PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02662 Zitting 7 maart 2023 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de verdachte Inleiding
(2017). De mogelijkheid van stemherkenning is een gevolg van het feit dat wat betreft de onderscheidende kenmerken van stemgeluid de variaties tussen verschillende individuen voldoende groot zijn en de variaties binnen één individu voldoende klein. Over de betrouwbaarheid van sprekeridentificatie aan de hand van een stemvergelijking tussen enerzijds de herinnering aan het stemgeluid van een spreker, en anderzijds een aangeboden prikkel, bijvoorbeeld een gesprek in levende lijve, de stem van een spreker over de telefoon of in een geluidsopname, kunnen – zo begrijp ik Broeders – moeilijk algemene uitspraken worden gedaan. De betrouwbaarheid van de herkenning hangt af van veel uiteenlopende systeem- en schattingsvariabelen. Mensen zijn in elk geval geneigd om hun vaardigheid op dat vlak te overschatten. Een belangrijke variabele is wel de mate waarin de luisteraar bekend is met het stemgeluid van de spreker. En hoewel Broeders kritische kanttekeningen plaatst bij sprekeridentificatie door opsporingsambtenaren, merkt hij ook op dat sprekeridentificaties bij het uitluisteren en verbaliseren van de resultaten van telefoontaps, betrekkelijk zelden worden betwist en dat slechts in een fractie van de gevallen die formeel worden betwist en voor spraakonderzoek zijn aangeboden aan het NFI of TMFI, steun wordt gevonden voor een onjuiste identificatie. 14. Er is mijns inziens geen reden om sprekeridentificatie door opsporingsambtenaren categorisch van het bewijs uit te sluiten. Ook hier gaat trouwens de vergelijking met gezichtsherkenning op. Waar opsporingsambtenaren vrijwel doorlopend gebruikmaken van hun normaal-menselijke vaardigheid om gezichten te herkennen, zij met behulp daarvan verbaliseren over hetgeen door hen is waargenomen, en de rechter van dergelijke proces-verbalen in beginsel gebruikmaakt, is er geen principiële reden voor een daarvan afwijkende benadering op het gebied van stemgeluid en stemherkenning. Het is dus telkens aan de feitenrechter om onder de concrete omstandigheden van het geval te beoordelen of een waarneming – en met name de herkenning van bijvoorbeeld een gezicht of een stem – door een verbalisant voldoende betrouwbaar is om als zodanig te kunnen bijdragen aan het bewijs. 15. De feitenrechter is – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 Sv heeft geen wijziging gebracht in de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter zijn beslissing nader zal dienen te motiveren indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. De motiveringseisen die worden gesteld aan de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hangen onder meer af van de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.De beoordeling van het derde middel 16. De eerste deelklacht van het derde middel ziet op het gebruik van een proces-verbaal van stemherkenning onder het passeren van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid daarvan. Volgens de vaststellingen van het hof gaat het in deze zaak om het betwiste resultaat van stemvergelijking tussen enerzijds het stemgeluid van diverse sprekers zoals dat is vastgesteld in audio-opnames van vertrouwelijke communicatie (OVC-gesprekken) in de woonkamer van perceel [a-straat 1] te [plaats] en anderzijds het stemgeluid van de verdachte tijdens verhoren op 27, 28 en 30 juni 2016. 17. Het hof heeft geoordeeld dat het op zichzelf mogelijk is een stem te herkennen van iemand die slechts enkele woorden of korte zinnen heeft uitgesproken. Daarbij heeft het hof betrokken de omstandigheid dat door de verdachte wel gesproken is over de door hem gewenste bijstand van zijn voorkeursadvocaat, hij antwoord heeft gegeven op de vraag hoe hij wordt genoemd, zich meermalen verbaal op zijn zwijgrecht heeft beroepen en antwoord heeft gegeven op de vraag of hij hobby’s heeft. Uit de bewijsvoering volgt dat de stemherkenning door de verbalisant steun vindt in ander bewijsmateriaal, waaronder camerabeelden die de aanwezigheid van de verdachte in de woonwagen ten tijde van de geluidsopnames bevestigen. Blijkens de overwegingen van het hof heeft het hof zich een oordeel over de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van dat proces-verbaal gevormd, juist (ook) in onderling verband en samenhang met de inhoud van het overige bewijsmateriaal (ik citeer: “(…)zij het dat het hof aan de stemherkenning geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend, maar is de bewijswaarde beoordeeld in het licht van de overige – hierna te noemen – feiten en omstandigheden.”). Ik acht ’s hofs oordeel dat de stemherkenning door de verbalisant voldoende betrouwbaar kan worden geacht om te kunnen bijdragen aan het bewijs dan ook niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 18. De eerste deelklacht faalt. 19. Daarnaast bevat het middel de klacht dat ook de overige bewijsmiddelen niet voldoende zijn om de bewezenverklaring van beide feiten te kunnen dragen. Ik deel deze opvatting niet. De steller van het middel somt ter onderbouwing van deze klacht diverse door het hof gebezigde bewijsmiddelen op, zonder hier verder diepgaand op in te gaan. 20. Het hof heeft ten aanzien van feit 1 overwogen (
- i)dat op basis van camerabeelden en vergelijking met een beschikbare politiefoto is vastgesteld dat de verdachte op (onder meer) 12 januari 2016 en 4 en 17 maart 2016 de woonwagen van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] bezocht. Voorts volgt uit de bewijsoverweging van het hof (
- ii)dat bij deze bezoeken gebruik werd gemaakt van een auto. Het kenteken van deze auto stond op naam van de verdachte. Ook blijkt uit de vaststellingen van het hof (iii) dat uit de PGP-administratie van medeverdachte [betrokkene 2] volgt dat ‘buurman’ een pak ‘poker’ heeft meegenomen op 4 maart 2016, terwijl de verdachte op die datum ingeschreven stond op de [a-straat 3] in [plaats]. Camerabeelden onderschrijven (
- iv)dat de verdachte die dag een bezoek bracht aan de [a-straat 1] en met een plastic tas naar buiten kwam, terwijl hij die vervolgens in zijn auto legde. Daarnaast heeft het hof vastgesteld (
- v)dat de stem van de verdachte is herkend op de OVC-opname van 4 maart 2016. 21. Ten aanzien van feit 2 heeft het hof naast het voorgaande vastgesteld dat de verdachte tijdens de gesprekken op 2, 15 en 17 maart met [betrokkene 1] heeft gesproken over de mogelijkheid van transport van cocaïne naar Spanje, de mogelijke verkoop van cocaïne met het stempel Schorpioen en de mogelijkheid van transport van cocaïne in containers met behulp van contacten in Costa Rica. 22. Op basis van deze vaststellingen acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof als gevolgtrekking hiervan is gekomen tot de bewezenverklaring van kortweg het vervoeren van een kilogram cocaïne en het medeplegen van het voorbereiden van handel in cocaïne. Ook acht ik dat oordeel toereikend gemotiveerd. 23. Het middel faalt in al zijn onderdelen. Het tweede middel 24. Het tweede middel bevat de klacht dat de opgelegde straf verbazing wekt en onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed. 25. In de toelichting wordt aangevoerd dat de door het hof opgelegde straf verbazing wekt tegenover het vonnis van de rechtbank waarbij de verdachte is veroordeeld voor dezelfde feiten. In appel is een veel zwaardere straf opgelegd dan in eerste aanleg, terwijl het Openbaar Ministerie geen rechtsmiddel tegen het rechtbankvonnis heeft aangewend. Ook acht de steller van het middel onbegrijpelijk dat het hof een eerdere veroordeling voor overtreding van de Opiumwet meeweegt, terwijl uit het uittreksel van de justitiële documentatie blijkt dat de verdachte voor dit feit is vrijgesproken. De opgelegde straf wekt tegen de achtergrond van de omstandigheden van het concrete geval en de persoon van de verdachte bij die stand van zaken verbazing en is niet voldoende met redenen omkleed, mede in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, aldus de steller van het middel. De strafmotivering 26. Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde straf – voor zover relevant – als volgt gemotiveerd: “Oplegging van de straf De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht. De raadsman heeft bepleit dat aan de verdachte, gelet op zijn geringe betrokkenheid, de ouderdom van de zaak en het zwaarwegende belang van behoud van woning en werk, een taakstraf zal worden opgelegd, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. In het onderzoek Melogale is komen vast te staan dat gedurende een periode van ongeveer vijf maanden vanuit de woonwagen van [betrokkene 1] een grote hoeveelheid cocaïne aan een veelheid aan afnemers is verhandeld. Ook de verdachte heeft aan deze handel deelgenomen door op 4 maart 2016 een kilo cocaïne afte nemen en te vervoeren. Ook heeft de verdachte zich op verschillende dagen bezig gehouden met de voorbereiding van cocaïnehandel. Zoals algemeen bekend is vormt de handel in cocaïne een bedreiging voor de volksgezondheid. De verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan het op de markt brengen van deze verboden middelen, nu het niet aannemelijk is dat de verdachte de kilo cocaïne die hij vervoerd heeft voor eigen gebruik heeft afgenomen. Daarenboven gaat de handel in en verspreiding van cocaïne doorgaans gepaard met ernstige en in voorkomende gevallen zelfs de samenleving ondermijnende vormen van criminaliteit. De verdachte heeft zich blijkbaar geen rekenschap gegeven van deze gevolgen van zijn handelen en heeft, naar moet worden aangenomen, uit louter winstbejag gehandeld. Ook nadien heeft de verdachte er niet op enige wijze blijk van gegeven het kwalijke van zijn handelen in te zien. In het nadeel van de verdachte weegt dat hij blijkens de Justitiële Documentatie van 17 mei 2021 in het verleden herhaaldelijk is veroordeeld, ook ter zake van de Opiumwet. In 2016 is aan de verdachte ter zake van geweldsdelicten een gevangenisstraf opgelegd van ongeveer negen maanden. Gelet op het voorgaande - met name ook in het licht van het strafdoel van de generale preventie - kan slechts worden volstaan met een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De ernst van de feiten verzet zich ertegen in strafmatigende zin rekening te houden met de door de raadsman genoemde belangen van de verdachte. Dat de verdachte mogelijk als gevolg van zijn strafbare handelen zijn werk en huis zal verliezen had hij bovendien op het moment van dit handelen kunnen voorzien. Het hof acht, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden passend en geboden. Er is sprake van een schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, tussen het namens de verdachte instellen van het hoger beroep op 1 november 2018 en het wijzen van arrest door het hof op 25 juni 2021 is een periode verstreken van bijna twee jaren en acht maanden. De redelijke termijn in hoger beroep is daarmee dus met bijna acht maanden overschreden. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de strafoplegging en de beoogde gevangenisstraf van twaalf maanden verminderen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden en drie weken.” Het beoordelingskader 27. De feitenrechter is vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daarvoor van belang acht. Die afweging is aan hem voorbehouden en zijn oordeel daaromtrent behoeft geen motivering. In cassatie is geen ruimte om te onderzoeken of de juiste straf opgelegd is en of de straf past bij de relevante factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Wel dient de rechter zich te houden aan de motiveringsvereisten zoals voorgeschreven door artikel 359 Sv. Bij de beantwoording van de vraag of de strafmotivering voldoet aan de eisen, pleegt de Hoge Raad zich terughoudend op te stellen. 28. Het staat de rechter in beginsel vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet ten laste gelegd strafbaar feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De Hoge Raad overwoog in zijn uitspraak van HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400 m.nt. Reijntjes, als volgt: “2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. 2.4.3. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.” De beoordeling van het tweede middel 29. Het door het hof genoemde uittreksel uit de justitiële documentatie van 17 mei 2021 bevindt zich onder de op de voet van artikel 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Dit uittreksel houdt, voor zover hier van belang, in dat de verdachte bij arrest van 22 november 2010 door het gerechtshof Den Haag is vrijgesproken van onder meer medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, waarvoor hij in eerste instantie door de rechtbank Den Haag op 4 januari 2010 is veroordeeld. Voor het overige houdt dit uittreksel ook geen veroordeling ter zake van de Opiumwet in. Voorts houdt het uittreksel een onherroepelijke veroordeling in door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juni 2016 voor diverse geweldsdelicten, waarbij het hof de verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van 273 dagen. 30. De overweging van het hof waarin het in het nadeel van de verdachte meeweegt “dat hij blijkens de Justitiële Documentatie van 17 mei 2021 in het verleden herhaaldelijk is veroordeeld, ook ter zake van de Opiumwet” is, gelet op het voorgaande, niet zonder meer begrijpelijk. Voormeld uittreksel biedt daarvoor immers geen steun. Het middel klaagt daarover terecht. 31. Het cassatiemiddel slaagt. Het eerste middel 32. Aangezien het tweede middel mijns inziens moet slagen, meen ik dat het eerste middel geen bespreking behoeft. In geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. Slotsom 33. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel behoeft daarom geen bespreking meer. 34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie over stemherkenning als bewijsmiddel onder meer de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:1339 (ECLI:NL:PHR:2013:928), en HR d.d. 24 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1518 (ECLI:NL:PHR:AP1518). In die laatste zaak deed de Hoge Raad de middelen af met de aan art. 81 RO ontleende motivering. A.P.A. Broeders, ‘Het herkennen van stemmen’ in: P.J. van Koppen, J.W. de Keijser, R. Horselenberg & M. Jelicic (red), Routes van het Recht. Over de rechtspsychologie, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 355-381, citaat van p. 357. Zie in dit verband ook: A.P.A. Broeders, ‘Ja hoor, dat is ‘m! Over sprekerherkenning door verbalisanten en tolken’, Expertise en Recht 2016, afl. 5, p. 221-224. A.P.A. Broeders, ‘Het herkennen van stemmen’ in: P.J. van Koppen, J.W. de Keijser, R. Horselenberg & M. Jelicic (red), Routes van het Recht. Over de rechtspsychologie, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 355-381, met name p. 364. Prof. em. Broeders is lange tijd als forensisch spraak- en audio-onderzoeker werkzaam geweest bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) en bij The Maastricht Forensic Institute (TMFI), zodat hij hier – naar ik aanneem – spreekt uit eigen wetenschap. Vgl. wat betreft stemherkenning: HR 12 december 1989, ECLI:NL:HR:AC2781, en HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3279. A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2022, p. 328. Zie ook HR 7 april 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB9726, NJ 1981/399 m.nt. Van Veen, HR 17 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1271, NJ 2002/107 m.nt. Schalken, en zie meer recent: HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1413. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d, en HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238, NJ 2014/279 m.nt. Schalken. Ook: HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1413. Door een kennelijke verschrijving is deze datum verkeerd genoteerd in de PGP-administratie van medeverdachte [betrokkene 2]. Zie p. 6-7 van het arrest van het hof. A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 359, 360, 361. A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 362. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586.