ECLI:NL:PHR:2022:995

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/04858 Zitting 28 oktober 2022 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak Conservatrix Groep S.A.R.L. tegen De Staat der Nederlanden Inleiding In deze zaak heeft Conservatrix Groep S.A.R.L. (hierna: Conservatrix Groep) de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) op grond van art. 3:159ab Wft (oud) verzocht om een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen. Dit nadat de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 15 mei 2017 de gedwongen overdracht heeft uitgesproken van de aandelen die Conservatrix Groep hield in Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering ‘Conservatrix’ N.V. (hierna: Conservatrix N.V.) aan Trier Holding B.V. (hierna: Trier) voor de prijs van € 1,--. Het van die beschikking ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij beschikking van 17 mei 2019. In de onderhavige schadeloosstellingsprocedure komt Conservatrix Groep in cassatie van de tussenbeschikking van de OK van 24 augustus 2021 (hierna: de Tussenbeschikking). Daarin heeft de OK, kort gezegd, overwogen dat zij het door Conservatrix Groep voorgestelde going concern toekomstperspectief niet volgt. En dat een redelijk handelend koper in het door de OK bedoelde liquidatiescenario € 1,-- voor de aandelen in Conservatrix N.V. zou hebben betaald. Ook heeft zij aangekondigd deskundigen te zullen benoemen om haar voor te lichten inzake het door haar bedoelde overnamescenario. Waarbij zij reeds uitgangspunten heeft geformuleerd waarmee de deskundigen rekening moeten houden. De OK heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld van de Tussenbeschikking. In het omvangrijke principale cassatieberoep - dat ik behandel onder 3 hierna - komt Conservatrix Groep naar de kern genomen voornamelijk op tegen de overwegingen die de OK hebben geleid tot het oordeel dat het door Conservatrix Groep voorgestelde going concern toekomstperspectief niet gevolgd wordt. Alsmede tegen overwegingen van de OK die volgens Conservatrix Groep voortbouwen op dat oordeel inzake dit toekomstperspectief. In het incidentele cassatieberoep - dat ik behandel onder 4 hierna - komt de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) in essentie, en onvoorwaardelijk, op tegen overwegingen inzake de zelfstandige taak die de OK voor haarzelf vooropstelt in de Tussenbeschikking. Tegen de wijze waarop de OK genoemd liquidatiescenario en overnamescenario naast elkaar behandelt. En tegen de overeenkomstige toepassing door de OK van de proceskostenregeling die geldt in het kader van Deel 6 Wft (art. 6:11 lid 4 Wft) in de onderhavige schadeloosstellingsprocedure op de voet van art. 3:159ab Wft (oud).M.i. zijn de cassatieberoepen van Conservatrix Groep en van de Staat vergeefs voorgesteld. De Tussenbeschikking kan dus in stand blijven. 1De feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.2 en 2.6-2.38 van de Tussenbeschikking. 1.1 Conservatrix N.V. oefende het bedrijf van levensverzekering uit. Alle aandelen in Conservatrix N.V. werden tot 15 mei 2017 gehouden door Conservatrix Groep. Alle aandelen in Conservatrix Groep worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Aandelen Conservatrix Exploitatiemaatschappij B.V. (hierna: STAK). De door STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door [de familie] . Tot de Conservatrix groep behoren of behoorden ook andere verzekeraars, te weten N.V. Nederlandse uitvaartverzekering Maatschappij (hierna: Nuvema), Hooghenraed Levensverzekeringen N.V. (hierna: Hooghenraed) en Heco Reassurantie N.V. S.A. (hierna: Heco). 1.2 Het belangrijkste product van Conservatrix N.V. was het zogenaamde Natuurlijk Garantieplan (hierna: het NGP). Het NGP bood de polishouders een gegarandeerd eindkapitaal aangevuld met een rentewinstdelingsregeling. Conservatrix N.V. belegde de door de polishouders betaalde premies door aan particulieren hypothecaire leningen te verstrekken. 1.3 Conservatrix N.V. stond onder prudentieel toezicht van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB). In 2012 heeft DNB het toezicht geïntensiveerd vanwege zorgen over de bedrijfsvoering, de risicobeheersing en de solvabiliteit van Conservatrix N.V. Op 1 april 2014 heeft DNB (

1. a)aan Conservatrix N.V. een aanwijzing gegeven op de voet van art. 1:75 Wft, inhoudende dat Conservatrix N.V. aan DNB voor 1 juni 2014 meer inzicht biedt in haar financiële (solvabiliteits)positie per ultimo 2013, en (
2. b)een curator benoemd in de zin van art. 1:76 Wft met als opdracht ervoor te zorgen dat Conservatrix N.V. de aanwijzing tijdig en volledig opvolgt. 1.4 DNB heeft bij brief van 3 juli 2014 op de voet van art. 3:132 Wft (oud) van Conservatrix N.V. verlangd dat zij binnen zes weken een herstelplan indient, onder meer inhoudende op welke wijze en binnen welke termijnen Conservatrix N.V. zal voldoen aan haar interne solvabiliteitsnorm van 200% onder Solvency I en aan de norm van het theoretisch solvabiliteitscriterium levensverzekeraars (hierna: TSC) van ten minste 100%. 1.5 Conservatrix N.V. heeft op 27 augustus 2014 een herstelplan ingediend bij DNB. DNB heeft bij brief van 23 september 2014 aan Conservatrix N.V. medegedeeld dat zij heeft besloten: - niet in te stemmen met het herstelplan; - het wettelijk minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge te verhogen (van 100%) tot 130% (op grond van art. 3:132 lid 3 Wft (oud)), te bereiken uiterlijk op 30 september 2014; - een aanwijzing te geven op de voet van art. 1:75 Wft, onder meer inhoudende dat Conservatrix N.V. uiterlijk op 31 oktober 2014 een concreet afbouwplan moet indienen voor een beheerste run off; - de opdracht aan de curator te wijzigen in de zin dat hij ervoor dient te zorgen dat Conservatrix N.V. voornoemde aanwijzing tijdig en volledig opvolgt. 1.6 Conservatrix N.V. heeft op 31 oktober 2014 een plan ingediend bij DNB tot beheerste afbouw van haar verzekeringsbedrijf. Daarvan maakte onderdeel uit het niet langer aanbieden van levensverzekeringen per 1 januari 2015 (een volledige productiestop). En het inroepen van de en bloc-clausule (een eenzijdige wijziging van de polisvoorwaarden door Conservatrix N.V.), als gevolg waarvan verzekeringsnemers een lager bedrag zullen ontvangen dan bij het sluiten van de polis was gegarandeerd. 1.7 Naar aanleiding van het afbouwplan heeft DNB aan PwC opdracht gegeven om te rapporteren over de solvabiliteitspositie van Conservatrix N.V. In haar rapport van 11 december 2014 noemt PwC, op basis van door haar voorgestelde aanpassingen met betrekking tot de kostenveronderstellingen, de waardering van de winstdeling en de waardering van de hypotheekportefeuille, de volgende solvabiliteitscijfers per eind november 2014: - Solvency I: 48-39%; - TSC: 36-29%; - Solvency II: 43-37%. 1.8 Conservatrix N.V. heeft zich bij brief van 24 december 2014 aan DNB op het standpunt gesteld dat de door PwC toegepaste aanpassingen met betrekking tot de kostenveronderstellingen, de waardering van de winstdeling en de waardering van de hypotheekportefeuille onjuist zijn. Conservatrix N.V. heeft in deze brief tevens gewezen op door haar zelf reeds genomen maatregelen, waaronder: - het versterken van het agiokapitaal met € 5 miljoen door Conservatrix Groep; - de omzetting van een eerder door Nuvema aan Conservatrix N.V. verstrekte achtergestelde lening in een achtergestelde lening van Nuvema aan Conservatrix Groep in combinatie met een agiostorting door Conservatrix Groep aan Conservatrix N.V.; - maatregelen gericht op beperking van het renterisico; - het besluit om met ingang van 4 december 2014 te stoppen met het aanbieden van kapitaalopbouwverzekeringen met garantie; - het starten van het proces om tot toepassing van de en bloc-clausule te komen. 1.9 Per 1 januari 2015 is Conservatrix N.V. op instructie van DNB gestopt met het aanbieden van levensverzekeringen (volledige productiestop). 1.10 Bij brief van 13 januari 2015 heeft DNB aan Conservatrix N.V. laten weten dat zij een besluit tot een verstrekkende en bloc-wijziging onverantwoord acht en niet in het belang van de polishouders. De brief houdt voorts het volgende in. - Op basis van de beschikbare informatie heeft DNB de Solvency I ratio per ultimo 2014 berekend op 6%. - Conservatrix N.V. lijdt voortdurend substantiële verliezen waardoor sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit en Conservatrix N.V. slaagt er tot op heden niet in die ontwikkeling te keren. - De reactie van Conservatrix N.V. op het rapport van PwC geeft DNB geen aanleiding om de uitkomsten van dat rapport te laten herzien. - Inroeping van de en bloc-clausule kan zonder aanvullende maatregelen niet leiden tot een duurzaam en winstgevend bedrijfsmodel en biedt daarom geen structurele oplossing om de gevaarlijke ontwikkeling van de solvabiliteit te keren. - De voorgenomen verlaging van de garantie acht DNB onredelijk en mogelijk in rechte aantastbaar op vordering van polishouders, omdat dit de kern aantast van het NGP waarmee Conservatrix N.V. actief de markt heeft benaderd. - Conservatrix N.V. is er niet in geslaagd een concreet afbouwplan te presenteren dat naar het oordeel van DNB voorziet in een beheerste run off. - Conservatrix N.V. voldoet niet aan de vereiste 130% solvabiliteit. Naar aanleiding van mededelingen van Conservatrix N.V. dat zij in gesprek is met derden over een overname heeft DNB een termijn gesteld van vier weken waarbinnen Conservatrix N.V. concreet zicht op een overname moet bieden. 1.11 Conservatrix N.V. heeft bij brief van 27 januari 2015 aan DNB bericht: - dat zij een externe adviseur, Milliman, heeft ingeschakeld met het oog op een eventuele overname; - dat in geval van toepassing van de en bloc-clausule zal worden vastgelegd dat aan de aandeelhouder geen dividend zal worden uitgekeerd tot het moment dat aan de oorspronkelijke rechten van de polishouders alsnog is voldaan; - dat de belangen van alle belanghebbenden het beste worden geborgd in het scenario van beheerste afbouw in combinatie met toepassing van de en bloc-clausule; - dat DNB zich ten aanzien van de solvabiliteitspositie van Conservatrix N.V. ten onrechte baseert op het rapport van PwC. In de brief verwijst Conservatrix N.V. met betrekking tot de inzet van de en bloc-clausule naar een door haar opgesteld document getiteld “Product Acceptatie en Evaluatie Proces” (ofwel PAEP). Daarin wordt gesproken over een voorgenomen besluit tot wijziging van de polisvoorwaarden met een beroep op de en bloc-clausule, inhoudende: “1. Het loskoppelen van de rente op de hypotheekportefeuille van Conservatrix van de polis en overgang naar het U-rendement, 2. Het uniformeren van de rentebijschrijving en rentewinstverdelingsregeling, 3. Het wegnemen van de tussentijdse garanties (dus de garantie bij afkoop) en 4. Het verlagen van de garantiepercentages als geldig op de einddatum naar 2,5% (vanaf 31 december 2014).” 1.12 Op 9 februari 2015 heeft Milliman ter uitvoering van een opdracht van de raad van commissarissen van Conservatrix Groep een conceptrapport uitgebracht met oog op een mogelijke overname van Conservatrix N.V. In dit rapport wordt de economische waarde van Conservatrix N.V. in het vierde kwartaal van 2014 geschat op € 18 miljoen tot € 30 miljoen. Het rapport houdt onder meer het volgende in: “The Solvency II available capital is assumed to be equal to the estimated economic value (...). The Solvency II required capital (SCR) is based on the information in the PwC report (...). The estimated SCR in this report is adjusted for the following components: • the equity exposure is assumed to be brought back to zero. At 2014Q4 only the equity exposure within Conservatrix Invest is still on the balance sheet, but is assumed to be reduced to zero; • the interest exposure is assumed to be completely hedged, but as mentioned in the PwC report (...), despite the hedging an interest exposure (SCR) of € 5 million (interest
3. up)is still in place;• the property risk is based on the actual property investment on the balance sheet. Based on these assumptions the SCR is calculated as: (...) [€ 18 miljoen] [dit laatste is een toevoeging van de OK, A-G].” 1.13 DNB heeft bij brief van 17 februari 2015 aan Conservatrix N.V. te kennen gegeven: - dat zij een besluit tot enige en bloc-maatregel, met welke reikwijdte dan ook, onzorgvuldig acht omdat niet vaststaat dat daarmee een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblematiek van Conservatrix N.V. wordt bereikt; - dat zij de voorgestelde en bloc-maatregel vooralsnog onredelijk bezwarend jegens de polishouders acht; - dat zij er geen vertrouwen in heeft dat Conservatrix N.V. organisatorisch in staat zal zijn om tot een zelfstandige afwikkeling te komen; - dat DNB Conservatrix N.V. tot en met 27 februari 2015 de gelegenheid heeft gegeven te komen tot een overeenkomst op hoofdlijnen over een overname. In de brief heeft DNB voorts toegelicht waarom zij de bezwaren van Conservatrix N.V. tegen het PwC-rapport niet deelt. 1.14 Op 5 juni 2015 is tussen Conservatrix Groep en Eli Global onder voorwaarden een Share Purchase Agreement gesloten, strekkende tot overdracht van alle aandelen in Conservatrix N.V. uiterlijk op 31 december 2015. De koopprijs was afhankelijk van het eigen vermogen en toekomstige resultaten, met een minimum van € 30 miljoen (inclusief earn-out). Als opschortende voorwaarden hield de overeenkomst onder meer in dat: “the Regulatory Authority has agreed to terminate or revoke any formal or informal investigations, orders, directions, fines, penalties, or any other regulatory measures or sanctions imposed on Conservatrix;” Deze overeenkomst heeft niet tot een transactie geleid en is op 22 december 2015 door Eli Global ontbonden met instemming van Conservatrix Groep. 1.15 Bij brief van 8 januari 2016 heeft DNB aan Conservatrix N.V. haar mededeling tijdens een gesprek op 7 januari 2016, dat zij een overdrachtsplan als bedoeld in art. 3:159d lid 1 Wft (oud) voorbereidt, bevestigd. DNB schrijft dat de door Conservatrix N.V. beoogde overname door Eli Global geen doorgang zal vinden en dat volgens de door het bestuur van Conservatrix N.V. opgemaakte jaarrekening 2014 het eigen vermogen per ultimo 2014 € 18 miljoen negatief bedraagt. 1.16 De goedkeurende verklaring van 12 januari 2016 van BDO als controlerend accountant over de jaarrekening 2014 houdt onder meer het volgende in: “Materiële onzekerheid over de continuïteit Wij vestigen de aandacht op het onderdeel ‘continuïteit’ (...) waarin uiteengezet is dat de solvabiliteit van Conservatrix zodanig laag is dat de directie heeft geconcludeerd dat mede gelet op het eigen kapitaalbeleid er geen maatregelen meer kunnen worden genomen om op eigen kracht tot herstel te komen. In augustus 2014 is door de directie een herstelplan opgesteld. Dit plan heeft niet geleid tot de conclusie dat duurzaam herstel mogelijk is. Gelet daarop wordt gewerkt aan de beheerste afbouw van de vennootschap. (...) Uit de jaarrekening 2014 en het plan voor beheerste afbouw blijkt dat de vennootschap beschikt over voldoende liquide middelen en courante beleggingen om in de komende jaren te voldoen aan haar verplichtingen. Deze omstandigheden duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Deze aangelegenheid doet geen afbreuk aan ons oordeel.” 1.17 Bij brief van 20 mei 2016 aan Conservatrix Groep en Conservatrix N.V. heeft DNB geconstateerd dat de door haar geboden mogelijkheid om een vrijwillige overname tot stand te brengen niet heeft geleid tot een onvoorwaardelijke bieding van een overnemende partij. DNB heeft te kennen gegeven dat zij slechts bereid is om onder bepaalde voorwaarden toe te staan het vrijwillige overnametraject te vervolgen en dat tot die voorwaarden behoren dat de onderhandelingen exclusief worden voortgezet met één van de belangstellende partijen, te weten Reinsurance Group of America (hierna: RGA), dat gedurende het onderhandelingstraject geen voorbereidingen worden getroffen voor toepassing van de en bloc-clausule, en dat de onderhandelingen binnen acht weken resulteren in een onvoorwaardelijke bieding. Conservatrix Groep heeft deze voorwaarden niet geaccepteerd. De onderhandelingen tussen DNB en RGA hebben niet tot overeenstemming geleid en zijn op 24 februari 2017 geëindigd. 1.18 Op 20 mei 2016 heeft Conservatrix N.V. een zogenaamde “Day One” rapportage over haar solvabiliteit op grond van Solvency II ingediend bij DNB. In reactie daarop heeft DNB bij brief van 26 mei 2016 aan Conservatrix N.V. geschreven dat uit die rapportage een minimumkapitaalvereiste (Minimum Capital Requirement onder Solvency II, ofwel MCR) blijkt van € 20,3 miljoen, een beschikbaar eigen vermogen van € 12,7 miljoen en een ratio van 0,2610. Alsmede dat Conservatrix N.V. daarom krachtens art. 3:136 Wft verplicht is om een financieel korte termijnplan in te dienen dat ertoe leidt dat zij uiterlijk op 20 augustus 2016 weer voldoet aan het minimumkapitaalvereiste en dat DNB verplicht is de vergunning in te trekken indien Conservatrix N.V. geen toereikend korte termijnplan indient of DNB de inhoud van een dergelijk plan duidelijk ontoereikend acht. 1.19 In reactie op een brief van 27 mei 2016 van Conservatrix Groep heeft DNB bij brief van 31 mei 2016 aan Conservatrix N.V. en Conservatrix Groep medegedeeld dat nu Conservatrix Groep niet akkoord is met de voorwaarden die door DNB zijn verbonden aan voortzetting van het vrijwillige overnametraject en Conservatrix N.V. niet voldoet aan het minimumkapitaalvereiste, DNB zich genoodzaakt ziet voort te gaan met het voorbereiden van het overdrachtsplan en dat het Conservatrix N.V. niet langer is toegestaan het vrijwillige overnametraject voort te zetten. DNB heeft voorts te kennen gegeven niet toe te staan dat Conservatrix N.V. gedurende het overnametraject de en bloc-clausule toepast. 1.20 De door het bestuur van Conservatrix N.V. opgemaakte jaarrekening 2015 vermeldt een eigen vermogen van ruim € 3 miljoen tegenover een vereiste solvabiliteit van ruim € 24 miljoen. De goedkeurende verklaring van 31 mei 2016 van BDO als controlerend accountant over de jaarrekening 2015 bevat dezelfde constatering met betrekking tot de continuïteit, als bij de jaarrekening 2014 (zie onder 1.16 hiervoor). Ook de jaarrekening 2015 is niet vastgesteld. 1.21 Bij brief van 20 juni 2016 heeft Conservatrix N.V. aan DNB verzocht haar toe te staan geen financieel herstelplan in te dienen, omdat een herstelplan zonder aanvullende maatregelen niet zodanige resultaten oplevert dat binnen drie maanden aan het minimumkapitaalvereiste wordt voldaan. 1.22 Op 19 augustus 2016 heeft Milliman op verzoek van Conservatrix Groep gerapporteerd over de liquiditeit van Conservatrix N.V. Op basis van kasstroomprojecties van verplichtingen en beleggingen, beschikbaar gesteld door Conservatrix N.V., houdt de prognose in dat de liquiditeit gedurende 30 jaar vanaf 2016 positief is. 1.23 Bij brief van 1 september 2016 heeft Conservatrix N.V. aan DNB laten weten dat zij geen korte termijn herstelplan zal indienen omdat Conservatrix Groep niet in staat is aanvullend kapitaal beschikbaar te stellen en het, als gevolg van de door DNB opgelegde medewerkingsplicht, niet mogelijk is de en bloc-clausule toe te passen. 1.24 Bij vonnis in kort geding van 12 september 2016 heeft de rechtbank Amsterdam vorderingen van Conservatrix Groep gericht tegen het optreden van DNB en de door DNB aangestelde curator afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 31 januari 2017. 1.25 Bij brief van 26 oktober 2016 heeft DNB, in reactie op de mededeling van Conservatrix N.V. dat zij geen financieel herstelplan zal indienen, te kennen gegeven dat zij voornemens is te besluiten tot intrekking van de vergunning van Conservatrix N.V. 1.26 Op verzoek van Conservatrix N.V. heeft adviesbureau Mercer een Asset Liability Management (ofwel ALM) studie verricht. De managementsamenvatting van het rapport van Mercer van 8 februari 2017 houdt het volgende in: “Managementsamenvatting resultaten nulmeting • De kwartaalrapportage van Conservatrix laat zien dat op 30 juni 2016 niet wordt voldaan aan de kapitaalvereisten wat betreft MCR en SCR ratio. • Uit de stochastische analyse blijkt dat in de nulmeting gemiddeld gesproken de MCR ratio na 5 jaar boven de 100% uitstijgt. De SCR ratio is gemiddeld gezien naar verwachting na 5 jaar nog steeds lager dan 100%. • De kans dat de MCR in de nulmeting na 1 jaar onder de 100% ligt hebben wij bepaald 94%. • De resultaten laten zien dat er weinig herstelcapaciteit is. Dit wordt veroorzaakt door het lage eigen vermogen en het derisken van de balans, en daarmee het verlagen van het te verwachten (meer)rendement. • Hier staat tegenover dat de fluctuaties in verwachte MCR en SCR ratio een stuk zijn afgenomen in relatie tot de vorige ALM studie. Dit komt door het verminderde risicoprofiel, in de vorige ALM studie werd immers belegd in aandelen. • De MCR ratio dient boven de 100% te zijn. Om dit te bereiken lijkt een ingreep in de polisvoorwaarden via een en-bloc ingreep onvermijdbaar.” 1.27 Op 20 maart 2017 heeft Tai He International Holdings Group, gevestigd te China, een indicatief bod van € 30 miljoen uitgebracht op alle aandelen in Conservatrix N.V. 1.28 Ten behoeve van het door DNB op te stellen overdrachtsplan op de voet van art. 3:159c lid 1 Wft (oud) heeft Willis Towers Watson (hierna: WTW) op 21 maart 2017 aan DNB gerapporteerd over de waarde van de activa en passiva van Conservatrix N.V. per einde 2015 en de ontwikkeling daarvan in de loop van het jaar 2016 en het begin van het jaar 2017. Op instructie van DNB heeft WTW, voor het geval het overdrachtsplan niet zou worden goedgekeurd, als toekomstperspectief van Conservatrix N.V. een liquidatiescenario gehanteerd, inhoudende dat Conservatrix N.V. in staat van faillissement zal worden verklaard of de noodregeling zal worden uitgesproken en dat de curator respectievelijk de bewindvoerder binnen een termijn van anderhalf tot drie jaar Conservatrix N.V. zal liquideren. WTW is voorts uitgegaan van een op verzoek van DNB door Ernst & Young Accountants opgestelde waardering van de hypothecaire leningen. De managementsamenvatting van het rapport van WTW houdt onder meer in: “Op basis van de goedgekeurde cijfers van Conservatrix per 31 december 2015 komen wij uit op een waarde van de activa die lager is dan de waarde van de passiva. Het eigen vermogen van Conservatrix is daardoor negatief. Wij komen tot de conclusie dat in een liquidatiescenario de waarde van de activa € 58 miljoen lager is dan de waarde van de passiva. Anders gezegd, het eigen vermogen van Conservatrix komt aldus negatief uit. Er is sprake van een tekort. (...) Dit tekort houdt in dat in een liquidatiescenario er geen middelen beschikbaar zullen zijn voor de aandeelhouder en crediteuren die achtergesteld zijn aan de polishouders en dat er een tekort aan activa is om de verplichtingen jegens de polishouders te kunnen voldoen. (...) Ook door het jaar 2016 heen komt de waarde van de activa lager uit dan de waarde van de passiva. Hetzelfde geldt voor het begin van het jaar 2017.” 1.29 Op 7 april 2017 heeft TPG Special Situations Partners, een private investment firm, vrijblijvende belangstelling getoond in een overname van Conservatrix N.V. op basis van een waardering van € 10 miljoen. 1.30 Bij beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB het overdrachtsplan goedgekeurd en de overdrachtsregeling uitgesproken. Als gevolg van dit vonnis zijn alle aandelen in Conservatrix N.V. per 15 mei 2017 overgedragen aan Trier. De Hoge Raad heeft het door Conservatrix Groep ingestelde cassatieberoep van deze beschikking verworpen bij beschikking van 17 mei 2019. De tussen DNB en Trier overeengekomen voorwaarden houden onder meer in dat Trier naast de koopsom van € 1,-- een kapitaalstorting zal doen die voorziet in een solvabiliteitsratio van ten minste 135%, dat Trier die solvabiliteitsratio zal handhaven, en dat gedurende ten minste tien jaar Conservatrix N.V. geen dividend zal uitkeren. Met betrekking tot de vraag of de in het overdrachtsplan genoemde prijs van € 1,-- gegeven de omstandigheden van het geval niet een redelijke prijs is (art. 3:159ij lid 2 Wft (oud)), heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen (rov. 4.15). - Bij het vaststellen of de prijs redelijk is, wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de probleeminstelling in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt uitgevoerd en de overdrachtsregeling niet wordt uitgesproken. - Art. 3:159ab lid 1 Wft (oud) bepaalt dat indien een aandeelhouder van mening is dat de prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn aandeel lijdt, hij de OK kan verzoeken een aanvullende schadevergoeding vast te stellen. Het betreft een zelfstandige procedure die losstaat van de onderhavige; in het bijzonder is die procedure niet het hoger beroep van de onderhavige procedure. - Een en ander maakt de rol van de rechtbank tot een beperkte en de op grond van art. 3:159v Wft (oud) verlangde “meeste spoed” laat de rechtbank geen ruimte te beoordelen of in een concreet geval inderdaad een dergelijke spoed is aangewezen. In dat licht is het inwinnen van deskundige voorlichting door de rechtbank ten aanzien van de redelijkheid van de prijs praktisch uitgesloten. - Het toekomstperspectief van Conservatrix N.V. in het geval het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de overdrachtsregeling niet wordt uitgevoerd, houdt in dat haar levensverzekeringbedrijf na het intrekken van de vergunning binnen een jaar zal moeten worden afgewikkeld. - Weliswaar hebben verschillende andere externe partijen biedingen op Conservatrix N.V. uitgebracht, maar deze biedingen hadden veelal een voorwaardelijk karakter, werden niet doorgezet, steunden niet op een uitvoerig due diligence onderzoek en/of waren niet met dezelfde waarborgen voor onder meer de polishouders omkleed. - Het rapport van WTW van 21 maart 2017 biedt steun aan het bod van Trier. - Voor de aandeelhouder staat de gang naar de OK ter vaststelling van de schadeloosstelling open. 1.31 Op verzoek van Conservatrix Groep heeft Milliman op 25 juni 2017 een rapport uitgebracht getiteld “Beschouwing waardering portefeuille Conservatrix Leven”. De managementsamenvatting van het rapport houdt onder meer in: “Wij hebben de door WTW gehanteerde grondslagen vergeleken met de Solvency II grondslagen en daarnaast een beschouwing gedaan van de waarde van Conservatrix Leven bij een overdrachtscenario bij alternatieve waarderingsgrondslagen. In deze beschouwing hebben wij het Solvency II eigen vermogen als uitgangspunt gehanteerd. Vervolgens hebben wij enkele aanpassingen gedaan op de waarde van de hypotheken en de belastinglatentie omdat het eigen vermogen in de Solvency II balans niet per definitie de waarde vertegenwoordigt voor een potentiële koper. Dit leidt ultimo 2015 tot een overdrachtswaarde van € 20 mln met een bandbreedte van +/- € 15 miljoen en ultimo 2016 tot een overdrachtswaarde van € 12 mln met een bandbreedte van +/- € 13 miljoen. De grootte van de bandbreedte wordt voornamelijk veroorzaakt door het verschil in waardering van de hypothekenportefeuille door EY en Conservatrix. Beide waarderingsmethodes hebben als doel om een marktwaarde te bepalen die op de Solvency II balans kan worden opgenomen en daarmee voldoet aan de eisen die de toezichthouder stelt aan dergelijke waarderingen. Zowel in het rapport van EY als in het rapport van WTW wordt het verschil tussen de beide waarderingsmethoden niet toegelicht. Op basis van de voor ons beschikbare informatie hebben wij geen reden om aan te nemen dat één van beide methoden onjuist is. Wij adviseren om hier aanvullende analyses naar uit te voeren om meer zekerheid te verkrijgen over deze verschillen. Met de ons beschikbare informatie kunnen wij de impact van de ontwikkelingen tot 15 mei 2017(het moment waarop Conservatrix is verkocht) op de waarde niet bepalen. Gegeven de lichte stijging van de rente in de eerste vijf maanden van 2017 verwachten wij dat de overdrachtswaarde per mei 2017 zich binnen dezelfde bandbreedte begeeft als de waarde ultimo 2016.” 1.32 Op verzoek van de Staat heeft Deloitte in een rapport van 5 juni 2020 de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. gewaardeerd per 15 mei 2017 op basis van de veronderstelling dat, indien de verplichte overdracht niet zou hebben plaatsgevonden, DNB de vergunning van Conservatrix N.V. zou hebben ingetrokken en toepassing van de noodregeling of het faillissement van Conservatrix N.V. zou hebben gevraagd en verkregen en dat in dat geval alle activa op een termijn van één tot drie jaar zouden worden verkocht. De samenvatting van de resultaten houdt onder meer in: “2.2 Results 2.2.1 We have estimated that Conservatrix has a negative net value (assets minus liabilities) of EUR 25.8m as of 15 May 2017. The estimated “werkelijke waarde” of the shares of Conservatrix (100%) is thus nil. This estimate does not take into account the additional costs to settle the bankruptcy. 2.2.2 The negative net value of EUR 25.8m can be explained by the following effects: 1. Investments: consist of actively traded assets and property (other than for own use). The roll-forward on the actively traded assets value impact is negative EUR 3.4m mainly due to the development of the swap rate since March 2017 (...); 2. Loans and mortgages: Valuing the mortgage loans from a general market participant point of view, based on substantiated sources (e.g. loan tapes incl. Loan-to-value, interestfixation periods and interest rates), as of 15 May 2017, has a negative impact on assets of EUR 11.7m (...); 3. Reinsurance recoverables: this asset consists of the difference between the pension liability with a reinsurance contract and without such a contract. The delta is the result of a negative impact of EUR 0.4m as a result of the change in discount curve (...) and the change in discount rate, which has a positive impact on the value of EUR 1.9m (...); 4. Deferred tax assets: In a bankruptcy the deferred tax asset position cannot be realized. The value impact is negative EUR 13.3m (...); 5. Cash and cash-equivalents: these assets are rolled forward to reflect the additional cash-ins and cash-outs between 31 March 2017 and 15 May 2017. The roll-forward impact on cash has a positive impact of EUR 3.6m (...); 6. Technical provision: this liability decreases with EUR 4.7m as a result of the changes in the swap and EIOPA curve during the period 31 March 2017 and 15 May 2017(...) and the decrease of EUR1,6m because of the fair value assumptions regarding discount curves, cost of capital and illiquidity premium (...); 7. Pension benefit obligations: Adjusting the pension obligation, to include a fixed unconditional indexation of 2% for all Conservatrix’ employees in accordance with Conservatrix’ pension scheme, results in an increase of the pension obligation of EUR 8.7m (...).” 1.33 In een afzonderlijk rapport van 11 juni 2020 heeft Deloitte een toelichting gegeven op de verschillen tussen het rapport van Milliman van 25 juni 2017 en haar eigen rapport van 5 juni 2020. 1.34 Op 8 december 2020 is Conservatrix N.V. in staat van faillissement verklaard op verzoek van DNB. 1.35 In een rapport van 19 januari 2021 heeft Milliman de aandelen in Conservatrix N.V. per 15 mei 2017 gewaardeerd op € 23 miljoen op basis van continuïteit. De executive summary van het rapport houdt onder meer in: “Methodology We have performed the analyses by applying a Capital Generation approach to value the business. The Capital Generation approach projects the free available capital in future years and discount it back to the valuation date to obtain the value. (...) The starting point of the valuation is the Solvency II balance sheet at 31 December 2016. We have allowed for a capital injection needed to bring solvency back to 135% solvency cover. We define free available capital in all future years as the amount of the Own Funds above 135% solvency cover. (...) We have allowed for the following management actions in out valuation: • Change of the pension scheme to defined contribution (...) • A reinsurance deal which reduces the SCR required on Nationale Hypotheek Garantie (NHG) mortgages. • We have assumed higher returns on assets can be achieved by altering the asset mix. The additional risk has been reflected in an increase in the SCR. (...) Results (...) The reported balance sheet at end 2016 shows Eligible Own Funds of (€8m). We make two adjustments to this balance sheet (...): • We have independently modelled the market value of the mortgage portfolio as per 31 December 2016 based on mortgage data made available to us. Based on this model we have determined the market value of €329 million, a reduction of €17m on the reported value. • The Solvency II balance sheet contains a deferred tax asset (“DTA”). The (...) tax rate applied is 18%. Due to the revaluation of the mortgages, the DTA has increased by €3 million. In addition, we have increased the deferred tax asset based on a tax rate of 25% instead of 18% to be in line with the applicable tax rate at valuation date resulting to an additional increase of €6 million. After making these adjustments, we then have Eligible Own Funds of (€17m). The Solvency II balance sheet shows Eligible Own Funds, which are not sufficient to cover the Solvency Capital Requirement (SCR). We have therefore allowed for a capital injection needed to bring solvency back to an acceptable level (...). The 135% minimum solvency ratio (SCR ratio) is used as a guideline for the minimum level of Solvency ratio perceived in the market. The buyer of a live insurance company is considered to have the necessary equity up to the desired level of 135% Solvency ratio in order to run the business and pay out dividends (free available capital). A capital injection of €85m, after acquisition of the company, would be needed to bring Solvency Cover up to 135%. We define free available capital in all future years as the amount of the Own Funds above 135% Solvency cover. (...) Simply using the adjusted balance sheet as described above produces a value of €8m at end 2016. However, we allow for the UFR drag, the management actions described above and the roll-forward to May 2017. These increase the value to €23m (...) as cumulative changes to the value (...).’’ 2Het procesverloop In feitelijke instantie bij de OK 2.1 Conservatrix Groep heeft op 26 juni 2017 een verzoekschrift ingediend tot vaststelling van een aanvullende schadeloosstelling op de voet van art. 3:159ab Wft (oud). 2.2 Bij verweerschrift van 12 juni 2020 heeft de Staat verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Conservatrix Groep in de kosten van de procedure. 2.3 Bij conclusie van repliek van 25 januari 2021 heeft Conservatrix Groep haar verzoek en de gronden daarvan gewijzigd. Met inachtneming van deze wijziging verzoekt Conservatrix Groep, zakelijk weergegeven: 1. vast te stellen dat de door Trier betaalde prijs van € 1,-- voor de aandelen in Conservatrix N.V. geen volledige vergoeding vormt voor de door Conservatrix Groep geleden schade als gevolg van de gedwongen overdracht van de aandelen op grond van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017; 2. een deskundigenbericht te bevelen aan de hand waarvan de verschuldigde schadeloosstelling op basis van de werkelijke waarde van de aandelen Conservatrix N.V. op het peiltijdstip bepaald kan worden, met instructie aan de deskundigen om die aandelen te waarderen op het hoogste bedrag van: a. de waarde die Conservatrix Groep gerealiseerd zou hebben, uitgaande van een toekomstperspectief van Conservatrix N.V. op 15 mei 2017 zonder faillissement van Conservatrix N.V. en zonder toepassing van de noodregeling en van de prijs die bij een veronderstelde vrije verkoop in het economisch verkeer tussen Conservatrix Groep als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelend koper tot stand zou zijn gekomen; b. de waarde die resulteert uit de toepassing van het overgangsrechttraject op de voet van art. 308 ter, lid 1, aanhef en sub a Solvency II; c. € 23 miljoen; telkens met inachtneming van een vordering van Conservatrix N.V. op DNB van € 20 miljoen; 3. indien de OK een deskundigenbericht niet nodig acht, de aanvullende schadeloosstelling vast te stellen op een door de OK in goede justitie te bepalen bedrag; 4. de Staat te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de schadeloosstelling met ingang van 15 mei 2017; 5. de Staat te veroordelen in de kosten van de procedure. 2.4 Bij conclusie van dupliek van 26 maart 2021 heeft de Staat de OK verzocht het gewijzigde verzoek af te wijzen, met veroordeling van Conservatrix Groep in de kosten van de procedure. 2.5 Het verzoek is behandeld op de zitting van de OK van 29 april 2021. De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, Conservatrix Groep heeft nadere producties 65 t/m 67 overgelegd. Conservatrix Groep heeft voorts haar verzoek vermeerderd, aldus dat zij de OK tevens verzoekt de Staat te veroordelen tot vergoeding van (
4. a)de door Conservatrix Groep gemaakte kosten van rechtsbijstand en (
5. b)de kosten van de door Conservatrix Groep ingeschakelde deskundigen. De Staat heeft bij pleidooi geconcludeerd tot afwijzing van dat verzoek. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt (hierna: het p-v). 2.6 In de Tussenbeschikking heeft de OK partijen in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten zoals overwogen in rov. 3.48-3.49, bepaald dat tussentijds cassatieberoep van de Tussenbeschikking kan worden ingesteld, en iedere verdere beslissing aangehouden. 2.7 Op overwegingen van de OK in de Tussenbeschikking die van belang zijn voor de behandeling van de principale en incidentele cassatieberoepen kom ik terug bij die behandeling. In cassatie 2.8 Conservatrix Groep heeft cassatieberoep ingesteld van de Tussenbeschikking bij procesinleiding, ingekomen bij de Hoge Raad op 24 november 2021. De Staat heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Daarbij heeft de Staat ook (en onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld van de Tussenbeschikking. Conservatrix Groep heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. 3Bespreking van het principale cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel van Conservatrix Groep bestaat, naast een “Inleiding” (onder I) en een weergave van “Feitverloop en procesgangen” (onder II) die geen klachten bevatten, uit zeven onderdelen (1 t/m 7) die alle uiteenvallen in subonderdelen (onder III). Aan het slot (in nr. 8.1 van de procesinleiding) heeft Conservatrix Groep een voorbehoud gemaakt tot het indienen van een aanvullende procesinleiding in verband met het niet beschikbaar zijn van het p-v op de datum van indiening van de procesinleiding. Zo’n aanvulling is bij de Hoge Raad niet meer ingekomen. Een prealabel punt: ontvankelijkheid 3.2 Voordat ik overga tot de bespreking van het principale cassatieberoep maak ik ambts- en volledigheidshalve onder 3.2.1-3.2.3 hierna enkele opmerkingen over de ontvankelijkheid van dit cassatieberoep. 3.2.1 Het gaat bij de Tussenbeschikking - de naam zegt het al - om een tussenbeschikking. Daarvan kan via art. 426 lid 4 en 401a Rv toch meteen cassatieberoep worden ingesteld, en niet eerst nadat eindbeschikking is gegeven, nu de OK in de Tussenbeschikking dus de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Zie onder 2.6 hiervoor. 3.2.2 Bij de bepaling van de cassatietermijn dient men hier te rekenen vanaf de dag van de Tussenbeschikking, welke termijn voor beschikkingen blijkens art. 426 lid 1 Rv in beginsel drie maanden bedraagt. Art. 3:159ab Wft (oud) bepaalt niet dat een andere cassatietermijn geldt. De procesinleiding van Conservatrix Groep is als gezegd op 24 november 2021 bij de Hoge Raad ingekomen, dus binnen deze driemaandstermijn. Zie onder 2.8 hiervoor. 3.2.3 M.i. wordt het voorgaande niet anders door het feit dat voor de onder 1.30 hiervoor bedoelde beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017 een aanmerkelijk kortere cassatietermijn gold, te weten 14 dagen na de dag van die beschikking. De reden dat de Hoge Raad daar afweek van de in art. 426 lid 1 Rv bedoelde driemaandstermijn, hoewel de wet geen bijzondere termijn bevatte voor het instellen van cassatieberoep, was gelegen in het stelsel van de wet en het spoedeisende karakter van zaken waarin toepassing is gegeven aan de overdrachtsregeling of de noodregeling. Die reden gaat volgens mij voor de onderhavige schadeloosstellingsprocedure niet op. 3.3 Dit brengt mij bij onderdeel 1. Onderdeel 1: “Ten onrechte houdt de OK bij de bepaling van het toekomstperspectief van Conservatrix N.V. rekening met ‘het optreden’ van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan (rov. 3.9, rov. 3.10, rov. 3.14-3.16, rov. 3.30-3.35)” Subonderdelen 3.4 Onderdeel 1 beslaat vijf subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.5-3.9 hierna volgt de behandeling ervan. 3.4.1 Subonderdeel 1.1 klaagt dat rechtens onjuist is het oordeel van de OK in rov. 3.9 van de Tussenbeschikking dat bij de bepaling van het toekomstperspectief van Conservatrix N.V. rekening dient te worden gehouden met het optreden van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan, en dat daar ‘onder meer’ de in het vervolg van rov. 3.9 genoemde handelingen onder vallen. Dit voor zover de OK daarmee bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening houdt met het concrete voornemen tot en de voorbereidende handelingen door DNB ten behoeve van de gedwongen overname en dus de de facto onteigening van Conservatrix N.V. Volgens vaste rechtspraak ten aanzien van art. 6:8-6:9 Wft - op welke regeling art. 3:159ab Wft (oud) is gebaseerd - moet bij de bepaling van het toekomstperspectief, althans bij de berekening van de schadeloosstelling, juist worden geabstraheerd van dergelijk voorbereidend handelen voorafgaand aan een onteigening alsmede van de onteigening zelf. Die regel is ook (analoog) op deze zaak van toepassing. Bovendien miskent de OK met haar oordeel dat in dit geval geldt dat alle maatregelen van DNB, waarbij - al dan niet via een ongeclausuleerd beroep op de medewerkingsplicht ex art. 3:159e Wft (oud) - invloed is uitgeoefend op het beleid van Conservatrix N.V. ter bevordering van de gedwongen overdracht, weggedacht moeten worden bij de bepaling van het toekomstperspectief van Conservatrix N.V. althans bij de berekening van de schadeloosstelling. 3.4.2 Subonderdeel 1.2 klaagt dat tevens rechtens onjuist is “het oordeel van de OK in rov. 3.4, dat bij het bepalen van het toekomstperspectief van Conservatrix N.V. in de situatie dat de gedwongen overdracht op 15 mei 2017 niet zou hebben plaatsgevonden”. Dit in zoverre dat de OK miskent dat niet alleen moet worden geabstraheerd van de gedwongen overdracht, maar ook van de daaraan voorafgaande voorbereidende handelingen (van DNB). 3.4.3 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het slagen van “de klacht van subonderdeel 1.1-1.2” ook de oordelen van de OK in rov. 3.9, 3.10, 3.14-3.16 en 3.30-3.35 aantast. Dit omdat de OK op die plaatsen het handelen van DNB ten aanzien van het concrete voornemen tot en de voorbereidende handelingen voor de gedwongen overdracht tot uitgangspunt neemt. Het subonderdeel noemt vervolgens onder a t/m c alleen bepaalde overwegingen in rov. 3.10 (onder a), rov. 3.14 en 3.16 (onder b), en rov. 3.34-3.35 (onder c). 3.4.4 Subonderdeel 1.4 klaagt dat, voor zover de OK ten aanzien van het/de in rov. 3.9, 3.10, 3.14-3.16 en 3.30-3.35 genoemde “optreden” of “opstelling” van DNB van oordeel zou zijn dat dit niet getuigt van althans kwalificeert als een concreet voornemen tot en de voorbereidende handelingen door DNB voor de gedwongen overdracht van Conservatrix N.V., die oordelen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. In het licht van het uitgangspunt dat van een concreet voornemen tot en de voorbereidende handelingen voor een gedwongen overdracht moet worden geabstraheerd, had de OK inzicht moeten geven in haar gedachtegang wat nu precies wel als een concreet voornemen tot en de voorbereidende handelingen voor de gedwongen overdracht is aan te merken, waarvan moet worden geabstraheerd, en welke handelingen van DNB niet als zodanig kwalificeren, zodat dergelijk handelen wel kan worden betrokken bij de bepaling van de schadeloosstelling. 3.4.5 Subonderdeel 1.5 klaagt dat, voor zover de OK tot uitgangspunt heeft genomen dat de in subonderdeel 1.3 genoemde handelingen niet als voorbereidingshandelingen voor de gedwongen overdracht kwalificeren, dit om de volgende redenen onbegrijpelijk is.
6. a)De OK heeft met de in rov. 3.10 genoemde ‘opstelling van DNB’ kennelijk alle gedragingen en verklaringen van DNB op het oog met betrekking tot de solvabiliteitspositie van Conservatrix N.V. en de maatregelen die DNB in dat verband geraden acht, waaronder dus de gedwongen overdracht.
7. b)In rov. 3.16 baseert de OK haar overweging dat DNB / de rechtbank niet anders zou hebben geoordeeld over de solvabiliteit op haar eerdere constatering in rov. 3.14 dat DNB zich indertijd, ook in haar verzoek tot goedkeuring van het overdrachtsplan, op het standpunt heeft gesteld dat de Nationale Hypotheek Garantie (hierna: de NHG) niet is aan te merken als een garantie in de zin van art. 215 sub f Gedelegeerde Verordening. Aldus neemt de OK evident tot uitgangspunt het optreden van DNB in de voorbereiding van de gedwongen overdracht, te weten de inhoud van het verzoek van DNB tot vaststelling van het overdrachtsplan door de rechtbank Amsterdam.
8. c)In rov. 3.30-3.35 speelt de gedwongen overdracht een cruciale rol bij de waardeberekening van de aandelen, omdat de OK tot uitgangspunt neemt dat een koper de opstelling van DNB als gegeven zal beschouwen en de deskundigen in dat verband bij partijen informatie moeten opvragen over de tussen DNB en Trier gemaakte afspraken over de solvabiliteit in het kader van de gedwongen overdracht. De (voorbereidingshandelingen met betrekking tot
9. de)gedwongen overdracht speelt zo dus duidelijk een directe rol bij de waardering van de aandelen. Behandeling 3.5 De subonderdelen falen, gelet op het volgende. Relevante overwegingen van de OK 3.6 Ik begin met het weergeven van relevante overwegingen van de OK in de Tussenbeschikking. Onder 3.7-3.7.2 hierna vervolg ik met enkele inleidende opmerkingen. Onder 3.8-3.8.5 hierna keer ik terug naar de subonderdelen. “Inleiding 3.4 Op grond van artikel 3:159ab lid 4 Wft (oud) juncto artikel 6:8 lid 2 en 6:9 Wft geldt als uitgangspunt dat de Staat de werkelijke waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. moet vergoeden. Bij het bepalen daarvan wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van Conservatrix N.V. in de situatie dat de gedwongen overdracht op 15 mei 2017 niet zou hebben plaatsgevonden. Het komt dan aan op de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op 15 mei 2017 tot stand zou zijn gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen Conservatrix Groep als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper. 3.5 De rechtbank heeft bij goedkeuring van het overdrachtsplan in de beschikking van 15 mei 2017 de redelijkheid van de tussen DNB en Trier overeengekomen prijs slechts in beperkte mate getoetst. Zoals ook uit de onder 2.33 weergegeven overwegingen van de rechtbank naar voren komt, doet die beperkte toetsing niet af aan de zelfstandige taak van de Ondernemingskamer tot vaststelling van de schadeloosstelling. 3.6 De strekking van de artikelen 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze tot een waardebepaling van de aandelen te komen. Daartoe wordt uitgegaan van twee samenhangende ficties, in dit geval het te verwachten toekomstperspectief van Conservatrix N.V. in de situatie dat geen gedwongen overdracht zou hebben plaatsgevonden en een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer. De concrete uitwerking van deze ficties is overgelaten aan de rechter (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015,661 (SNS Reaal)). 3.7 De Ondernemingskamer dient zelfstandig te onderzoeken welke schadeloosstelling aan Conservatrix Groep toekomt en is daarbij niet gebonden aan de standpunten van partijen. Indien de stukken van het geding daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient de Ondernemingskamer ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling. De Ondernemingskamer mag in een zodanig geval in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen. Wel kan zij daartoe aan partijen instructies geven en mag zij gevolgen verbinden aan de wijze waarop partijen aan die instructies gehoor geven (HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1069). Het toekomstperspectief 3.8 Onder het toekomstperspectief moet worden verstaan het daadwerkelijke toekomstperspectief van Conservatrix N.V. per 15 mei 2017 (in de situatie dat geen gedwongen overdracht zou hebben plaatsgevonden). Het gaat niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (gebrek aan) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief van de onderneming. Bij het bepalen van het toekomstperspectief komt het aan op de werkelijke financiële positie van de onderneming, waartoe alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking dienen te worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren. 3.9 Bij de bepaling van het toekomstperspectief dient rekening gehouden te worden met het optreden van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan. Van belang is dus onder meer het volgende: DNB heeft Conservatrix in 2012 onder geïntensiveerd toezicht geplaatst, op 1 april 2014 een stille curator aangesteld, op 23 september 2014 niet ingestemd met het door Conservatrix ingediende herstelplan (zie [onder 1.3 en 1.5 hiervoor, A-G]). DNB heeft vanaf 13 januari 2015 aangestuurd op een overname van Conservatrix N.V. (zie [onder 1.10 hiervoor, A-G]). DNB heeft zich herhaaldelijk op het standpunt gesteld dat niet wordt ingestemd met toepassing van de en bloc clausule (zie [onder 1.10, 1.13, 1.17 en 1.19 hiervoor, A-G]). Conservatrix N.V. heeft op 1 september 2016 aan DNB laten weten geen korte termijn herstelplan te zullen indienen (zie [onder 1.23 hiervoor, A-G]). DNB heeft op 26 oktober 2016 aan Conservatrix N.V. medegedeeld dat zij voornemens is de vergunning voor het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf in te trekken (zie [onder 1.25 hiervoor, A-G]). 3.10 Gegeven de opstelling van DNB en de omstandigheid dat Conservatrix Groep niet bereid en/of in staat was tot een kapitaalstorting die de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op het door DNB vereiste niveau zou brengen, resteerden er op de peildatum twee mogelijke toekomstscenario’s: A. discontinuïteit van Conservatrix N.V. als gevolg van toepassing van de noodregeling of het faillissement op verzoek van DNB (hierna: het liquidatiescenario); B. een overname van Conservatrix N.V. door een derde die het liquidatiescenario voorkomt door de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op het door DNB vereiste niveau te brengen en te houden en door de door DNB geconstateerde operationele problemen (zoals de risicobeheersing) op te lossen (hierna: het overnamescenario). In het overnamescenario treft de koper zodanige maatregelen dat DNB afziet van haar voornemen tot intrekking van de vergunning. (…) 3.14 Conservatrix Groep heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat de Nationale Hypotheek Garantie (NHG) van toepassing is op vrijwel de gehele hypotheekportefeuille, van wezenlijke invloed is op de solvabiliteit van Conservatrix N.V. en dat DNB dit heeft miskend. DNB heeft zich indertijd, ook in haar verzoek tot goedkeuring van het overdrachtsplan, op het standpunt gesteld dat de NHG niet is aan te merken als een garantie in de zin van artikel 215 sub f van de Gedelegeerde Verordening. Die bepaling houdt voor zover hier van belang in dat bij de berekening van het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste garanties alleen worden opgenomen indien er expliciet sprake van is in dat hoofdstuk van die verordening en indien de garantie volledig alle types van regelmatige betalingen die de debiteur uit hoofde van de vordering geacht wordt te verrichten dekt. 3.15 In de beschikking van 15 mei 2017 (zie [onder 1.30 hiervoor, A-G]) heeft de rechtbank Amsterdam onder meer overwogen (r.o. 3.13.3): “Het betoog van Conservatrix Groep dat DNB Solvabiliteit II onnodig streng toepast - onder meer door geen rekening te houden met de inkomstenstromen uit hypotheekportefeuilles - en dat, bij gebruikmaking van een evenzeer toegelaten, meer op de situatie van Conservatrix toegesneden grondslag, geen sprake zou zijn van een solvabiliteitstekort, brengt daarin geen verandering. DNB heeft als toezichthouder immers een zekere vrijheid waar het aankomt op de berekening van de solvabiliteit, de daarbij te betrekken posten en de weging daarvan. Anders dan Conservatrix Groep betoogt, dwingen de bepalingen van Solvabiliteit II DNB niet tot afwijking van de standaardformules, maar biedt de Richtlijn slechts de mogelijkheid daartoe. DNB is, anders dan Conservatrix Groep lijkt te betogen, gezien haar beleidsvrijheid niet gehouden de bij Conservatrix gehanteerde waarderingsgrondslagen aan te passen en/of nader te motiveren waarom zij vasthoudt aan de standaardformule.” 3.16 Omdat in dit geding bij het bepalen van het toekomstscenario het optreden van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan in aanmerking moet worden genomen en omdat de peildatum gelijk is aan de datum van de beschikking van de rechtbank Amsterdam, kan Conservatrix Groep niet worden gevolgd in haar standpunt dat DNB, althans de rechtbank anders zou hebben geoordeeld over de vraag of blijkt van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. (…) Solvency II 3.30 Een redelijk handelend koper zal ter waarborging van de continuïteit van Conservatrix N.V. zodanige maatregelen treffen als nodig zijn om te voldoen aan de solvabiliteitseisen zoals deze feitelijk door DNB op basis van Solvency II op de peildatum werden gesteld, te weten een solvabiliteitsratio van 135%. Dit strookt ook met het uitgangspunt dat Milliman in het rapport van 19 januari 2021 hanteert bij de waardering van de aandelen in het overnamescenario, te weten dat de door DNB verlangde solvabiliteitsratio van 135% in de markt beschouwd wordt als richtlijn en dat een koper geacht wordt te zullen voorzien in een zodanige kapitaalstorting dat aan dat vereiste zal worden voldaan en dat slechts dividend zal worden uitgekeerd met inachtneming van deze solvabiliteitseis. 3.31 Ook indien de koper van oordeel is dat - zoals Conservatrix Groep heeft aangevoerd - DNB, door een onjuiste toepassing van Solvency II (in het bijzonder met betrekking tot de waardering van de hypotheekportefeuille), de daadwerkelijke solvabiliteit van Conservatrix N.V. te laag heeft vastgesteld, zal een redelijk handelend koper het standpunt van DNB als toezichthouder als gegeven betrekken bij het bepalen van de prijs die hij bereid is voor de aandelen te betalen. Anders gezegd: een redelijk handelend koper zal de prijs van de aandelen niet mede baseren op de verwachting dat hij DNB tot andere inzichten kan bewegen of via de rechter DNB zal kunnen dwingen tot een voor Conservatrix N.V. gunstiger toepassing van Solvency II. 3.32 In het algemeen geldt dat een redelijk handelend koper gericht zal zijn op een constructieve verhouding met DNB als toezichthouder. Die koper zal bovendien acht slaan op het feit dat Conservatrix Groep in 2016 tevergeefs in twee instanties vorderingen heeft ingesteld gericht tegen het optreden van DNB en de door haar aangestelde curator (zie [onder 1.24 hiervoor, A-G]) en dat het eerder door Conservatrix N.V. ingenomen standpunt dat DNB de solvabiliteit van Conservatrix onjuist had berekend, in het bijzonder door geen rekening te houden met de NHG, door de rechtbank was verworpen in de beschikking van 15 mei 2017 (zie 3.15) Een en ander neemt overigens niet weg dat de NHG een rol speelt bij de waardering van de hypotheekportefeuille, zoals hieronder (zie 3.41) nog aan de orde komt. 3.33 Op grond van hetgeen hierboven in 3.19 is overwogen zou een redelijk handelende koper ervan uitgaan dat Conservatrix N.V. geen beroep kan doen op het overgangsrecht van Solvency II. 3.34 Het bovenstaande komt er op neer dat in het overnamescenario een redelijk handelend koper de door DNB feitelijk gestelde solvabiliteitseis en de wijze waarop DNB toepassing geeft aan Solvency II als een gegeven zal beschouwen en dat de prijs van de aandelen in het overnamescenario in belangrijke mate afhankelijk is van de verwachtingen van koper en verkoper ten aanzien van (
10. a)de door de koper te maken kosten (in de vorm van een kapitaalstorting, herverzekering of andere maatregelen) om de solvabiliteit op het door DNB verlangde niveau te brengen en te handhaven en (
11. b)de vrije kasstromen die verwacht kunnen worden bij een normale afwikkeling van de verzekeringsportefeuille. De kans dat vrije kasstromen ontstaan is groter naar mate de risico’s verbonden aan de hypotheekportefeuille van Conservatrix N.V. kleiner zijn dan wordt weerspiegeld in de door DNB op grond van Solvency II vereiste solvabiliteit, zoals Conservatrix Groep stelt. De door de koper te maken kosten om aan de solvabiliteit op het door DNB verlangde niveau te brengen kunnen dan, mede gelet op de productiestop sinds 1 januari 2015, op termijn worden terugverdiend, omdat de buffer die op grond van Solvency II tot stand is gebracht uiteindelijk niet aangesproken zal worden bij de afwikkeling van de polissen. 3.35 In haar rapport van 19 januari 2021 stelt Milliman dat in het overnamescenario een kapitaalinjectie van € 89 miljoen benodigd is (uitgaande van een Capital Generation Approach) om te voldoen aan de solvabiliteitseis van DNB (zie [onder 1.35 hiervoor, A-G]). Van de deskundigen wordt verwacht dat zij zich een eigen oordeel vormen over de door de koper te maken kosten, te plegen investeringen en/of te treffen maatregelen (in de vorm van een kapitaalstorting, herverzekering en/of verkoop van en deel van de portefeuille) om de solvabiliteit op het door DNB verlangde niveau te brengen en te handhaven. Het ligt in de rede dat zij in dat kader bij partijen informatie opvragen over de tussen DNB en Trier gemaakte afspraken over de solvabiliteit in het kader van de gedwongen overdracht.” Inleidende opmerkingen 3.7 Ik vervolg nu met enkele inleidende opmerkingen. 3.7.1 Te beginnen met art. 3:159ab Wft (oud). Dat luidde als volgt: “1. Een aandeelhouder kan, indien hij van mening is dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn aandeel lijdt, de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam verzoeken een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen.2. Een verzoek als bedoeld in het eerste lid kan worden ingediend gedurende zes weken na de dag waarop de beschikking tot het uitspreken van de overdrachtsregeling in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel, indien de overnameprijs op dat moment nog niet vaststaat, gedurende zes weken na de dag waarop de overnameprijs op de in het overdrachtsplan bepaalde wijze is komen vast te staan. De ondernemingskamer behandelt het verzoek op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken. 3. Indien de ondernemingskamer aannemelijk acht dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt van de door de aandeelhouder geleden schade, stelt zij een aanvullende schadeloosstelling vast. De artikelen 6:8, tweede lid, en 6:9 zijn van overeenkomstige toepassing. 4. De Staat der Nederlanden stelt uiterlijk vier weken nadat de beschikking tot vaststelling van de aanvullende schadeloosstelling in kracht van gewijsde is gegaan, het bedrag van de schadeloosstelling betaalbaar. De artikelen 6:12, tweede, derde en vijfde lid, en 6:13 zijn van overeenkomstige toepassing.” 3.7.2 Voor de vaststelling van de aanvullende schadeloosstelling op de voet van art. 3:159ab Wft (oud) is dus aansluiting gezocht bij art. 6:8 lid 2 en 6:9 Wft. In de parlementaire geschiedenis van deze bepalingen valt onder meer te lezen: “Van belang is voorts dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende goed wordt vergoed (zie artikel 6:8, tweede lid). Daarbij dient het toekomstperspectief dat de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden, als uitgangspunt te worden genomen (vgl. artikel 3:159ij).” Dat “artikel 3:159ij” bepaalde onder meer: “Bij het vaststellen of de prijs of wijze redelijk is wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de probleeminstelling in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de overdrachtsregeling niet wordt uitgesproken.” Ten aanzien van de schadeloosstelling in het kader van een onteigening als geregeld in Deel 6 Wft heeft de OK eerder overwogen - in de SNS-casus - (
12. a)dat tot de feiten en omstandigheden die geacht worden op het peiltijdstip bekend te zijn ook behoort het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak, zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip. En (
13. b)dat tot deze feiten en omstandigheden niet ook behoort het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening zelf. Derhalve kunnen daarbij geen rol spelen het overleg en de correspondentie tussen de minister van Financiën en DNB en de rapporten van hun adviseurs, voor zover zij verband houden met het concrete voornemen van de minister om tot onteigening over te gaan en de voorbereidingen daartoe. Dit zou immers strijdig zijn met het voorgeschreven ‘wegdenken’ van de onteigening, dat geen betekenis heeft indien men de onteigening zoals deze op het punt stond plaats te vinden, weer via het toekomstperspectief ‘binnen haalt’. Aldus nog steeds de OK aldaar. Deze benadering sluit in dat hier niet geabstraheerd dient te worden van elke feitelijke betrokkenheid van DNB, maar slechts voor zover deze verband hield met het concrete voornemen van de minister om tot onteigening over te gaan en de voorbereidingen daartoe (dus die onteigening). Dit komt mij juist voor, nu daarmee wordt onderkend dat niet elke feitelijke betrokkenheid van DNB zo’n verband met die onteigening oplevert en zodoende niet in verdergaande mate wordt geabstraheerd van die betrokkenheid van DNB dan rechtvaardiging vindt in dat voorgeschreven ‘wegdenken’ van de onteigening. Deze benadering laat zich logisch doortrekken naar het kader van art. 3:159ab Wft (oud). Aldus dat tot de feiten en omstandigheden die geacht worden op het peiltijdstip bekend te zijn niet ook behoort het concrete voornemen van DNB om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe, maar wel daarbuiten vallende feitelijke betrokkenheid van DNB. En dat is m.i. ook precies wat de OK doet in de Tussenbeschikking. Terug naar de subonderdelen 3.8 Ik keer nu terug naar de subonderdelen, die als gezegd falen. 3.8.1 Te beginnen met subonderdeel 1.1.Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de OK in rov. 3.9 van de Tussenbeschikking bij de bepaling van de schadeloosstelling (ook) rekening houdt met het concrete voornemen van DNB om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de Tussenbeschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ik kan rov. 3.9 niet anders verstaan dan dat de OK met het daar bedoelde “optreden van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan”, met inbegrip van hetgeen de OK daar vervolgens en precies formulerend overweegt vanaf “Van belang is dus onder meer het volgende”, etc., slechts het oog heeft op feitelijke betrokkenheid van DNB voorafgaand aan dat peilmoment vallend buiten haar concrete voornemen om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe. Dus op feitelijke betrokkenheid van DNB voorafgaand aan dat peilmoment die niet slechts verband houdt met dat concrete voornemen en die voorbereidingen daartoe. Deze feitelijke betrokkenheid van DNB behoort tot, wat de OK in rov. 3.8 noemt, “alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip”. Uit de vijf punten die de OK in rov. 3.9 benoemt - geciteerd onder 3.6 hiervoor - blijkt het tegendeel niet. De OK heeft het daar niet over het concrete voornemen van DNB om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe, expliciet noch impliciet. Kortom, de onjuiste rechtsopvatting die het subonderdeel de OK hier tracht aan te wrijven, huldigt de OK in werkelijkheid niet.Overigens acht ik, mede gezien de door de OK opgenomen verwijzingen in die vijf punten naar eerdere overwegingen in de Tussenbeschikking en de precieze wijze waarop zij formuleert bij die vijf punten (wat verder voor zich spreekt), het ook niet onbegrijpelijk dát de OK bij die vijf punten redeneert vanuit feitelijke betrokkenheid van DNB voorafgaand aan dat peilmoment vallend buiten haar concrete voornemen om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe.Ook de slotzin van het subonderdeel (“De OK miskent”, etc.) baat Conservatrix Groep niet. Anders dan het subonderdeel daar veronderstelt, gaat de OK in rov. 3.9 immers niet ervan uit dat bij de bepaling van het toekomstperspectief, althans bij de berekening van de schadeloosstelling, (ook) rekening gehouden dient te worden met “alle maatregelen van DNB” waarbij - al dan niet via een ongeclausuleerd beroep op de medewerkingsplicht ex art. 3:159e Wft - “invloed is uitgeoefend op het beleid van Conservatrix N.V. ter bevordering van de gedwongen overdracht”. Op dergelijke maatregelen heeft de OK daar dus niet (ook) het oog. 3.8.2 Dan subonderdeel 1.2. Dit strandt in lijn met subonderdeel 1.1. Zie onder 3.8.1 hiervoor. De OK miskent (ook) in rov. 3.4 niet dat niet alleen moet worden geabstraheerd van de gedwongen overdracht, maar ook van “de daaraan voorafgaande voorbereidende handelingen (van DNB)”. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.8.3 Gevolgd door subonderdeel 1.3.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdelen 1.1-1.2, die falen, deelt dit subonderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.8.1-3.8.2 hiervoor.Voor zover het subonderdeel los van subonderdelen 1.1-1.2 aanvoert dat de OK in rov. 3.10, 3.14, 3.16 en 3.34-3.35 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door op die plaatsen “het handelen van DNB ten aanzien van het concrete voornemen tot en de voorbereidende handelingen voor de gedwongen overdracht” tot uitgangspunt te nemen, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de Tussenbeschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ook op die plaatsen in de Tussenbeschikking doet de OK dat niet.Daarbij betrek ik dat rov. 3.10 (waarin de OK opent met: “Gegeven de opstelling van DNB”, etc.) direct aansluit op rov. 3.9, waarover onder 3.8.1 hiervoor. En verder dat de OK rov. 3.16 niet louter baseert op haar overweging in rov. 3.14 dat “DNB zich indertijd, ook in haar verzoek tot goedkeuring van het overdrachtsplan, op het standpunt [heeft] gesteld dat de NHG niet is aan te merken als een garantie in de zin van artikel 215 sub f van de Gedelegeerde Verordening”, maar mede op rov. 3.9.Waarbij geldt dat de OK met die overweging in rov. 3.14 het oog heeft op dat standpunt van DNB als zodanig en als buiten het verzoekschrift reeds ingenomen, zonder daarmee het optreden van DNB in de voorbereiding van de gedwongen overdracht - te weten de inhoud van het verzoek van DNB tot vaststelling van het overdrachtsplan door de rechtbank Amsterdam - tot uitgangspunt te nemen.Daarbij betrek ik voorts dat waar de OK in rov. 3.34 verwijst naar “de door DNB feitelijk gestelde solvabiliteitseis en de wijze waarop DNB toepassing geeft aan Solvency II”, zij doelt op de daadwerkelijke handelwijze van DNB ter zake zoals die plaatsvond voorafgaand aan de peildatum en reeds los van DNB’s concrete voornemen om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe. Daarop wijst ook dat de OK dit overweegt in het kader van “het overnamescenario” als bedoeld in rov. 3.10 sub B, in welk scenario er geen gedwongen overdracht zou hebben plaatsgevonden.Wat betreft rov. 3.35 verdient tot slot het volgende opmerking. In de laatste zin aldaar zegt de OK bij wege van wenk niet meer dan dat het voor de hand (“in de rede”) ligt dat de deskundigen, van wie wordt verwacht dat zij zich een eigen oordeel vormen over de door de koper te maken kosten, te plegen investeringen en/of te treffen maatregelen om de solvabiliteit op het door DNB verlangde niveau te brengen en te handhaven, als een daarvoor relevante informatiebron aanmerken bij partijen op te vragen informatie over de tussen DNB en Trier gemaakte afspraken over de solvabiliteit in het kader van de gedwongen overdracht. Welke afspraken blijk geven van dat door DNB verlangde solvabiliteitsniveau ook los van de specifieke context van de gedwongen overname, waarover ook hiervoor in het kader van rov. 3.34. Daarmee neemt de OK dus niet (impliciet) opnieuw het handelen van DNB in voorbereiding op en ter uitvoering van de gedwongen overdracht tot uitgangspunt bij de berekening van de schadeloosstelling.Aan dit een en ander ziet het subonderdeel voorbij. 3.8.4 Dit brengt mij bij subonderdeel 1.4. Dat, naar ik begrijp, voortbouwt op de in subonderdelen 1.1-1.3 aan de orde gestelde overwegingen van de OK in rov. 3.9, 3.10, 3.14-3.16 en 3.30-3.35. Anders dan het subonderdeel aanvoert, kon de OK zonder nadere motivering oordelen zoals zij doet dat de daar door haar bedoelde feitelijke betrokkenheid van DNB voorafgaand aan het peilmoment viel buiten DNB’s concrete voornemen om een gedwongen overdracht te verzoeken en haar voorbereidingen daartoe. Zoals volgt uit de behandeling van subonderdelen 1.1-1.3, onder 3.8.1-3.8.3 hiervoor, maakt de OK daar voldoende inzichtelijk dat deze feitelijke betrokkenheid van DNB niet slechts verband hield met dat concrete voornemen en die voorbereidingen daartoe. Dat dit onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn, valt niet in te zien. Het subonderdeel bevat ook geen stellingname van de Staat en/of Conservatrix Groep (laat staan met vindplaatsverwijzing) waarop de OK nog had moeten responderen. Bij deze stand van zaken was de OK niet gehouden nog weer nader te duiden, in de woorden van het subonderdeel: “(…) wat nu precies wel als een concreet voornemen tot en de voorbereidende handelingen voor de gedwongen overdracht is aan te merken, waarvan moet worden geabstraheerd, en welke handelingen van DNB niet als zodanig kwalificeren, zodat dergelijk handelen wel kan worden betrokken bij de bepaling van de schadeloosstelling”. Daarmee stelt het subonderdeel te hoge motiveringseisen aan de OK in het onderhavige geval. 3.8.5 En tot slot subonderdeel 1.5. Voor zover dit al uitgaat van een juiste lezing van de Tussenbeschikking, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het subonderdeel vast in lijn met subonderdeel 1.4. Zie onder 3.8.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.9 Hierop stuit onderdeel 1 af. Onderdeel 2: “Het oordeel van de OK in rov. 3.13, dat zelfs indien de prognose uit het Milliman-rapport van 19 augustus 2016 aannemelijk is, het going concern nog niet aannemelijk is omdat de rechtbank Amsterdam tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen als in haar beschikking van 15 mei 2017, is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd” Subonderdelen 3.10 Onderdeel 2 beslaat twee subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.11-3.15 hierna volgt de behandeling ervan. 3.10.1 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.13 van de Tussenbeschikking rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de OK miskent dat zij is gehouden een zelfstandige beoordeling en afweging te maken met betrekking tot het toekomstperspectief van Conservatrix N.V., zoals de OK in rov. 3.4-3.5 terecht en uitdrukkelijk voorop heeft gesteld. De OK heeft in rov. 3.13 geen blijk ervan gegeven die afweging daadwerkelijk te hebben gemaakt, althans zij heeft onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtegang waarom de rechtbank in haar ogen destijds (op 15 mei 2017) tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen. De OK was gehouden om haar oordeel op dit punt in ieder geval van een nadere motivering te voorzien, in het licht van het feit dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat Conservatrix N.V. op 19 augustus 2016 over voldoende liquide middelen beschikte om de komende 30 jaar aan haar verplichtingen te voldoen, daar de OK de juistheid van die stelling in rov. 3.13 expliciet in het midden heeft gelaten. In het licht van dat feit had de OK moeten onderzoeken wat de consequenties daarvan waren voor de solvabiliteit en/of de continuïteit van Conservatrix N.V. Dat die consequenties er waren, heeft Conservatrix N.V. in de gedingstukken toegelicht door te stellen dat er op basis van de cijfers uit het Milliman-rapport geen risico bestond dat Conservatrix N.V. op korte termijn failliet zou gaan of in een toestand zou geraken waarin zij op zou houden haar schuldeisers te voldoen. Het oordeel van de OK is althans ontoereikend gemotiveerd door onvoldoende in te gaan op deze in dit verband als essentieel aan te merken stellingen. 3.10.2 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het slagen van de klachten van subonderdeel 2.1 ook het oordeel van de OK in rov. 3.20 aantast, omdat zij op die plaats opnieuw zonder meer het (marginale) beoordelingskader tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank in haar beschikking van 15 mei 2017 hanteerde zonder aan te geven waarom daarvan in deze procedure opnieuw moet worden uitgegaan, althans waarom in deze procedure dezelfde conclusie moet worden bereikt. Behandeling 3.11 De subonderdelen falen, gelet op het volgende. Relevante overwegingen van de OK 3.12 Ik begin met het weergeven van relevante overwegingen van de OK in de Tussenbeschikking. Onder 3.13-3.13.2 hierna vervolg ik met enkele inleidende opmerkingen. Onder 3.14-3.14.2 hierna keer ik terug naar de subonderdelen. “Continuïteit op basis van de bestaande solvabiliteit? 3.11 Conservatrix Groep heeft nog een derde scenario naar voren gebracht, inhoudende dat Conservatrix N.V. op de peildatum zonder versterking van haar solvabiliteit haar onderneming had kunnen voortzetten omdat het standpunt van DNB dat Conservatrix N.V. niet voldeed aan het solvabiliteitsvereiste onder Solvency II onjuist is en de rechter een verzoek van DNB tot toepassing van de noodregeling of faillissement om die reden zou hebben afgewezen. In dat scenario zouden de aandelen in Conservatrix N.V. zonder wijziging van haar solvabiliteit ‘going concern’ (zij het met inachtneming van de productiestop per 1 januari 2015) kunnen worden verkocht aan een derde. De Ondernemingskamer acht dat scenario irreëel om de volgende redenen. 3.12 De door het bestuur van Conservatrix N.V. opgemaakte jaarrekening 2014 vermeldt dat het eigen vermogen per ultimo 2014 € 18 miljoen negatief is (zie [onder 1.15 hiervoor, A-G]) en de goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening houdt in dat de solvabiliteit zo laag is dat de directie heeft geconcludeerd dat er geen maatregelen meer kunnen worden genomen om op eigen kracht tot herstel te komen (zie [onder 1.16 hiervoor, A-G]). Op grond van de “Day One” rapportage van Conservatrix N.V. van 20 mei 2016 concludeerde DNB dat uit die rapportage een minimumkapitaalvereiste van € 20,3 miljoen blijkt en dat slechts een eigen vermogen beschikbaar is van € 12,7 miljoen (zie [onder 1.18 hiervoor, A-G]). De door het bestuur van Conservatrix N.V. opgemaakte jaarrekening 2015 vermeldt een eigen vermogen van ruim € 3 miljoen tegenover een vereiste solvabiliteit van ruim € 24 miljoen (zie [onder 1.20 hiervoor, A-G]). De door Conservatrix N.V. ingeschakelde deskundige Mercer heeft in haar rapport van 8 februari 2017 onder meer geconcludeerd dat uit de kwartaalrapportage van Conservatrix N.V. blijkt dat zij op 30 juni 2016 niet voldeed aan de kapitaalvereisten wat betreft MCR en SCR en dat de kans dat de MCR na één jaar onder de 100% ligt 94% is, dat er weinig herstelcapaciteit is en een ingreep in de polisvoorwaarden via de en bloc clausule onvermijdelijk is om de MCR ratio te verhogen tot boven de 100% (zie [onder 1.26 hiervoor, A-G]). Op grond van artikel 1:104 lid 2 Wft was DNB gehouden de aan Conservatrix N.V. verleende vergunning in te trekken indien Conservatrix N.V. niet voldeed aan het minimumkapitaalvereiste en DNB het financieel korte termijn plan duidelijk ontoereikend achtte. Een voorgenomen besluit tot intrekking van de vergunning heeft DNB op 26 oktober 2016 genomen (zie [onder 1.25 hiervoor, A-G]). 3.13 De prognose van Milliman in haar rapport van 19 augustus 2016 (zie [onder 1.22 hiervoor, A-G]) dat Conservatrix N.V. de komende 30 jaar over voldoende liquide middelen beschikt om aan haar verplichtingen te voldoen, maakt dit derde scenario niet aannemelijk, ook als die prognose op zichzelf aannemelijk is, hetgeen de Staat heeft weersproken. Ten tijde van de peildatum gold namelijk zowel voor toewijzing van een verzoek van DNB tot het uitspreken van de overdrachtsregeling of de noodregeling als voor een verzoek tot faillietverklaring van een verzekeraar (artikel 213ag Fw, jo. artikel 213a bis Fw (oud)) hetzelfde criterium, te weten dat er summierlijk dient te blijken dat ten aanzien van de verzekeraar (
14. a)tekenen zijn van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en (
15. b)redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. In haar beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank, bij goedkeuring van het overdrachtsplan, geoordeeld dat aan dit tweeledig criterium is voldaan en het tegen die beschikking ingestelde cassatieberoep van Conservatrix Groep is door de Hoge Raad verworpen (zie [onder 1.30 hiervoor, A-G]). Voor zover in de onderhavige procedure ruimte is om opnieuw te beoordelen of de solvabiliteitspositie van Conservatrix N.V. op de peildatum zodanig was dat - de gedwongen overdracht weggedacht en bij het uitblijven van een overname als bedoeld in 3.10 sub B - de noodregeling of het faillissement zou worden uitgesproken, oordeelt de Ondernemingskamer dat de rechtbank - in het scenario dat Conservatrix N.V. geen in de ogen van DNB toereikende maatregelen zou hebben getroffen ter verbetering van de solvabiliteit - op een verzoek van DNB tot het uitspreken van de noodregeling of het faillissement, tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen als de rechtbank in haar beschikking van 15 mei 2017. In dat geval zou DNB bovendien de vergunning hebben ingetrokken. 3.14 Conservatrix Groep heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat de Nationale Hypotheek Garantie (NHG) van toepassing is op vrijwel de gehele hypotheekportefeuille, van wezenlijke invloed is op de solvabiliteit van Conservatrix N.V. en dat DNB dit heeft miskend. DNB heeft zich indertijd, ook in haar verzoek tot goedkeuring van het overdrachtsplan, op het standpunt gesteld dat de NHG niet is aan te merken als een garantie in de zin van artikel 215 sub f van de Gedelegeerde Verordening. Die bepaling houdt voor zover hier van belang in dat bij de berekening van het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste garanties alleen worden opgenomen indien er expliciet sprake van is in dat hoofdstuk van die verordening en indien de garantie volledig alle types van regelmatige betalingen die de debiteur uit hoofde van de vordering geacht wordt te verrichten dekt. 3.15 In de beschikking van 15 mei 2017 (zie [onder 1.30 hiervoor, A-G]) heeft de rechtbank Amsterdam onder meer overwogen (r.o. 3.13.3): “Het betoog van Conservatrix Groep dat DNB Solvabiliteit II onnodig streng toepast - onder meer door geen rekening te houden met de inkomstenstromen uit hypotheekportefeuilles - en dat, bij gebruikmaking van een evenzeer toegelaten, meer op de situatie van Conservatrix toegesneden grondslag, geen sprake zou zijn van een solvabiliteitstekort, brengt daarin geen verandering. DNB heeft als toezichthouder immers een zekere vrijheid waar het aankomt op de berekening van de solvabiliteit, de daarbij te betrekken posten en de weging daarvan. Anders dan Conservatrix Groep betoogt, dwingen de bepalingen van Solvabiliteit II DNB niet tot afwijking van de standaardformules, maar biedt de Richtlijn slechts de mogelijkheid daartoe. DNB is, anders dan Conservatrix Groep lijkt te betogen, gezien haar beleidsvrijheid niet gehouden de bij Conservatrix gehanteerde waarderingsgrondslagen aan te passen en/of nader te motiveren waarom zij vasthoudt aan de standaardformule.” 3.16 Omdat in dit geding bij het bepalen van het toekomstscenario het optreden van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan in aanmerking moet worden genomen en omdat de peildatum gelijk is aan de datum van de beschikking van de rechtbank Amsterdam, kan Conservatrix Groep niet worden gevolgd in haar standpunt dat DNB, althans de rechtbank anders zou hebben geoordeeld over de vraag of blijkt van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. 3.17 Daarnaast geldt dat niet aannemelijk is dat de NHG voldoet aan de vereisten van artikel 215 sub f Gedelegeerde Verordening, omdat (
16. a)de NHG niet alle verplichtingen van de debiteur dekt nu (
17. i)maximaal het verschil tussen de nominale waarde van de lening en de waarde van het onderpand is gedekt, (
18. ii)voor hypotheekleningen die na 1 januari 2014 zijn verstrekt een eigen risico geldt van 10% en (iii) het garantiebedrag annuïtair afneemt en (
19. b)omdat de NHG niet uitdrukkelijk genoemd wordt in (artikel 191 van) de Gedelegeerde Verordening. Conservatrix Groep heeft in dit verband nog een beroep gedaan op de zogenaamde TSC-regeling (Regeling theoretisch solvabiliteitcriterium levensverzekeraars Wft van 9 december 2013) waarin de NHG wel wordt genoemd, maar die regeling is, zoals blijkt uit de toelichting, niet toegesneden op Solvency II en de Gedelegeerde Verordening en kan daaraan ook geen afbreuk doen. 3.18 Conservatrix Groep heeft voorts kritiek op de door DNB toegepaste risico-opslag (“prudentiële marge”) bij de waardering van de hypotheekportefeuille. Conservatrix Groep heeft niet gesteld (en het is ook niet gebleken) dat toepassing van een lagere risico-opslag door DNB op zichzelf ertoe zou hebben geleid dat Conservatrix N.V. zou hebben voldaan aan de door DNB op grond van Solvency II verlangde solvabiliteit. De juistheid van de door DNB gehanteerde risico-opslag kan dus in het midden blijven. 3.19 Conservatrix Groep heeft in dit verband ook nog naar voren gebracht dat Conservatrix N.V. een beroep had kunnen doen op het overgangsrecht van Solvency II (zie ook 3.1). Voor zover Conservatrix Groep een beroep heeft gedaan op artikel 308 ter, lid 14 Solvency II geldt dat die overgangsregeling tot uitgangspunt neemt dat de desbetreffende verzekeraar op 1 januari 2016 voldeed aan de solvabiliteitseisen op grond van Solvency I, terwijl Conservatrix N.V. daaraan volgens DNB nu juist niet voldeed. Conservatrix Groep kan evenmin gevolgd worden in haar stelling dat Conservatrix N.V. met succes een beroep had kunnen doen op het overgangsrecht van artikel 308 ter leden 1, 2 en 3 Solvency II. Dat overgangsrecht komt slechts voor toepassing in aanmerking (voor zover in dit kader van belang) indien de verzekeraar het sluiten van verzekeringsovereenkomsten (definitief) heeft gestaakt en de toezichthoudende autoriteit ervan heeft verzekerd dat zij haar werkzaamheden voor 1 januari 2019 zal beëindigen. Dat is niet de situatie waarin Conservatrix N.V. verkeerde. Evenmin voldeed Conservatrix N.V. aan de in artikel 308 ter lid 3 onder a Solvency II genoemde voorwaarde te weten dat de verzekeraar geen deel uitmaakt van een groep of, indien dat wel het geval is, alle ondernemingen in die groep het sluiten van nieuwe verzekeringen beëindigen; Nuvema en Hooghenraed, maakten deel uit van dezelfde groep als Conservatrix N.V. en hadden het sluiten van verzekeringsovereenkomsten niet beëindigd. Daarnaast geldt dat Conservatrix N.V., anders dan artikel 308 ter lid 3 onder c Solvency II als voorwaarde voor toepassing van het overgangsrecht stelt, DNB niet had geïnformeerd dat zij met ingang van 1 januari 2016 het overgangsrecht wilde toepassen. In plaats daarvan heeft Conservatrix N.V. op 20 mei 2016 aan DNB over haar solvabiliteit gerapporteerd op basis van Solvency II (zie [onder 1.18 hiervoor, A-G]). Voor zover Conservatrix Groep heeft aangevoerd dat het op de weg van DNB lag om Conservatrix N.V. ‘indringend’ te attenderen op de mogelijkheden van het overgangsrecht of zelfs om Conservatrix N.V. ‘gereed te maken’ voor toepassing van het overgangsrecht, snijdt dat geen hout omdat Conservatrix N.V. niet voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van het overgangsrecht. Bovendien rustte op DNB niet de verplichting om Conservatrix N.V. te adviseren over het overgangsrecht. 3.20 Conservatrix Groep heeft voorts aangevoerd dat Conservatrix N.V. het uitspreken van het faillissement en het toepassen van de noodregeling had kunnen afweren (ook indien het overnamescenario zich niet zou voordoen) met een beroep op de en bloc clausule. De Ondernemingskamer volgt Conservatrix Groep daarin niet. De Ondernemingskamer stelt voorop dat indertijd voor het uitspreken van het faillissement of toepassing van de noodregeling slechts nodig is dat summierlijk blijkt dat (
20. a)er tekenen zijn van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en (
21. b)redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. Hier komt het aan op het onder (
22. b)genoemde deel van het criterium. In de beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank in dit kader met betrekking tot de en bloc clausule kort gezegd overwogen dat DNB zich op het standpunt heeft gesteld dat dit geen reële oplossing is omdat het recht van polishouders tot een onaanvaardbaar niveau zou uithollen ten gunste van een aandeelhouder die zelf niet bereid is bij te storten en dat de raad van bestuur van Conservatrix N.V. het louter inzetten van de en bloc clausule niet als een realistisch alternatief ziet. Het argument van Conservatrix Groep dat zij in eerdere jaren wel bereid is geweest het kapitaal van Conservatrix N.V. te versterken doet daaraan niet af. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1980 geoordeeld dat de omstandigheid dat het bestuur (en de commissaris) van Conservatrix N.V. zich op het standpunt stellen dat toepassing van de en bloc clausule als enige maatregel niet toereikend is ter oplossing van de problemen waarin Conservatrix N.V. verkeert, geen grond is voor twijfel aan een juist beleid en dat het verwijt dat het bestuur van Conservatrix N.V. heeft toegelaten dat DNB zich feitelijk als bestuurder van Conservatrix N.V. gedraagt ongegrond is. Conservatrix Groep heeft niet concreet gesteld welke wijziging van de polisvoorwaarden met een beroep op de en bloc clausule enerzijds toereikend zou zijn om de solvabiliteit voldoende te verbeteren en anderzijds de rechten van de polishouders niet onaanvaardbaar zou beperken. Conservatrix Groep heeft wel verwezen naar de en bloc maatregel die genoemd wordt in het PAEP document (zie [onder 1.11 hiervoor, A-G]). Die maatregel zou vergaand ingrijpen in de rechten van de polishouders door vanaf 31 december 2014 het jaarlijkse rendement terug te brengen van gemiddeld 4% naar slechts 2,5%, met als gevolg een aanzienlijke verlaging van het gegarandeerde eindkapitaal, terwijl dat het belangrijkste kenmerk is van het Natuurlijk Garantieplan. Bovendien heeft Conservatrix Groep onvoldoende toegelicht dat die maatregel op de peildatum toereikend zou zijn om de solvabiliteit van Conservatrix N.V. voldoende te verbeteren. Er zijn dus onvoldoende aanwijzingen dat Conservatrix N.V. de rechter die zou hebben moeten oordelen over faillissement of noodregeling ervan zou hebben kunnen overtuigen dat niet werd voldaan aan het onder (
23. b)genoemde deel van het hiervoor vermelde criterium. 3.21 Het door Conservatrix Groep geschetste derde scenario (going concern op basis van de op de peildatum bestaande solvabiliteit) laat de Ondernemingskamer dus verder buiten beschouwing.” Inleidende opmerkingen 3.13 Ik vervolg nu met enkele inleidende opmerkingen. 3.13.1 In rov. 3.13 van de Tussenbeschikking beoordeelt de OK zelfstandig of de bevoegde rechter (de rechtbank Amsterdam), in het scenario dat Conservatrix N.V. geen in de ogen van DNB toereikende maatregelen zou hebben getroffen ter verbetering van de solvabiliteit, op een verzoek van DNB tot het uitspreken van de noodregeling of het faillissement tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen als de rechtbank Amsterdam in haar beschikking van 15 mei 2017. Dit voor zover de OK in de onderhavige schadeloosstellingsprocedure de ruimte heeft om opnieuw te beoordelen of de solvabiliteitspositie van Conservatrix N.V. op de peildatum (dus 15 mei 2017) zodanig was dat de noodregeling of het faillissement zou worden uitgesproken, indien de gedwongen overdracht wordt weggedacht en bij het uitblijven van een overname als bedoeld in rov. 3.10 sub B. Naar blijkt uit rov. 3.13 zou in de ogen van de OK die bevoegde rechter destijd inderdaad tot dezelfde conclusie zijn gekomen (in welk geval bovendien DNB de vergunning zou hebben ingetrokken). Dit gezien het in rov. 3.12 en 3.14-3.20 overwogene, op basis waarvan aan te nemen valt dat volgens die bevoegde rechter zou zijn voldaan aan het in rov. 3.13, tweede zin bedoelde criterium onder (
24. a)en (b). Welk criterium op 15 mei 2017 gold zowel voor toewijzing van een verzoek van DNB tot het uitspreken van de overdrachtsregeling of de noodregeling, als voor een verzoek tot faillietverklaring van een verzekeraar. Waaraan naar de aard niet afdoet de in rov. 2.25 en 3.13, eerste zin bedoelde prognose van Milliman (die slechts ziet op liquiditeit, niet (ook) op solvabiliteit naar het relevante moment als bedoeld in genoemd criterium), ook als die prognose op zichzelf aannemelijk is (wat de Staat heeft weersproken). Welke prognose de aanleiding vormt van hetgeen de OK verder overweegt in rov. 3.13. Daarmee is gegeven dat deze prognose hoe dan ook het door Conservatrix Groep naar voren gebrachte derde scenario als bedoeld in rov. 3.11 niet aannemelijk maakt, welk scenario ervan uitgaat dat de bevoegde rechter op 15 mei 2017 een verzoek van DNB tot toepassing van de noodregeling of faillissement zou hebben afgewezen. Wat dus niet aan te nemen valt op basis van deze prognose. 3.13.2 In rov. 3.20 beoordeelt de OK zelfstandig of er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat Conservatrix N.V. de bevoegde rechter inzake faillissement of noodregeling (dus de rechtbank Amsterdam) ervan zou hebben kunnen overtuigen dat niet werd voldaan aan het in rov. 3.20, derde en vierde zin onder (
25. b)genoemde deel van het toepasselijke criterium, waarmee de OK teruggrijpt op het in rov. 3.13, tweede zin overwogene. Dit naar aanleiding van het betoog van Conservatrix Groep dat Conservatrix N.V. het uitspreken van het faillissement en het toepassen van de noodregeling had kunnen afweren met een beroep op de en bloc-clausule, ook indien het overnamescenario als bedoeld in rov. 3.10 sub B zich niet zou voordoen. Naar blijkt uit rov. 3.20 (derde alinea) volgt de OK Conservatrix Groep daarin niet, nu zulke aanwijzingen er volgens de OK onvoldoende zijn. Dit gezien dat onder (
26. b)genoemde deel van het toepasselijke criterium en hetgeen de rechtbank Amsterdam (dus die bevoegde rechter) in dit kader heeft overwogen in haar beschikking van 15 mei 2017, waaraan niet afdoet het argument van Conservatrix Groep dat zij in eerdere jaren wel bereid is geweest het kapitaal van Conservatrix N.V. te versterken. Alsmede het volgende, waaruit mede blijkt dat Conservatrix Groep niets heeft aangevoerd wat dat door de rechtbank Amsterdam in die beschikking van 15 mei 2017 overwogene in een ander licht zou kunnen plaatsen. - Het in rov. 3.20, zevende zin bedoelde oordeel van de OK in haar enquêtebeschikking van 4 april 2017. - Door Conservatrix Groep is niet concreet gesteld welke wijziging van de polisvoorwaarden met een beroep op de en bloc-clausule enerzijds toereikend zou zijn om de solvabiliteit voldoende te verbeteren en anderzijds de rechten van de polishouders niet onaanvaardbaar zou beperken (rov. 3.20, tweede alinea, eerste zin). - Conservatrix Groep heeft wel verwezen naar de en bloc-maatregel die genoemd wordt in het PAEP-document als bedoeld in rov. 2.14. Maar die maatregel zou vergaand ingrijpen in de rechten van de polishouders door vanaf 31 december 2014 het jaarlijkse rendement terug te brengen van gemiddeld 4% naar slechts 2,5%, met als gevolg een aanzienlijke verlaging van het gegarandeerde eindkapitaal, terwijl dat het belangrijkste kenmerk is van het NGP. Bovendien heeft Conservatrix Groep onvoldoende toegelicht dat die maatregel op de peildatum (dus 15 mei 2017) toereikend zou zijn om de solvabiliteit van Conservatrix N.V. voldoende te verbeteren (rov. 3.20, tweede alinea, vervolg). Terug naar de subonderdelen 3.14 Ik keer nu terug naar de subonderdelen, die als gezegd falen. 3.14.1 Te beginnen met subonderdeel 2.1.Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de OK in rov. 3.13 van de Tussenbeschikking niet zelfstandig beoordeelt of de bevoegde rechter (de rechtbank Amsterdam), in het scenario dat Conservatrix N.V. geen in de ogen van DNB toereikende maatregelen zou hebben getroffen ter verbetering van de solvabiliteit, op een verzoek van DNB tot het uitspreken van de noodregeling of het faillissement tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen als de rechtbank Amsterdam in haar beschikking van 15 mei 2017, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de Tussenbeschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Dat doet de OK daar immers wel, zoals uiteengezet onder 3.13.1 hiervoor.Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de OK (in rov. 3.13) onvoldoende inzicht geeft in haar gedachtegang waarom de rechtbank Amsterdam in de ogen van de OK in het verwachte toekomstperspectief tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen, ziet het subonderdeel eraan voorbij dat gelet op het samenstel van rov. 3.12, 3.13 en 3.14-3.20 de OK dat wel degelijk doet. Daarin is genoegzaam te lezen niet alleen dat dit volgens de OK zo is, maar ook waarom dit volgens haar zo is. Zie wederom onder 3.13.1 hiervoor.Wat de OK overweegt in rov. 3.13, eerste zin gaf haar geen aanleiding haar oordeel ter zake nog weer nader te motiveren. De daar bedoelde prognose staat immers niet in de weg aan het in rov. 3.12 en 3.14-3.20 overwogene, op basis waarvan aan te nemen valt dat volgens die bevoegde rechter op 15 mei 2017 zou zijn voldaan aan het in rov. 3.13, tweede zin bedoelde criterium onder (
27. a)en (b). Waarmee gegeven is dat dat deze prognose hoe dan ook het door Conservatrix Groep naar voren gebrachte derde scenario als bedoeld in rov. 3.11 niet aannemelijk maakt. Zie wederom onder 3.13.1 hiervoor.De stellingname van Conservatrix Groep waarop het subonderdeel aan het slot een beroep doet (met vindplaatsverwijzing), gaf de OK evenmin aanleiding haar oordeel ter zake nog weer nader te motiveren. Deze stellingname doet immers niet af aan hetgeen de OK overweegt in rov. 3.11 en het samenstel van rov. 3.12, 3.13 en 3.14-3.20, waaronder het in rov. 3.13, tweede zin bedoelde criterium onder (
28. a)en (b). Waarbij de OK dus ook nadrukkelijk de in rov. 3.13, eerste zin bedoelde prognose van Milliman betrekt. 3.14.2 Gevolgd door subonderdeel 2.2.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 2.1, dat faalt, deelt dit subonderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.14.1 hiervoor.Voor zover het subonderdeel los van subonderdeel 2.1 aanvoert dat de OK in rov. 3.20 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikende motivering door op die plaats “opnieuw zonder meer het (marginale) beoordelingskader tot uitgangspunt te nemen dat de rechtbank in haar beschikking van 15 mei 2017 hanteerde, zonder aan te geven waarom daarvan in deze procedure opnieuw moet worden uitgegaan”, geldt vooreerst dat het subonderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van de Tussenbeschikking en daarmee feitelijke grondslag mist. Dat doet de OK immers wel, want reeds in rov. 3.13 zet zij het toepasselijke criterium uiteen, in welk licht rov. 3.20 moet worden bezien. Zie onder 3.13.2 hiervoor. Dit oordeel van de OK in rov. 3.13 in verbinding met rov. 3.20 is niet rechtens onjuist en behoefde geen nadere motivering, want is alleszins navolgbaar.Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de OK in rov. 3.20 onvoldoende aangeeft “waarom in deze procedure dezelfde conclusie moet worden bereikt”, strandt het subonderdeel eveneens. In rov. 3.20 beoordeelt de OK zelfstandig, en naar aanleiding van het in rov. 3.20, eerste zin bedoelde betoog van Conservatrix Groep, of er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat Conservatrix N.V. de bevoegde rechter inzake faillissement of noodregeling (dus de rechtbank Amsterdam) ervan zou hebben kunnen overtuigen dat niet werd voldaan aan het in rov. 3.20, derde en vierde zin onder (
29. b)genoemde deel van het toepasselijke criterium. Waarmee de OK dus teruggrijpt op het in rov. 3.13, tweede zin overwogene. Zoals tevens volgt uit 3.13.2 hiervoor, zet de OK in rov. 3.20 wel degelijk en met kracht van argument tevens uiteen waarom zij deze vraag ontkennend beantwoordt. 3.15 Hierop stuit onderdeel 2 af. Onderdeel 3: “Het oordeel van de OK in rov. 3.11-3.17 rust op een onjuiste interpretatie van Solvency II, de Gedelegeerde Verordening en de TSC-regeling” Subonderdelen 3.16 Onderdeel 3 beslaat maar liefst 17 subonderdelen. Ik behandel deze in vier clusters onder respectievelijk 3.17-3.21.5, 3.22-3.23.1, 3.24-3.27.6 en 3.28-3.29.1 hierna. a. Eerste cluster: subonderdelen 3.1.1-3.1.5 3.17 In nr. 3.1 van de procesinleiding wordt vooropgesteld dat het oordeel van de OK in rov. 3.12-3.16 alsmede (met name) rov. 3.17 van de Tussenbeschikking rechtens onjuist is “om de hierna te noemen, in onderlinge samenhang te beschouwen redenen”. Dit vindt uitwerking in nrs. 3.1.1-3.1.5 van de procesinleiding. Ik houd deze randnummering aan. 3.17.1 Subonderdeel 3.1.1 klaagt dat de OK in rov. 3.12-3.17 miskent dat een hypotheekportefeuille die gedekt wordt met borgtochten zoals de NHG - met de in subonderdeel 3.1.3 beschreven kenmerken - op grond van Solvency II en de Gedelegeerde Verordening wel moet worden meegenomen bij de berekening van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op grond van de standaardformule in de zin van art. 103 e.v. Solvency II en hoofdstuk V Gedelegeerde Verordening, anders dan DNB destijds heeft gedaan. Dat DNB dat destijds niet heeft gedaan, dient in cassatie tot uitgangspunt: de OK geeft in rov. 3.15 een citaat van de beschikking van de rechtbank van 15 mei 2017 weer, waarin de rechtbank overweegt - kort samengevat - dat DNB niet gehouden was om rekening te houden met de inkomstenstroom uit de hypotheekportefeuille bij de berekening van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. De OK neemt dat handelen van DNB vervolgens in rov. 3.16 tot uitgangspunt voor deze procedure. Dat oordeel is onjuist, omdat de hypotheekportefeuille van Conservatrix N.V. inclusief NHG voldoet aan de vereisten van art. 191 lid 2-13 Gedelegeerde Verordening, zodat de portefeuille met NHG althans de NHG op de voet van art. 189 lid 3 sub c Gedelegeerde Verordening als tegenpartijkredietrisico van blootstellingen type 2 moet worden aangemerkt (en als zodanig volgens art. 202 Gedelegeerde Verordening moet worden berekend). Aldus had de hypotheekportefeuille met NHG in de standaardformule voor berekening van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. moeten worden meegewogen. Conservatrix Groep heeft daarop ook gewezen. Althans miskent de OK in rov. 3.12-3.17 dat de NHG moet worden meegewogen bij de module tegenpartijkredietrisico onder Solvency II en de Gedelegeerde Verordening, zodat de hypotheekportefeuille van Conservatrix N.V. op de voet van art. 189 lid 3 sub c Gedelegeerde Verordening als tegenpartijkredietrisico van blootstellingen type 2 moet worden aangemerkt (en als zodanig volgens art. 202 Gedelegeerde Verordening moet worden berekend). Conservatrix Groep heeft daarop ook gewezen. 3.17.2 Subonderdeel 3.1.2 klaagt dat de OK in rov. 3.12-3.17 bovendien/in ieder geval miskent, zoals Conservatrix Groep heeft aangevoerd, dat in het kader van de module tegenpartij(krediet)risico als bedoeld in art. 104 lid 1 sub e Solvency II en art. 189 e.v. Gedelegeerde Verordening het beginsel van diversificatie - neergelegd in art. 191 lid 3 Gedelegeerde Verordening - steeds geldt, ook voor zover niet is voldaan aan de eisen van art. 191 lid 2-13 Gedelegeerde Verordening. Op grond van dat beginsel moet een hypotheekportefeuille die wordt gedekt met borgtochten zoals de NHG - met de in subonderdeel 3.1.3 beschreven kenmerken -, althans de NHG, worden meegenomen bij de berekening van de solvabiliteit van de onderneming onder de Gedelegeerde Verordening, althans onder Solvency II dan wel bij de invulling van de (eventuele) daarbij aan DNB toekomende beleidsvrijheid (waarbij het subonderdeel opmerkt: “zie over de door de OK (impliciet) veronderstelde beleidsvrijheid van DNB overigens subonderdeel 3.4-3.7”). Dat geldt in ieder geval/te meer indien het risico effectief buiten de verzekeringsonderneming wordt ondergebracht, zoals bij de NHG het geval is. De Gedelegeerde Verordening staat er dus niet aan in de weg om de hypotheekportefeuille met NHG, althans de NHG, bij de inschaling van de blootstellingsfactor als bedoeld in de Gedelegeerde Verordening mee te wegen. Het enkele feit dat de NHG niet zou voldoen aan de definitie van art. 215 sub f Gedelegeerde Verordening en niet expliciet is genoemd in (art. 191 van) diezelfde Verordening doet daaraan niet af, anders dan de OK in rov. 3.17 overweegt. 3.17.3 Subonderdeel 3.1.3 klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.12-3.17 voorts rust op een onjuist/onbegrijpelijk begrip van de NHG, voor zover de OK deze regeling in rov. 3.17 enkel kwalificeert en beoordeelt als een ‘garantie’ als genoemd in art. 215 sub f Gedelegeerde Verordening. Conservatrix Groep heeft in dit verband onbetwist gesteld dat de NHG een combinatie vormt van (
30. i)een stelsel van borgtochten door de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (hierna: WEW) ten behoeve van geldgevers met (
31. ii)een overeenkomst van 22 december 2014 tot zekerheidstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van WEW tussen de Staat en WEW, genaamd: de Achtervangovereenkomst Rijk 2015. Dit betekent dat in het kader van de NHG telkens een overeenkomst van borgtocht wordt aangegaan tussen WEW als borg en een geldgever. De Achtervangovereenkomst Rijk 2015 brengt mee dat nakoming van de betalingsverplichtingen van WEW onder de overeenkomst van borgtocht jegens de geldgevers is gewaarborgd. De NHG betreft dus in de kern een stelsel van geborgde vorderingen en geen garanties. Dat vormt eens te meer grond om de NHG te verdisconteren in de solvabiliteitsratio van Conservatrix N.V. op grond van Solvency II en de Gedelegeerde Verordening, nu de NHG een ‘waarborg’ vormt in de zin van art. 105 lid 6, slotzin Solvency II, naar Conservatrix Groep ook heeft aangevoerd. Althans is het oordeel van de OK met betrekking tot de kwalificatie en beoordeling van de NHG als garantie onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu de OK geen inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang waarom de NHG als garantie zou kwalificeren of slechts binnen dat kader moet worden beoordeeld. Althans is de OK ten onrechte niet ingegaan op het daarvoor in het subonderdeel beschreven essentiële betoog van Conservatrix Groep over de aard van de NHG en het belang daarvan voor de berekening van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op de voet van Solvency II en de Gedelegeerde Verordening. 3.17.4 Subonderdeel 3.1.4 klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.17 in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is, omdat de OK haar onderzoek niet had mogen beperken tot de vraag of de NHG als garantie in de zin van art. 215 sub f Gedelegeerde Verordening kwalificeert in het licht van het gemotiveerde betoog van Conservatrix Groep: (
32. a)dat de hypotheekportefeuille met NHG meeweegt in de solvabiliteitsberekening, omdat zij gezien voornoemde kenmerken valt onder art. 189 lid 3 jo. art. 191 Gedelegeerde Verordening en daarom kwalificeert als blootstelling type 2; althans (
33. b)dat de hypotheekportefeuille met NHG van Conservatrix N.V. een significant aantal blootstellingen met soortgelijke kenmerken inhoudt, zodat die risico’s als gevolg van diversificatie - conform het beginsel van art. 191 lid 3 Gedelegeerde Verordening - substantieel worden beperkt. De OK had moeten ingaan op de onder (
34. a)en (
35. b)genoemde essentiële stellingen, nu die van significant/doorslaggevend belang kunnen zijn bij de beoordeling van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. en dus van significant/doorslaggevend belang zijn voor de bepaling van het toekomstperspectief van Conservatrix N.V. 3.17.5 Subonderdeel 3.1.5 klaagt dat althans het oordeel van de OK in rov. 3.12-3.17 onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is in het licht van het feit dat art. 105 lid 6, slotzin Solvency II bepaalt dat de module tegenpartijkredietrisico, waar het hier om gaat, op passende wijze rekening houdt met zekerheden of andere waarborgen die worden gehouden door of voor rekening van de verzekerings- of herverzekeringsonderneming en de ermee gepaard gaande risico’s. In dat verband komt ook betekenis toe aan de hypotheekportefeuille met NHG. In dit verband is tevens de TSC-regeling van belang, die op 1 januari 2014 is ingevoerd met als doel vooruitlopend op de inwerkingtreding van Solvency II een invulling van scenario’s te geven voor de berekening van het theoretisch solvabiliteitscriterium. In art. 14 TSC-regeling is de NHG uitdrukkelijk opgenomen in het kader van de weging van het tegenpartijkredietrisico. Het risico van de hypotheekportefeuille van Conservatrix N.V. zou in dat verband op de voet van art. 16 lid 1, aanhef en sub b TSC-regeling worden bepaald op slechts 0.07% van de actuele waarde van de gehele hypotheekportefeuille. Waar de NHG vooruitlopend op Solvency II uitdrukkelijk als factor is benoemd bij de weging van tegenpartijkredietrisico’s, valt niet in te zien waarom dat onder Solvency II, de Gedelegeerde Verordening, althans bij de invulling van de eventueel aan DNB toekomende beleidsvrijheid, ineens anders zou moeten zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in het licht van het voorgaande niet in te zien waarom de NHG niet moet worden meegewogen bij de berekening van de solvabiliteit van Conservatrix N.V. Behandeling 3.18 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.Relevante overwegingen van de OK 3.19 Rov. 3.11-3.21 van de Tussenbeschikking citeerde ik onder 3.12 hiervoor. Onder 3.20-3.20.22 hierna vervolg ik met inleidende opmerkingen. Onder 3.21-3.21.5 hierna keer ik terug naar de subonderdelen. Inleidende opmerkingen 3.20 Ik vervolg nu met enkele inleidende opmerkingen. 3.20.1 Het draait bij het onderdeel mede om Solvency II en de Gedelegeerde Verordening. Op 15 mei 2017 waren de voor het onderhavige geval relevante bepalingen daarvan geïmplementeerd in art. 3:57 Wft in verbinding met art. 65 van het Besluit prudentiële regels (hierna: Bpr). Daarmee start ik (onder 3.20.2-3.20.4 hierna). Daarna vervolg ik met Solvency II (onder 3.20.5-3.20.11 hierna), de Gedelegeerde Verordening (onder 3.20.12-3.20.16 hierna), de TSC-regeling (onder 3.20.17-3.20.21 hierna) en het leerstuk van de prejudiciële vraag (onder 3.20.22 hierna). 3.20.2 Art. 3:57 Wft luidde toen als volgt, voor zover van belang: “1. De volgende financiële ondernemingen met zetel in Nederland beschikken over voldoende solvabiliteit: (…) - verzekeraars. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de solvabiliteit van de financiële ondernemingen, bedoeld in het eerste lid. Deze regels kunnen in het bijzonder betrekking hebben op de minimumomvang, de samenstelling en de berekening van de solvabiliteit, alsmede op de waardering van de vermogensbestanddelen die tot de solvabiliteit kunnen worden gerekend. 3. De aan te houden solvabiliteit van een beheerder, beleggingsonderneming, betaalinstelling, clearinginstelling, elektronischgeldinstelling, kredietunie, premiepensioeninstelling of bank als bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een minimaal aan te houden toetsingsvermogen. De aan te houden solvabiliteit van verzekeraar als bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een solvabiliteitskapitaalvereiste.” 3.20.3 Art. 65 Bpr luidde toen als volgt: “1. Een verzekeraar als bedoeld in artikel 3:57, eerste lid, 3:58, eerste of tweede lid, 3:59, eerste lid, 3:61, eerste of tweede lid, of 3:62, eerste lid, niet zijnde een verzekeraar met beperkte risico-omvang, berekent het op hem of op het in Nederland gelegen bijkantoor van toepassing zijnde solvabiliteitskapitaalvereiste ten minste eenmaal per jaar en opnieuw indien het risicoprofiel van de verzekeraar duidelijk afwijkt van de aannames die ten grondslag lagen aan de laatste berekening, of indien de Nederlandsche Bank daarom verzoekt vanwege aanwijzingen dat het risicoprofiel sinds die laatste berekening duidelijk is veranderd. De verzekeraar meldt de uitkomst van een tussentijdse herberekening onverwijld aan de Nederlandsche Bank. 2. De verzekeraar maakt voor de berekening, bedoeld in het eerste lid, gebruik van de standaardformule, bedoeld in artikel 103 van de richtlijn solvabiliteit II, of van een geheel of gedeeltelijk intern model als bedoeld in artikel 112, eerste lid, van de richtlijn. 3. Een verzekeraar die de standaardformule, bedoeld in het tweede lid, toepast, berekent het solvabiliteitskapitaalvereiste overeenkomstig titel I, hoofdstuk VI, afdeling 4, onderafdeling 2, van de richtlijn solvabiliteit II en neemt daarbij titel I, hoofdstuk V, van de verordening solvabiliteit II in acht. 4. De Nederlandsche Bank kan, overeenkomstig artikel 104, zevende lid, van de richtlijn solvabiliteit II, aan een verzekeraar die de standaardformule toepast, goedkeuring verlenen voor het gebruik van de in dat lid bedoelde ondernemingsspecifieke parameters voor de modules voor het levens-, schade- en ziektekostenverzekeringstechnische risico. De verzekeraar voldoet daarbij aan de in dat lid gestelde eisen. 5. Een verzekeraar maakt uitsluitend gebruik van een intern model dat door de Nederlandsche Bank is goedgekeurd overeenkomstig de artikelen 112 tot en met 115 van de richtlijn solvabiliteit II. De verzekeraar voldoet aan de artikelen 116 en 120 tot en met 126 van de richtlijn, met inachtneming van titel I, hoofdstuk VI, van de verordening solvabiliteit II. 6. De Nederlandsche Bank kan een verzekeraar als bedoeld in het eerste lid verplichten een intern model te gebruiken voor de berekening van het solvabiliteitskapitaalvereiste of relevante risicomodules daarvan, indien het risicoprofiel van de verzekeraar duidelijk afwijkt van de aannames die ten grondslag liggen aan de standaardformule, bedoeld in het tweede lid. 7. Een verzekeraar die goedkeuring heeft gekregen voor het gebruik van een intern model valt niet terug op het gebruik van de standaardformule, bedoeld in het tweede lid, tenzij daar goede redenen voor zijn en de Nederlandsche Bank ermee heeft ingestemd. 8. Een verzekeraar die niet meer voldoet aan de artikelen 120 tot en met 126 van de richtlijn solvabiliteit II dient onverwijld een plan in bij de Nederlandsche Bank om aan deze situatie een einde te maken. Indien de verzekeraar het plan niet uitvoert kan de Nederlandsche Bank de verzekeraar verplichten het solvabiliteitskapitaalvereiste te berekenen met gebruikmaking van de standaardformule, bedoeld in het tweede lid.” 3.20.4 Aldus wordt in art. 65 lid 2 Bpr eerst bepaald dat de verzekeraar conform Solvency II gebruik maakt van de standaardformule als bedoeld in art. 103 Solvency II, of van een geheel of gedeeltelijk intern model als bedoeld in art. 112 lid 1 Solvency II mits door DNB goedgekeurd. Vervolgens wordt in art. 65 lid 3 Bpr uiteengezet dat de verzekeraar die gebruik maakt van deze standaardformule het solvabiliteitskapitaalvereiste (in het Engels aangeduid als ‘solvency capital requirement’) berekent volgens de in art. 65 lid 3 Bpr genoemde onderdelen van Solvency II en de Gedelegeerde Verordening. 3.20.5 Dat brengt mij bij relevante bepalingen in Solvency II in zoverre ook geldend op de peildatum. 3.20.6 Titel I, hoofdstuk VI, afdeling 4 van Solvency II vangt aan met onderafdeling 1, en daarbinnen met art. 100 Solvency II. Daarin is opgenomen dat het solvabiliteitskapitaalvereiste wordt berekend hetzij via de standaardformule (onderafdeling 2), hetzij via een intern model (onderafdeling 3). Art. 101 lid 5 Solvency II, welk artikel is opgenomen in onderafdeling 1 en dus geldt voor zowel gebruikers van de standaardformule als gebruikers van interne modellen, bepaalt dat verzekerings- en herverzekeringsondernemingen bij de berekening van het solvabiliteitskapitaalvereiste mede rekening houden met het effect van risicolimiteringstechnieken, mits in het solvabiliteitskapitaalvereiste naar behoren rekening wordt gehouden met krediet- en andere risico’s die voortvloeien uit het gebruik van dergelijke technieken. 3.20.7 Titel I, hoofdstuk VI, afdeling 4, onderafdeling 2 van Solvency II, die slechts betrekking heeft op gebruikers van de standaardformule, vangt aan met art. 103 Solvency II. Dit artikel bepaalt in de aanhef en sub
36. a)dat het solvabiliteitskapitaalvereiste onder andere bestaat uit het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste in art. 104 Solvency II. Volgens art. 104 lid 1, aanhef en sub
37. e)Solvency II bestaat het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste onder andere uit de module ‘tegenpartijrisico’ (in de Engelstalige versie van Solvency II aangeduid als ‘counterparty default risk’). Art. 104 lid 4 Solvency II bepaalt, voor zover hier van belang, dat in voorkomend geval bij de opzet van een risicomodule rekening wordt gehouden met diversificatie-effecten. Art. 104 lid 5 Solvency II bepaalt vervolgens dat voor alle verzekerings- en herverzekeringsondernemingen voor de risicomodules dezelfde opzet en specificaties worden gebruikt, zowel wat betreft het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste als wat betreft de in art. 109 Solvency II bedoelde vereenvoudigde berekeningen. Wel bepaalt art. 104 lid 7 Solvency II dat, mits de toezichthoudende autoriteiten ermee instemmen, verzekerings- en herverzekeringsondernemingen bij de berekening van de modules voor levens-, schade- en ziektekostenverzekeringstechnische risico binnen de opzet van de standaardformule een onderset van de parameters ervan mogen vervangen door parameters die kenmerkend zijn voor de betrokken onderneming. Welke onderset van standaardparameters in die modules mogen worden vervangen in dat kader, wordt bepaald door de Europese Commissie (art. 111 lid 1 sub j Solvency II). 3.20.8 Art. 105 lid 1 Solvency II bepaalt vervolgens dat het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste berekend wordt overeenkomstig lid 2 t/m 6. In die leden worden vervolgens de modules uit art. 104 lid 1 Solvency II benoemd. Art. 105 lid 6 Solvency II betreft het tegenpartijrisico en luidt als volgt: “De module tegenpartijrisico houdt rekening met potentiële verliezen als gevolg van onverwachte wanbetaling of een verslechtering van de kredietwaardigheid van de tegenpartijen en debiteuren van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen in de volgende twaalf maanden. Zij omvat risicolimiteringsovereenkomsten, zoals herverzekeringsovereenkomsten, securitisaties en afgeleide instrumenten, alsook kortlopende vorderingen op tussenpersonen en andere kredietvorderingen die niet onder de ondermodule spreadrisico vallen. De module houdt op passende wijze rekening met zekerheden of andere waarborgen die worden gehouden door of voor rekening van de verzekerings- of herverzekeringsonderneming en de ermee gepaard gaande risico’s. De module tegenpartijrisico houdt voor elke tegenpartij rekening met de algehele blootstelling van de verzekerings- of herverzekeringsonderneming aan dit tegenpartijrisico, ongeacht de rechtsvorm van diens contractuele verplichtingen jegens deze onderneming.” 3.20.9 Art. 111 lid 1 Solvency II bepaalt dat de Europese Commissie overeenkomstig art. 301 bis Solvency II gedelegeerde handelingen vaststelt, waarin mede wordt bepaald: “
38. a)een standaardformule overeenkomstig de artikelen 101 en 103 tot en met 109;
39. b)ondermodules die nodig zijn of die de risico's die onder de risicomodules van artikel 104 vallen nauwkeuriger dekken, en latere bijstellingen ervan;
40. c)de methoden, aannames en standaardparameters die moeten worden gekalibreerd aan de in artikel 101, lid 3, bedoelde betrouwbaarheidsniveau en moeten worden gebruikt bij de berekening van elk van de risicomodules of ondermodules van het kernsolvabiliteitskapitaalvereiste zoals beschreven in de artikelen 104, 105 en 304, het symmetrisch aanpassingsmechanisme en de passende periode, uitgedrukt in het aantal maanden, als bedoeld in artikel 106, alsmede de passende benadering voor de integratie van de in artikel 304 bedoelde methode in het solvabiliteitskapitaalvereiste als berekend volgens de standaardformule; (…)
41. e)wanneer verzekerings- en herverzekeringsondernemingen risicolimiteringstechnieken hanteren, de methoden en aannames die moeten worden gebruikt voor de beoordeling van de veranderingen in het risicoprofiel van de betrokken onderneming en voor de aanpassing van de berekening van het solvabiliteitskapitaalvereiste;
42. f)de kwalitatieve criteria waaraan de onder
43. e)bedoelde risicolimiteringstechnieken moeten voldoen om er zeker van te zijn dat het risico daadwerkelijk aan een derde partij is overgedragen;” De overwegingen bij de zogenoemde Omnibus II-richtlijn - die Solvency II reeds voor 15 mei 2017 heeft aangepast - merken over de reden van de bevoegdheden van de Europese Commissie in dit kader op, onder 27: “Om ervoor te zorgen dat dezelfde behandeling wordt toegepast op alle verzekerings- en herverzekeringsondernemingen bij de berekening van het solvabiliteitskapitaalvereiste (SCR) overeenkomstig Richtlijn 2009/138/EG op basis van de standaardformule, of om rekening te houden met marktontwikkelingen moet de Commissie de bevoegdheid hebben om gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de berekening van de SCR op basis van de standaardformule.” 3.20.10 Voorts benoem ik nog dat er dus de mogelijkheid voor een (her)verzekeraar bestaat om in plaats van de standaardformule in Solvency II en de Gedelegeerde Verordening een (gedeeltelijk) intern model te gebruiken, hetgeen in Titel I, hoofdstuk VI, afdeling 4, onderafdeling 3 van Solvency II is geregeld. Dat model moet zijn goedgekeurd door de toezichthoudende autoriteiten (art. 112 Solvency II). Na goedkeuring va