van [de erflater] , zijn zonen, de grond geschonken aan de school. In 1947 is vastgelegd dat de school de grond om niet aan deze erfgenamen of hun rechtverkrijgenden moest teruggeven als de school zou ophouden te bestaan. De school heeft eind 2015 haar deuren gesloten. Het schoolgebouw en de grond zijn toen in verband hiermee overgedragen aan de Gemeente op grond van art. 110 lid 4 Wet op primair onderwijs (Wpo). Daarin is het zogeheten economisch claimrecht van de gemeente geregeld. [de erven] menen dat dit recht in dit geval niet van toepassing is omdat, kort gezegd, de school moet worden aangemerkt als een zogeheten ‘oude eigendomsschool’ als bedoeld in art. 110 lid 4 Wpo. In deze procedure vorderen [de erven] schadevergoeding van de Stichting en de Gemeente wegens het feit dat zij de grond niet hebben teruggekregen van de Stichting. Die vordering heeft het hof, evenals de rechtbank, niet toewijsbaar geoordeeld, op de grond dat geen sprake is van een oude eigendomsschool. Hiertegen keert zich in de eerste plaats het cassatieberoep van de erven. 2Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (

1. i)[de erven] zijn nazaten van [de erflater] , overleden op 12 januari 1891, en zijn [wijlen echtgenote] . (
2. ii)[de erflater] heeft op enig moment vóór het jaar 1888 een stuk grond (hierna: de grond) van negen are en tien centiare aan de Bronkhorsterweg in Steenderen, thans gemeente Bronckhorst, in bruikleen gegeven aan een rechtsvoorgangster van de Stichting om daarop een schoolgebouw te stichten. De bouw is toen gefinancierd met aanwending van giften van burgers. De school (“De Akker” genoemd) is geopend op 6 februari 1888. (iii) Bij notariële akte van 7 november 1921 hebben [eiser 3] en [eiser 6] – die de grond hebben geërfd van [de erflater] en zijn echtgenote – de grond geschonken aan de school. In deze akte is vermeld dat op het geschonken perceel “reeds” met toestemming van de eigenaren “van den ondergrond” door genoemde rechtsvoorgangster een schoolgebouw was gesticht. (
3. iv)De grond besloeg volgens de akte van 7 november 1921 een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Steenderen, sectie O, nummer 803, groot ongeveer zeven are en 83 centiare, en het gehele perceel nummer 802, groot een are en 50 centiare, samen volgens de akte negen are en 38 centiare. Als gevolg van de overdracht kreeg het nieuw gevormde perceel nummer O 1009. (
4. v)Bij akte van op 30 december 1947 is het perceel O 1009, met het daarop gebouwde schoolgebouw, overgedragen aan een volgende rechtsvoorgangster van de Stichting. In deze akte is vastgelegd, kort gezegd, dat de school het perceel om niet moet teruggeven aan [eiser 3] en [eiser 6] of hun rechtverkrijgenden wanneer de school ophoudt te bestaan. (
5. vi)De Stichting heeft op enig moment aan de Gemeente laten weten dat zij het gebruik van het schoolgebouw op laatstgenoemd perceel met ingang van 1 augustus 2015 duurzaam staakt. Op basis van een gezamenlijke schriftelijke verklaring met die inhoud is op 13 juli 2015 voor een notaris een akte einde gebruik verleden, die de volgende dag is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Met de inschrijving van deze akte werd beoogd de eigendom van, kort gezegd, het schoolterrein en het schoolgebouw op de voet van art. 110 lid 4 Wpo over te doen gaan van de Stichting op de Gemeente. (vii) Feitelijk is het onderwijs in de school pas eind december 2015 geëindigd. In de laatste week van november 2016 is het schoolgebouw gesloopt. (viii) De Stichting heeft [de erven] niet over de hiervoor onder (
6. vi)en (vii) vermelde feiten geïnformeerd. Zij zijn er zelf van op de hoogte geraakt na de sloop van het schoolgebouw en de publicatie van het voornemen van de Gemeente om de bestemming van het perceel te wijzigen in wonen. (
7. ix)Bij brief van 31 januari 2017 hebben [de erven] de Stichting laten weten dat zij jegens hen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de akte van 30 december 1947. 2.2 [de erven] hebben bij de deze procedure inleidende procesinleiding van 18 mei 2018 de Stichting en de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. Zij hebben gevorderd de Stichting en de Gemeente hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan hun vordering hebben zij, voor zover van belang, ten grondslag gelegd dat de Stichting is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de akte van 30 december 1947, doordat zij het terrein niet (om niet) aan hen heeft terug overgedragen, en dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het terrein op grond van art. 110 Wpo aan zich te laten overdragen, terwijl dat niet mag ten aanzien van oude eigendomsscholen als waar het in deze zaak om gaat. Voorts hebben [de erven] onder meer aan de vordering tegen de Gemeente ten grondslag gelegd dat de Gemeente ten opzichte van hen ongerechtvaardigd is verrijkt door de overdracht. 2.3 De Stichting en de Gemeente hebben bestreden dat de Stichting is tekortgeschoten in haar verplichting tot teruglevering van de grond en dat de Gemeente jegens [de erven] onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens hen kwalificeerde de school niet als oude eigendomsschool in de zin van de Lager-onderwijswet 1920, zodat de Gemeente op grond van art. 110 Wpo het zogeheten economisch claimrecht toekwam, waardoor de opheffing van de school diende te leiden tot overdracht van het gebouw en het terrein door de Stichting aan de Gemeente op grond van laatstgenoemde bepaling. 2.4 De rechtbank heeft de vordering van [de erven] bij vonnis 5 juli 2019 afgewezen. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen: “Juridisch kader 4.1. Artikel 110 WPO regelt het zogeheten economisch claimrecht van gemeenten. Op grond van lid 1 van dit artikel kunnen het college van burgemeester en wethouders van een gemeente en het bevoegd gezag van een niet door deze gemeente in stand gehouden school dat eigenaar is van het gebouw en terrein in een gezamenlijke akte verklaren dat het bevoegd gezag blijvend heeft opgehouden dan wel blijvend zal ophouden het gebouw of terrein of een voor eigendomsoverdracht vatbaar gedeelte daarvan, voor de school te gebruiken. In deze zaak is de stichting een bevoegd gezag zoals bedoeld in dit artikellid. 4.2. Het economisch claimrecht is ingevoerd in 1920. Er is mee bewerkstelligd dat overheden worden beschermd tegen vervreemding van schoolgebouwen door particuliere scholen waarin de gemeente heeft geïnvesteerd. Het economisch claimrecht strekt zich blijkens de tekst van artikel 110 WPO ook uit over het terrein waarop de school in stand wordt gehouden. De verklaring waarom het in lid 1 van het artikel gaat, houdt kort gezegd in dat het gebouw en het terrein blijvend niet meer als school gebruikt (zullen) worden. 4.3. Door de inschrijving van de in 4.1 bedoelde akte verkrijgt de gemeente op grond van artikel 110 lid 4 WPO de eigendom van het schoolgebouw en van het terrein waarop de school in stand wordt gehouden. 4.4. Het economisch claimrecht geldt in beginsel voor alle schoolgebouwen, “tenzij deze een gebouw betreft als bedoeld in artikel E33 van de Overgangswet WBO” (zie artikel 110 lid 4 WPO). Artikel E33 van de Overgangswet WBO (Wet op het basisonderwijs) heeft betrekking op zogeheten oude eigendomsscholen. 4.5. Laatstgenoemd artikel verwijst naar artikel 205 lid 1 van de Lager-onderwijswet 1920, waarin de definitie van een “oude eigendomsschool” is opgenomen. Het gaat om (
8. i)terreinen en gebouwen van bijzondere lagere scholen die (
9. ii)eigendom van de schoolbesturen zijn en (iii) op 1 januari 1921 in gebruik of in aanbouw waren. 4.6. Voor oude eigendomsscholen geldt een regeling die is neergelegd in het Besluit van 7 juli 1987, houdende regels inzake de vergoeding voor en de buitengebruikstelling van oude eigendoms- en huurscholen (hierna: Besluit oude eigendomsscholen). Voor oude eigendomsscholen geldt het economisch claimrecht van artikel 110 WPO niet. Wel is het schoolbestuur bij het einde van het gebruik als school (in de zin van artikel 110 lid 1 WPO) verplicht de door de gemeente betaalde vergoedingen terug te betalen aan de gemeente (artikel 11 Besluit oude eigendomsscholen). Oude eigendomsschool? (…) 4.9. Volgens gemeente Bronckhorst en de stichting hebben eisers onvoldoende gesteld om te concluderen dat sprake is van een oude eigendomsschool. Bovendien pleit tegen het standpunt van eisers dat ten tijde van de vervreemding van de school bij de akte van 30 december 1947 geen toepassing is gegeven aan artikel 205 lid 9 van de Lager-onderwijswet 1920 (welk artikellid - kort gezegd - voorziet in een verplichting tot terugbetaling aan de gemeente van (een gedeelte van) de som die is verstrekt voor verbouwing en vernieuwing van de school) en ook dat daarna van overheidswege bijdragen zijn verstrekt voor verbouwingen en uitbreidingen van de school. (…) 4.10. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers inderdaad onvoldoende gesteld om ervan uit te gaan dat is voldaan aan alle criteria van artikel 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920. De rechtbank heeft daarbij het oog op de eis dat terreinen en gebouwen eigendom zijn van bijzondere lagere scholen. De tekst van de eerste zin van het artikellid bepaalt niet uitdrukkelijk wanneer de bijzondere lagere scholen eigenaar moeten zijn van de terreinen en gebouwen. Gelet op de datum die verderop in dezelfde zin staat - waarop de terreinen en gebouwen in gebruik moeten zijn - en gezien het feit dat de Lager-onderwijswet 1920 op 1 januari 1920 in werking is getreden, ligt het voor de hand dat het artikellid eist dat (ook) de eigendom van het terrein op 1 januari 1920 bij de bijzondere lagere scholen berust. Aan die eis is in dit geval niet voldaan, omdat de school toen stond op grond die in bruikleen was gegeven aan de Vereniging voor Christelijk Nationaal Schoolonderwijs. Daaruit volgt dat het gebouw dat voor basisschool De Akker werd gebruikt, geen gebouw was in de zin van artikel E33 van de Overgangswet WBO en dat door de stichting en gemeente Bronckhorst op goede gronden toepassing is gegeven aan wat overigens is bepaald in artikel 110 lid 4 WPO. (…) 4.11. Zelfs als het vorenstaande niet juist zou zijn, geldt dat eisers te weinig hebben ingebracht tegen de omstandigheden - weergegeven in 4.9 van dit vonnis - die de stichting en gemeente Bronckhorst hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun standpunt dat de school geen oude eigendomsschool is geweest. De stichting en gemeente Bronckhorst hebben de financiering van de betreffende verbouwingen en uitbreidingen door, kort gezegd, de overheid met stukken onderbouwd. Eisers hebben daartegen tijdens de mondelinge behandeling uitsluitend aangevoerd, zonder onderbouwing met stukken, dat zij oude kasboeken hebben opgevist en dat daarin niets staat over subsidie voor verbouwingen. Daarmee hebben eisers hun standpunt over de herkomst van de gelden die zijn besteed aan de verbouwingen en uitbreidingen onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Ook dan moet worden geoordeeld dat door de stichting en gemeente Bronckhorst op goede gronden toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 110 lid 4 WPO.” 2.5 De rechtbank heeft hierna geoordeeld dat ten aanzien van de niet-nakoming van de verplichting uit de akte van 30 december 1947 sprake is van overmacht van de Stichting – zij behoefde volgens de rechtbank niet bedacht te zijn op het bestaan van die verplichting – en dat [de erven] daarom geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding (rov. 4.19). Vanwege die overmacht is er volgens de rechtbank ook geen grond voor het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de Stichting (rov. 4.20). Ook van ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente is volgens de rechtbank geen sprake. De Gemeente heeft fors geïnvesteerd in de school en is dus niet verrijkt. Bovendien berust het economisch claimrecht op de wet en wordt de toepassing daarvan dus door de wet gerechtvaardigd (rov. 4.22). 2.6 [de erven] zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 10 augustus 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen: “3.3 De achtergrond van het wettelijk uitgangspunt van artikel 110 WPO is dat de aanschaf en het onderhoud van de grond en het schoolgebouw met publieke middelen zijn bekostigd: de wetgever heeft beoogd de gemeente te compenseren voor die investeringen. Door deze overdracht vloeit het geld weer terug naar de gemeente. Het recht op afdracht van de gebouwen en terreinen maakt deel uit van de wettelijke bescherming tegen het verlies van overheidsgeld als gevolg van het handelen van schoolbesturen. Deze bescherming wordt ook wel het economisch claimrecht van gemeentes genoemd. Zo houdt artikel 106 lid 2 WPO in dat schoolbesturen ‘hun’ terreinen en gebouwen uitsluitend geldig kunnen vervreemden met voorafgaande toestemming van de gemeente. Het economisch claimrecht geldt echter blijkens artikel 110 lid 4 WPO niet voor scholen die vallen onder de definitie “oude eigendomsschool”. Dat zijn de scholen die werden bedoeld in artikel 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920. 3.4 Met grief IV betogen [de erven] dat het doel van het claimrecht van artikel 110 WPO was (en
10. is)om zeker te stellen dat het schoolbestuur er niet ten koste van de gemeente rijker van mag worden wanneer zij, kort gezegd, de schoolactiviteiten staakt. Volgens [de erven] is dat hier echter niet het geval, omdat de stichting de grond aan [de erven] moet teruggeven. Het hof volgt [de erven] hierin niet: artikel 110 WPO stelt immers niet als voorwaarde dat de gemeente slechts in het geval dat de stichting er (ten koste van de gemeente) rijker van zou worden, aanspraak kan maken op overdracht van de eigendom van de grond en het schoolgebouw. De hoofdregel van dat wetsartikel is dat die eigendom aan de gemeente moet worden overgedragen wanneer de school ophoudt te bestaan. Daarop geldt een uitzondering voor de oude eigendomsscholen. Is sprake van een oude eigendomsschool? 3.5 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of sprake is van een oude eigendomsschool. Mocht dat namelijk het geval zijn, dan kan de gemeente om die reden geen beroep kan doen op artikel 110 WPO. De rechtbank heeft in het vonnis van 5 juli 2019 geoordeeld dat [de erven] onvoldoende hebben gesteld om ervan uit te gaan dat de school voldeed aan alle criteria van artikel 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920, waardoor er geen sprake van is dat het om een oude eigendomsschool gaat. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het schoolbestuur op 1 januari 1921 eigenaar van de grond en het gebouw had moeten zijn om als oude eigendomsschool te worden aangemerkt. Aan deze eis is niet voldaan, omdat het schoolbestuur pas op 7 november 1921 eigenaar is geworden van de grond. [de erven] zijn het hier niet mee eens en hebben hier een grief tegen gericht, waarbij zij zich beroepen op een wijziging van de Lager-onderwijswet in 1923, waarbij een bepaling is toegevoegd: “De jaarlijksche vergoeding wordt op gelijke wijze uitbetaald aan schoolbesturen, die na 1 januari 1921 den eigendom van de terreinen en gebouwen hebben verkregen of verkrijgen”. Bovendien hebben zij als bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank aangevoerd dat zij niet waren betrokken bij de keuze van de schoolbesturen en de overheid om de school niet als oude eigendomsschool aan te merken. 3.6 Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. Het stelt vast dat school-besturen de eigendom van de terreinen en gebouwen na 1 januari 1921 hebben verkregen. Dat de school op grond van de Lager-onderwijswet recht had op de bedoelde ‘jaarlijksche vergoeding" en in zoverre op dezelfde wijze werd gefinancierd als oude eigendomsscholen betekent nog niet dat de school daarmee ook een oude eigendomsschool is geworden zoals bedoeld in de Lager-onderwijswet 1920 en/of artikel E33 Overgangswet WBO. Het betekent evenmin dat de school bij sluiting zou moeten worden beschouwd als oude eigendomsschool. De gemeente en de elkaar opvolgende schoolbesturen hebben de school in de periode 1947 tot en met 2015 ook al niet in ieder opzicht als zodanig aangemerkt. Zo zijn verbouwingen die in de loop van die periode plaatsvonden telkens met publieke middelen bekostigd. [de erven] stonden daarbuiten, maar afgezien van het feit dat de werkelijkheid genuanceerder was doordat de zonen van [de erflater] op zijn minst eind 1947 deel uitmaakten van het bestuur van de school, is niet maatgevend dat zij geen zeggenschap daarover hadden of dat zij er niet of niet altijd van op de hoogte waren dat de school niet als oude eigendomsschool werd bekostigd. De grief van [de erven] , die er op neer komt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de erven] te weinig hebben ingebracht tegen het verweer dat de school geen oude eigendomsschool is geweest, slaagt op grond van het vorengaande evenmin.” 2.7 Anders dan de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de Stichting zich niet kan beroepen op overmacht voor de niet-nakoming van de terugleveringsverplichting van de akte van 30 december 1947 (rov. 3.11). Het hof heeft echter geoordeeld dat het beroep op wanprestatie van [de erven] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is jegens zowel de Stichting als de Gemeente. Het heeft daarover overwogen: “3.21 Het hof neemt in dit verband de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. De schenking van de grond heeft plaatsgevonden op 7 november 1921, nu bijna 100 jaar geleden. Deze schenking was destijds ongeclausuleerd, dat wil zeggen dat er geen verdere voorwaarden aan waren verbonden. Daarna, bij notariële akte van 30 december 1947, zijn er alsnog voorwaarden verbonden aan deze schenking, onder meer in de vorm van een verplichting tot teruglevering van de grond aan de zonen van [de erflater] indien de school wordt opgeheven. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat op School-Dorp destijds enige verplichting rustte om met deze nieuwe voorwaarden, verbonden aan de schenking, akkoord te gaan, ook niet dat School-Dorp zich daartoe moreel verplicht voelde. Het hof kan wel vaststellen dat de begunstigden van deze nieuwe voorwaarden, de zonen van [de erflater] , destijds zitting hadden in het toenmalige bestuur van School-Dorp dat daarmee heeft ingestemd. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat destijds, onder de vigeur van artikel 83 lid 7 van de Lager-Onderwijswet 1920 (als voorloper van het huidige artikel 110 WPO), ook al sprake was van een economisch claimrecht van de gemeente. 3.22 Het toenmalige bestuur van School-Dorp wist toen dus al, of had in ieder geval rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat er bij het vervullen van de voorwaarde dat de school zou worden opgeheven een conflict van plichten zou ontstaan. Het hof laat zwaar wegen dat de school bij de bepaling van de omvang van de subsidies (publieke middelen) die zij tot haar sluiting ontving steeds werd beschouwd als niet-eigendomsschool. Bij het vorenstaande komt nog dat uitoefening van de claim van [de erven] de bedoelingen van de wetgever om te voorkomen dat investeringen in onderwijshuisvesting niet volledig ten goede komen aan het algemeen belang (bij onderwijs) illusoir maakt: de stichting heeft haar budget nodig om onderwijs te geven. Dat de stichting in 2015/2016 haar wettelijke verplichting ex artikel 110 WPO is nagekomen - welke verplichting zoals gezegd teruggaat tot de Lager-Onderwijswet 1920 - en daardoor niet kan voldoen aan haar contractuele verplichting jegens [de erven] , die teruggaat tot 1947 en die onverplicht is aangegaan door het schoolbestuur waarin de begunstigden zelf zitting hadden, brengt dan ook, samen met de gevolgen van het honoreren van de schadevergoedingsclaim voor het onderwijs mee dat [de erven] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door zich te beroepen op de wanprestatie.” 2.8 Tot slot heeft het hof het oordeel van de rechtbank over de door de erven gestelde ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente onderschreven (rov. 3.14). 2.9 [de erven] hebben op 9 november 2021 – en dus tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Stichting en de Gemeente hebben bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gerepliceerd en gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente het economisch claimrecht van art. 110 Wpo toekomt met betrekking tot het terrein van de school. Het voert aan dat de Gemeente dat claimrecht slechts heeft als zij de grond aan de Stichting of haar rechtsvoorgangers heeft verstrekt of verwerving ervan heeft bekostigd. Onderdeel 2 valt het oordeel van het hof aan over de ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente (rov. 3.14). Dit onderdeel bouwt geheel voort op onderdeel 1. Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de school niet kon worden aangemerkt als een zogenaamde oude eigendomsschool (rov. 3.6). Het voert aan (onder 3.1) dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat van een dergelijke school slechts sprake is als het schoolbestuur de eigendom van het terrein of het gebouw vóór 1 januari 1921 heeft verkregen. Voorts klaagt het (onder 3.2) dat het hof ten onrechte bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen hoe verbouwingen van de school in de periode 1947-2015 zijn gefinancierd. Onderdeel 4 keert zich tot slot tegen het oordeel van het hof dat het beroep op wanprestatie door [de erven] naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.21 en 3.22). 3.2 Zoals uit het voorgaande volgt, stelt het middel allereerst aan de orde wat het toepassingsbereik is van het economisch claimrecht van art. 110 Wpo, en met name wanneer sprake is van een zogeheten oude eigendomsschool, die niet onder dat claimrecht valt. Om deze vragen te kunnen beantwoorden, moet worden teruggegaan naar de wetgeving van een eeuw geleden, aangezien de regeling van het economisch claimrecht in art. 110 Wpo daarnaar terugwijst en daarop nog altijd berust. Lager-onderwijswet 1920 3.3 Als bekend is in 1917 een belangrijke grondwetswijziging tot stand gebracht, waarbij onder meer een einde is gemaakt aan de zogeheten ‘schoolstrijd’. Sinds de ‘pacificatie’ van die strijd kent de Grondwet een gelijke positie toe aan het openbaar en bijzonder onderwijs. Een van de bereikte compromissen is geweest dat het bijzonder onderwijs voortaan uit de openbare kas wordt bekostigd en wel naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs (destijds art. 192 lid 7 Grondwet, nu art. 23 lid 7 Grondwet). Dat compromis betrof als zodanig nog uitsluitend het algemeen vormend – wat toen nog heette – lager onderwijs (zie de tekst van genoemd artikellid). Het lager onderwijs betrof kinderen die op grond van de toen geldende Leerplichtwet leerplichtig waren. Dat waren kinderen in de leeftijd van 6 tot 12 jaar. Het compromis is nadien echter ook betrokken op al het andere (dus het hoger, middelbaar, kleuter en beroeps) onderwijs. 3.4 De nieuwe grondwetsbepaling is kort na 1917 uitgewerkt in de Lager-onderwijswet 1920, die in essentie voorzag in de regeling van de bekostiging van het bijzonder lager onderwijs uit de algemene middelen (welke bekostiging voorheen dus niet bestond). Volgens art. 72 Lager-onderwijswet 1920 kon een rechtspersoon die een bijzondere lagere school wenste te vestigen en daarvoor een terrein of gebouw nodig had aan de gemeenteraad een verzoek doen om de daarvoor benodigde gelden te ontvangen. De raad was in beginsel verplicht die gelden te verlenen (art. 75 lid 2). Eventueel kon de gemeente zelf een terrein aanwijzen en een gebouw oprichten of een bestaand gebouw aanwijzen (art. 77 leden 1-3 en art. 80 lid 3). In dat geval diende de eigendom van terrein en gebouw overgedragen te worden aan genoemde rechtspersoon (art. 80 leden 2 en 3). 3.5 Het was uiteraard niet de bedoeling dat hetgeen aldus op overheidskosten eigendom was geworden van genoemde rechtspersoon, voor een ander doel gebruikt zou kunnen worden dan het onderwijs. Art. 83 lid 5 Lager-onderwijswet 1920 bepaalde daarom dat als de schoolfunctie van het gebouw werd opgeheven, de eigendom ervan terugging naar de gemeente, door een verklaring van Gedeputeerde Staten. Deze bepaling luidde: “5. Gedeputeerde Staten kunnen beslissen, dat de instelling of vereeniging blijvend heeft opgehouden het gebouw overeenkomstig zijne bestemming te gebruiken, of dat aanwezig is het geval, dat de school gedurende drie achtereenvolgende jaren bezocht is door minder dan de helft van het aantal leerlingen, waarvoor zij bestemd was volgens de opgave bij de aanvraag tot stichting, of, wanneer het eene school voor gewoon lager onderwijs betreft door minder dan vijf en twintig leerlingen. Zoodra deze beslissing onherroepelijk is geworden of in hooger beroep is bevestigd of genomen, zal zij worden overgeschreven in de openbare registers, bedoeld bij artikel 671 van het Burgerlijk Wetboek. Door die overschrijving gaat de eigendom van het gebouw en bijbehoorenden grond op de gemeente over, vrij van alle lasten en rechten, daarop door de instelling of vereeniging gevestigd. In bijzondere gevallen, ter beoordeling van Gedeputeerde Staten, kan de instelling of vereeniging den eigendom van het gebouw met bijbehoorenden grond behouden tegen betaling aan de gemeente van eene door Gedeputeerde Staten vast te stellen vergoeding.” Dit is (veel) later het economische claimrecht van de gemeente gaan heten, dat nu dus, in iets andere bewoordingen, in art. 110 lid 4 Wpo is te vinden. Hiernaast bevatte art. 83 lid 4 Lager-onderwijswet 1920 ook een (impliciet) vervreemdingsverbod voor het door de gemeente bekostigde gebouw of terrein, waarop die bepaling een begrijpelijke uitzondering maakte voor het geval dat de vervreemding van terrein en gebouw plaatsvond om met de opbrengst een ander schoolgebouw te stichten. Voor die vervreemding moesten Gedeputeerde Staten dan wel toestemming geven en daarbij kon de gemeente nadere voorwaarden stellen. Ook het vervreemdingsverbod is begrijpelijk gelet op het feit dat gebouw en terrein door de gemeente waren bekostigd. 3.6 De hiervoor in 3.4 en 3.5 beschreven regeling gold voor nieuw – dus na de inwerkingtreding van de wet (1 januari 1921) – door of voor scholen te stichten of te verkrijgen gebouwen en terreinen. Voor reeds in gebruik zijnde gebouwen en terreinen gaf de Lager-onderwijswet 1920 de mogelijkheid om een verzoek te doen om bekostiging van een uitbreiding of verbouwing daarvan. Voor dat verzoek en de inwilliging daarvan golden dezelfde regels als voor die tot bekostiging van de verkrijging en oprichting van nieuwe gebouwen en terreinen (de art. 72 leden 1 en 3, 75 lid 2 en 82). De hiervoor in 3.5 genoemde regelingen van art. 83 leden 4 en 5 (het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht dus) golden daar echter begrijpelijkerwijs niet voor, nu de reeds in gebruik zijnde gebouwen en terreinen niet met overheidsgeld waren opgericht of verworven. Voor die gebouwen en terreinen was verderop in de Lager-onderwijswet 1920, in art. 205, een ander stelsel neergelegd. Kennelijk om de scholen met dergelijke gebouwen en terreinen in een zelfde positie te brengen als scholen van wie de bekostiging van gebouwen en terreinen geheel door de overheid heeft plaatsgevonden, hield dat stelsel allereerst in dat aan deze scholen door de gemeente een vergoeding werd betaald voor het gebruik van het gebouw en het terrein, mits het gebouw en het terrein uiteraard eigendom waren van de school. De gebruiksvergoeding was geregeld in art. 205 lid 1, dat voor zover van belang bepaalde: “1. Voor de terreinen en gebouwen van bijzondere lagere scholen, die eigendom van de schoolbesturen zijn en op 1 Januari 1921 in gebruik of in aanbouw waren, betalen de gemeenten te rekenen van 1 Januari 1922 aan de in artikel 88 bedoelde schoolbesturen eene jaarlijksche vergoeding, berekend over de geschatte waarde dier terreinen en gebouwen met inbegrip van de schoolmeubelen. Als grondslag voor deze schatting wordt genomen de waarde der terreinen, gebouwen en schoolmeubelen op 1 Juli 1911. (…)” Indien het gebouw en het terrein werden gehuurd of in erfpacht aan de school waren uitgegeven, werd de huur dan wel de canon vergoed (art. 101 lid 5 en art. 55 onder c Lager-onderwijswet 1920). 3.7 Voor de reeds in gebruik zijnde gebouwen en terreinen gold het vervreemdingsverbod en het economische claimrecht dus niet, zoals ook duidelijk blijkt uit het met art. 83 lid 5 Lager-onderwijswet 1920 overeenstemmende art. 205 lid 3 Lager-onderwijswet 1920, dat voor de reeds in gebruik zijnde gebouwen en terreinen bepaalde (voetnoten toegevoegd): “3. Op schoolgebouwen, als in het eerste lid bedoeld, is het bepaalde in artikel 83, eerste tot en met derde lid, van toepassing. Gedeputeerde Staten kunnen beslissen, dat de instelling of vereeniging blijvend heeft opgehouden het gebouw overeenkomstig zijne bestemming te gebruiken, of dat aanwezig is het geval, dat de school voor gewoon lager onderwijs gedurende drie achtereenvolgende jaren bezocht is door minder dan vijf en twintig of de school voor uitgebreid lager onderwijs door minder dan twaalf leerlingen. Zij bepalen daarbij den datum, waarop een of ander moet geacht worden aanwezig te zijn. Indien een schoolbestuur als bedoeld in het eerste lid van dit artikel aan den Raad eener gemeente eene aanvrage indient, als bedoeld in artikel 72, is de Raad bevoegd die aanvrage af te wijzen op grond van de bruikbaarheid van het gebouw, waarin de school is gevestigd. Het afwijzend besluit moet met redenen zijn omkleed. Tegen dit besluit kan het schoolbestuur in beroep komen bij Gedeputeerde Staten. Deze beslissen, den inspecteur gehoord.” 3.8 Uiteraard was het evenmin de bedoeling dat de uitbreidingen en verbeteringen van bestaande gebouwen en terreinen die na de inwerkingtreding van de Lager-onderwijswet 1920 op overheidskosten waren gerealiseerd (door de hiervoor in 3.6 genoemde bekostiging), aan een ander doel ten goede zouden komen dan het onderwijs. Art. 205 lid 8 bepaalde daarom: “8. Wanneer de terreinen en gebouwen van bijzondere lagere scholen, die eigendom van de schoolbesturen zijn, worden vervreemd, moet uit de opbrengst in de eerste plaats aan de gemeenten worden terugbetaald de som, die door die gemeenten aan de verbouwing of vernieuwing daarvan is ten koste gelegd, verminderd met twee ten honderd voor elk vol jaar, dat sedert de verbouwing of vernieuwing is verstreken.” 3.9 De gebruiksvergoeding en het ontbreken van een vervreemdingsverbod – welk verbod aanvankelijk nog wel was bepaald voor de al in gebruik zijnde gebouwen en terreinen – zijn in de memorie van antwoord bij het ontwerp van de wet (waarin art. 205 nog art. 198 was) als volgt kort toegelicht (voetnoot en verduidelijkingen tussen rechte haken toegevoegd): “De (…) regeling past (…) in het stelsel der wet, n.l. dat het schoolbestuur eigenaar is van het gebouw. De jaarlijkse uitkeering [de gebruiksvergoeding] heeft in dit stelsel het karakter van vergoeding voor het gebruik ten dienste van het L.O. [lager onderwijs]. Het schoolbestuur behoudt hierdoor de vrije beschikking over het zonder eenigen financiëlen steun der gemeente gesticht schoolgebouw. Om deze reden kan dan ook de bepaling van het vierde lid van artikel 83, betreffende het vervreemden van uit de gemeentekas bekostigde schoolgebouwen, hier niet van toepassing zijn. Het vijfde lid — thans 3e lid — van artikel 198 is daarom dienovereenkomstig gewijzigd. Het recht van vervreemding mag echter niet leiden tot noodelooze bezwaring van de gemeente financiën. Met name mag niet worden gevorderd dat de gemeente wordt belast met de kosten wegens het stichten van een nieuw schoolgebouw, zoolang het oude gebouw voor de daarin gevestigde school nog bruikbaar is. Door eene aanvulling van het nieuwe 3e lid wordt hierin voorzien.(…) Schoolgebouwen die door het schoolbestuur zijn gehuurd, vallen buiten de toepassing van dit artikel. De huur van die gebouwen zal worden begrepen in de jaarlijksche vergoeding uit de gemeentekas, bedoeld in artikel 98 [art. 101 in de versie die het Staatsblad heeft bereikt]. Op dezelfde wijze zullen de kosten wegens erfpacht van den grond worden vergoed.” 3.10 In de Lager-onderwijswet 1920 is dus een begrijpelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds scholen die al bestonden en gehuisvest waren, en anderzijds scholen die nog moesten worden opgericht of nog gehuisvest moesten worden. Voor laatstgenoemde groep van scholen gold dat de huisvesting zonder meer door de overheid zou worden betaald en dat het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht dus op hun plaats waren. Voor eerstgenoemde groep gold dat juist niet en werd dat verbod en recht dus niet bepaald. In de Lager-onderwijswet 1920 zoals die in 1920 het Staatsblad bereikte, volgde dit duidelijk uit het gegeven dat de leden 4 en 5 van art. 83 Lager-onderwijswet 1920 (die als gezegd het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht bevatten) in de opzet van die wet alleen golden voor gebouwen en terreinen die met overheidsgeld zijn verkregen en opgericht. 3.11 Art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920 sprak voor het bepalen van het recht op de gebruiksvergoeding van “de terreinen en gebouwen van bijzondere lagere scholen, die eigendom van de schoolbesturen zijn en op 1 Januari 1921 in gebruik of in aanbouw waren”. De kennelijke achtergrond van deze bepaling is dat de terreinen en gebouwen die op 1 Januari 1921 nog niet in gebruik of in aanbouw waren, door de overheid zouden worden betaald en een gebruiksvergoeding daarvoor niet op zijn plaats was. Dat de wetgever het zo heeft gezien, valt ook af te leiden uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van art. 205 (toen nog art. 198 als gezegd). Daarin is opgemerkt: “Voor de vergoeding van reeds bestaande schoolgebouwen of lokalen zijn mede eenige overgangsbepalingen noodig. (…). Onder zoodanige lokaliteiten verstaat het wetsontwerp schoolgebouwen of -lokalen, die op 1 Januari 1920, dus bij het in werking treden van de wet, in gebruik of in aanbouw zijn. Het stelsel, dat de gemeente de bouwsom of een gebouw verschaft, kan voor deze gebouwen niet meer dienst doen. De gemeente zal dus in anderen vorm vergoeding moeten geven. (…).” 3.12 Zoals uit de tekst van art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet, de daarop gegeven toelichting (hiervoor in 3.11 aangehaald) en het voorgaande al volgt, behoefde de school niet al op 1 januari 1921 de eigendom van het gebouw of het terrein te hebben om onder de regeling van art. 205 Lager-onderwijswet te vallen. Omdat het voorkwam dat de eigendom van een al voor een school in gebruik zijnd gebouw of terrein pas later werd verkregen, zonder financiële bijstand van de overheid (in de wetgeschiedenis is het voorbeeld genoemd van een scholenfusie, maar ook kan worden gedacht aan een overdracht tussen scholen, al dan niet in het kader van een rechtsopvolging, zoals ook ten aanzien van de school in deze zaak heeft plaatsgevonden), is in 1936 in art. 205 lid 1 na de eerste volzin de volgende volzin tussengevoegd: “De jaarlijksche vergoeding wordt op gelijke wijze uitbetaald aan schoolbesturen, die na 1 Januari 1921 den eigendom van de terreinen en gebouwen hebben verkregen of verkrijgen.” Deze bepaling is toegelicht met de opmerking dat zij is bedoeld om de ‘twijfel weg te nemen’ of ook bij deze terreinen en gebouwen recht bestaat op de gebruiksvergoeding van het artikellid. 3.13 In de jaren vijftig is art. 205 lid 8 Lager-onderwijswet 1920 (zie hiervoor in 3.8), toen inmiddels vernummerd tot art. 209 lid 9, aangevuld met een regeling voor het geval dat wel de schoolfunctie van gebouw en terrein wordt opgeheven, maar geen vervreemding daarvan plaatsvindt, in welk geval de bepaling van het artikellid tot dan toe niet voorzag. Toegevoegd werd dat ook in dat geval de door de overheid betaalde kosten van verbouwing en vernieuwing volgens de regels van die bepaling moeten worden terugbetaald. Voorts werd toegevoegd dat indien de school niet in staat is tot deze betaling, het ervoor kan kiezen het gebouw aan de gemeente over te dragen. Kleuteronderwijswet 3.14 In 1955 is met de Kleuteronderwijswet het wettelijk geregelde kleuteronderwijs ingevoerd, voor kinderen in de leeftijd van 4 tot 6 jaar.De regeling van deze wet volgde wat betreft de huisvesting van de kleuterschool geheel de hiervoor genoemde hoofdlijnen van de Lager-onderwijswet 1920. Ook deze wet kende de in beginsel verplichte bekostiging van de huisvesting door de overheid (de art. 50 en 53 lid 2), het principe dat als de gemeente een gebouw of terrein beschikbaar stelt, de eigendom daarvan aan de school wordt overgedragen (art. 58 leden 2 en 3), het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht met betrekking tot gebouwen en terreinen die met overheidsgeld zijn verkregen of opgericht (art. 61 leden 4 en 6), een vergoeding voor scholen die gebruikmaken van een gebouw of terrein dat niet met overheidsgeld is bekostigd (art. 126 leden 1-3) en een terugbetalingsverplichting met betrekking tot de door de gemeente gedragen kosten van verbouwingen en uitbreidingen van dergelijke gebouwen en terreinen bij vervreemding van gebouw en terrein (art. 126 lid 4). Op te merken valt dat deze wet niet de eis stelde dat het gebouw of terrein bij de inwerkingtreding al in gebruik was. Het criterium was slechts de wijze van bekostiging: wel of niet geheel met overheidsgeld (art. 126 leden 1-3). Wet op het basisonderwijs; Besluit oude eigendoms- en huurscholen WBO 3.15 In jaren tachtig zijn de Lager-onderwijswet 1920 en de Kleuteronderwijswet 1955 vervangen door een nieuwe wet, de Wet op het basisonderwijs (Wbo), die op 1 augustus 1985 in werking is getreden onder intrekking van beide voorheen geldende wetten. De Wbo heeft de lagere school en de kleuterschool samengevoegd tot één schooltype: de basisschool. De hoofdlijnen van de regeling van de huisvesting van scholen van de beide eerdere wetten zijn ook bij deze gelegenheid gehandhaafd. Ook de Wbo kende weer de in beginsel verplichte bekostiging van die huisvesting door de overheid (de art. 65 e.v.), het principe dat als de gemeente een gebouw of terrein beschikbaar stelt, de eigendom daarvan aan de school wordt overgedragen (art. 74 lid 2) en het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht met betrekking tot gebouwen en terreinen die geheel met overheidsgeld zijn verkregen of opgericht (de art. 77 lid 2 en 78h lid 1). Kennelijk omdat gebouwen en terreinen (begrijpelijkerwijs) inmiddels steeds werden bekostigd door de overheid, voorzag de Wbo niet meer in een regeling van het geval dat gebouwen en terreinen niet waren bekostigd door de overheid. Die waren er wel, maar dateerden uit het verleden. De regeling van dat geval is bij de totstandkoming van de Wbo ondergebracht in het Besluit oude eigendoms- en huurscholen WBO en wat betreft uitsluitend de vergoedingen voor het gebruik van die gebouwen en terreinen in de jaren 1985 en 1986 naar de art. E33-E35 van de Overgangswet WBO. In het Besluit oude eigendoms- en huurscholen WBO is de gebruiksvergoeding aanvankelijk op dezelfde wijze geregeld als voorheen in art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920 (in de art. 5 en 6) en art. 126 Kleuteronderwijswet (in de art. 12 en 13) en de terugbetaling van de door de Gemeente gedragen kosten van een verbouwing of uitbreiding in het geval van vervreemding van gebouw of terrein of opheffing van de schoolfunctie daarvan op dezelfde wijze geregeld als laatstelijk in art. 205 lid 9 Lager-onderwijswet 1920 (art. 11) en art. 126 lid 4 Kleuteronderwijswet (art. 15). Een en ander bracht dus geen inhoudelijke wijziging in de bestaande regelingen. De term ‘oude eigendomsschool’ is (voor het eerst) in de wet gebruikt in de titel van genoemd besluit. Die school is in het besluit gedefinieerd als ‘eigendomsscholen als bedoeld in artikel 205 van de Lager-onderwijswet 1920’ (kopje paragraaf 1 van afdeling II) en ‘eigendomsscholen als bedoeld in artikel 126 van de Kleuteronderwijswet’ (kopje paragraaf 2 van afdeling II). 3.16 Bij de in voetnoot 29 genoemde wijziging van de Wbo in 1996 is in de regeling van het economisch claimrecht in (van toen af aan) art. 84 lid 4 Wbo uitdrukkelijk duidelijk gemaakt dat het economisch claimrecht niet geldt voor gebouwen en terreinen die niet zijn bekostigd door de overheid. Dit is gebeurd door in het artikellid een uitzondering op het economisch claimrecht te bepalen voor die gebouwen en terreinen, door middel van een verwijzing naar de omschrijving daarvan in genoemd art. E33 Overgangswet WBO, welke bepaling op zijn beurt weer verwijst naar art. 205 Lager-onderwijswet 1920 en art. 126 Kleuteronderwijswet (wat betreft gebouwen en terreinen waarvan de school de eigendom heeft) en naar de art. 84 en 205bis Lager-onderwijswet 1920 en art. 62 en 127 Kleuteronderwijswet (wat betreft gebouwen en terreinen die de school huurt). Art. 84 lid 4 Wbo is nogal summier en onvolledig toegelicht. Er is alleen ingegaan op de eigendomsscholen en er is niet meer opgemerkt dan: “In het vierde lid is sprake van «tenzij deze een gebouw betreft als bedoeld in artikel E 33 van de Overgangswet WBO». Hiermee worden de zogenaamde oude eigendomsscholen bedoeld, waarbij zowel de juridische als ook de economische eigendom in handen van het schoolbestuur is. Voor deze scholen is het derhalve niet zo dat bij het einde van het gebruik automatisch de gebouwen en terreinen aan de gemeente vallen. Hoe in een dergelijke situatie te handelen, is geregeld in het Besluit oude eigendoms- en huurscholen WBO, gebaseerd op artikel E 35, vierde lid, van de Overgangswet WBO.” 3.17 Men kan zich overigens afvragen of deze verduidelijking wel nodig was. Uit het feit dat de regeling van de Wbo niet zag op de oude eigendoms- en huurscholen volgde immers al dat het economisch claimrecht daarop niet van toepassing was. Kennelijk bestond in de praktijk echter behoefte aan deze verduidelijking. Dat het hier inderdaad slechts verduidelijking betreft, volgt uit het feit dat de wetgever heeft volstaan met de hiervoor in 3.16 weergegeven toelichting, dus niet heeft gerept van het feit dat sprake was van een verandering en ook niet is ingegaan op de periode van de invoering van de Wbo in 1985 tot deze wijziging in 1996 (wat verwacht had mogen worden, als het niet slechts om een verduidelijking ging, maar om een verandering, ook ten opzichte van de periode 1985-1996). Wet op het primair onderwijs; Besluit oude eigendoms- en huurscholen WPO 3.18 Met ingang van 1998 is de naam van de Wbo gewijzigd in de Wet op het primair onderwijs (de Wpo). Daarbij heeft onder meer een vernummering plaatsgevonden van de diverse bepalingen. De Wpo is de wet die, zoals hiervoor bleek, nu geldt. De verplichte bekostiging van de huisvesting van scholen door de overheid is hierin te vinden in de art. 91 e.v., het principe dat als de gemeente een gebouw of terrein beschikbaar stelt, de eigendom daarvan aan de school wordt overgedragen in art. 103 lid 2 en het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht met betrekking tot gebouwen en terreinen die met overheidsgeld zijn verkregen of opgericht in de art. 106 lid 2 en 110. Evenals onder de Wbo zijn de gebouwen en terreinen die niet zijn bekostigd door de overheid, elders geregeld, namelijk nog steeds in het Besluit oude eigendoms- en huurscholen WBO (dat sinds de naamwijziging van de Wbo in de Wpo het Besluit oude eigendoms- en huurscholen WPO heet; de tekst van dit besluit is sinds 1987 wel iets gewijzigd, maar heeft, als ik goed zie, geen veranderingen ondergaan die voor dit cassatieberoep van belang zijn). Evenals voorheen in art. 84 lid 4 Wbo, wordt in art. 110 lid 4 Wpo uitdrukkelijk een uitzondering op het economisch claimrecht gemaakt voor gebouwen en terreinen die niet zijn bekostigd door de overheid, door een verwijzing naar de omschrijving daarvan in – het met de inwerkingtreding van de Wpo vervallen – art. E33 Overgangswet WBO. 3.19 Art. 110 Wpo luidt voor zover van belang: “1. Het college van burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag van een niet door de gemeente in stand gehouden school dat eigenaar is van het gebouw en terrein, kunnen in een gezamenlijke akte verklaren dat het bevoegd gezag blijvend heeft opgehouden dan wel blijvend zal ophouden het gebouw of terrein of een voor eigendomsoverdracht vatbaar gedeelte daarvan, voor de school te gebruiken. (…) 4. Zodra de in het eerste lid bedoelde akte door beide partijen is getekend, of het in het tweede lid bedoelde besluit van gedeputeerde staten onherroepelijk is geworden dan wel in beroep is bepaald dat de uitspraak van de rechter, inhoudende een besluit als bedoeld in het tweede lid eerste volzin, in de plaats treedt van het vernietigde besluit, wordt de akte, het onherroepelijk geworden besluit onderscheidenlijk de uitspraak, tenzij deze een gebouw betreft als bedoeld in artikel E 33 van de Overgangswet WBO, ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Door de inschrijving verkrijgt de gemeente de eigendom.” 3.20 Genoemd art. E33 Overgangswet WBO luidde: “1. Voor de berekening van de door de gemeenten uit te keren vergoedingen voor gebouwen en lokalen bedoeld in de artikelen 62, 126 en 127 van de Kleuteronderwijswet en de artikelen 84, 205 en 205bis van de Lager-onderwijswet 1920, over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 31 juli 1985, wordt uitgegaan van 7/12 van de bedragen geldend voor het jaar 1985. 2. Voor de uitkeringen aan de gemeenten door het Rijk over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 31 juli 1985 voor de gebouwen en lokalen bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van 7/12 van de ter zake geldende bedragen voor het jaar 1985.” Uit het voorgaande te trekken conclusies 3.21 Uit het voorgaande volgt dat sinds 1921 steeds een scheiding is gemaakt tussen gebouwen en terreinen die geheel door de overheid zijn bekostigd (op welke bekostiging vanaf 1 januari 1921 zonder meer recht bestond) en gebouwen en terreinen waarbij dat niet het geval is. Voor eerstgenoemde gebouwen en terreinen geldt het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht dat de diverse wetten kennen, voor laatstgenoemde gebouwen en terreinen geldt dat verbod en dat recht niet (zie al hiervoor in 3.10). Voor laatstgenoemde gebouwen en terreinen geldt uitsluitend een verplichting tot terugbetaling van de kosten van verbouwingen, uitbreidingen en verbeteringen die door de overheid zijn gedragen, in het geval van vervreemding of opheffing van de schoolfunctie. De omvang van de terug te betalen kosten vermindert met de jaren, om na verloop van tijd te eindigen op nihil. Die kosten worden dus in feite afgeschreven, totdat er geen vergoeding meer verschuldigd is. 3.22 In art. 205 Lager-onderwijswet 1920 zijn in het eerste lid de gebouwen en terreinen waarvan de verwerving of oprichting niet door de overheid is bekostigd, gedefinieerd als “de terreinen en gebouwen van bijzondere lagere scholen, die eigendom van de schoolbesturen zijn en op 1 Januari 1921 in gebruik of in aanbouw waren”, waaraan later, in 1936, dus is toegevoegd “die na 1 Januari 1921” eigendom van de schoolbesturen zijn geworden of worden (zie hiervoor in 3.12). Het lijkt voor de hand te liggen om ‘op 1 januari 1921’ in deze context te lezen als een ‘toepassingsvoorwaarde’, maar de vraag is of dat inderdaad zo is bedoeld. Het lijkt namelijk nogal waarschijnlijk dat deze omschrijving zijn grond enkel daarin vindt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat terreinen en gebouwen die na de inwerkingtreding van de wet op 1 januari 1921 door een school werden verkregen of opgericht, volledig door de overheid zouden worden bekostigd. Welke school zou immers na die datum nog zelf voor die verkrijging of oprichting betalen? In elk geval past de datum van 1 januari 1921 die in art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920 wordt genoemd – welke bepaling als zodanig uitsluitend gaat over de gebruiksvergoeding –, niet goed als een voorwaarde voor het niet-toepasselijk zijn van het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht. Ratio van dat verbod en dat recht is immers, gelet op het voorgaande, onmiskenbaar dat het gebouw of het terrein door de overheid is bekostigd. Als het gebouw of het terrein pas na 1 januari 1921 eigendom is geworden of in gebruik is genomen door de school, zonder dat dit is bekostigd door de overheid, is evenmin aan die ratio voldaan. Wat betreft het later verkrijgen van de eigendom heeft de wetgever dat ook duidelijk gemaakt (‘buiten twijfel gesteld’, volgens eigen zeggen) met de in 1936 toegevoegde volzin (zie opnieuw hiervoor in 3.12). 3.23 Hiernaast valt erop te wijzen – en dat vormt een nog sterker argument – dat het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht tot 1996 in de wettelijke regeling daarvan onmiskenbaar alléén zagen op gebouwen en terreinen die geheel met overheidsgeld waren bekostigd. Dat verbod en dat recht waren tot dan toe immers alléén voor die gebouwen en terreinen bepaald. Zoals hiervoor opgemerkt in 3.16, is in het in 1996 ingevoerde art. 84 lid 4 Wbo – dat de bepaling over economisch claimrecht van het voorheen geldende art. 78h lid 1 Wbo wijzigde, en dat nu dus art. 110 lid 4 Wpo is – het economisch claimrecht voortaan aldus geformuleerd dat het ziet op gebouwen en terreinen waarvan de schoolfunctie wordt opgeheven, met uitzondering van die genoemd in art. E33 Overgangswet WBO, dat op zijn beurt dus verwijst naar art. 205 Lager-onderwijswet 1920. Het is echter niet aannemelijk dat de wetgever met deze wijziging een inhoudelijke verandering in het toepassingsbereik van het economisch claimrecht heeft beoogd en wel door voor het niet-toepasselijk zijn van dat recht de nadere voorwaarde in te voeren dat het gebouw of het terrein op de in art. 205 Lager-onderwijswet 1920 genoemde datum van 1 januari 1921 in gebruik was bij de school (zoals in de combinatie van thans de art. 110 lid 4 Wpo, E33 Overgangswet WBO en 205 lid 1 Lager-onderwijswet zou kunnen worden gelezen). Zoals hiervoor in 3.17 al opgemerkt, is bij de wijziging van art. 84 lid 4 Wbo kennelijk uitsluitend bedoeld om te verduidelijken dat het economisch claimrecht van de Wbo niet zag op gebouwen en terreinen die niet geheel met overheidsgeld zijn bekostigd. Dat dit te gelden had, volgde, zoals daar al gezegd, reeds uit het feit dat die gebouwen en terreinen elders waren geregeld, in het Besluit oude eigendoms- en huurscholen WBO, en niet in de Wbo. Art. 78i Wbo oud was om die reden al op die gebouwen en terreinen niet van toepassing, net zo min als voorheen art. 83 lid 5 Lager-onderwijswet 1920 en art. 61 lid 6 Kleuteronderwijswet dat waren, en net zo min als het vervreemdingsverbod van de diverse wetten (tot en met de Wpo) dat waren en zijn. Dat de wetgever met art. 84 lid 4 Wbo inderdaad slechts genoemde verduidelijking heeft beoogd, volgt al uit het feit dat de daarin vervatte wijziging nauwelijks van een toelichting is voorzien (zie opnieuw hiervoor in 3.17). Bovendien worden in de toelichting op art. 84 lid 4 Wbo de oude eigendomsscholen gedefinieerd als scholen ‘waarbij zowel de juridische als ook de economische eigendom in handen van het schoolbestuur is’ (zie hiervoor in 3.16), wat volledig aansluit bij de hiervoor in 3.21 vooropgestelde tweedeling (bij de geheel door de gemeente bekostigde gebouwen en terreinen rust in de gedachtegang van de wetgever ‘de economische eigendom’ bij de gemeente; de toelichting heeft het dus in de daaruit geciteerde definitie over de niet geheel door de gemeente bekostigde gebouwen en terreinen). Dat de wetgever met art. 84 lid 4 Wbo inderdaad slechts een verduidelijking heeft beoogd, valt voorts af te leiden uit de inhoud van art. E33 Overgangswet WBO, waarnaar in art. 84 lid 4 Wbo en nu dus in art. 110 lid 4 Wpo wordt verwezen. Art. E33 Overgangswet WBO verwijst immers niet alleen naar art. 205 Lager-onderwijswet 1920, maar ook naar het naar daarmee overeenstemmende art. 126 Kleuteronderwijswet, dat geen beperking naar datum kent. Om de al genoemde redenen valt niet in te zien (dat de wetgever zou hebben beoogd) dat voor de eigen gebouwen en terreinen in het voormalige lager onderwijs wel een datum geldt, wil het economisch claimrecht niet van toepassing zijn. Voorts verwijst art. E33 Overgangswet WBO naar de bepalingen van de Lager-onderwijswet en Kleuteronderwijs die over de huur van scholen gaan. Met de verwijzing naar art. E33 Overgangswet WBO in art. 84 lid 4 Wbo en nu dus art. 110 lid 4 Wpo lijkt dan ook uitsluitend te zijn bedoeld om alle gevallen aan te wijzen waarin gebouwen of terreinen niet door de overheid zijn bekostigd (de ‘oude eigendoms- en huurscholen’, zoals het gelijknamige besluit ze aanduidt), en niets anders. Tot slot valt er nog op te wijzen dat het niet erg voor de hand ligt om voor het vervreemdingsverbod en het economisch claimrecht wat anders te laten gelden, zoals het geval zou zijn als art. 84 lid 4 Wbo en art. 110 lid 4 Wpo in de hiervoor aan het slot van de eerste alinea van dit nummer genoemde zin zouden worden begrepen. Dat verbod en dat recht hebben immers dezelfde ratio. 3.24 Uit het voorgaande volgt dat aan de in art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920 genoemde datum van 1 januari 1921 geen betekenis is toe te kennen bij de beantwoording van de vraag of het economisch claimrecht van toepassing is. Beslissend is enkel of de verkrijging of oprichting van het gebouw of het terrein geheel met overheidsgeld is bekostigd. In deze zin luidt ook de in het onderdeel ingeroepen uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 november 2019. De redactie van art. 110 lid 4 Wpo is dus enigszins ongelukkig. Door de niet-toepasselijkheid van het economisch claimrecht als een uitzondering te formuleren en voor die uitzondering te verwijzen naar art. E33 Overgangswet WBO, dat op zijn beurt naar art. 205 Lager-onderwijswet verwijst, wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat het economisch claimrecht alleen dan niet geldt als de school voor 1 januari 1921 het gebouw of het terrein in gebruik had. Naar mijn indruk hebben rechtbank en hof zich mede door deze redactie op het verkeerde been laten zetten. 3.25 De lezer kan zich na het voorgaande mogelijk nog afvragen hoe de regelingen luiden voor de andere vormen van onderwijs dan die hiervoor zijn besproken (dus middelbaar, hoger en beroepsonderwijs). Daarover merk ik op dat als gevolg van de stapsgewijze aanpak die al volgt uit de Grondwet (eerst gelijkstelling lager onderwijs, daarna de regeling van de andere onderwijsvormen) de wijze van subsidiëring en regeling van ander onderwijs dan het huidige primair onderwijs, op belangrijke punten afwijken van die van het primair onderwijs en daardoor niet of minder goed vergelijkbaar zijn. Daarom zie ik af van een bespreking daarvan. Bespreking oordeel van het hof op basis van het voorgaande 3.26 Het hof heeft de wettelijke regeling m.i. niet goed doorgrond. Het hof is in rov. 3.3 en 3.4 ervan uitgegaan dat de hoofdregel is dat het economisch claimrecht geldt en dat daarop slechts een uitzondering bestaat voor de oude eigendomsscholen. Het hof lijkt in rov. 3.3 ook ervan te zijn uitgegaan dat het vervreemdingsverbod van art. 106 lid 2 Wpo geldt voor alle schoolgebouwen en -terreinen. In rov. 3.6 heeft het hof art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet – in het voetspoor van de rechtbank – aldus uitgelegd dat van een dergelijke school slechts sprake is als de school voor 1 januari 1921 de eigendom van gebouw of terrein had. Het hof is voorts blijkens rov. 3.6 ervan uitgegaan dat verbouwingen alleen met publieke middelen werden bekostigd als het niet om een oude eigendomsschool ging. 3.27 Zoals hiervoor opgemerkt, geldt het vervreemdingsverbod van art. 106 lid 2 Wpo uitsluitend voor gebouwen en terreinen die geheel door de overheid zijn bekostigd en dus niet ook voor gebouwen en terreinen waarvoor dat niet geldt. Uit het voorgaande volgt voorts dat wat betreft het economische claimrecht niet echt sprake is van een hoofdregel en een uitzondering als door het hof omschreven, ook al maakt art. 110 lid 4 Wpo door zijn hiervoor in 3.24 genoemde redactie wel die indruk. Ook voor dat recht geldt dat het niet van toepassing is op gebouwen en terreinen die niet geheel door de overheid zijn bekostigd. Het is voorts duidelijk dat voor ‘oude eigendomsscholen’ (lees in feite: gebouwen en terreinen van scholen die niet geheel zijn verkregen met publieke middelen) niet als eis wordt gesteld dat deze voor 1 januari 1921 eigendom van het schoolbestuur waren. Art. 205 lid 1 Lager-onderwijswet stelt die eis als gezegd niet en de wetgever heeft dat als gezegd al in 1936 uitdrukkelijk buiten twijfel gesteld (zie hiervoor in 3.22). Waarom het hof hieraan in rov. 3.6 is voorbijgegaan (het lijkt de toevoeging uit dat jaar daar slechts van betekenis te achten voor de gebruiksvergoeding van het artikellid), is onduidelijk. Voorts is hiervoor al opgemerkt dat uit het wettelijk stelsel volgt dat voor het niet van toepassing zijn van het economisch claimrecht zelfs niet de eis valt te stellen dat het gebouw of het terrein voor 1 januari 1921 al in gebruik was. Het volstaat dat het gebouw of het terrein niet geheel met overheidsgeld is bekostigd. Dit lijkt echter praktisch niet van belang, nu naar alle waarschijnlijkheid er geen gebouwen en terreinen van voormalige lager onderwijs-scholen zijn die na 1 januari 1921 in gebruik zijn genomen en niet door de overheid zijn bekostigd. Vermoedelijk zijn immers alle na die datum voor het lager onderwijs in gebruik genomen terreinen en gebouwen bekostigd uit de publieke middelen, omdat dat nu eenmaal veel goedkoper voor scholen was en de wet daarop zonder meer recht gaf. Ook in het onderhavige geval is niet van praktisch belang of de eis geldt dat het gebouw of het terrein al op 1 januari 1921 in gebruik was, nu vaststaat dat het onderhavige gebouw en terrein op die datum in gebruik waren (dat was al het geval sinds 1888). Eveneens onmiskenbaar onjuist is het uitgangspunt van het hof dat verbouwingen alleen met publieke middelen werden bekostigd als het niet om een oude eigendomsschool ging. Zoals hiervoor vermeld, heeft vanaf 1921 gegolden dat ook alle verbouwingen en verbeteringen van gebouwen en terreinen van oude eigendomsscholen door de overheid worden bekostigd. Daarom geldt ook de aan het economisch claimrecht verwante regel van voorheen art. 205 lid 9 Lager-onderwijswet en thans art. 11 Besluit oude eigendoms- en huurscholen WPO, dat de kosten van die verbouwingen en verbeteringen moeten worden terugbetaald als het gebouw of terrein wordt vervreemd of de schoolfunctie ervan wordt opgeheven (mits die kosten nog niet geheel zijn afgeschreven als in die bepalingen omschreven). 3.28 Op dezelfde wijze niet goed navolgbaar is ook hetgeen het hof in rov. 3.22 overweegt in het kader van de vraag of het beroep van [de erven] op de terugleveringsverplichting in de akte van 1947 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt in de tweede zin van die rechtsoverweging dat het zwaar laat wegen dat de school bij de bepaling van de omvang van de subsidies (publieke middelen) die zij tot haar sluiting ontving, steeds werd beschouwd als niet-eigendomsschool. Deze overweging impliceert dat de school minder subsidie zou hebben ontvangen als zij als een oude eigendomsschool was aangemerkt. Dat valt echter niet in te zien. Bij een oude eigendomsschool heeft de gemeente, zoals hiervoor bleek, juist niet voor de verkrijging en oprichting van het gebouw en het terrein hoeven te betalen. Bovendien moet zij bij een oude eigendomsschool ook nog een gebruiksvergoeding aan de school betalen voor het gebruik voor het onderwijs van een eigen gebouw of terrein. Voor het overige is de subsidiëring van oude eigendomsscholen en andere scholen altijd geheel gelijk geweest. Als de school was aangemerkt als een oude eigendomsschool, zou zij dus juist méér subsidie hebben ontvangen (namelijk: ook nog de gebruiksvergoeding). 3.29 In de derde volzin van rov. 3.22 neemt het hof voorts in aanmerking dat uitoefening van de claim van [de erven] de bedoeling van de wetgever om te voorkomen dat investeringen in de onderwijshuisvesting niet volledig ten goede komen aan het algemeen belang (bij onderwijs) illusoir maakt: de Stichting heeft haar budget nodig om onderwijs te geven. Waaraan het hof bij deze overweging heeft gedacht, is niet duidelijk. De vordering van [de erven] heeft betrekking op het destijds door de familie ter beschikking gestelde terrein. Dat en waarom de teruggave van dat terrein ten koste zou gaan van het onderwijsbudget van de Stichting of de Gemeente, valt niet in te zien. Bespreking onderdelen 3.30 Na het voorgaande kan ik vrij kort zijn over de klachten van de onderdelen. Onderdeel 1 voert aan dat het hof heeft miskend dat de gemeente slechts het economisch claimrecht heeft met betrekking tot de grond als zij deze aan het schoolbestuur heeft verstrekt of de verwerving ervan heeft gefinancierd, omdat alleen in dat geval het economisch claimrecht bestaat. Uit het voorgaande volgt dat deze klacht gegrond is (dat geldt sowieso nu vaststaat dat de rechtsvoorgangster van de Stichting de grond op 1 januari 1921 al in gebruik had). 3.31 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof over de ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente (rov. 3.14). Dat oordeel bouwt geheel voort op het oordeel van het hof dat de Gemeente het economisch claimrecht met betrekking tot de grond toekomt. Op die grond wordt het ook in het onderdeel bestreden. Uit het voorgaande volgt dat ook dit onderdeel gegrond is. Ik betwijfel echter of [de erven] daarbij enig belang hebben. Als de Gemeente geen economisch claimrecht heeft, komt men immers aan de grondslag van de ongerechtvaardigde verrijking niet meer toe. 3.32 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de school niet kon worden aangemerkt als een oude eigendomsschool (rov. 3.6). Het voert aan (onder 3.1) dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat van een dergelijke school slechts sprake is als het schoolbestuur de eigendom van het terrein of het gebouw vóór 1 januari 1921 heeft verkregen. Voorts klaagt het (onder 3.2) dat het hof ten onrechte bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen hoe verbouwingen van de school in de periode 1947-2015 zijn gefinancierd. 3.33 Ook dit onderdeel is gegrond. Zoals hiervoor opgemerkt, geldt hoe dan ook niet de eis dat het schoolbestuur de eigendom van het terrein of het gebouw vóór 1 januari 1921 heeft verkregen. Dat verbouwingen van de school in de periode 1947-2015 met publieke middelen zijn gefinancierd, is in dit verband inderdaad niet relevant, zoals het onderdeel aanvoert. Niet alleen omdat dit, zoals het onderdeel betoogt, niet van invloed is op de kwalificatie van een school als oude eigendomsschool, maar ook omdat, als al gezegd, op dit punt geen verschil bestaat tussen oude eigendomsscholen en andere scholen (zie hiervoor in 3.27, laatste alinea). 3.34 Onderdeel 4 keert zich tot slot tegen het oordeel van het hof dat het beroep op wanprestatie door [de erven] naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.21 en 3.22). Dit onderdeel bevat een reeks van klachten. Deze wijzen in de eerste plaats op verschillende manieren erop (onder