PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02815 Zitting 31 januari 2023 CONCLUSIE A.E. Harteveld In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, hierna: de verdachte 1Inleiding 1.1 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 30 juni 2021 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 20 november 2020 met aanvulling van gronden bevestigd, waarbij de verdachte wegens “medeplegen van witwassen” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarbij opnieuw beslist over inbeslaggenomen voorwerpen. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en P.T.C. van Kampen, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 1.3 De middelen zijn gericht tegen de verwerping van een verweer met betrekking tot een tweetal vormverzuimen. Het eerste middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting, het tweede middel is gericht tegen de beslissing geen strafvermindering toe te passen. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring en de verwerping van het verweer weer. 2De bewezenverklaring en de verwerping van het verweer 2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij: “op 5 augustus 2020, te Bussum en Hilversum, tezamen en in vereniging met een ander van een geldbedrag ter hoogte van ongeveer 202.040 euro (aangetroffen in een voertuig met kenteken [kenteken]), de herkomst, de vindplaats en de verplaatsing heeft verborgen en verhuld en een geldbedrag ter hoogte van ongeveer 207.040 euro (aangetroffen in een voertuig met kenteken [kenteken] voorhanden hebben gehad. terwijl hij en zijn mededader wisten, dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.” 2.2 Het hof heeft het verweer over vormverzuimen als volgt weergegeven en verworpen: “Standpunt van raadsman Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte primair moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, omdat sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de auto van verdachte en ten onrechte aan verdachte de cautie niet is gegeven. Dat zijn onherstelbare vormverzuimen en daarom moet ten aanzien van alle bevindingen die in navolging van deze vormverzuimen zijn ontstaan bewijsuitsluiting volgen, aldus de raadsman. De raadsman heeft met betrekking tot het door de onrechtmatige doorzoeking veroorzaakte nadeel aangevoerd dat sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, omdat één van de verbalisanten tijdens de doorzoeking van de auto privégoederen van verdachte heeft gezien en bekeken. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft de raadsman aangevoerd dat, gelet op het voorgaande, zich meerdere onrechtmatigheden hebben voorgedaan en dat de desbetreffende verbalisanten structureel onrechtmatig hebben gehandeld. Uit de aanvullende processen-verbaal blijkt dat de verbalisanten naar eigen zeggen binnen de toepassing van hun bevoegdheden hebben gehandeld en dat zij jarenlang doorzoekingen met vergelijkbare feiten en omstandigheden hebben uitgevoerd. Door de raadsman is subsidiair aangevoerd dat voornoemde vormverzuimen moeten leiden tot strafvermindering omdat sprake is van twee ernstige verzuimen, waardoor verdachte nadeel heeft ondervonden, zoals reeds naar voren is gebracht, en dit nadeel gecompenseerd dient te worden. Standpunt van advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft primair geconcludeerd dat de doorzoeking van de auto van verdachte en het achterwege laten van de cautie geen vormverzuimen opleveren, nu er ten aanzien van verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond ten tijde van de doorzoeking van de auto en aan verdachte geen vragen gesteld zijn die verband hielden met de verdenking van een concreet strafbaar feit. Subsidiair heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat, indien het hof van oordeel is dat zich wel vormverzuimen hebben voorgedaan, er geen gevolgen aan verbonden moeten worden ex artikel 359a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Standpunt van hof Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank waar de rechtbank overweegt dat de doorzoeking van de auto van verdachte en het achterwege laten van de cautie, onherstelbare vormverzuimen opleveren in de zin van artikel 359a Sv en verwerpt daarmee het primaire verweer van de advocaat-generaal. Het hof overweegt vervolgens met verbetering van de gronden, omtrent de eventuele aan de vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen, als volgt. Rechtsgevolgen aan vormverzuimen ex artikel 359a Sv? De Hoge Raad heeft zich recent uitgelaten over de vraag aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen en heeft daarbij onder meer de toepassingsvoorwaarden voor het rechtsgevolg bewijsuitsluiting bijgesteld. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen: ‘Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk wordt volstaan met het - vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien - minst verstrekkende rechtsgevolg. (…) Bewijsuitsluiting (…) De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader (…). Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het (…) genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. (…) Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.’ Onrechtmatige doorzoeking van auto Het hof overweegt ten aanzien van het primaire standpunt van de raadsman als volgt. Tijdens de doorzoeking is het middenconsole van de auto van verdachte doorzocht, waarbij onder meer een Rolex-horloge en een telefoon zijn aangetroffen en ook op de bijrijdersstoel vonden zij een telefoon. De verbalisanten hebben kort een blik op de telefoons geworpen. Daarnaast vonden de verbalisanten in de kofferbak van de auto van verdachte een verborgen ruimte. Het hof is van oordeel dat deze doorzoeking, in tegenstelling tot hetgeen door de raadsman is aangevoerd, slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte oplevert. Dat geldt tevens voor het bekijken van de in de auto aangetroffen telefoons, zonder deze te ontgrendelen. Het hof merkt hierbij nog op dat het belang van verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt naar bestendige jurisprudentie niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Daarnaast is het hof van oordeel dat, anders dan door de raadsman is aangevoerd, geenszins aannemelijk is geworden dat van de zijde van de desbetreffende verbalisanten sprake is van structureel onrechtmatig handelen, nu uit de aanvullende processen-verbaal blijkt dat de handelswijze van de verbalisanten van feiten en omstandigheden afhankelijk is, die per geval verschillen. Omdat gelet op het voorgaande, niet is gebleken dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden dan wel sprake is van structureel onrechtmatig handelen van de zijde van de politie, is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Het hof overweegt ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de raadsman als volgt. Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de, verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Het daadwerkelijke nadeel dat verdachte ten gevolge van de onrechtmatige doorzoeking van de auto heeft geleden is - zoals hiervoor uiteengezet - zeer beperkt gebleven. Daarbij neemt het hof, zoals hiervoor reeds overwogen, in aanmerking dat het belang van verdachte dat het strafbare feit, te weten het geld in de verborgen ruimte in de kofferbak, niet zou worden ontdekt geen rechtens te respecteren belang is. Het vormverzuim rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen strafvermindering. Het hof volstaat dan ook met de constatering en verwerpt derhalve het verweer van de raadsman. Ten onrechte niet geven van cautie Met betrekking tot het primaire en subsidiaire verweer van de raadsman overweegt het hof als volgt. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat door het niet geven van de cautie een belangrijk strafvorderlijk voorschrift niet is nageleefd. Artikel 29, tweede lid, Sv strekt ertoe te voorkomen dat verdachte ongewild aan zijn eigen veroordeling meewerkt. Het nadeel voor verdachte is dan ook inherent aan het niet geven van de cautie. Overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad dient, met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM, een dergelijk vormverzuim in de regel tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring te leiden. Hiervan kan worden afgezien indien verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. Het hof is van oordeel dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat van een vormverzuim sprake is geweest, nu verdachte door het achterwege blijven van het geven van de cautie niet in zijn verdediging is geschaad. De verklaring die verdachte, o.a. omtrent de wijze van openen van de verborgen ruimte, ten overstaan van de verbalisanten heeft afgelegd, is niet voor bewijs gebezigd. Daarbij merkt het hof op dat de verbalisanten de verborgen ruimte in de auto reeds hadden ontdekt en de verklaring van verdachte ertoe strekte om de verborgen ruimte schadevrij te kunnen openen, zoals blijkt uit de aanvullende processen-verbaal van de desbetreffende verbalisanten. Het aantreffen van de verborgen ruimte met daarin het geldbedrag, vloeide dan ook niet voort uit de verklaring van verdachte. Daarnaast is het hof van oordeel, zoals hierboven is overwogen, dat geenszins aannemelijk is geworden dat van de zijde van de desbetreffende verbalisanten sprake is van structureel onrechtmatig handelen. Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande, de verweren van de raadsman strekkende tot bewijsuitsluiting en strafvermindering.” 3Het eerste middel 3.1 Het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep op bewijsuitsluiting. Volgens de steller van het middel is namens de verdachte in hoger beroep “uitgebreid en uitdrukkelijk gemotiveerd verweer gevoerd ten aanzien van het structurele karakter van het vormverzuim ten aanzien van de doorzoeking van het voertuig en het niet geven van de cautie”. Uit de aanvullende processen-verbaal van de opsporingsambtenaren die betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig zou volgen dat het niet de eerste keer was dat de opsporingsambtenaren op deze manier te werk gingen; dit zou zelfs de standaardwerkwijze zijn. Tegen die achtergrond acht de steller van het middel de overweging van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de betreffende verbalisanten structureel onrechtmatig handelen onbegrijpelijk. 3.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad het volgende heeft geoordeeld over bewijsuitsluiting als rechtsgevolg bij een vormverzuim: “2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan. 2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.