PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/05220 Zitting 21 oktober 2022 CONCLUSIE T. Hartlief In de zaak Stichting Exodus Zuid Holland (hierna: ‘Exodus’) tegen
(2)tegelijkertijd sluiten de bewoordingen niet uit dat een dienst enkel en alleen bestaat uit een slaapdienst. Het gaat immers om een “aaneengesloten deel van een dienst” (onderstreping van mij, A-G). Dat kan ook de volledige duur van een dienst betreffen (in de zin dat de gehele dienst een aaneengesloten deel is waarin de werknemer aanwezig is in de organisatie of instelling en rust geniet, maar op oproep arbeid moet verrichten). 3.14 Daarnaast moeten de bewoordingen “rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor (…) werkzaamheden” zo worden uitgelegd dat het uitgangspunt tijdens een slaapdienst is ‘rust, tenzij’. Een werknemer geniet rust, tenzij zich omstandigheden voordoen waardoor er gewerkt moet worden. Gelet op de in randnummer 3.11 aangeduide organisaties en instellingen waarvoor artikel 5.5 cao geldt, kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een slachtoffer van huiselijk geweld zich laat in de avond of in de nacht, tijdens de rusturen van de werknemer, meldt bij een opvang. Of een werknemer daadwerkelijk arbeid verricht tijdens een slaapdienst is niet van belang. Van belang is dat hij kan rusten en indien nodig beschikbaar is om werkzaamheden te verrichten. 3.15 Artikel 6.14 cao, dat evenmin een schriftelijke toelichting kent, is getiteld “slaapdiensttoeslag (toeslag aanwezigheidsdienst)” en gaat over de beloning van slaapdiensten. Zoals eerder al is opgemerkt, is het niet toegestaan om af te wijken van artikel 6.14 cao (zie randnummer 3.12 hiervoor). Voor zover van belang, bepaalt artikel 6.14 cao allereerst dat de werknemer die een slaapdienst verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 cao daarvoor een compensatie ontvangt in de vorm van doorbetaalde vrije tijd van 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon. Daarna bepaalt artikel 6.14 cao, samengevat, dat de werknemer volledig wordt betaald voor de tijd waarin hij, tijdens een slaapdienst, daadwerkelijk arbeid verricht.Tot slot bepaalt artikel 6.14 cao dat de werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht over de feitelijk verrichte dan wel ingeroosterde slaapdiensten zijn volledige uurloon ontvangt. 3.16 Alles bij elkaar genomen, volgt uit de – duidelijke – bewoordingen en de opbouw van artikel 6.14 cao dat de hoofdregel is dat een werknemer over de tijd die hij in rust doorbrengt in een slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao 50% beloning ontvangt (in de vorm van tijd voor tijd of in geld). Slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt hij over de volledige tijd van de slaapdienst – dus ook de tijd die hij in rust doorbrengt – 100% salaris. Gelet op de – duidelijke – definitie van slaapdienst in artikel 5.5 cao (zoals uitgelegd in randnummer 3.13 hiervoor) én de expliciete verwijzing naar artikel 5.5 cao in de eerste volzin van artikel 6.14 cao, gaat het dan om werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten maar werken wanneer dat nodig is. 3.17 Nu duidelijk is hoe de cao moet worden uitgelegd, kom ik nu toe aan de behandeling van onderdeel 2.2 dat zich, zoals gezegd, richt tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao en de kern van het cassatieberoep vormt. Onderdeel 2.2 3.18 Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 3.8, 5.4 en in het bijzonder 6.5 tot en met 6.8, waarin het hof, aldus het onderdeel, een rechtens onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van de cao heeft gegeven ten aanzien van artikel 5.5 en 6.14 cao. Deze uitleg dient, zo kan het onderdeel worden samengevat, te luiden zoals Exodus heeft bepleit, te weten dat artikel 5.5 onder A cao de hoofdregel is en van toepassing is op slaapwachten en artikel 6.14 laatste volzin cao alleen van toepassing is op de werknemer die uitsluitend wordt ingeroosterd voor de rusturen (tijdens welke deze dan op oproep beschikbaar is voor arbeid). Dit alles wordt, na een korte inleiding over het juridische kader in 2.2-0, nader uitgewerkt in drie subonderdelen. 3.19 Ik concentreer mij hierna op een paar klachten van de verschillende subonderdelen die zich leven voor een gezamenlijke behandeling. Ik zal de desbetreffende klachten hierna eerst weergeven. 3.20 Subonderdeel 2.2-I klaagt, samengevat, dat het hof aansluiting lijkt te hebben gezocht bij de cao-norm, maar vervolgens in rov. 3.8, 6.5 tot en met 6.11 en het dictum, en in het bijzonder in rov. 6.5 tot en met 6.8, hetzij blijk geeft van een onjuiste maatstaf, hetzij de cao-norm onjuist hetzij onbegrijpelijk, dan wel in het geheel niet heeft toegepast. Althans geeft het oordeel blijk van een verkeerde uitleg van de cao en dus van een onjuiste rechtsopvatting. Dit alles wordt vervolgens uitgewerkt in elf nadere subonderdelen die worden afgesloten met de conclusie die erop neerkomt dat een redelijke uitleg van de cao inhoudt dat de werknemers niet uitsluitend slaapdiensten verrichten zoals bedoeld in de cao. 3.21 In subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3 wordt, samengevat, geklaagd dat toepassing van de cao-norm in dit geval betekent dat nu de term ‘slaapdienst’ met zoveel woorden in artikel 5.5 onder A cao is gedefinieerd, die in beginsel ook als zodanig dient te worden uitgelegd. Het hof miskent in rov. 3.8 en rov. 6.5 tot en met 6.7 dat er geen ruimte bestaat om daar méér of anders in te lezen dan er staat. Inzet van uitleg van een (avv) cao is immers dat die uitleg branche-breed hetzelfde geschiedt. Dan is er, aldus de klacht, bij een dergelijke letterlijke tekst en bij gebreke van een toelichting daarop of van nadere definities ter invulling geen ruimte om deze term op een wijze uit te leggen die niet voor de hand ligt en ook niet zonder meer uit de bewoordingen volgt. Betoogd wordt dat de bewoordingen ‘een aaneengesloten deel van de dienst’, in samenhang met artikel 6.14 cao gelezen, niet anders kunnen worden begrepen dan dat een slaapdienst in hoofdregel deel uitmaakt van een méér omvattende (dus langere) dienst met méér werkzaamheden. Dat betekent vervolgens dat ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de laatste volzin van artikel 6.14 van de cao niet anders kan worden begrepen dan als niet deel uitmakend van een meer omvattende dienst. Onder een werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht als bedoeld in de laatste volzin van artikel 6.14 cao kan dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat die uitsluitend wordt ingehuurd om tijdens de rust aanwezig te zijn en rust te genieten maar op oproep beschikbaar is voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden. Het verschil zit hem er in of de slaapdienst contractueel, dus op basis van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, van een méér omvattende dienst deel uitmaakt of niet en niet of een werknemer ook op andere diensten dan die van een slaapwacht kan worden ingezet. In subonderdeel 2.2-I.2 wordt voorts nog opgemerkt dat subonderdeel 2.2-I ook gericht is tegen rov. 5.4 indien en voor zover rov. 5.4 een oordeel van het hof over de uitleg van de cao inhoudt. Ook wordt nog een motiveringsklacht gericht tegen rov. 5.4 wederom indien en voor zover deze rechtsoverweging een oordeel van het hof over de uitleg van de cao bevat. 3.22 Subonderdeel 2.2-I.8 is gericht tegen rov. 6.6. Geklaagd wordt dat sprake is van een niet concludente redenering: uit het feit dat een slaapdienst (doorgaans) deel uitmaakt van een ‘ruimere’ dienst, in casu een gedeelte van een dienst van die als slaapwacht, maakt nog niet dat het dus niet mogelijk is om uitsluitend een slaapdienst te verrichten. 3.23 Subonderdeel 2.2-I.10 richt zich tegen rov. 6.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat de uitleg van Exodus tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Betoogd wordt dat een werkgever wel degelijk een keuze heeft om een werknemer te contracteren voor uitsluitend de rusturen dan wel dit te combineren met een meer omvattende dienst. Subonderdeel 2.2-III bevat in wezen dezelfde klacht: geklaagd wordt dat er niets ongerijmds aan is indien een werkgever ervoor kiest een dienst van een slaapwacht deels in te vullen met slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao (als deel van die dienst als slaapwacht) en voor een ander deel in te vullen met reguliere werkzaamheden die dan niet onder de slaapdienst vallen. 3.24 In subonderdeel 2.2-I.10 wordt ook nog geklaagd dat het oordeel dat een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan (rov. 6.7) niet goed denkbaar zou zijn, onjuist en onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien waarom de werkzaamheden voorafgaand en na de slaapdienst niet door andere werknemers van Exodus gedaan kunnen worden. Het is heel goed te realiseren om een slaapwacht uitsluitend nog slaapdiensten te laten verrichten en alle werkzaamheden daaromheen door ander personeel te laten verrichten. Dat is een kwestie van planning en inroostering alsmede van taakverdeling, aldus steeds de klacht. Subonderdeel 2.2-I.6 klaagt in dit verband dat de uitleg van Exodus niet tot een ongerijmd resultaat zou leiden, maar dat daarvan wel sprake is indien diensten van bijvoorbeeld 16,5 uur, die uitgaan van het feit dat een deel daarvan rusttijd is, opeens ‘integraal vol’ moeten worden betaald. 3.25 De hiervoor weergegeven (nadere) subonderdelen lenen zich, als gezegd, voor een gezamenlijke behandeling. 3.26 Uit hetgeen hiervoor onder het kopje “Uitleg van de cao”’ is opgemerkt, volgt kort gezegd dat (
- i)de hoofdregel is dat werknemers over de tijd die zij in rust doorbrengen in slaapdienst 50% beloning ontvangen en dat (
- ii)werknemers slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer zij uitsluitend slaapdiensten verrichten, 100% beloning ontvangen over de uren die ze in rust doorbrengen, maar dat (iii) dit alleen geldt voor werknemers in slaapdiensten zoals bedoeld in artikel 5.5 onder A cao; dit zijn werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten en alleen werken wanneer dat nodig is. Alleen dán is er recht op 100% beloning over de in rust doorgebrachte uren. 3.27 In rov. 6.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat de werknemers over de rusturen 100% vergoeding behoren te krijgen, heeft het hof echter een andere uitleg van de cao gehanteerd. Het hof heeft hier overwogen dat de werknemers als slaapwacht op grond van hun arbeidsovereenkomst uitsluitend worden ingezet voor de slaapdiensten van Exodus in die zin dat zij niet voor andere diensten worden ingezet. De slaapwachten houden zich niet bezig met de begeleiding; zij verrichten de slaapdiensten en de overige werkzaamheden die aan hen rondom de slaapdiensten worden opgedragen. Daarom hebben de werknemers naar het oordeel van het hof recht op 100% vergoeding over de rusturen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof baseert zich hier immers enkel op het feit dat de werknemers uitsluitend op de door Exodus als zodanig benoemde slaapdiensten worden ingezet. Dit is echter niet van belang; bepalend is of de werknemers uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrichten hetgeen alleen het geval is, zoals terecht wordt geklaagd in subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3, wanneer de slaapdienst geen onderdeel is van een meer omvattende, ruimere dienst. 3.28 Subonderdelen 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3 slagen dus. 3.29 Ook rov. 6.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting daar waar het hof heeft geoordeeld dat de definitie van artikel 5.5 onder A cao impliceert dat de slaapdienst altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Zoals hiervoor onder randnummer 3.13 al is opgemerkt, suggereert deze definitie dat een slaapdienst onderdeel uitmaakt van een ruimere dienst, maar sluiten de bewoordingen van artikel 5.5 onder A cao niet uit dat de gehele dienst enkel en alleen een slaapdienst betreft. 3.30 Ook subonderdeel 2.2-I.8 is daarmee terecht voorgesteld. 3.31 Subonderdelen 2.2-I.6 en 2.2-I.10 komen verder met succes op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7 dat de door Exodus voorgestane uitleg tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Volgens het hof is een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan immers moeilijk denkbaar. Een dienst die uitsluitend uit rust bestaat, is echter wel degelijk denkbaar. Met de steller van het middel ben ik het eens dat niet valt in te zien waarom de werkzaamheden voorafgaand en na een slaapdienst niet door andere werknemers gedaan kunnen worden. Als dit gebeurt, dan blijft alleen de slaapdienst over waarin de werknemer aanwezig is en rust geniet, maar indien nodig aan het werk gaat. Dat een (slaap)dienst zoals hiervoor omschreven (rusten en alleen werken indien nog), wel degelijk mogelijk is, volgt overigens ook uit de eerdere versies van (een algemeen verbindend verklaarde voorloper van) deze cao waarin de slaapdienst geen deel uitmaakte van een meer omvattende of ruimere dienst. Zie bijvoorbeeld de cao voor het Welzijnswerk 1995 en 1999 waarin een slaapdienst werd omschreven als “het in de nabijheid van passanten/gebruikers/cliënten slapen, hetzij in een wisselkamer dan wel in de eigen kamer, met de bedoeling om in voorkomende situaties aanwezig te kunnen zijn om acute problemen op te kunnen lossen c.q. door te verwijzen”. In deze definitie bestaat een slaapdienst volledig ‘uit rust’, maar wordt er indien nodig arbeid verricht. 3.32 In subonderdeel 2.2-I.10 en subonderdeel 2.2-III wordt, ten slotte, terecht geklaagd over de overweging van het hof dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door meer voor- of nawerk op te dragen kan bewerkstelligen dat 50% in plaats van 100% loon verschuldigd is over de rusturen. Het hof gaat er hier aan voorbij dat sprake is van een duidelijke cao-bepaling, waaraan partijen een standaardkarakter hebben gegeven, die slechts in uitzonderingsgevallen 100% beloning toekent aan de rusturen. Een werkgever heeft de vrijheid om dit uitzonderingsgeval al dan niet met een werknemer overeen te komen. 3.33 Alles bij elkaar genomen, zijn subonderdeel 2.2-I (meer specifiek: 2.2-I.1 tot en met 3, 2.2-I.6, 2.2-I.8 en 2.2-I.10) en subonderdeel 2.2-III terecht voorgesteld voor zover zij zijn gericht tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Voor zover de subonderdelen gericht zijn tegen rov. 3.8 en 5.4, falen deze wegens een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De genoemde rechtsoverwegingen betreffen namelijk geen oordeel over de uitleg van de cao, maar een weergave van de feiten (rov. 3.8) respectievelijk van het standpunt van de werknemers (rov. 5.4). 3.34 Ik heb hiermee nog niet alle klachten van (sub)onderdeel 2.2(-I) besproken. Dat is ook niet nodig gelet op het voorgaande, maar voor de volledigheid merk ik nog het volgende op. De subonderdelen 2.2-I.7 en 2.2-I.11 bevatten voortbouwklachten die slagen in het spoor van hiervoor besproken slagende klachten. De subonderdelen 2.2-I.4, 2.2-I.5 en 2.2-I.9 bevatten motiveringsklachten die gelet op de vernietiging van rov. 6.5-6.7 wegens een onjuiste rechtsopvatting geen verdere bespreking behoeven. Overigens falen deze motiveringsklachten bij gebrek aan belang voor zover ze gericht zijn tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Subonderdeel 2.2-II faalt tot slot, omdat het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat de slaapdienst bij Exodus altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Het hof heeft in rov. 6.6 echter geoordeeld dat de definitie van artikel 5.5 onder A cao impliceert dat de slaapdienst (zoals bedoeld in de cao) altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Onderdeel 2.1 3.35 Door het slagen van subonderdeel 2.2-I en 2.2-III zal het bestreden arrest moeten worden vernietigd. Gelet hierop en ook op de voorgestelde wijze van afdoening (zie hierna onder slotsom), behoeft onderdeel 2.1 geen bespreking. Onderdeel 2.3 3.36 Onderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht die erop neerkomt dat bij het slagen van één of meer van de klachten van de voorgaande onderdelen, rov. 6.8 tot en met 6.11 en het dictum niet in stand kunnen blijven. 3.37 Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2-I en 2.2-III treft ook deze voortbouwklacht doel. Slotsom 3.38 De slotsom is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Uw Raad kan, Exodus stuurt daar in subonderdeel 2.3 ook op aan, de zaak wat mij betreft zelf afdoen. Het hof heeft in rov. 3.7, in cassatie onbestreden, vastgesteld wat de werkzaamheden van de werknemers inhouden (randnummer 1.7 hiervoor): “3.7 De werkzaamheden van [werknemer 1] en [werknemer 2] als slaapwacht laten zich als volgt beschrijven. De slaapwacht is gedurende zijn dienst aanspreekpunt voor de bewoners van het Exodus-huis. Hij vervult ten opzichte van de bewoners een sociale rol en biedt een luisterend oor waar dat nodig is. De slaapwacht heeft geen actief begeleidende, maar wel een signalerende rol ten behoeve van de begeleiders van de bewoners. De slaapwacht moet daarom de rapportages met betrekking tot de bewoners lezen en bijwerken. De dienst van de slaapwacht begint met een overdracht van de begeleiders van de avonddienst. De slaapwacht houdt bij wie van de bewoners in het pand is en of de bewoners op tijd binnen zijn. De bewoners melden zich bij de slaapwacht af als zij zich terugtrekken op hun kamer. De slaapwacht vertelt de bewoners of zij een urinetest moeten doen. De controle daarvan wordt door de slaapwacht gedaan. De slaapwacht loopt daarna nog een ronde, waarna de rusttijd aanvangt. In de ochtend wordt ook wel eens een urinecontrole gedaan. Verder controleert de slaapwacht of de bewoners zijn opgestaan en naar hun werk zijn gegaan. De slaapwacht draagt vervolgens op zijn beurt over aan de medewerkers van de ochtendbegeleiding. Tijdens de langere diensten behoort eveneens tot de taken van de slaapwacht het opruimen van de urinemonsters en de uitkomsten van de onderzoeken, het maken van een corveerooster en het bijvullen van formulieren.” 3.39 Uit dit citaat volgt dat de werknemers tijdens hun dienst altijd een periode van rust hebben en dat zij voor en na de periode van rust nog allerlei werkzaamheden verrichten. In cassatie staat eveneens vast dat de diensten van slaapwachten minimaal 11,5 en maximaal 16,5 uur duren waarin telkens een periode van 7 uur rust is inbegrepen (rov. 3.8 van het bestreden arrest, zie randnummers 1.8-1.10 hiervoor). Gelet hierop en op de uitleg van de cao (randnummers 3.9 tot en met 3.16 hiervoor), is geen andere conclusie mogelijk dan dat de werknemers niet uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrich(t)ten. Dit betekent dat hun vorderingen moeten worden afgewezen. Uw Raad kan daarmee inderdaad de zaak zelf afdoen door het arrest van het hof van 28 september 2021 te vernietigen en het vonnis van de kantonrechter van 14 maart 2019 te bekrachtigen. 4Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 28 september 2021 en tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter van 14 maart 2019. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Met een enkele redactionele aanpassing ontleend aan het bestreden arrest: hof Den Haag 28 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1999, rov. 3.1 tot en met 3.8. Ik merk nu alvast op dat de tekst van de artikelen 5.5 en 6.14 zoals door het hof geciteerd en hier in randnummer 1.5 weergegeven, niet volledig gelijk is aan de tekst van de artikelen 5.5 en 6.14 zoals die algemeen verbindend waren verklaard op het moment van het bestreden arrest. Zie daarover randnummers 3.4 en 3.5 van deze conclusie. Althans: het werkrooster ten tijde van het bestreden arrest van het hof. Zie het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 14 maart 2019, rolnummer: 7279451 RL EXPL 18-23249 (hierna: ‘het vonnis in eerste aanleg’) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 10. Zie het vonnis in eerste aanleg, rov. 11. Zie ook rov. 4.5 van het bestreden arrest. Rov. 2. van het bestreden arrest vermeldt abusievelijk dat de werknemers bij exploot van 13 juni 2021 in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis in eerste aanleg. De werknemers zijn namelijk bij exploot van 13 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis in eerste aanleg. Zie ook het tussenarrest van het hof Den Haag van 15 oktober 2019 onder het kopje ‘het geding’ waar wel de juiste datum staat vermeld. Ik merk overigens op dat het hof een verklaring voor recht heeft toegewezen dat op basis van artikel 6.14 cao vanaf 2013 de slaapdiensten op basis van 100% van het geldende salaris en emolumenten uitbetaald dienen te worden, terwijl het hof lijkt te hebben vastgesteld dat de cao pas vanaf 2016 op de werknemers van toepassing is (zie randnummer 1.5 van deze conclusie). Zie de procesinleiding onder 2.2-0. Zie het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 april 2020, Stcrt. 2020/15755 waarmee de in cassatie van belang zijnde bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard tot en met 30 juni 2021. Deze verbindendverklaring is vervolgens bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 juni 2021, Stcrt. 2021/30951 verlengd tot en met 30 juni 2022. Voor de volledigheid merk ik op dat, zoals gebruikelijk, niet alle bepalingen van de cao algemeen verbindend zijn verklaard. Omdat dit niet van belang is voor deze procedure, laat ik dit verder buiten beschouwing. Ook merk ik op dat in de voor deze procedure relevante periode de cao regelmatig algemeen verbindend verklaard is geweest. Zo was de cao algemeen verbindend verklaard van 5 maart 2015 tot en met 31 maart 2016 (Stcrt. 2015/3357, toen de cao overigens nog ‘Cao Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening’ heette) en van 27 maart 2018 tot en met 30 juni 2019 (Stcrt. 2018/11725) met verlenging tot en met 30 juni 2020 (Stcrt. 2019/34561). Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 111 waarin onder verwijzing naar vaste rechtspraak van Uw Raad wordt opgemerkt dat voor de toetsing van de uitleg van een cao in cassatie in beginsel beslissend is of de cao ten tijde van de bestreden uitspraak algemeen verbindend was verklaard. Indien de cao in de relevante periode nog niet algemeen verbindend was verklaard, doch ten tijde van de bestreden uitspraak wél dan gaat Uw Raad ervan uit dat de rechter bij zijn uitleg van de cao niets anders voor ogen heeft gestaan dan moet worden aangenomen voor het tijdvak van algemeen verbindendverklaring, en toetst Uw Raad die uitleg volledig op juistheid. Zie HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8096, NJ 2010/141 en TRA 2010/60 m.nt. M.D. Ruizeveld (Nautilus/ […]), rov. 3.6 en verder bijvoorbeeld randnummer 2.2 van de conclusie van A-G Wuisman (ECLI:NL:PHR:2016:1114) voor HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:564, RvdW 2017/431. Feitelijke oordelen waarin toepassing wordt gegeven in het concrete geval aan de ‘abstract’ uitgelegde cao kunnen overigens wel met een motiveringsklacht worden bestreden. Bij het onderzoek naar de vraag of sprake is van recht in de zin van art. 79 RO kan Uw Raad zo nodig zelf en ambtshalve onderzoek doen naar de feiten met betrekking tot het bestaan en de inhoud van een regeling zoals bedoeld in art. 79 RO. Zie A.E.H. van der Voort Maarschalk en A. Knigge, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 25 met verwijzing naar HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR1996:ZC2117, NJ 1997/495 m.nt. H.J. Snijders (De Nieuwe Woning/Staat), in het bijzonder rov. 3.2. Zie onder andere HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, NJ 2022/128 m.nt. E. Verhulp en JAR 2018 m.nt. E.J.A. Franssen, rov. 3.4.2 met verwijzing naar HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (FNV/Condor), rov. 3.4 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ […]), rov. 4.2-4.5. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/88 m.nt. H.N. Schelhaas, TRA 2017/17 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2017/2 m.nt I.D. Hoekerd, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden en AR-Updates.nl 2016-1356 m.nt. L.C.J. Sprengers (FNV/Condor), rov. 3.5 (laatste volzin). Zie recentelijk onder andere H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen – In nationaal en internationaal perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 32 en eerder S.F. Sagel & A.L. Koster, ‘De cao-norm: terug naar de bron ter ere van het zilveren jubileum’, Arbeidsrecht 2018/38 onder 9. Het gaat hier dus om de vraag naar de beloning van slaapdiensten. Dat dergelijke diensten anders beloond mogen worden dan ‘reguliere’ diensten staat niet ter discussie. Zie HvJ EG 11 januari 2007, C-437/05, ECLI:EU:C:2007:23 (Vorel). Overigens lijkt het erop dat in het verleden al eens over de beloning van slaapdiensten op grond van (de voorloper van) deze cao is geprocedeerd. Zie HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0173, NJ 1991/417 (Stichting Casa Migrantes). Kort samengevat kende de (algemeen verbindend verklaarde) cao Welzijn 1987 die in die procedure ter beoordeling voorlag geen afzonderlijke bepaling over de beloning van slaapdiensten. De werkgever had de werkneemster in kwestie, op basis van een uitleg van de cao, over de slaapdiensten een lager salaris betaald dan haar reguliere uurloon (op grond van de cao). In hoger beroep had de rechtbank de werkgever in het gelijk gesteld. Dit oordeel hield in cassatie geen stand. Zie over standaard-cao’s onder andere E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 2.5.1. De term ‘dienst’ wordt in artikel 5.5 cao niet gedefinieerd. Artikel 5.3 onder B sub 1a cao bevat wel een definitie van dienst: “een aaneengesloten tijdruimte waarin arbeid wordt verricht en die gelegen is tussen twee op grond van deze wet en de daarop berustende bepalingen voorgeschreven opeenvolgende onafgebroken rusttijden”. Gelet op de verwijzing naar de Arbeidstijdenwet in artikel 5.3 onder A cao neem ik aan dat met ‘deze wet’ de Arbeidstijdenwet wordt bedoeld. De definitie van dienst is in de onderhavige zaak verder niet van belang. In de titel van artikel 5.5 cao komt ook de term ‘aanwezigheidsdienst’ voor. Die term komt niet terug in de tekst van artikel 5.5 onder A cao. Ik volsta op deze plaats met de opmerking dat de hier gegeven interpretatie van de definitie van slaapdienst in lijn lijkt met de definitie van ‘aanwezigheidsdienst’ in art. 1.1 van het Arbeidstijdenbesluit die als volgt luidt: “een aaneengesloten periode van ten hoogste 24 uren waarin de werknemer, zo nodig naast het verrichten van de bedongen arbeid, verplicht is op de arbeidsplaats aanwezig te zijn om op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten”. De toelichting op het Arbeidstijdenbesluit vermeldt: “De aanwezigheidsdienst is in feite een bijzondere vorm van een dienst, waarin zowel arbeid wordt verricht als aan de arbeidsplaats gebonden consignatie wordt opgelegd. (…) Omdat in de periode die een aanwezigheidsdienst omvat ook een gewone dienst ingeroosterd kan zijn, kan in die laatste dienst wel de voorzienbare arbeid verricht worden.” Zie Stb. 1995/599, p. 31. Voor de volledigheid: indien de werknemer binnen een half uur na het afronden van de arbeid tijdens een slaapdienst opnieuw arbeid moet verrichten, krijgt hij deze tussenliggende tijd ook betaald. Met inachtneming van de uitzondering zoals hiervoor in voetnoot 20 beschreven. De procesinleiding vermeldt hier 16.14. Dat is een kennelijke verschrijving. Hiermee wordt gedoeld op de zin die erop neerkomt dat de werknemer die op grond van de arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht hiervoor 100% van het uurloon ontvangt. In de versie van artikel 6.14 cao die het hof en het middel tot uitgangspunt nemen, is dit inderdaad de laatste volzin. In de meest recente algemeen verbindend verklaarde cao is dit echter de één na laatste volzin. Zie randnummer 3.5 van deze conclusie. Genummerd als 2.2-I.12. Deze conclusie mist mijns inziens zelfstandige betekenis; het is immers een conclusie op basis van het voorgaande. Zie in ieder geval artikel 1 van de Uitvoeringsregeling financiële vergoeding slaapdiensten Q van de cao voor het Welzijnswerk 1995 (Stcrt. 1995/56) en artikel 1 van de Uitvoeringsregeling Q vergoeding slaapdienst van de cao voor het Welzijnswerk 1999 (Stcrt. 1999/34). Zie HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8096, NJ 2010/141 en TRA 2010/60 m.nt. M.D. Ruizeveld (Nautilus/ […]), rov. 3.6. Zie ook B.T.M. van der Wiel, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 113 met verwijzing naar Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 185.