ECLI:NL:PHR:2023:356

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/04146 Zitting 28 maart 2023 CONCLUSIE B.F. Keulen In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte De verdachte is bij arrest van 29 september 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 subsidiair ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf. Er bestaat samenhang met de zaak 21/04147. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.T. de Vaal, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen heeft omkleed en niet toereikend heeft gemotiveerd. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverwegingen weer. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: ‘hij op 8 februari 2020 te Swalmen, gemeente Roermond, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om goederen van hun gading, die aan een ander dan aan verdachte en zijn mededaders toebehoorden, te weten aan [betrokkene 1] , weg te nemen met het oogmerk om deze zich wederrechtelijk toe te eigenen, een loods gelegen aan de [a-straat 1] te betreden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’ 7. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen): ‘1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 februari 2020 (…) voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : Op 8 februari 2020, omstreeks 02.35 uur, kregen wij de melding om te gaan naar de [a-straat] te Swalmen. Aldaar zou een zwarte personenauto voor een camping staan. Twee personen waren uit de auto gestapt en zijn de camping opgelopen. Omstreeks 02.46 uur waren wij met de patrouilles met roepnummer 15.01 en 15.16 ter plaatse. Wij zijn het terrein van de camping opgereden met de dienstauto. Wij zagen dat er twee personen uit een soort voederstal gerend kwamen. Wij stapten uit het dienstvoertuig. Wij riepen meermaals met luide stem en op niet mis verstaanbare wijze "staan blijven, politie". Wij zagen dat de twee personen door bleven rennen het aldaar gelegen bosgebied in. Wij zagen dat één persoon een blauwe muts droeg. Wij zagen dat deze persoon gereedschap liet vallen. Wij zagen dat er een handschoen op de grond viel. Wij zagen dat de verdachte, welke de blauwe muts droeg, viel. Wij hielden de verdachte vervolgens aan terzake van poging tot inbraak. Wij zagen dat de andere verdachte verder rende het bosgebied in. Deze zijn we vervolgens uit het oog verloren. Wij zagen dat het gereedschap, welke de verdachte liet vallen, een hamer en een rode tang betrof. Wij zagen dat de handschoen een zwart met grijze werkhandschoen betrof. 2. Het proces-verbaal van aanhouding d.d. 8 februari 2020 (…): (…) Op 8 februari 2020, omstreeks 02:49 uur, hielden wij op de [a-straat 1] te Swalmen, binnen de gemeente Roermond, als verdachte aan: Achternaam: [verdachte] ; Voornamen: [verdachte] ; Geboren: [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] . 3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 februari 2020 (…) voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] : (…) Op 8 februari 2020, omstreeks 02.37 uur, kregen wij de melding dat er een auto voor de woning stond op de [a-straat 2] te Swalmen. Twee mannen stapten uit en liepen het erf op van de overburen. De auto was zwart en er zat nog iemand in de auto. Aan de overzijde was een boerderijcamping. De auto stond langs de weg op het fietspad. De twee mannen zijn over het pad het campingterrein opgelopen. Omstreeks 02.45 uur troffen wij voor [a-straat 2] een personenauto op het fietspad aan. Dit betrof een blauwe Volkswagen Golf station voorzien van het Roemeense kenteken [kenteken] . Wij zagen dat een persoon op de bestuurdersplek zat. Ik, [verbalisant 3] , vroeg aan deze persoon naar zijn paspoort. Ik zag dat hij mij een Roemeens Identiteitskaart overhandigde. Ik zag dat deze man genaamd was [betrokkene 2] . 4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 8 februari 2020 (…) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] : (…) Ik ben eigenaar van camping ‘ [A] ’. Mijn perceel is vanaf de openbare weg vrij toegankelijk. Heden, 08 februari 2020, omstreeks 02.45 uur, werd ik gebeld door mijn overbuurman [betrokkene 3] . Vervolgens ben ik opgestaan en heb ik uit het raam gekeken. Ik zag toen licht op het terrein en ik zag politieagenten lopen. Vervolgens ben ik in gesprek gegaan met de politie. Ik begreep dat er enkele personen op mijn perceel waren geweest die mogelijk wilde inbreken danwel goeden wilden wegnemen. (…) Hierop ben ik met de politie mijn terrein afgelopen op zoek naar afwijkende zaken op mijn perceel. In de open loods, gelegen links achter mijn woning, zag ik op de grond twee grote slijpschijven liggen. Ik zag dat deze slijpschijven door iemand op de grond waren gelegd. Deze slijpschijven behoren daar niet te liggen en horen opgeborgen te liggen in een rek in de loods. 5. Het proces-verbaal van verdachte d.d. 8 februari 2020 (…) voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] : (…) V: Met wie ben jij afgelopen nacht naar Swalmen gekomen? A: Met een Roemeen, een bekende. V: Wat is zijn naam ? A: Ik weet zijn naam niet, alleen [betrokkene 2] . V: Met welke auto zijn jullie naar Swalmen gekomen ? A: Een zwarte auto, het merk weet ik niet. V: Welk kenteken had die zwarte auto ? A: Een Roemeens kenteken. (…) V: Dus jullie waren wel met drie man in de auto? A: Ja.’ 8. Inzake de bewezenverklaring heeft het hof het volgende overwogen: ‘Door de raadsman is bepleit dat de verdachte van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is van medeplegen. Bij de onder de verdachte inbeslaggenomen goederen kan niet worden vastgesteld dat deze geschikt waren voor het wegnemen van twee grote schijven en is niet vast te stellen of die goederen überhaupt zijn gebruikt. Daarnaast zat medeverdachte [betrokkene 2] slechts in een auto. Op geen enkele manier is duidelijk of vast te stellen dat hij wist wat er ging gebeuren door een of twee andere personen, dan wel dat sprake was van bewuste en nauwe samenwerking, aldus de raadsman. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in het arrest van 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1019 het volgende heeft bepaald. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde -intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval hij toch tot een bewezenverklaring van medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Voorts kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen. In het onderhavige geval volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte samen met zijn medeverdachte en een derde persoon in het holst van de nacht in een auto naar Swalmen zijn gereden en bij een camping zijn gestopt. De verdachte en de derde persoon zijn uitgestapt en de camping opgelopen. De medeverdachte is in de auto blijven zitten. Toen de politie arriveerde, kwamen de verdachte en de derde persoon uit een soort voederstal/loods gerend en bleven doorrennen. De verdachte liet inbrekerswerktuig op de grond vallen en kwam vervolgens zelf ten val waarna hij werd aangehouden. De medeverdachte is in zijn auto aangehouden. Bij de politie heeft de verdachte verklaard dat hij met twee anderen in een zwarte auto naar Swalmen is gereden. Hij wist niet wat ze daar gingen doen omdat hij dronken was. Hij is uit de auto gestapt omdat hij moest plassen van al het bier dat hij had gedronken. De medeverdachte heeft verklaard dat hij pech had en zich vervolgens op zijn zwijgrecht beroepen. Het hof is van oordeel dat de verdachten geen geloofwaardige verklaring hebben afgelegd waarom zij met een auto in het holst van de nacht bij de camping zijn geweest en waarom verdachte uit een voederstal kwam gerend met inbrekerswerktuig; belastende omstandigheden waarover van ieder van hen een verklaring mag worden verwacht. Het verhaal van verdachte dat hij moest plassen acht het hof, gelet op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen, niet geloofwaardig. De medeverdachte heeft weliswaar verklaard dat hij autopech had, maar het hof hecht geen geloof aan deze verklaring nu verdachte daar niet over heeft verklaard en de politie daar niet over heeft geverbaliseerd. Voorts is op geen enkele wijze gebleken dat de medeverdachte naar aanleiding van zijn beweerdelijke pech iets heeft ondernomen om die pech te verhelpen of dat hij daarvoor hulp zou hebben ingeroepen waar hij op zat te wachten. De medeverdachte is zittend in de auto door de politie aangetroffen. Later heeft die medeverdachte zich beroepen op zijn zwijgrecht en niet meer over pech gesproken. Mede gelet hierop gaat het hof ervan uit dat alle twee de verdachten met een onbekend gebleven derde medeverdachte bij de poging tot diefstal waren betrokken. Op grond van het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten nauw en bewust hebben samengewerkt en derhalve tezamen en in vereniging hebben getracht goederen weg te nemen op een campingterrein in Swalmen. Dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt om vast te stellen wat de exacte rol van de medeverdachte is geweest, staat hieraan niet in de weg. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.’ 9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 15 september 2021 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer in: ‘Standpunt verdediging • Verdediging stelt zich op het standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor een bewezenverklaring van hetgeen is tll, en vraagt u daarom cliënt (

1. cl)vrij te spreken. (…) Schijven • Volgens de aangever (
2. ag)horen de schijven opgeborgen te liggen, echter is op grond van dit dossier niet vast te stellen of de schijven de avond ervoor daadwerkelijk opgeborgen lagen. Er is dus niet vast te stellen (
3. a)wanneer dat is gebeurd. • Ook is niet vast te stellen (
4. b)door wie dat is gebeurd. Ag verklaart dat de schijven op de grond waren 'gelegd', maar dat heeft hij niet gezien en is dus een aanname. • En er is geen dacty aangetroffen op de voorwerpen. • Er zijn geen foto's van de schijven, niet waar ze lagen, ook niet t.o.v het rek waar ze opgeborgen zouden moeten liggen. Het is niet duidelijk hoe groot en hoe zwaar die schijven zijn en hoeveel mensen nodig zijn om dit te gebruiken of te verplaatsen, en dat betekent dat ook niet is vast te stellen (
5. c)op welke manier de schijven uit het rek zijn gehaald en (
6. d)hoe de schijven zijn verplaatst. (…) Voederstal vs open loods • Ook is niet duidelijk of de ruimte door de politie genoemd (soort 'voederstal') dezelfde is als de ag heeft bedoeld met de open loods en dus of daar die schijven lagen en dus of vanuit daaruit twee personen wegliepen.’ 10. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op de door de verdediging ingenomen standpunten dat ‘geen vaststellingen zijn te maken’ over de 'schijven' (welke de verdachte zou hebben getracht te stelen); dat dactyloscopische sporen ontbreken; dat niet duidelijk is om welke ruimte het gaat (ik begrijp: in welke ruimte de schijven lagen); en dat ten aanzien van het gereedschap ‘niet kan worden vastgesteld dat deze geschikt zijn voor het wegnemen van twee grote schijven’. Ik begrijp de steller van het middel aldus dat doordat het hof niet is ingegaan op deze standpunten onduidelijkheid is blijven bestaan over de bijdrage van de verdachte aan de diefstal en dat het hof derhalve niet kon volstaan met de vaststelling dat de ‘verdachte uit een niet nader gekwalificeerde ‘stal’ kwam lopen en gereedschap liet vallen’. 11. Voor de kwalificatie ‘medeplegen’ is, aldus Uw Raad, ‘vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat wanneer het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.’ Verder kan volgens Uw Raad ‘van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen’. 12. Indien de verdachte kort na een diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang is voor de beantwoording van de vraag of te zijnen laste medeplegen kan worden bewezen. Dit geldt zowel in een geval waarin met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel kan worden vastgesteld dat deze door verenigde personen is begaan, maar niet direct door wie precies, als in een geval waarin met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat de verdachte kort na de diefstal met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan. 13. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte samen met de medeverdachte en een derde persoon in het holst van de nacht naar Swalmen is gereden en bij een camping is gestopt. De verdachte en de derde persoon zijn vervolgens de camping op gelopen, terwijl de medeverdachte in de auto is blijven zitten. Toen de politie arriveerde kwamen de verdachte en de derde persoon uit een soort voederstal/loods gerend. In deze voederstal/loods zijn twee slijpschijven op de grond aangetroffen, op een plek waar deze schijven volgens de eigenaar van de camping niet behoorden te liggen (bewijsmiddel 4). De derde persoon is aan de politie ontkomen; de verdachte is – nadat hij gereedschap had laten vallen – ten val gekomen en aangehouden (bewijsmiddelen 1 en 2). De medeverdachte is in de auto aangetroffen (bewijsmiddel 3). 14. Het hof heeft overwogen dat van de verdachte en de medeverdachte een verklaring mag worden verwacht over de belastende omstandigheden die uit de bewijsmiddelen blijken. Het hof heeft geoordeeld dat zowel de verklaring van de medeverdachte, inhoudende dat hij autopech had, als de verklaring van de verdachte dat hij uit de auto is gestapt omdat hij moest plassen ongeloofwaardig is. Inzake de verklaring van de verdachte heeft het hof overwogen dat de aanwezigheid van inbrekerswerktuig zijn verklaring ongeloofwaardig maakt. Inzake de verklaring van de medeverdachte dat hij autopech had, stelt het hof vast dat de verdachte daar niet over heeft verklaard, dat de politie daar niet over heeft geverbaliseerd, dat niet is gebleken dat de medeverdachte iets heeft ondernomen om de pech te verhelpen en dat de medeverdachte zich later heeft beroepen op zijn zwijgrecht en niet meer over pech heeft gesproken. 15. Het hof heeft naar het mij voorkomt uit de bewijsvoering kunnen afleiden dat de verdachte met de derde persoon de poging tot diefstal gezamenlijk heeft uitgevoerd. De verdachte en de derde persoon zijn de camping op gelopen en zijn beiden de voederstal/loods ingegaan waar zij later uit kwamen rennen. Aan de toereikendheid van de bewijsvoering doet niet af dat de precieze gang van zaken met betrekking tot de toedracht van de poging tot diefstal (in het bijzonder: wie de schijven uit het rek heeft genomen) niet kan worden vastgesteld. Ik wijs er daarbij op dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte inbrekerswerktuig bij zich had. De nauwkeurige motiveringsplicht die ziet op situaties waarin de vastgestelde gedragingen met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, is derhalve niet van toepassing. Ik merk in dat verband nog op dat de omstandigheid dat de verdachte inbrekerswerktuigen (een hamer en een rode tang) bij zich had een indicatie is dat de verdachte daadwerkelijk uitvoeringshandelingen voor zijn rekening heeft genomen, terwijl geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan. 16. Inzake de klacht dat het hof niet zou zijn ingegaan op het standpunt dat onduidelijk blijft in welke ruimte de poging tot diefstal heeft plaatsgevonden, stel ik vast dat het hof heeft overwogen dat de verdachte en zijn medeverdachte uit een ‘voederstal/loods’ kwamen rennen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de voederstal die in het proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 1) wordt genoemd en de ‘open loods’ die in het proces-verbaal van aangifte (bewijsmiddel 4) wordt genoemd hetzelfde gebouw zijn, namelijk het gebouw waarin de schijven die de verdachte en de derde persoon hebben gepoogd weg te nemen zich bevonden. Deze klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 17. Inzake de klacht dat het hof niet is ingegaan op het standpunt dat dactyloscopische sporen ontbreken, merk ik op dat uit ‘s hofs bewijsvoering volgt dat terwijl de verdachte wegliep een handschoen op de grond viel (bewijsmiddel 1). Reeds op grond van deze vaststelling was het hof niet gehouden om in de bewijsvoering in te gaan op de omstandigheid dat geen dactyloscopische sporen op de voorwerpen zijn aangetroffen. 18. Inzake de schijven volgt uit de bewijsvoering dat deze volgens de eigenaar van de camping door iemand op de grond waren gelegd, dat zij daar niet behoorden te liggen en opgeborgen hoorden te zijn in een rek in de loods. Het hof heeft uit deze verklaring kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte en/of de derde persoon de schijven uit het rek heeft/hebben gehaald en op de grond heeft/hebben gelegd. Daarmee volgt uit de bewijsmiddelen dat en waarom het hof voorbij is gegaan en kon gaan aan het standpunt dat onduidelijk zou zijn of de schijven de avond daarvoor opgeborgen waren, en aan het standpunt dat niet kan worden vastgesteld of het gereedschap geschikt was voor het wegnemen van twee grote schijven. 19. Al met al is het oordeel van het hof voor zover inhoudend dat de verdachte tezamen en in vereniging met de derde persoon heeft getracht goederen weg te nemen op een campingterrein in Swalmen toereikend gemotiveerd. 20. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie HR 14 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:394, rov. 4.2, waarin Uw Raad verwijst naar HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411, m.nt. Rozemond. Zie HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:289, NJ 2022/162, m.nt. Wolswijk, rov. 3.3, waarin Uw Raad verwijst naar HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413 en ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412, beide m.nt. Rozemond (onder NJ 2016/420). HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:415, rov. 2.4.2. HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:967, NJ 2019/264, rov. 2.3.1-2.3.2.