ECLI:NL:PHR:2023:50

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/01600 Zitting 17 januari 2023 CONCLUSIE E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de verdachte Inleiding Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 30 maart 2021 wegens 1. “medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen” en 2. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventien maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen. Voorts heeft het hof de onderscheiden vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) en ING Bank Nederland BV (hierna: ING Bank) gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 134.626,42 respectievelijk € 100.491,94, en bepaald dat de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor deze bedragen aansprakelijk is.

Er bestaat samenhang met de zaken 21/01540, 21/01580, 21/01581, 21/01639 en 21/01500. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Namens de Rabobank heeft Th.O.M. Dieben een verweerschrift ingediend. Een verweerschrift namens de ING Bank is ingediend door A.L. Vogel.

Achtergrond en samenvatting van de zaak volgens de vaststellingen van het hof 5. De zaak speelt zich af tegen de achtergrond van in 2012 en 2013 verspreide malware (kwaadaardige software zoals virussen, ‘wormen’, ‘Trojaanse paarden’, keyloggers, spyware en adware). Het infecteren van de computers gebeurde door spamruns – rondes waarin grote hoeveelheden spam-berichten werden verstuurd. De malware die hier centraal staat wordt TorRAT genoemd en werd ingezet om frauduleuze overboekingen te bewerkstelligen bij de Rabobank en de ING Bank en om zodoende met behulp van een valse sleutel geldbedragen die voor anderen bestemd waren te ontvreemden. Er werden grote aantallen spammails verzonden over bijvoorbeeld aanmaningen of voorstellen voor een betalingsregeling. Die mails bevatten ogenschijnlijk een link naar een openstaande factuur of een ander bestand.

In werkelijkheid betrof het een programma dat de malware installeerde op de computer van een ieder die op de link klikte. De malware werd aangestuurd door een Command and Controlserver (C&C-server). Dit is een centrale computer die deel uitmaakte van een botnet – een netwerk van met malware geïnfecteerde geautomatiseerde werken – en dat botnet kon aansturen. Als op een met de malware besmette computer werd gebruikgemaakt van internetbankieren, konden het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast zonder dat dit (direct) zichtbaar was voor de gebruiker van de computer. Op die manier konden betalingen door de TorRAT-malware worden gewijzigd en omgeleid naar de bankrekeningen van ‘money mules’.

Deze geldezels zijn personen die hun bankrekening beschikbaar stelden voor het doorsluizen van geld. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en politie en justitie onttrokken, al dan niet met tussenkomst van een (tweede lijn) moneymule naar wie het geld werd doorgeboekt, door contante geldopnames of door overboekingen naar bankrekeningen die (indirect) door de verdachte of door zijn medeverdachten werden gebruikt en de daarop volgende (gedeeltelijke) omzetting in bitcoins.

Bewezenverklaring en bewijsvoering 6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij, in de periode van augustus 2012 tot en met december 2012 in Nederland en in Groot-Brittannië, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door van een voorwerp, te weten geldbedragen van in totaal 235.118,36 zegge tweehonderdvijfendertigduizend honderdachttien euro en zesendertig cent, de herkomst en de verplaatsing te verhullen, immers hebben de verdachte en zijn mededaders voornoemde geldbedragen verkregen door het (laten) versturen van grote hoeveelheden e-mailberichten (zogenaamde ‘spamruns’) waardoor computers van derden zijn geïnfecteerd met TorRAT malware en vervolgens de mogelijkheid verkregen het online betaalverkeer tussen de klant en de bank te manipuleren en vervolgens

Waar de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6, derhalve relevant zijn voor bewezenverklaring van het tenlastegelegde witwassen, geldt dat niet voor de gedragingen achter de gedachtestreepjes 1 en 2. Ook als die gedragingen niet bewezen mochten kunnen worden, laat dat onverlet dat witwassen zou kunnen worden bewezen op grond van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6.

Omgekeerd geldt dat eventuele bewezenverklaring van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, weliswaar een context kan betekenen voor betrokkenheid bij enig specifiek ander strafbaar feit maar kan dat niet leiden tot bewezenverklaring van enig ander strafbaar feit dan het tenlastegelegde (gewoonte-)witwassen. Mocht dat wel de bedoeling zijn geweest, had de tenlastelegging mede op dat andere strafbare feit of die andere strafbare feiten toegesneden moeten zijn. Dat is niet gebeurd. Een zoekslag in de jurisprudentie in relatie tot gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, leert dat dergelijke gedragingen meer dan eens als afzonderlijke strafbare feiten in de tenlastelegging zijn opgenomen. Het achterwege blijven daarvan in de onderhavige tenlastelegging versterkt de indruk dat het beperken van de tenlastelegging tot (gewoonte-)witwassen op een bewuste keuze berust.

Tijdens die sessie wordt vaker het ontvangen bedrag geheel of gedeeltelijk overgeboekt naar een mogelijke tweedelijns TorRAT begunstigde (BM D). Op grond van deze informatie kan het vaststellen dat in of kort na de periode waarin TorRAT-transacties hebben plaatsgevonden, op de bankrekening van de moneymule wordt ingelogd door een ander dan die moneymule vanaf een bepaald IP-adres, een aanwijzing zijn dat dat IP-adres werd gebruikt door de dadergroep achter TorRAT. Bovendien vormt het vaststellen dat hetzelfde IP-adres in of kort na de periode, waarin TorRAT-transacties hebben plaatsgevonden, is gebruikt om in te loggen op bankrekeningen van verschillende personen, een aanwijzing dat steeds dezelfde persoon of groep van personen met vorenomschreven doel toegang tot die bankrekeningen hebben verkregen.

Uit laatstgenoemde brief blijkt dat vanaf het IP-adres [IP-adres] op 27 juli 2012 is ingelogd op de bankrekening van [betrokkene 4] en op 31 juli 2012 op de bankrekening van [betrokkene 5] .

Uit het dossier (BM 30) blijkt dat onder meer dit IP-adres (op 11 juli 2012) is gebruikt voor het testen van een groot aantal 'samples', waaronder tenminste een aantal van de TorRAT-bot, bij [website] .net. Deze underground service wordt gebruikt om te testen of bepaalde software door antivirussoftware wordt gedetecteerd als kwaadaardig. Het account dat is gebruikt voor dit testen was gekoppeld aan het e-mailadres [e-mailadres 1] , waarvan het hof vaststelt dat dit toebehoort aan de verdachte. […] 4. Witwassen Uit de bijlagen bij de aangiften van de banken, verklaringen van diverse moneymules en het politieonderzoek (BM 32) blijkt dat geldbedragen die succesvol werden overgeboekt naar de bankrekeningen van moneymules veelal contant werden gemaakt door middel van betalingen of werden omgezet in bitcoins, al dan niet nadat zij eerst waren doorgeboekt naar bankrekeningen van tweedelijns moneymules. De opgenomen, doorbetaalde en/of in bitcoins omgezette bedragen zijn op deze wijze witgewassen.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Inherent aan de hiervoor beschreven vorm van computercriminaliteit, ook wel (niet geheel adequaat) aangeduid als 'phishing', is het bestaan van een daarop, gerichte organisatie. Malware is ontwikkeld, servers zijn gehackt om met behulp van spamruns de malware te verspreiden, servercapaciteit is verkregen voor het hosten van één of meer C&C-servers en moneymules zijn bewerkt om de beschikking te krijgen over bankrekeningen en toebehoren om gelden op te laten storten en vervolgens eventueel contant te kunnen, opnemen. Deze handelwijze vergt een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen. Zo moesten de gegevens van de moneymules worden verwerkt in de configuratiebestanden voordat geld overgemaakt kon worden en moest geregeld worden dat geld zo kort mogelijk na overboeking werd opgenomen of overgemaakt naar weer een andere bankrekening. Uit het dossier blijkt dat de personen die de diverse hiervoor beschreven taken vervulden in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan. Dit heeft plaatsgevonden gedurende geruime tijd en er kan dus zonder meer gesproken worden van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. Derhalve komt het hof tot het oordeel dat sprake is geweest van een criminele organisatie.

Het bestaan van die organisatie blijkt ook uit de TorMails tussen [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [verdachte] , [medeverdachte 5] en [betrokkene 6] (zie § B van bijlage 1 bij dit arrest), waarbij het hof ervan uitgaat dat dit bijnamen zijn bedoeld om de werkelijke identiteit van de betrokkenen te verhullen. Enkele voorbeelden ter illustratie: in die TorMails worden bankgegevens van moneymules en gegevens van betrokken bedrijven gedeeld en een spamrun aangekondigd, een financiële afrekening gemaakt uit een 'gezamenlijke pot, aanwijzingen gegeven om laptops en telefoons weg te gooien vanwege een lopend onderzoek, wordt overlegd over afspraken bij de Kamer van Koophandel en er zijn diverse dwarsverbanden tussen het adres [e-mailadres 1] en het beheer van de TorRAT malware. Het hof is van oordeel dat er voldoende bewijs is dat achter de bijnamen [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [verdachte] de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en de verdachte schuilgaan en dat zij lid van de criminele organisatie (feit 2) en medepleger van het witwassen (feit 1) zijn. Ter toelichting hierop wordt het volgende overwogen. […] De verdachte [verdachte] De verdachte is [verdachte] . Dat blijkt reeds uit het feit dat in TorMail #202 (BM 95) door [verdachte] wordt geschreven dat hij 11 bitcoins heeft betaald op bitcoinadres [bitcoinadres] en dat uit onderzoek van de politie blijkt dat deze betaling is gedaan vanaf een op naam van de verdachte staand account bij Mt. Gox in Japan (BM 165 en 166). Het betreft een opname (met de hashwaarde [001] ) op 28 april 2012, (10:16:14) van een bitcoinwallet die is gekoppeld aan het Mt. Gox-account ' [account 1] ', dat op naam van de verdachte staat. Het hof heeft overigens geconstateerd dat de verdediging als door Mt. Gox verstrekt tijdstip van deze transactie, 7:14:14 JST noemt, zonder bronvermelding. Gezien het navolgende is dit niet relevant.

Door de verdediging is betwist dat de verdachte via dit account aan het mailadres [e-mailadres 1] kan worden gekoppeld. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging gesteld dat de integriteit van de van Mt. Gox afkomstige informatie op losse schroeven staat en dat daarmee de koppeling van de verdachte aan genoemd mailadres onbetrouwbaar is. Daartoe heeft de verdediging erop gewezen dat er weliswaar op 28 april 2012 een transactie heeft plaatsgevonden met de hashwaarde [001] , maar dat uit openbare bronnen blijkt dat die transactie een totale waarde had van 19,819 bitcoins en plaatsvond op 28 april 2012 om 12:33 uur, welk verschil met de van Mt. Gox afkomstige tijd niet kan worden verklaard door verschil in tijdzones.

Het hof heeft de door de verdediging genoemde openbare bron www.blockchain.com ter verificatie van de hiervoor weergegeven stellingen eveneens geraadpleegd. Hieruit blijkt in de eerste plaats dat de transactie met hashwaarde [001] weliswaar een totale output had van (afgerond) 19,82 bitcoin, maar dat die output was gesplitst in een bedrag van 11 bitcoin naar bitcoinadres [bitcoinadres] en een bedrag van (afgerond) 8,82 bitcoin naar een ander bitcoinadres. Anders dan door de verdediging gesteld doet deze openbare bron op dit punt derhalve geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de van Mt. Gox afkomstige informatie.

Voorts blijkt uit deze bron inderdaad dat als datum bij de betreffende transactie 28 april 2012 om 12:33 uur wordt vermeld. Ook blijkt uit deze bron dat deze transactie samen met 43 andere transacties deel uitmaakt van blok 177578. Bij de informatie over dit blok wordt als 'timestamp' 2012-4-28 12:33 vermeld. Bij alle transacties die deel uitmaken van dit blok wordt ook deze datum en tijd vermeld. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, kan op grond van deze bron daarom niet worden vastgesteld dat de informatie van Mt. Gox onvoldoende betrouwbaar is.

Een andere aanwijzing voor het feit dat de verdachte betrokken is bij de organisatie vindt het hof in het volgende. Op 24 oktober 2012 wordt er ingelogd in de mailbox van [e-mailadres 2] @mail.be. Dit inloggen gebeurde door een gebruiker van de VPN-dienst Mullvad, die heeft ingelogd op de server www.mail.be onder accountnaam [account 2] middels het wachtwoord ' [wachtwoord] ' (BM 162). Het wachtwoord ' [wachtwoord] ' wordt eveneens gebruikt door de gebruiker van het e-mailadres [e-mailadres 3] @live.com (BM 162). Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat hij het wachtwoord ' [wachtwoord] ' heeft gebruikt (BM138), welk wachtwoord redelijk zeldzaam is (BM 163).

Op 21 september 2012 wordt er een bericht verstuurd met als onderwerp "hey check out this cool pic", gericht aan het e-mailadres [e-mailadres 3] @live.com. De naam die is toegekend aan de geadresseerde in dit bericht is identiek aan de naam van de verzender van dit bericht, namelijk " [naam 1] " (BM 29).

Het hof leidt hieruit af dat de verdachte de gebruiker is van [e-mailadres 2] @mail.be en [e-mailadres 3] @live.com.

Nu het hof reeds heeft vastgesteld dat de verdachte [verdachte] is en dat de verdachte de gebruiker is van [e-mailadres 2] @mail.be en [e-mailadres 3] @live.com, staat naar het oordeel van het hof vast dat de gebruiker van [e-mailadres 3] @live.com en [e-mailadres 1] ook een en dezelfde persoon zijn, te weten de verdachte.

Ten overvloede merkt het hof op dat het e-mailadres [e-mailadres 3] @live.com is geregistreerd op 3 juli 2012 waarbij het gebruik van de naam [naam 2] in combinatie met de postcode ' [postcode] ' opvallend is, omdat deze combinatie ook voorkomt in een adreslijst (beslagcode XVV66.01.001.002,001) die in beslag is genomen in Rotterdam. In het proces-verhaal van bevindingen met nummer 30322602 is eenzelfde modus operandi geconstateerd in het registreren van de domeinnaam [website] .com waarbij de domeinnaam is geregistreerd met gegevens die ook voorkomen op de adreslijst met beslagcode XVV66.01.001.002.001. Het gaat hierbij om de volgende gegevens: [e-mailadres 1] (BM 167).

Het adres [e-mailadres 1] komt in het technisch onderzoek naar de TorRAT-malware veelvuldig voor. Zo fungeerde dit e-mailadres als testadres voor meerdere TorRAT-spamruns (BM 33 e.v.) en is het gebruikt bij de registratie van de in een TorRAT-spamrun gebruikte domeinnaam [website] .com (TorMail #113 en BM 167). Verder is het e-mailadres gebruikt om te controleren of TorRAT door antivirussoftware wordt herkend (BM 30) en is [e-mailadres 1] te linken aan de Mullvad-gebruiker die blijkens het politieonderzoek de C&C-server heeft beheerd (BM 160 e.v.).

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat van de spamrun van 6 en 7 november 2012 niet is vastgesteld dat het gaat om een TorRAT-spamrun. Dit verweer slaagt niet. Het ' [verdachte] ' e-mailadres is in ieder geval gebruikt voor twee spamruns, die van 6 en 7 februari 2013 en die van 6 en 7 november 2012. Van de spamrun van 6 en 7 februari 2013 wordt ook door de verdediging niet betwist dat dit TorRAT gerelateerd is. Nu bij beide spamruns hetzelfde e-mailadres wordt gebruikt, gaat het hof bij gebreke van een inhoudelijke uitleg ervan uit dat beide spamruns op de verspreiding van TorRAT waren gericht.

De verdediging heeft betwist dat de verdachte aan één van beide reeds meermalen in het onderhavige arrest genoemde onion-servers (preciezer: C&C-servers bereikbaar via een onion-URL) is te koppelen. Daartoe is aangevoerd dat slechts ten aanzien van een vijftal momenten in de periode van 27 tot en met 31 oktober 2012 is vastgesteld dat vanaf een aan de verdachte, toegerekend IP-adres contact zou zijn gelegd met een (niet-onion)C&C-server, en dat dat te beperkt is om te kunnen vaststellen dat sprake is van beheer van de C&C-servers door de verdachte.

Het hof stelt voorop dat uit het dossier blijkt dat vanaf voornoemd aan de verdachte toegerekend IP-adres contact is gelegd met diverse IP-adressen die inmiddels blijken te hebben toebehoord aan één of meer C&C-servers van TorRAT. Zoals het hof eerder heeft overwogen, is toegang tot een C&C-server essentieel voor het beheren van een botnet zoals dat van TorRAT en dat er geen aanwijzingen zijn voor het scenario dat een andere dadergroep achter TorRAT het beheer daarvan (deels) heeft overgenomen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het aannemelijk is dat TorRAT vanaf 31 oktober 2012 of kort daarvoor ook aangestuurd kon worden door C&C-servers die zich niet in een Tor-netwerk bevonden. Gebleken is voorts dat degene die contact zocht met de C&C-servers de nodige maatregelen trof, zoals het gebruik van een Mullvad-VPN-server, om zijn of haar identiteit verborgen te houden. Tegen die achtergrond is het desalniettemin - door uitvoerig en diepgaand technisch onderzoek - aantreffen van aanwijzingen voor het hebben plaatsgevonden van dergelijk contact, eerder uitzonderlijk te noemen dan dat in de lijn der verwachting ligt.

Tegen de achtergrond van alle hiervoor genoemde vaststellingen vormt de omstandigheid dat er slechts een beperkt aantal concrete momenten kan worden aangewezen waarop de verdachte toegang tot een (URL verband houdende met een) C&C-server had, geen grond om hem niet als beheerder aan te merken. Dat sluit overigens niet uit dat andere leden van de groep achter TorRAT die toegang eveneens hadden.

Ter toelichting merkt het hof nog op dat de constatering dat de verdachte reeds eind september 2012 contact had met IP-adressen waarop vrij kort daarna een of meer TorRAT-C&C-servers actief waren, niet wil zeggen dat die server(s) op het moment van die contacten al actief was/waren. Het ligt voor de hand dat de overgang van servers in het Tor-netwerk naar het reguliere internet de nodige voorbereiding vergde. Dat wordt bevestigd in het INTEL-93 rapport, waarin op 13 november 2012 de volgende observatie wordt genoteerd: "When searching for relations, between the domains used by the torrat infrastructure we see many domains which are used to host unrelated but malicious infrastructure. (...) This (...) gives us an indication that he is definitely starting to use services offered by the established cybercrime Underground".

Ook voor de verdachte geldt daarom dat hij lid van de criminele organisatie achter TorRAT was. Meer specifiek was zijn rol die van beheerder van de TorRAT-malware. Het verweer van de verdediging van de verdachte dat niet uit te sluiten valt dat [e-mailadres 1] door meerdere gebruikers werd gedeeld en dat ' [verdachte] '/de verdachte mogelijk niet op exclusieve basis het beheer over TorRAT voerde, slaagt niet. Immers, ook een gedeeld beheer van TorRAT leidt per definitie tot de conclusie dat van medeplegen sprake is. Overigens had het op de weg van de verdachte gelegen om, als hij slechts één van de gebruikers was geweest, daarover tekst en uitleg te geven.

Er is naar het oordeel van het hof sprake van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte leiding heeft gegeven aan de criminele organisatie.

De verdachte is medepleger van feit 1, het witwassen. Ook voor hem geldt dat de diefstal van het geld enerzijds en het witwassen daarvan anderzijds zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat het medeplegen van die diefstal ook medeplegen van het witwassen met zich brengt. […] 7. Slotopmerkingen over het bewijs van de feiten 1 en 2 Mede naar aanleiding van het requisitoir en gevoerde verweren wordt nog het volgende overwogen.

Medeplegen van feit 1 Het hof stelt voorop dat voor medeplegen volgens vaste rechtspraak vereist is dat er sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. Wel moet de eigen bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht zijn. Voor de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] bestaat die samenwerking daaruit dat zij ieder taken hebben verricht waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd. Enerzijds was de techniek nodig, anderzijds was het de beschikbaarheid van voldoende en tijdig inzetbare moneymules die het mogelijk maakte om gelden daadwerkelijk te ontvreemden: eerst door de momeymules op te nemen in de configuratiebestanden en vervolgens als betalingsadres voor het ontvreemde geld. Het witwassen is in deze zaak vervolgens een onlosmakelijk onderdeel van de fraude; immers, als het geld te lang bij de moneymules staat, dan kunnen de banken transacties blokkeren en gelden terughalen, zoals in deze zaak veelvuldig is gebeurd. De beschreven samenwerking moet naar zijn aard nauw geweest zijn.

Anders dan bepleit, is het hof van oordeel dat het niet zo is dat per transactie gekeken moet worden naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten. Voor ieder van deze verdachten geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dat rechtvaardigt strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel.”

Het eerste middel en de bespreking daarvan Het middel 9. Het eerste middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof aangaande het medeplegen van gewoontewitwassen. Het hof heeft zich ten onrechte slechts beperkt tot vaststellingen omtrent het gronddelict en heeft vervolgens geoordeeld dat de “diefstal van het geld en het witwassen ervan zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat de diefstal ook het witwassen met zich brengt”, waarmee het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de witwasjurisprudentie, aldus wordt de klacht in de kern geformuleerd in de toelichting op het middel.

Het verweer van de verdediging 10. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is ter terechtzitting van het hof van 19 februari 2021 door de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt (hier met weglating van de voetnoten): “4. Geen sprake van medeplegen van (gewoonte)witwassen en partiële OVAR 71. Het openbaar ministerie heeft voor ter zake het onder 1 verweten gewoontewissen voor een opmerkelijke wijze van tenlastelegging gekozen door de modus operandi van de criminele organisatie in stapsgewijs weergegeven feitelijke gedragingen als basis voor de witwasverdenking te nemen. Het openbaar ministerie merkte daarover in zijn requisitoir op: 'Het is juist de specifieke werking van de TorRAT die het moeilijk maakt om de vervreemdingshandeling en een taalkundige omschrijving los te koppelen van de witwashandeling. Immers, de eerste witwashandeling valt (in tijd) samen met het misdrijf waarvan het geld afkomstig is.’ 72. Het openbaar ministerie onderkent kennelijk niet dat een dergelijk in tijd en gedraging samenvallen van grondfeit en witwashandeling problematisch is in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het witwassen van gelden afkomstig uit eigen misdrijf.

De legale herkomst van de middels de bitcoins op de Rabobank- en Triodosrekeningen kan niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten, terwijl tevens onvoldoende duidelijk is in welke mate (mogelijkerwijs) van vermenging van legale en illegale geldstromen sprake is. De omstandigheden zoals beschreven zijn ook ontoereikend tot een bewijsvermoeden van witwassen te concluderen dat bij een onvoldoende weerlegging een bewezenverklaring van witwassen rechtvaardigt (zie o.a. HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194). De transacties zoals weergegeven in AD FIN 92 kunnen aldus geen bewezenverklaring dragen van het (mede)plegen van witwassen door de omzetting of verkoop van bitcoins.

In aanvulling daarop heeft de raadsman op die terechtzitting nog het volgende naar voren gebracht: “18. Pagina 24, boven punt 71 Met de verdediging van [medeverdachte 1] ben ik het eens omtrent het witwassen. Destijds was de jurisprudentie omtrent witwassen uit eigen misdrijf nog niet volledig uitgekristalliseerd, maar die jurisprudentie heeft wel gevolgen voor deze zaak.

Het juridisch kader 11. De relevante bepalingen (zoals deze ook golden ten tijde van het bewezenverklaarde) luiden als volgt:

Art. 47, eerste lid, onder 1°, Sr: “1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:

1° zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;”

Art. 420bis Sr: “1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

Art. 420ter Sr: “Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

In zijn overzichtsarrest inzake witwassen van 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ 2017/2018, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr en art. 420quater, eerste lid aanhef en onder b, Sr eerdere rechtspraak aangehaald waarin hij heeft overwogen dat een gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Een veroordeling ter zake van deze specifieke witwasvarianten komt ‘pas’ in beeld indien de betrokkene tevens handelingen heeft verricht die daadwerkelijk zijn gericht op het verhullen of verbergen van de herkomst van het voorwerp.De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, heeft echter geen betrekking op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr.

De tenlastelegging, voor zover door het hof bewezenverklaard, is in de zaak van de verdachte cumulatief/alternatief toegesneden op zowel onderdeel a, als op onderdeel b van art. 420bis Sr (in verbinding met art. 420ter Sr).

De Hoge Raad gaat er vanuit dat de bijdrage van de medepleger in de regel wordt geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar hij benadrukt dat de bijdrage ook kan zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit en dat niet is uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. Wel zal in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties in de bewijsvoering aandacht dienen te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest.

Verder kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld. In de bewezenverklaring naar aanleiding van een op medeplegen toegespitste tenlastelegging hoeft niet te worden vermeld of en, zo ja, welke feitelijke handelingen de verdachte zelf dan wel zijn mededader of mededaders hebben verricht. Bovendien, zo voeg ik er aan toe, strekt in geval van medeplegen ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder dan alleen de eigen taak en vervulde rol.

Zijn daarover vaste afspraken gemaakt, dan impliceert dit dat de taak- en rolverdeling door een ieder is aanvaard, en dat brengt (als gezegd) mee dat een ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder gaat dan wat hij of zij zelf doet. Het gaat in geval van medeplegen immers niet alleen om het verrichten van de eigen taak en het vervullen van de eigen rol, maar vooral om het gezamenlijk tot uitvoering brengen van een verder reikend plan door met de eigen bijdrage die van een ander of van anderen te (onder)steunen. Als het samenwerkingsopzet van de betrokkenen is gericht op het gaan plegen van gewoontewitwassen via een vorm van computercriminaliteit, zoals in de onderhavige zaak, dan zal, lijkt mij, door de sterke verwevenheid al snel kunnen worden aangenomen dat het samenwerkingsopzet – het opzet op samendoen, kortom de bewuste samenwerking – gericht is op zowel het gronddelict (ik noem het hier voor het gemak de diefstal van het geld en het daaraan voorafgaand frauduleus handelen) als op het witwassen, en dat de betrokkenen met een dergelijk samenwerkingsopzet aldus al op datzelfde moment het oog hebben op het plegen van beide feiten.

Het komt mij voor dat in zo een geval de verwezenlijking van het witwassen in een groter geheel, of zo men wil in een wat bredere context, moet worden bezien. Dat grotere geheel of die bredere context bestaat uit twee nauw met elkaar samenhangende fasen, te weten: fase 1, dat wil hier zeggen het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer (de computercriminaliteit, of, zoals het hof het grondmisdrijf in de onderhavige zaak heeft gekwalificeerd: de diefstal met valse sleutel); en fase 2, die de daadwerkelijke witwashandeling(en) bestrijkt. In geval van een computerfraude als de onderhavige kan fase 1 vloeiend overlopen in fase 2 of tegen fase 2 aanschuiven, waarbij de digitale snelheid van interbancaire overschrijvingen en de snelheid van de daaropvolgende handelingen stuwende krachten zijn.

Bespreking van het eerste middel 18. Ik meen dat in de bewijsvoering van het hof genoegzaam besloten ligt dat de door mij in het vorige randnummer beschreven situatie zich in de voorliggende zaak voordoet. Ik licht dit toe.

Het tweede middel en de bespreking daarvan Het middel Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, richt zich tegen de beslissing van het hof tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen. In het bijzonder wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat sprake is van ‘rechtstreekse schade’ van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet zonder meer begrijpelijk is, in het bijzonder niet nu “gesteld noch gebleken is dat de banken gehouden waren de schade aan hun klanten te vergoeden”.

Het arrest 28. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in: “Vordering tot schadevergoeding Rabobank In het onderhavige strafproces heeft Rabobank zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 166.227,25, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor het bedrag van € 166.227,25.

In hoger beroep is de vordering derhalve aan de orde tot het bedrag van € 166.227,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit, en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat slechts de hoogte van de transactie waarvan een causaal verband met TorRAT wordt vastgesteld, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626,42 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg is van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding ING In het onderhavige strafproces heeft ING zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 105.491,42, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 105.491,42.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep op dit punt, met toevoeging van de hoofdelijkheidsclausule. Tevens verzoekt de advocaat-generaal de wettelijke rente toe te kennen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat slechts de hoogte van de transactie waarvan een causaal verband met TorRAT wordt vastgesteld, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 100.491,94 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Ten aanzien van de vordering van het Openbaar Ministerie, om ten behoeve van de benadeelde partijen Rabobank en ING de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr op te leggen, overweegt het hof als volgt. Voor de verdachte kleven, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, grote nadelen aan het opleggen van deze maatregel in verband met het risico dat hij wegens betalingsonmacht gegijzeld kan worden. Anderzijds zijn de voordelen voor de benadeelde partijen bij deze maatregel in casu relatief gering. Daar komt bij dat de benadeelde partijen als professionele organisaties in staat geacht moet worden zelfstandig de schade te verhalen, nu met de toewijzing van de vordering de aansprakelijkheid van de verdachte een gegeven is. Alle belangen afwegend, zal het hof niet tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel overgaan. […] BESLISSING Het hof: […] Vordering van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 134.626,42 (honderdvierendertigduizend zeshonderdzesentwintig euro en tweeënveertig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 100.491,94 (honderdduizend vierhonderdeenennegentig euro en vierennegentig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.”

Het verweer van de verdediging 29. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is ter terechtzitting van het hof van 19 februari 2021 door de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de eerder genoemde pleitnota, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt: “8. Vorderingen benadeelde partij 96. Gelet op de bepleite vrijspraken wordt primair verzochte beide benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep.

Het juridisch kader 30. Ik noem voor een goed begrip de volgende bepalingen, waarvan enkele meer in het bijzonder van belang zijn voor de beoordeling van de middelen:

Art. 51a, eerste lid, Sv: “In deze titel wordt verstaan onder: a. Slachtoffer:

1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Met het slachtoffer wordt gelijkgesteld de rechtspersoon die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden; [...].”

Art. 51f, eerste lid, Sv: “1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. […].”

Art. 361, tweede lid, Sv: “De benadeelde partij zal alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien: a.de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit of door een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht, en waarmee door de rechtbank bij de strafoplegging rekening is gehouden.”

Art. 6:95, eerste lid, BW: “De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.”

Art. 6:96 BW: “1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.

Art. 6:98 BW: “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

Art. 6:163 BW: “Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.”

Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Als voorbeeld kan worden gewezen op artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht inzake doodslag dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. De nabestaande van het slachtoffer beschikt, evenmin als degene die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treedt, over de bevoegdheid zich te voegen in het strafproces.

Het wetsvoorstel brengt in dit opzicht geen wijziging in de bestaande situatie. Een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden tot de rechtsopvolgers van de benadeelde partij is moeilijk te verenigen met het bestaansrecht van de voegingsprocedure, zoals beschreven in paragraaf 2.1 van deze memorie van toelichting. De positie van de rechtsopvolger van de benadeelde partij is een geheel andere dan die van de benadeelde partij. In de eerste plaats is de rechtsopvolger van de benadeelde partij niet, zoals de benadeelde partij, rechtstreeks betrokken bij de strafzaak. Het argument dat aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat voorkomen moet worden dat dader en slachtoffer worden betrokken bij twee verschillende procedures ter vaststelling van de rechtsgevolgen van één voorval gaat voor hem dan ook niet op.

In de tweede plaats is van belang dat het strafbare feit terzake waarvan een strafvervolging is ingesteld geen inbreuk heeft gemaakt op zijn belangen, maar op die van zijn voorganger. De overweging die aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat het strafbare feit in eerste instantie een inbreuk heeft gemaakt op de belangen van het slachtoffer, en er dus een goede reden is om hem - waar mogelijk - binnen het strafproces de gelegenheid te bieden zijn civiele vordering te innen, gaat dus niet voor de rechtsopvolger op.

Tenslotte is een meer praktisch argument gelegen in de omstandigheid dat de overgrote meerderheid van de rechtsopvolgers van de benadeelde partij bestaat uit verzekeringsmaatschappijen die voldoende zijn toegerust tot en zelfs gespecialiseerd in het voeren van schadevergoedingsakties zodat het openstellen van deze faciliteit voor hen geen hoge urgentie heeft.”

Verzekeraars als benadeelde partij Een vordering benadeelde partij kan behalve door het slachtoffer worden ingesteld door een erfgenaam, of door personen die van de overledene afhankelijk waren. Oude vraag is of de gesubrogeerde verzekeraar zich als benadeelde partij kan voegen. Dit is met zo veel woorden in de memorie van toelichting bij de Wet Terwee (Kamerstukken II 21 345, nr. 3) afgewezen. De vraag rijst of aan dit standpunt moet worden vastgehouden. Uit de evaluatie van de wet Terwee blijkt weliswaar dat rechters het niet altijd gemakkelijk vinden om een dergelijke vordering niet ontvankelijk te verklaren, maar dat betekent niet dat zij pleiten voor een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden. Civielrechtelijke beletselen voor een rekkelijker opvatting lijken niet aanwezig te zijn. De gesubrogeerde verzekeraar kan evenwel niet worden aangemerkt als klachtgerechtigd in de zin van artikel 12. Zijn belang bij het instellen van een strafvervolging moet worden beschouwd als een facetbelang.

De verwachte toename van de werklast van de gerechten en politie en justitie heeft de regering er uiteindelijk van doen afzien voor te stellen deze beperking te doen opheffen. Voorts heeft meegewogen dat bij de noodzakelijke selectie van zaken (vooral van zogenaamde veelplegers) door de officier van justitie het belang van natuurlijke personen zwaarder moet wegen dan het openstellen van deze weg aan rechtspersonen die hun vordering ook via het civiele recht kunnen verhalen. Het terugvorderen van de schade die is geleden ten gevolge van een strafbaar feit zal voor natuurlijke personen naar alle waarschijnlijkheid een exceptionele gebeurtenis zijn, met de routine waarvan zij niet vertrouwd zullen raken. Het invullen van een voegingsformulier zal voor hen geen routinehandeling worden. […] Artikel 51f (voeging in het strafproces als benadeelde partij) Bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Terwee is uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces beperkt blijft tot degene die rechtstreeks schade heeft ondervonden van het strafbaar feit (Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, blz.11–12). Dat betekent dat verzekeraars die de schade hebben vergoed van het slachtoffer dat bij hen verzekerd was, zich niet als benadeelde partij konden voegen. Zij hadden immers niet rechtstreeks schade door het plegen van het strafbaar feit geleden. Bovendien zou met de procedure van de voeging slechts beoogd zijn voor het verhaal van rechtstreekse schade, waarvan sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. «In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij in het strafproces kan voegen.» Een tweede argument is gelegen in de omstandigheid dat aan de erfgenamen van het slachtoffer en de bijzondere rechthebbenden, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, evenmin het recht is toegekend de vordering van het overleden slachtoffer over te nemen. Als laatste praktische (en waarschijnlijk doorslaggevende) argument is genoemd dat de verzekeraars voldoende zijn toegerust om zelf de schade (via de burgerlijke rechter) te verhalen op de dader, waardoor zij geen bijzonder belang bij voeging in het strafproces hebben.

In paragraaf 5 is het standpunt ingenomen dat overwegingen met betrekking tot werklast hebben geleid tot handhaving van de bestaande situatie.

In februari 2003 is ingediend het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten (Kamerstukken II, 2002/03, 28 781). Daarin is een aanvulling van dit wetboek opgenomen, waarbij de kring van degenen die zich met hun schade in het strafproces kunnen voegen, buiten de kring van slachtoffers, wordt uitgebreid. Het gaat om een uitbreiding van aansprakelijkheid voor kosten van schade – niet bestaand in vermogensschade – die geleden zijn door anderen dan het slachtoffer zelf dat ernstig en blijvend letsel is toegebracht als gevolg van een strafbaar feit of dat ten gevolge van een strafbaar feit is overleden. Het betreft kortweg de zogenaamde affectieschade in de kring van naasten die in het wetsvoorstel in artikel 107 en 108 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden genoemd, waaronder levensgezel, ouder(s) of kind(eren) van de gekwetste.”

Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin geldt met betrekking tot vermogensdelicten als bovengrens aan de schadevergoeding het bedrag dat de verdachte door het bewezenverklaarde misdrijf heeft verworven. Voorts is niet vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd. […] Schade 2.4.1 Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW). […] 2.4.3 Het begrip ‘rechtstreekse schade’ in artikel 51f lid 1 Sv heeft dezelfde betekenis als in artikel 361 lid 2, onder b, Sv.”

Enige illustratieve rechtspraak 35. De rechtspraak van de Hoge Raad kent verschillende voorbeelden waarin een bank zich als benadeelde partij in het strafproces voegde.

In weinig woorden overweegt de Hoge Raad dat het op onder meer deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat door de bewezenverklaarde feiten rechtstreeks schade is toegebracht aan de Rabobank gelet op wat in r.o. 2.4.2 is vooropgesteld, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. In die r.o. 2.4.2. haalt de Hoge Raad het overzichtsarrest aan van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 over de vordering van de benadeelde partij en de rechtsoverwegingen 2.3.1 en 2.4.3 daaruit (zie randnummer 34). Kennelijk bestond voor de Hoge Raad er geen twijfel over dat de Rabobank als hypotheekhouder een benadeelde partij is die zich in die hoedanigheid in het strafproces kon voegen en vergoeding kon vorderen van de schade die zij door de zaaksvernielingen van de verdachte rechtstreeks had geleden (ik accentueer in dit verband het recht van hypotheek op het door de verdachte gehuurde pand).

Er was daardoor met betrekking tot de aan het pand toegebrachte schade als het ware een rechte lijn van onrechtmatig handelen van de verdachte te trekken naar de Rabobank als benadeelde partij, waardoor kon worden aangenomen dat de Rabobank was getroffen in enig belang dat door de met de zaaksvernielingen overtreden strafbepaling wordt beschermd. Van cessie of subrogatie was daarom geen sprake.

Dit laatstgenoemde artikel houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De overwegingen die in het overzichtsarrest op r.o. 2.3.1 volgen lijken volgens Spronken alle betrekking te hebben op “het causale verband tussen het feitencomplex dat aan het strafbare feit ten grondslag ligt en de daaruit ontstane schade”. Daarom neemt zij in haar conclusie aan dat de Hoge Raad “met deze overwegingen geen wijzigingen heeft beoogd in de kring van voegingsgerechtigden waarvoor het criterium, dat de voegingsgerechtigde iemand moet zijn die is getroffen in het belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd nog steeds bepalend is”.

Bij de onderbouwing van deze aanname betrekt zij ook de omstandigheid dat de beperkende werking van dit criterium, zoals door haar in haar conclusie uiteengezet, “door de wetgever bij de wijzigingen van de wetgeving aangaande de positie van het slachtoffer in het strafproces is gehandhaafd”. Met verwijzing naar de studiepocket van Langemeijer en naar een van de gronden voor de wetgever om verzekeringsmaatschappijen uit te sluiten van de voeging in het strafproces (deze zouden voldoende toegerust en zelfs gespecialiseerd zijn in het voeren van schadevergoedingsacties zodat het openstellen van voeging in het strafproces voor hen geen hoge urgentie heeft), en met een vergelijking met de positie van de Belastingdienst, komt Spronken, anders dan de Hoge Raad, tot de slotsom dat het hof heeft miskend dat de Rabobank als hypoheekhouder geen rechtstreekse schade in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv heeft geleden, althans dat het zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd.

Tot dat oordeel kwam ook het hof, dat vervolgens de vordering van de ABN AMRO Bank toewees met de volgende motivering: “Uit de stukken van het geding is gebleken dat de ABN-AMRO-bank NV ƒ 23980 aan A. (het slachtoffer A.M.) heeft vergoed (door creditering van haar rekening met dat bedrag), waardoor vaststaat dat de ABN-AMRO-bank zich benadeeld als benadeelde partij in deze strafzaak heeft kunnen voegen.” A-G Machielse maakte hieruit op dat de ABN AMRO Bank in de rechten van het slachtoffer was gesubrogeerd. Hij attendeerde vervolgens op de wetsgeschiedenis van de Wet Terwee, waaruit kan worden opgemaakt dat de wetgever diegenen die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treden niet als voegingsgerechtigden heeft willen aanmerken.

Zijn conclusie luidde dat in zo'n geval geen sprake is van 'rechtstreekse schade' als bedoeld in art. 51a, eerste lid (oud), Sv en dat het oordeel van het hof dat, nu de ABN AMRO Bank de schade aan het slachtoffer had vergoed, zich als benadeelde partij in deze strafzaak had kunnen voegen, dus onjuist was tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde feit. De Hoge Raad volgde de conclusie van Machielse en vernietigde de bestreden uitspraak na een ambtshalve beoordeling daarvan: het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, gaf blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip rechtstreekse schade als bedoeld in het eerste lid van art. 51a Sv, nu de vordering van de ABN AMRO Bank strekte tot vergoeding van de ten gevolge van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geleden schade terwijl dat feit enkel een jegens mevrouw A. gepleegd feit inhield en dat de ABN AMRO Bank derhalve niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd (en nog wordt) beschermd.

Dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd, is inmiddels geen vereiste meer. Ik verwijs daarvoor naar r.o. 2.3.1. in het overzichtsarrest van de Hoge Raad.

Dat was het misdrijf waardoor de goederen waren verkregen. De ABN AMRO Bank betaalde daarop het bedrag aan de gedupeerde rekeninghoudster terug en voegde zich ook dit keer als benadeelde partij in de strafzaak. Het hof wees de vordering gedeeltelijk toe en legde daarnaast op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel op. De toenmalige A-G Wortel bracht in zijn conclusie onder de aandacht van de Hoge Raad dat “voor geval de aan HR NJ 1999, 403 ten grondslag liggende feiten zozeer vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat eenzelfde beslissing omtrent de ontvankelijkheid van de ABN AMRO Bank als benadeelde partij in de rede ligt, de Hoge Raad [wordt] verzocht om bij zijn beraadslagingen te betrekken hetgeen in de namens haar ingediende schriftuur naar voren wordt gebracht” en dat “er op [wordt] gewezen dat een gemotiveerde beslissing daaromtrent zou worden gewaardeerd in verband met de positie van banken als benadeelde partij in strafzaken”.

Voor Wortel zelf stond vast dat het hof de ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering als benadeelde partij (en de in art. 36f Sr bedoelde maatregel ten behoeve van de ABN AMRO Bank niet had mogen opleggen). Hij schrijft: “Het toekennen van een breder bereik aan de door de helingsbepalingen beschermde belangen in verband met de vordering van een benadeelde partij zou de in het eerste lid van art. 51a Sv tot uitdrukking gebrachte beperking in de kring van personen die als zodanig kunnen worden aangemerkt ten aanzien van die strafbare feiten ongedaan maken. Opmerking verdient dat de wetgever die beperking mede aangewezen heeft geacht omdat hij van oordeel was dat (door subrogatie in de rechten van het slachtoffer getreden) verzekeringsmaatschappijen - in de praktijk veelal degenen die als benadeelde partij aangemerkt wensten te worden - in voldoende mate zijn toegerust voor het instellen van schadevergoedingsakties, zodat er te hunnen aanzien niet de noodzaak is de eenvoudiger remedie van een vordering in het strafproces ter beschikking te stellen, vgl.

Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 12. Datzelfde kan ten aanzien van bankinstellingen worden vastgesteld.” De Hoge Raad zag dat toch anders. Nadat hij had geoordeeld dat in de beslissing van het hof besloten lag dat de bank verplicht was de ongegronde boeking ten laste van het saldo van de rekening van de rekeninghoudster ongedaan te maken, overwoog hij: “Het Hof heeft door de verdachte te veroordelen tot betaling aan de bank van een deel van de door deze ingestelde vordering tot schadevergoeding klaarblijkelijk geoordeeld dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

De Hoge Raad deed de klacht af met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

In cassatie keerde een van de middelen zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij The Royal Bank of Scotland en de verwerping van het verweer dat die bank niet rechtstreeks schade had geleden en evenmin vaststond dat deze bank de rekeninghouder schadeloos had moeten stellen. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) dit middel niet tot cassatie kon leiden en dat dit gelet op art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering behoefde.

Bespreking van het tweede middel 48. Het hof heeft gemotiveerd vastgesteld dat de Rabobank en de ING Bank beide als benadeelde partij rechtstreekse schade hebben geleden als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Naar het oordeel van het hof hebben de banken gesteld schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders en hebben zij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 respectievelijk € 100.491,94 materiële schade is geleden.

Slotsom 50. Beide middelen falen. Het tweede middel kan mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG A-G: dit onderdeel beslaat de bladen 7-64 van het arrest.

Arrest, blad 64.

Op deze plaats merkt het hof in een voetnoot op: “Om misverstanden te voorkomen: het hof ziet de overboeking van de bankrekening van een slachtoffer naar de moneymule als diefstal en nog niet als witwassen. Het is de daarop volgende versluiering van de criminele herkomst door contant maken of omzetting in bitcoins die het hof als witwassen aanmerkt. Uit de repliek van de officier van justitie in eerste aanleg maakt het hof op dat de (mede- )verdachten niet wordt verweten dat er bitcoins zijn witgewassen, maar dat er geld is witgewassen door dit om te zetten naar bitcoins. De (mede-)verdachten zullen vrijgesproken worden van het deel van de tenlastelegging waarin hen wordt verweten dat zij bitcoins hebben witgewassen.”

Het navolgende is het juridisch kader zoals door mij uiteengezet (en dus niet dat ‘van’ het hof).

Zie ook HR 1 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:109 en de daar aangehaalde rechtspraak.

HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:956, NJ 2014/304, m.nt. Keijzer en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716.

Kamerstukken I 2000/01, 27 159, nr. 288a, p. 6. Zie ook HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094, NJ 2006/473: “3.4. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 2004, LJN AP2124 moet op grond van doel en strekking van art. 420bis Sr en mede in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dit betekent dus dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.”

Aldus HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:691, waar hij overweegt: “Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf”, kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.” In dezelfde zin HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456.

Zie hiervoor en voor het volgende met name de overzichtsarresten van HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:1374, NJ 2015/390, m.nt. Mevis en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411, m.nt. Rozemond. Zie ook HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443.

Juist ook om (in de motivering) daarmee het verschil met medeplichtigheid tot uitdrukking te brengen.

In het overzichtsarrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, m.nt. Mevis verwijst de Hoge Raad in dit verband naar HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452. Zie daarnaast bijv. HR 14 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1457, NJ 2005/183, m.nt. Knigge en HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2022:BR2355.

Zie ook HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1606, NJ 2021/30, m.nt. Reijntjes.

Het Wetboek van Strafrecht, art. 47, aant. 21 (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; actueel t/m 17 juli 2017).

Dit kan dan in geval van een gestructureerd samenwerkingsverband in combinatie met gewoontewitwassen gedurende enige tijd ook al snel het zelfstandige misdrijf van deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr opleveren.

Als tussenfase zou nog de inzet van de (tweedelijn) geldezels kunnen worden gezien.

Waarbij hier de nuance past, dat in 2012 en 2013 (de pleegjaren van de bewezenverklaarde feiten) nog geen sprake was van instant payment, dit is de snelweg voor bepaalde flitsbetalingen waarbij het bedrag binnen enkele seconden op de rekening van de ontvanger staat.

Arrest, bladen 5, 73 en 76 (weergegeven in randnummer 8).

Arrest, blad 12 (onder “3. Het causale verband”; weergegeven in randnummer 8).

Zie naast de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen het arrest, blad 73-77 (en hierboven randnummer 8).

Zie naast de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen: het arrest, blad 12-23 (gedeeltelijk weergegeven in randnummer 8).

Arrest, bladen 6 en 64 (weergegeven in randnummer 8 (en mijn voetnoot 3)).

Zie naast de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen: het arrest, blad 73-74 (weergegeven in randnummer 8).

Zie naast de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen: het arrest, blad 27 (weergegeven in randnummer 8).

Arrest, blad 65 (weergegeven in randnummer 8).

Arrest, bladen 78-79 (weergegeven in randnummer 8).

Arrest, blad 76 resp. blad 77 (weergegeven in randnummer 8).

Arrest, bladen 78 en 79 (weergegeven in randnummer 8).

Zie daarover, óók in het licht van art. 6:98 BW, de conclusie van (de huidige P-G) Bleichrodt van 16 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:610 (vóór HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:827; HR: art. 81 RO).

Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 11-12.

Kamerstukken II 2004/05, 30 143, nr. 3, p. 15 en 23-24.

F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces (Studiepockets strafrecht, nr. 35), Deventer: Wolters Kluwer 2010.

Zie randnummer 34.

Zie ook HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522.

Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken van 1 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:968 (vóór HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1973, NJ 2021/152, m.nt. Vellinga; de Hoge Raad deed het desbetreffende middel met ’81 RO’ af): “6.12.3 Hieruit blijkt mijns inziens genoegzaam dat de door ABN AMRO geleden schade onder schadecomponent A in rechtstreeks verband staat met het gebruik in Milaan van de door het skimmen gegeneerde betaalpassen (feit 2), het skimmen zelf (feit 1), het vervaardigen van de technische hulpmiddelen die daarvoor zijn gebruikt (feit 3), en de criminele organisatie die daarmee gepaard ging (feit 4). De door de benadeelde partij geleden schade valt dus, in tegenstelling tot wat het middel lijkt te veronderstellen, niet alleen (deels) in rechtstreeks verband te brengen met het stapeltje betaalpassen dat de verdachte samen met zijn medeverdachten in Italië heeft gebruikt. Ook het door de verdachte en zijn medeverdachten begane skimmen en vervaardigen van technische hulpmiddelen en valse betaalpassen staan, gelet op het aantreffen van de 990 unieke bankrekeningnummers bij het onderzoek naar de verdachten, in rechtstreeks verband met de schade die ABN AMRO heeft geleden. Dat de verdachte of zijn medeverdachten niet telkens zelf hebben ‘gecasht’ doet, zoals gezegd, daaraan niet af.”

Zie ook de conclusie van (de huidige P-G) Bleichrodt van 16 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:610.

De bank zou dan, in plaats van zich in het strafproces te voegen, een civiele procedure kunnen starten. Aldus ook al Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 11-12, waar wordt opgemerkt dat verzekeringsinstanties – hetgeen denk ik voor banken niet anders zal zijn – voldoende zijn toegerust tot en zelfs gespecialiseerd in het voeren van schadevergoedingsactie.

Vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:216, NJ 2015/359, m.nt. Schalken.

Vgl. ook de conclusie van de toenmalige A-G Knigge vóór HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577, hierboven in randnummer 41 besproken.