← Nederland

ECLI:NL:PHR:2024:1141

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN P.J. Wattel ADVOCAAT-GENERAAL Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 oktober 2024 in de zaken met Rolnummers 24/00575 en 24/01942 inzake de verenigbaarheid met hoger recht van de Wet herwaardering proces-kostenvergoedingen WOZ en bpm Derde Kamer A Gebruikte afkortingen Awb Algemene wet bestuursrecht Bpb Besluit proceskosten bestuursrecht Bpm Belasting van personenauto’s en motorrijwielen EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten ISV Immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn ncnp No cure, no pay OZB Onroerendezaakbelasting pkv Proceskostenvergoeding VNG Vereniging van Nederlandse Gemeenten VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet bpm Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 Wet WOZ Wet waardering onroerende zaken WHpkv Wet herwaardering proceskostenvergoedingen WOZ en bpm Inhoudsopgave 1. Overzicht (zie de conclusie) 2. De feiten en het geding bij de feitenrechters (zie de conclusie) 3. Het geding in cassatie (zie de conclusie) 4. De algemene regeling van proceskostenvergoeding (pkv) in het bestuursrecht 5. Recente toetsing van het pkv-onderscheid in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) tussen (

  1. i)fiscale en andere bestuursrechtelijke zaken en (
  2. ii)WOZ/bpm-zaken en andere fiscale zaken aan het grondwettelijke discriminatieverbod 6. De Wet herwaardering proceskostenvergoeding WOZ en bpm (WHpkv) en diens parlementaire geschiedenis 7. Rechtspraak van de Hoge Raad over toetsing van formele belastingwetten aan het internationale discriminatieverbod, van het EHRM over de margin of appreciation van de nationale wetgever in belastingzaken en van feitenrechters over de effecten van ncnp-procesvertegenwoordiging in WOZ- en bpm-zaken 8. Onderzoeksrapporten over ncnp-bijstand en oneigenlijk gebruik van pkv en immateriële schadevergoeding (ISV) in WOZ- en bpm-zaken 1Overzicht Zie onderdeel 1 van de conclusies. 2De feiten en het geding bij de feitenrechters Zie onderdeel 2 van de conclusies. 3Het geding in cassatie Zie onderdeel 3 van de conclusies. 4De algemene regeling van proceskostenvergoeding (pkv) in het bestuursrecht 4.1 De pkv in cassatie in belastingzaken is gebaseerd op art. 29 AWR jo. art. 8:75 Awb: Artikel 29 AWR. “Op de behandeling van het beroep in cassatie zijn de artikelen (…) 8:75 tot en met 8:79, van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing, (…).” Artikel 8:75 Awb. “1. De bestuursrechter is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. (…). (…). Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld. 2. (…).” 4.2 Art. 8:75 Awb is in werking getreden bij de invoering Awb per 1 januari 1999 en bood voor het eerst een – exclusieve – wettelijke grondslag voor pkv in het bestuursrecht. Tot dat moment kon alleen met een actie uit onrechtmatige overheidsdaad bij de burgerlijke rechter een (integrale) kostenvergoeding verkregen worden. De MvT bij het voorstel tot invoering van de Awb vermeldt over de ratio van pkv in het bestuursrecht: “Wij zijn van oordeel, dat het in het burgerlijk procesrecht geldende uitgangspunt dat de partij die kosten heeft moeten maken om in rechte haar gelijk te krijgen dan wel te behouden, (een deel van) deze kosten van haar wederpartij vergoed krijgt dan wel kan krijgen, ook in het bestuursprocesrecht uitgangspunt moet zijn. In geschillen tussen partijen is het immers niet onredelijk dat de verliezende partij (een deel van) de kosten van de winnende partij vergoedt. De kans op verlies is een normaal procesrisico. Wanneer dit risico zich verwerkelijkt, is het niet redelijk dat de partij die door de rechter in het gelijk is gesteld per definitie met al haar kosten blijft zitten.” 4.3 De hoogte van de pkv werd in bestuursrechtelijke zaken geforfaiteerd omdat (
  3. i)de wetgever geen rechtvaardiging zag voor het tot dan toe bestaande verschil tussen de pkv in civiele zaken (geforfaiteerd in liquidatietarieven) en bestuursrechtelijke zaken (integrale vergoeding indien de justitiabele bestuursrechtelijk in het gelijk was gesteld én de moeite en kosten nam om vervolgens bij de burgerlijke rechter vergoeding te eisen van de proceskosten in de bestuursrechtelijke procedure) en wilde aansluiten bij de pkv in civiele zaken, die geforfaiteerd is in liquidatietarieven, (
  4. ii)de wetgever integrale vergoeding budgettair niet verantwoord achtte en (iii) forfaitering meebrengt dat de rechter alleen maar hoeft te beoordelen of recht op pkv bestaat en de werklast van bepaling van de omvang ervan voorkomen wordt. 4.4 De AmvB bedoeld in art. 8:75

(1)Awb is het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De nota van toelichting bij die gedelegeerde wet herhaalt dat de pkv niet bedoeld is als volledige schadevergoeding, maar als een tegemoetkoming in de kosten: “Het is een eenvoudige regeling die de justitiabele zekerheid geeft en de taak van de bestuursrechter niet onnodig verzwaart. (…). De regeling sluit inhoudelijk aan bij bestaande vergelijkbare regelingen van proceskostenvergoedingen, die in het algemeen naar tevredenheid functioneren en waarmee reeds ruime ervaring is opgedaan. Zo baseren de administratieve rechters die een regeling voor de proceskostenveroordeling hanteren, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep in ambtenarenzaken (…), hun regels eveneens op het liquidatietarief rechtbanken en hoven. Dit brengt onder andere mee dat de vergoedingen grotendeels forfaitair zijn. De kostenveroordeling is, naar algemeen is erkend in het civiele recht, niet bedoeld als volledig schadevergoeding, maar als een tegemoetkoming in de kosten. (…). Nogmaals, de proceskostenvergoeding beoogt niet en moet niet beogen een volledige vergoeding te zijn. Dat bepaalde proceskosten voor eigen rekening blijven, behoort tot de normale risico’s van het maatschappelijk verkeer.” 4.5 Volgens art. 1(a) Bpb kan een pkv als bedoeld in art. 8:75 Awb alleen toegekend worden voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voor de bepaling van die kosten verwijst art. 2
(1)(a) Bpb naar het tarief in de bijlage bij het Bpb. Die bijlage heeft drie delen: deel A bepaalt hoeveel punten aan welke proceshandelingen worden toegekend; deel B bepaalt de waarde van een punt in euros; deel C bevat vermenigvuldigingsfactoren die het gewicht van een zaak uitdrukken, uiteenlopend van 0,25 (zeer licht) tot 2 (zeer zwaar). De te vergoeden rechtsbijstandskosten worden vastgesteld volgens de formule: A x B x C. De NvT vermeldt daarover: “In lijst A is aan elke proceshandeling een met de gemiddelde werkbelasting corresponderend aantal punten toegekend, van 0 tot 2. Het totale puntental in een zaak wordt vermenigvuldigd met de waarde per punt (B), thans - evenals in een civiele rechtbankzaak met een belang van onbepaalde waarde - gesteld op f 710,-. Om recht te doen aan de verschillen tussen zaken wordt vervolgens het totaal van A x B vermenigvuldigd met een of twee wegingsfactoren (C). Het gewicht van een zaak wordt uitgedrukt in wegingsfactor C1, die varieert van 0,25 voor een zeer lichte zaak tot 2 voor een zeer zware zaak. Het gewicht van een zaak wordt bepaald door het - al dan niet in geld uit te drukken - belang en de ingewikkeldheid. Het is niet wenselijk om de rechter aan nadere criteria voor de bepaling van het gewicht te binden. (…). Het opnemen van factor C1 berust op de overweging dat enerzijds het met een gemachtigde voeren van bagatelprocedures niet moet worden aangemoedigd, en, anderzijds, dat de vergoeding evenredig dient te zijn met de prestatie van de gemachtigde. Ook de Centrale Raad van Beroep in ambtenarenzaken (CRvB) hanteert het criterium van bewerkelijkheid/gecompliceerdheid van een zaak. Bij dit principe wordt in het onderhavige besluit aangesloten, zij het dat toepassing van een vermenigvuldigingsfactor passender wordt geacht dan het door de CRvB gehanteerde systeem van bijtelling van punten.” 4.6 Art. 2
(1)Bpb bepaalt dat de pkv bij de uitspraak of de beslissing op bezwaar of administratief beroep wordt vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief, maar art. 2
(3)Bpb laat afwijking toe: “In bijzondere omstandigheden kan van het eerste lid worden afgeweken.” De toelichting vermeldt over die afwijkingsmogelijkheid: “In uitzonderlijke gevallen kan strikte toepassing van deze regeling onrechtvaardig uitpakken. Daarom is bepaald dat de rechter in bijzondere omstandigheden de volgens het besluit berekende vergoeding - overigens zonder af te doen aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten - kan verlagen of verhogen. Het gaat hier werkelijk om uitzonderingen, bij voorbeeld een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd.” 4.7 Onder verwijzing naar deze toelichting oordeelde u in HR BNB 2011/180 dat de rechter deze uitzondering terughoudend moet toepassen, maar u liet ’s Hofs toepassing ervan in die zaak wel in stand. De zaak was één van 67 over het Rekeningenproject van de belastingdienst (de KB-Lux zaken) met deels dezelfde gemachtigde en deels dezelfde advocaat. U liet ’s Hofs verlaging van de rechtsbijstandskosten in stand, nu het Hof haar kennelijk had gebaseerd op de vaststellingen dat het om een zeer groot aantal inhoudelijk sterk samenhangende zaken ging waardoor de proceshandelingen voor een zeer groot deel dezelfde waren en niet afgestemd op de bijzonderheden van de desbetreffende zaak. Mede gelet op het karakter van de pkv als tegemoetkoming, achtte u ’s Hofs oordeel rechtskundig niet onjuist en voor het overige feitelijk. 4.8 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) oordeelde op 18 februari 2009 in een zaak over een WOB-verzoek dat rechtsbijstand op basis van no cure, no pay (ncnp) geen bijzondere omstandigheid is die aanleiding geeft tot een lagere pkv, omdat ncnp niet onaanvaardbaar is als wijze van vaststellen van een door de belanghebbende verschuldigde vergoeding voor rechtsbijstand: ”2.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, is uitgangspunt van het in de bijlage bij het [Bpb; PJW] opgenomen forfaitaire vergoedingsstelsel en van de jurisprudentie dat voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand kosten in rekening worden gebracht. In dit geval bestaat geen aanleiding om aan dit uitgangspunt afbreuk te doen. Anders dan in de door de minister aangehaalde uitspraak het geval was, brengt de door wederpartijen ingeschakelde rechtsbijstand-verlener in het geval van een procedure die tot succes leidt, zoals in deze gevallen, aan zijn cliënt een bedrag in rekening. Dat de rechtsbijstandverlener de hoogte van dit bedrag gelijkstelt aan het bedrag van een eventuele proceskostenvergoeding, staat aan toekenning van een proceskosten-vergoeding niet in de weg. Gezien het forfaitaire stelsel is voorts de hoogte van de werkelijk in rekening gebrachte kosten voor de beantwoording van de vraag of een tegemoetkoming in de gemaakte proceskosten moet worden toegekend, niet relevant. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat wederpartijen in de bezwaarfasen proceskosten hebben gemaakt die voor vergoeding door het bestuursorgaan in aanmerking komen. 2.5. Het beroep op artikel 2, derde lid, van het Besluit kan niet leiden tot een ander oordeel (…). Van het (…) forfaitaire vergoedingsstelsel (…) kan, indien zich een bijzondere omstandigheid voordoet, op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit worden afgeweken. De volgens de bijlage bij het Besluit berekende vergoeding kan worden verlaagd of verhoogd, zonder af te doen aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten. Blijkens de nota van toelichting bij deze bepaling (Stb. 1993, 763) moet het daarbij gaan om uitzonderlijke gevallen, waarin strikte toepassing van het forfaitaire vergoedingsstelsel onrechtvaardig uitpakt, bijvoorbeeld een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd. Van een dergelijk uitzonderlijk geval (…) is hier niet gebleken. Hetgeen door de minister hiertoe ter zitting naar voren is gebracht, maakt dit niet anders. Het betoog van de minister dat wederpartijen geen belang hadden bij de verzoeken om stukken in het kader van de Wet openbaarheid bestuur (… Wob) die aan dit geschil ten grondslag liggen, doet immers niet ter zake, nu een verzoeker ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wob bij zijn verzoek geen belang hoeft te stellen. Gelet op het feit dat wederpartijen de heer mr. drs. C.M.J.E.P. Meerts hebben gemachtigd namens hen op te treden, kan het betoog dat zij geen weet hadden van de namens hen gevoerde procedures en dat de gemachtigde enkel procedures voert om van te kunnen leven, evenmin leiden tot de conclusie dat zich hier een uitzonderlijk geval voordoet, dat tot afwijking van het forfaitaire vergoedingsstelsel noopt. Ditzelfde geldt voor het door de minister aan de orde gestelde uitgangspunt van ‘no cure, no pay’ op basis waarvan de gemachtigde werkt, nu dit geen onaanvaardbare wijze van het vaststellen van een verschuldigde vergoeding betreft.” AB-annotator De Waard merkte op dat de Afdeling een klein jaar eerder dat oordeel nog vermeed door het niet aan de rechter te achten om te oordelen over afspraken tussen de betrokkene en diens gemachtigde. Die overweging in die zaak betrof niet de vraag naar ‘bijzondere omstandigheden’, maar de vraag of bij ncnp-afspraken überhaupt voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten worden gemaakt. De Afdeling meende van wel: “Uitgangspunt van het in de bijlage bij het besluit opgenomen forfaitaire vergoedingsstelsel en in de jurisprudentie is dat voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand kosten in rekening worden gebracht. Nu sprake is van een forfaitair stelsel is voorts de hoogte van de werkelijk in rekening gebrachte kosten voor de beantwoording van de vraag of een tegemoet-koming in de gemaakte proceskosten moet worden toegekend, niet relevant. Evenmin is het aan de rechter om te treden in de beoordeling van de ter zake door de betrokkene en de gemachtigde gemaakte afspraken. Dit oordeel sluit aan bij het gestelde in de Nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 1993, 763), dat de regeling ‘een eenvoudige regeling die de justitiabele zekerheid geeft en de taak van de bestuursrechter niet onnodig verzwaart’ is. Het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is onjuist. (…).” 4.9 Ook u heeft geoordeeld dat aan pkv niet in de weg staat dat de rechtsbijstand is verleend op basis van ncnp. Voor toekenning van pkv komt het erop aan of op de belanghebbende een verplichting rust of komt te rusten om kosten van de verleende rechtsbijstand te voldoen. Zo’n verplichting bestaat volgens u ook als de rechtsbijstand wordt verleend op basis van ncnp. Ik merk op dat de vraag rijst of het nog wel om ‘rechtsbijstand’ gaat als een ncnp-gemachtigde niet geïnteresseerd is in het materiële belang van de belastingplichtige, maar in het maximaliseren van de pkv, ISV en dwangsommen voor eigen gewin. Er bestaat een wijsheid over ‘gratis’ internet-diensten die ook hier toepasselijk lijkt: si le produit est gratuit, c’est vous le produit. 5. Toetsing van het onderscheid in het Bbp tussen (
  1. i)fiscale en andere bezwaar-procedures en (
  2. ii)WOZ/bpm-procedures en andere fiscale procedures A. Toetsing van het onderscheid in het Bpb tussen de puntwaarde in WOZ- en bpm-beroepen en de puntwaarde in andere fiscale beroepen 5.1 Tot 1 juli 2021 kende onderdeel B1 van het Bpb in alle bestuursrechtelijke zaken in (hoger) beroep – en in cassatie ex art. 29 AWR jo. art. 8:75 Awb – dezelfde waarde per punt toe. Op 1 juli 2021 werd de puntwaarde in alle bestuursrechtelijke zaken bij Besluit verhoogd naar € 759 (onderdeel B1, punt 2), behalve in WOZ-zaken en een deel van de bpm-zaken. Die verhoging beoogde bestuursorganen te stimuleren om besluiten beter voor te bereiden, opdat minder beroepen bij de bestuursrechter terecht zouden komen. Voor WOZ- en bpm-zaken werd de oude puntwaarde ad € 541 gehandhaafd (onderdeel B1, punt 1). 5.2 Dat onderscheid werd met succes aangevochten met een beroep op het gelijkheidsbeginsel in art. 1 Grondwet. U oordeelde in HR BNB 2022/106: “5.5. De Hoge Raad ziet zich geplaatst voor de vraag of de gevallen die tot 1 juli 2021 als gelijke gevallen werden beschouwd (…) sindsdien nog steeds als gelijke gevallen zijn te beschouwen, en zo ja, of er dan een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het (…) onderscheid dat sinds 1 juli 2021 tussen die gevallen wordt gemaakt. Indien een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt, komt een verschil in behandeling tussen gelijke gevallen namelijk neer op een door artikel 1 van de Grondwet verboden discriminatie. Aangezien het hier gaat om een algemeen verbindend voorschrift dat niet is aan te merken als wetgeving in formele zin, is de rechter bevoegd het gemaakte onderscheid aan deze bepaling in de Grondwet te toetsen. Het komt erop aan of de verschillend behandelde gevallen voor de toepassing van deze bepaling in de Grondwet als gelijk moeten worden beschouwd. Aan de opsteller van het algemeen verbindende voorschrift – (…) de besluitgever - komt een zekere beoordelingsruimte toe. Het gaat erom of hij in redelijkheid mocht aannemen dat de gevallen die hij verschillend heeft behandeld, met het oog op de toepassing van de desbetreffende regeling niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Alleen als de besluitgever daarvan in redelijkheid niet mocht uitgaan, en de gevallen voor de toepassing van artikel 1 van de Grondwet daarom als gelijke gevallen moeten worden aangemerkt, is een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling vereist. Het vereiste van een objectieve en redelijke rechtvaardiging houdt niet in dat de juistheid van een veronderstelling waarop het gemaakte onderscheid is gebaseerd, empirisch moet zijn vastgesteld of later feitelijk moet komen vast te staan. Wel zal een dergelijke veronderstelling, wil zij een objectieve en redelijke rechtvaardiging kunnen vormen, zo realistisch moeten zijn dat de besluitgever deze in redelijkheid aan de regeling ten grondslag heeft mogen leggen. Indien dat het geval is, is voor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bovendien vereist dat in die veronderstelling steun kan worden gevonden voor het gemaakte onderscheid. 5.6. Het (…) verschil in waarde per punt is ingevoerd bij Besluit van 8 december 2020, Stb. 2020, 524. In de Nota van toelichting bij dat besluit is opgemerkt dat er een onderzoek door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (… WODC) loopt naar de inzet van zogenoemde no-cure-no-pay-bureaus bij beroepsprocedures op het gebied van de Wet WOZ en de bpm. Dit onderzoek is, aldus deze toelichting, onder meer ingegeven door een vaak gehoorde klacht, met name van gemeenten, dat de proceskostenvergoeding voor deze bureaus in dit type zaken een te eenvoudig verdienmodel oplevert. Uit de reacties op het ontwerp voor het Besluit van 8 december 2020 kwam, aldus de toelichting, vooral naar voren dat gemeenten vrezen dat een hogere proceskostenvergoeding leidt tot een nog groter beroep op de bestuursrechter door no-cure-no-pay-bureaus, met name in zaken op het gebied van de Wet WOZ. De voorgestelde verhoging van de puntwaarde, in combinatie met no-cure-no-pay-constructies, leidt, aldus de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, tot een verdere juridisering van het proces. Naar aanleiding van deze reacties is besloten de voorgestelde algemene verhoging van de waarde per punt met 40 procent niet te laten gelden voor zaken betreffende de hiervoor bedoelde besluiten op het gebied van de Wet WOZ en de bpm, en in elk geval de uitkomst van het hiervoor genoemde WODC-onderzoek te betrekken in verdere besluitvorming over de proceskosten-vergoeding voor dit soort zaken in de toekomst. 5.7. Deze toelichting, die het gemaakte onderscheid in puntwaarden baseert op klachten en vrees, in het bijzonder van de kant van gemeenten, bevat geen aanwijzingen aan de hand waarvan het realiteitsgehalte van die klachten en vrees kan worden beoordeeld, voor zover het om de kosten in beroep en in hoger beroep gaat. Daarbij komt dat de in de toelichting genoemde vrees voor een groter beroep op de bestuursrechter en een verdere juridisering van het proces geen steun biedt aan de keuze van de besluitgever om de verhoging van de waarde per punt met 40 procent uit te sluiten voor alle procedures die betrekking hebben op besluiten als hiervoor in 5.4 bedoeld op het gebied van hoofdstuk III of IV van de Wet WOZ of van hoofdstuk III van de Wet bpm, nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom dit weer niet geldt voor besluiten op grond van andere hoofdstukken van de Wet bpm. Het streven om het aantal bestuursrechtelijke procedures te beperken en onnodige juridisering te vermijden, is volgens de Nota van toelichting juist de reden geweest om de proceskostenvergoedingen in andere categorieën bestuursrechtelijke procedures te verhogen. Die verhoging is namelijk volgens onderdeel 1 van die Nota bedoeld om bestuursorganen te prikkelen om besluiten nog beter voor te bereiden wat, volgens deze toelichting, als het goed is leidt tot minder procedures bij de bestuursrechter. Verder wordt deze verhoging in dat onderdeel van de Nota van toelichting geplaatst in het kader van het Programma stelselvernieuwing rechtsbijstand, waarbij wordt opgemerkt dat een belangrijke pijler van dat programma is het inzetten op en realiseren van minder onnodige juridisering tussen burger en overheid door betere dienstverlening. Dit verbetertraject richt zich volgens die toelichting op de volledige keten van het bestuursrecht, dus van primaire besluitvorming, bezwaar, beroep en hoger beroep. Niet valt in te zien waarom deze redengeving niet zou opgaan voor procedures op het gebied van de Wet WOZ en de bpm. 5.8. Het voorgaande brengt mee dat de besluitgever niet in redelijkheid mocht aannemen dat het hiervoor in 5.4 bedoelde onderscheid betrekking heeft op ongelijke gevallen, en dat geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte verschil in behandeling. Daardoor komt de bijzondere regel van punt 1 van onderdeel B1 van de bijlage bij het Besluit in strijd met het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet. Punt 1 moet daarom buiten toepassing blijven, zodat de algemene regel van punt 2 van dat onderdeel B1 van toepassing is.” 5.3 U achtte de gevallen dus wél voldoende vergelijkbaar in het licht van het gestelde doel van de maatregel, en in dat licht was geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid aangevoerd. Uit r.o. 5.7 volgt dat u (
  3. i)als rechtvaardiging onvoldoende achtte de klachten en vrees van gemeenten waarvan het realiteitsgehalte niet was onderbouwd, (
  4. ii)de toelichting innerlijk tegenstrijdig achtte omdat u vrees voor een groter beroep op de rechter door ncnp-bureaus geen steun vond bieden aan de lagere puntwaardehandhaving in WOZ- en bepaalde Bpm-zaken, gegeven dat die verhoging juist op vermindering van het aantal procedures was gericht door bestuursorganen te prikkelen betere besluiten te nemen en (iii) onvoldoende verklaard achtte waarom gemeenten en de Inspecteur Bpm niet of minder geprikkeld zouden hoeven worden tot betere besluitvorming in WOZ- en bpm-zaken. Ik meen dat deze redenering miskent dat bij een ncnp-verdienmodel op basis van overcompensatie van niet-gemaakte kosten een vergroting van die overcompensatie alleen maar leidt tot vermeerdering van het aantal bezwaren en beroepen en pogingen tot uitlokking van procedurele fouten, procesincidenten en procesvertragingen. Waar de markt vergroot wordt doordat de omzetmogelijkheden vergroot worden, zullen ondernemers die kans aangrijpen. 5.4 Van Brummelen betoogde in BNB 2022/106 dan ook dat het door de besluitgever gesignaleerde probleem van pkv-zoekende ncnp-gemachtigden wel degelijk bestond en snel groeide. Hij zag geen eenvoudige oplossing, maar suggereerde er wel enige: “9. De poging van de besluitgever was dapper, maar sneeft bij de Hoge Raad. Dat neemt niet weg dat het door de besluitgever gesignaleerde probleem wel degelijk bestaat en snel in omvang toeneemt. Met name gemeenten worden financieel systematisch uitgekleed door gespecialiseerde gemachtigden. Het onderwerp van de gemeentelijke beslissing is daarbij van ondergeschikt belang. Ook hoeft voor een ‘succesvolle’ procedure geen sprake te zijn van een daadwerkelijke materiële onjuistheid in de bestreden beslissing: zodra het bezwaarschrift is ingediend is het spel op de wagen en is het wachten op procedurele foutjes. Wanneer de zaak bij de Rechtbank belandt gaat het in een aanzienlijk aantal gevallen al lang niet meer over de (vermeende) materiële kant van de zaak, maar over het (niet) toezenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken, (gebreken
  5. in)de hoorprocedure, niet gehaalde beslistermijnen, ingebrekestellingen, dwang-sommen, kostenvergoedingen, rentevergoedingen over kostenvergoedingen, et cetera. 10. De aanpak van voormelde uitwassen is niet eenvoudig. Er zijn immers – ook op het terrein van de WOZ en de BPM – tal van gemachtigden werkzaam die daadwerkelijk rechtsbijstand verlenen. Zij ronselen geen WOZ-beschikkingen of naheffingsaanslagen, maar worden ingeschakeld door burgers en bedrijven die op zoek zijn naar rechtsbescherming. De voormelde verlaging van de puntwaarde trof ook deze groep gemachtigden en hun cliënten. 11. De vraag is in welke richting de oplossing dan wel moet worden gezocht. Het door de Hoge Raad in r.o. 5.6 genoemde onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie-centrum heeft nog niet tot concreet resultaat geleid, enkel tot vervolgonderzoek. De redactie van V-N heeft ook nagedacht over mogelijke oplossingen en oppert in haar commentaar bij het onderwerpelijke arrest dat een oplossing zou kunnen zijn de rechter meer mogelijkheden te geven maatwerk te leveren, bijvoorbeeld door de waarde per punt structureel flink te verlagen en daartegenover fors meer ruimte te bieden de proceskostenvergoeding te verhogen vanwege het gewicht van de zaak, door de factor C1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht niet te beperken tot maximaal 2. Dat zou inderdaad een oplossing kunnen zijn, mits de hoogste bestuursrechters de feitenrechters dan wel enige ruimte gunnen om dat maatwerk dan ook daadwerkelijk te leveren. 12. Een structurele oplossing zou gevonden kunnen worden door voor geschillen over de WOZ-waarde van woningen, de BPM (indien geen boete is opgelegd) en lokale heffingen te volstaan met één feitelijke instantie (de Rechtbank). Eén feitelijke instantie minder betekent een verkorting van procedure met twee jaar, minder maatschappelijke kosten (gerechtelijke procedures zijn niet ‘gratis’) en bovenal: minder proceshandelingen en dus minder kostenvergoedingen. Een tussenvorm zou gevonden kunnen worden in een verlofstelsel, waarbij het Hof bepaalt of een zaak in aanmerking komt voor behandeling in hoger beroep.” 5.5 Ook Noordegraaf wees in AB 2022/370 op het maatschappelijke probleem van oplopende pkv’s in WOZ-zaken: “8. De Hoge Raad is goed te volgen, maar dat wil niet zeggen dat er voor de overheid geen probleem bestaat door de oplopende proceskostenvergoedingen. In 2015 waren gemeenten in WOZ-zaken bijvoorbeeld ongeveer € 7 miljoen kwijt aan proceskostenvergoedingen, in 2021 was dit volgens de cijfers van de Waarderingskamer € 18 miljoen. Uit cijfers van de Waarderingskamer volgt verder dat het percentage gegronde bezwaren al een aantal jaren tegen de 40% ligt. Gegevens over beroepsprocedures kan ik niet vinden, maar als uit een vergelijkend onderzoek zou blijken dat er in vergelijking met andere bestuursrechtelijke zaken relatief meer WOZ- en bpm-beroepen gegrond gaan, dan is dat wellicht een betere onderbouwing voor het verschil in waarde per punt. Dat gemeenten dan maar beter hun best moeten doen om een WOZ-waarde te onderbouwen, is te makkelijk gedacht. Die waarde is namelijk altijd arbitrair. Als vijf verschillende taxateurs naar de waarde van een bepaald object kijken, zullen er waarschijnlijk binnen een bepaalde marge vijf verschillende waarden volgen. Er is dus makkelijker dan in andere bestuursrechtelijke zaken een gebrek in een besluit (de WOZ-waarde), zodat het bezwaar of beroep gegrond is. En als een beroep gegrond is en een waarde wordt aangepast, dan is ook het bezwaar alsnog gegrond en volgt automatisch ook voor die fase een vergoeding. In andere bestuursrechtelijke zaken is dat bij een gegrond beroep minder snel het geval. 9. Kortom, er zijn best redenen aan te wijzen voor een lagere waarde per punt in beroepen van WOZ- en bpm-zaken. Niemand wil burgers daarbij een redelijke vergoeding van hun kosten bij die zaken ontnemen. Maar de proceskostenvergoeding is oorspronkelijk bedoeld als een tegemoetkoming in de kosten van belanghebbenden. Op het moment dat proceskosten-vergoedingen zo hoog worden dat enkel deze vergoeding genoeg is om daarmee flink te verdienen, dan is het zaak om daar kritisch naar te kijken.” 5.6 Hennevelt legt in NLF 2022/1096 de nadruk op de intensiteit van uw toetsing van lagere wetgeving in verhouding tot die van toetsing van formele wetgeving: “De Hoge Raad voegt in dit arrest daaraan toe dat deze maatstaf meebrengt dat de lagere regelgever een zekere beoordelingsmarge heeft. Daarmee wil de Hoge Raad mijns inziens tot uitdrukking brengen dat hij een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, indringender aan het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel toetst dan hij een wet in formele zin aan een verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel toetst, waarbij immers doorgaans een ruime beoordelingsmarge geldt. Het is goed dat de Hoge Raad dit verschil in toetsingsintensiteit duidelijk neerzet.” 5.7 Ook Thomas wees er in FED 2022/82 op dat toetsing aan het discriminatieverbod in art. 14 EVRM jo. art. 1 Protocol I EVRM, art. 1 Protocol 12 EVRM en art. 26 IVBPR anders zou kunnen zijn uitgevallen, gelet op de ruime margin of appreciation die het EHRM nationale overheden toestaat. Hij was kritisch op uw oordeel dat het onderscheid onvoldoende onderbouwd zou zijn: “Een feit van algemene bekendheid is dat in WOZ-procedures heel veel wordt geprocedeerd door no cure, no pay proceskostenbureaus. Indien de overheid dergelijke procedures zou willen ontmoedigen, ligt het voor de hand om de proceskostenvergoeding voor dergelijke procedures te verlagen en in ieder geval niet te laten stijgen.” B. Toetsing van het puntwaarde-onderscheid in het Bpb tussen bezwaarbijstand in fiscale zaken en bezwaarbijstand in niet-fiscale zaken 5.8 Op 12 juli 2024 toetste u een ander onderscheid in de bijlage bij het Bpb aan art. 1 Grondwet. Onderdeel B2 kent in belasting- en premiezaken (tezamen te noemen: fiscale zaken) € 296 per punt toe voor rechtsbijstand in bezwaar en € 597 per punt voor bezwaarbijstand in niet-fiscale zaken (tarief 2023). Na herhaling van uw in HR BNB 2022/106 uiteengezette toetsingskader (zie 5.2 hierboven) en een weergave van de totstandkomingsgeschiedenis van het verschil (r.o. 5.3), oordeelde u dat onvoldoende gegevens voorhanden waren om te kunnen beoordelen of gelijke gevallen ongelijk behandeld werden en zo ja, of dat gerechtvaardigd is. Voor fiscale bezwaren had de Besluitgever het lagere bedrag per punt wel onderbouwd, maar hij had die onderbouwing niet afgezet tegen enige onderbouwing van het hogere bedrag voor bezwaarbijstand op alle andere gebieden: “5.3. De besluitgever heeft in 2002 het aanzienlijk lagere bedrag per punt voor in fiscale bezwaarprocedures beroepsmatig verleende rechtsbijstand bepaald op basis van gegevens van de Belastingdienst over de gemiddelde daadwerkelijk gemaakte kosten. Voor de in overige bestuursrechtelijke bezwaarprocedures verleende rechtsbijstand heeft de besluitgever bij de bepaling van het bedrag per punt aansluiting gezocht bij de civiele liquidatietarieven. Voor die overige gevallen is geen lager bedrag per punt vastgesteld, omdat destijds geen gegevens voorhanden waren of aanwijzingen bestonden dat in verband met de werkelijke kosten in andere belangrijke sectoren van het bestuursrecht naar het oordeel van de besluitgever een lager tarief is geboden. Met betrekking tot de kosten van bezwaarschriften in belastingzaken heeft de Minister van Justitie naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer een nadere toelichting gegeven. Hij heeft daarbij opgemerkt dat voor particulieren en ondernemingen (niet zijnde grote ondernemingen), die samen 95 tot 98 procent van alle belastingplichtigen vormen, geldt dat (
  6. i)die bezwaarschriften voor een fors deel betrekking hebben op (herstel van) administratieve fouten en door de inspecteur aangebrachte “correcties op posten”, (
  7. ii)het opstellen van een fiscaal bezwaarschrift meestal geschiedt door een adviseur die al bekend is met het dossier, en (iii) de externe bijstand voornamelijk geschiedt door administratiekantoren en (medewerkers van) belastingconsulenten en belastingadvieskantoren waarvan het uurloon varieert tussen € 34,03 en € 113,45, zodat gemiddeld sprake is van een bedrag van € 73,50 per uur. Uitgaande van een gemiddelde tijdsbesteding van 2,25 uur komen de kosten van belastingplichtigen voor externe bijstand bij bezwaarschriften daardoor volgens de Minister van Justitie uit op € 165,38, wat nagenoeg overeenkomt met het bedrag per punt dat toen in de Bijlage bij het Besluit is opgenomen voor bezwaarschriften in belastingzaken. 5.4. Naar aanleiding van deze toelichting stelt de Hoge Raad voorop dat de wettelijke regeling voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand is bedoeld om aan belanghebbenden een forfaitaire tegemoetkoming in die kosten te bieden. Bij de totstandkoming van het Besluit in 1993 heeft de besluitgever niet beoogd om met de bedragen van die tegemoetkoming de werkelijke kosten te benaderen. Hij ging juist ervan uit dat de normvergoedingen die bestuursorganen zijn verschuldigd, gemiddeld lager zijn dan de in redelijkheid gemaakte werkelijke kosten van rechtsbijstand die tot dan toe moesten worden vergoed op basis van de civielrechtelijke jurisprudentie. De hiervoor in 5.3 weergegeven argumentatie wijst erop dat de besluitgever in 2002 met betrekking tot belastingzaken van dit uitgangspunt is afgeweken. In beginsel staat het de besluitgever vrij om op dit punt voortaan een ander uitgangspunt te hanteren. Indien dat echter selectief gebeurt, slechts voor een bepaalde categorie zaken, dient daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging te bestaan als die zaken als gelijke gevallen zijn te beschouwen wat betreft de werkelijke kosten van rechtsbijstand. 5.5. Of belastingzaken en overige bestuursrechtelijke zaken met het oog op de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase als gelijke gevallen zijn te beschouwen, valt echter bij gebrek aan nadere informatie niet vast te stellen. De besluitgever is uitgegaan van de gemiddelde daadwerkelijk gemaakte kosten in fiscale bezwaarprocedures, en mocht daartoe in redelijkheid uitgaan van de hiervoor in 5.3 bedoelde gegevens van de Belastingdienst. Met betrekking tot de gemiddelde daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in alle overige bezwaarprocedures, beschikte de besluitgever echter niet over informatie. Dergelijke informatie is ook in deze procedure niet voorhanden en is evenmin af te leiden uit feiten van algemene bekendheid. Bij deze stand van zaken is het voor de rechter in deze procedure niet mogelijk om te beoordelen of de gemiddelde kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase in al die overige procedures in relevante mate afwijken van de gemiddelde kosten daarvan in belastingzaken. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat de gegevens met betrekking tot fiscale bezwaarprocedures die hiervoor in 5.3 zijn vermeld, niet zonder meer de aanname rechtvaardigen dat alle overige bestuursrechtelijke bezwaarprocedures tot significant hogere kosten van rechtsbijstand leiden. Juist door het ontbreken van informatie over die overige procedures valt dit niet te beoordelen. In zijn reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft de Staatssecretaris betoogd dat fiscale en overige bezwaarprocedures geen gelijke gevallen zijn, omdat het fiscale procesrecht afwijkingen kent van de regeling in de Awb en omdat fiscale geschillen naar hun aard afwijken van andere bestuursrechtelijke geschillen. Ook die verschillen rechtvaardigen echter niet zonder meer de aanname dat overige bestuursrechtelijke bezwaarprocedures tot significant hogere kosten van rechtsbijstand leiden dan fiscale bezwaarprocedures. 5.6. Indien van gelijke gevallen moet worden uitgegaan, valt bij gebrek aan informatie ook niet vast te stellen of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om bij alle andere bezwaar-procedures dan die in fiscale zaken een ander, ongeveer tweemaal zo hoog bedrag per punt voor de proceskostenvergoeding te hanteren. Een zodanige rechtvaardiging kan hoe dan ook niet worden gevonden in de omstandigheid dat de besluitgever niet beschikte over aanwijzingen dat een lager tarief is geboden in verband met de werkelijke kosten in andere belangrijke sectoren van het bestuursrecht. Een dergelijk gebrek aan informatie kan niet rechtvaardigen dat de besluitgever, zonder nader onderzoek te doen, een verschil in behandeling aanbrengt tussen gelijke gevallen. 5.7. De Staatssecretaris heeft in zijn reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal erop gewezen dat de tarieven voor proceskostenvergoedingen in zaken op het gebied van de Wet waardering onroerende zaken en de belasting van personenauto’s en motorrijtuigen met ingang van 2024 bij de Wet herwaardering proceskostenvergoedingen WOZ en bpm zijn verlaagd. Hij merkt daarbij op dat die verlaging deels teniet zou worden gedaan als de rechter het algemene bedrag per punt voor de bezwaarfase ook in fiscale zaken zou gaan hanteren. Ook daarin kan echter niet een rechtvaardiging voor dit verschil in behandeling worden gevonden. Dit argument kan namelijk niet verklaren en daarmee evenmin rechtvaardigen dat de besluitgever voor alle belastingzaken een lager bedrag per punt in de bezwaarfase hanteert dan in de overige bestuursrechtelijke zaken. 5.8.1. Gelet op het voorgaande kan in dit geval als gevolg van de gebrekkige motivering van een algemeen verbindend voorschrift (niet zijnde een wet in formele zin) door de bestuursrechter niet worden beoordeeld of dat voorschrift in strijd is met een regeling van hoger orde. Een dergelijke belemmering van de mogelijkheden tot effectieve rechterlijke toetsing kan ertoe leiden dat de rechter het algemeen verbindende voorschrift buiten toepassing laat. Aangezien de mogelijkheid niet valt uit te sluiten dat de hier omstreden regeling in de Bijlage bij het Besluit, onderdeel B2, punt 1, in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet, is het naar het oordeel van de Hoge Raad aangewezen dat de rechter die bepaling bij gebreke van een toetsbare motivering buiten toepassing laat. Anders zou het gevaar bestaan dat de rechter die bepaling ten nadele van de belanghebbende toepast, hoewel die toepassing op grond van strijd met het verbod van discriminatie achterwege had moeten blijven. Immers, indien punt 1 van onderdeel B2 van de Bijlage bij het Besluit in strijd zou zijn met het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet, zou die bepaling onverbindend zijn, en op die grond buiten toepassing moeten blijven. 5.8.2. Hetgeen hiervoor in 5.8.1 is overwogen, brengt mee dat in dit geval bij toekenning van een vergoeding van proceskosten, punt 1 van onderdeel B2 van de Bijlage bij het Besluit buiten toepassing moet blijven. Als gevolg daarvan moet een vergoeding voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase worden berekend op basis van het in punt 2 van dat onderdeel vermelde bedrag. De Rechtbank heeft dit miskend. De eerste klacht van het middel slaagt in zoverre en behoeft geen behandeling voor zover het middel betoogt dat het omstreden onderscheid ook is aan te merken als willekeur.” 5.9 Deze uitkomst is vergelijkbaar met die in HR BNB 2022/106, maar de onderbouwing is anders. In de zaak HR BNB 2022/106 had de Besluitgever zijn lagere pkv in WOZ/bpm-zaken dan in andere fiscale zaken wel gemotiveerd, maar volgens u onvoldoende c.q. innerlijk tegenstrijdig. In die zaak lag de grond voor het buiten toepassing laten van de regeling erin dat de besluitgever verzuimd had een (voldoende) objectieve en redelijke rechtvaardiging aan te voeren voor het verschil in pkv-hoogte tussen WOZ/bpm-zaken en de volgens u daaraan gelijk te achten andere fiscale zaken. Voor het onderscheid in pkv tussen fiscale bezwaren en niet-fiscale bezwaren in de zaak van 12 juli 2024 daarentegen kwam u aan de vraag naar een rechtvaardiging niet toe omdat de eerste stap van de discriminatietoets (zijn het gelijke gevallen?) niet beantwoord kon worden bij gebrek aan gegevens over de kosten van bezwaar in niet-fiscale zaken. U zag daarom andere bezwaren tegen de regeling dan in HR BNB 2022/106, die echter volgens u evenzeer noopten tot buiten toepassing laten van de lagere vergoeding, nl. (
  8. i)“een (…) belemmering van de mogelijkheden tot effectieve rechterlijke toetsing” en (
  9. ii)“het gevaar (…) dat de rechter [de regeling] ten nadele van de belanghebbende toepast, hoewel die toepassing op grond van strijd met het verbod van discriminatie achterwege had moeten blijven.” 5.10 Ik merk op dat als er geen gegevens zijn over andere dan fiscale bezwaarkosten, er ook geen basis is voor de veronderstelling dat fiscale en niet-fiscale bezwaren qua kosten vergelijkbaar zijn. Als de rechter desondanks veronderstelt dat zij dat zijn, is er, gegeven nog steeds dat gebrek aan gegevens, evenmin basis voor de conclusie dat de pkv in fiscale zaken omhoog moet. Even verdedigbaar is dan de conclusie dat de pkv in niet-fiscale zaken omlaag moet, en lijkt het mij niet aan de rechter om tussen die twee te kiezen zonder de besluitgever de gelegenheid te geven de veronderstelde ongelijkheid op te heffen op basis van al dan niet budgettaire beleidsoverwegingen. Als er geen gegevens zijn, is het ‘gevaar’ van privilegiëring even groot als het ‘gevaar’ van discriminatie. Als de rechter ondanks gebrek aan gegevens over niet-fiscale bezwaren veronderstelt dat die bezwaren qua kosten gemiddeld gelijk zijn aan fiscale bezwaren, lijkt het zelfs meer voor de hand te liggen om de alsdan kennelijk op niets gebaseerde vergoeding in niet-fiscale zaken gelijk te trekken met de wél evidence based vergoeding in fiscale zaken dan om het omgekeerde te doen. 5.11 Ik meen daarom dat het meer op de weg van de rechter had gelegen om de Besluitgever hoogstens voorwaardelijk of prospective te overrulen door hem een termijn te stellen voor ofwel een draagkrachtige motivering van het pkv-verschil tussen fiscale en andere bezwaarprocedures, ofwel verlaging van de vergoeding in andere bezwaarprocedures of een andere gelijktrekking van de beide tarieven. R.o. 6.3 van uw arrest van 12 juli 2024 laat overigens ook de mogelijkheid open dat de Staatssecretaris zijn poot nog even stijf houdt door in een volgende zaak alsnog gegevens te produceren die het verschil in pkv kunnen verklaren tussen fiscale bezwaren en niet-fiscale bezwaren. In de berechte zaak liet u dat niet toe omdat het de Inspecteur volgens u na cassatie niet meer vrij stond om nog gegevens in te brengen die de rechter alsnog in staat zouden moeten stellen om te beoordelen of onderdeel B2
(1)van de Bijlage bij het Bpb verenigbaar is met art. 1 Grondwet. 5.12 Van de Merwe (NTFR 2024/1244) merkt op dat, nu de belanghebbende in uw arrest van 12 juli 2024 zich kennelijk pas in cassatie op het discriminatieverbod beriep en de fiscus volgens u kennelijk ook andere argumenten kan aanvoeren dan die in de ontoereikende toelichting bij het Besluit, het meer voor de hand zou hebben gelegen om het desbetreffende cassatiemiddel te verwerpen, nu voor de beoordeling van die argumenten kennelijk feitelijk onderzoek vereist is, waarvoor in cassatie geen plaats is: “In het arrest (…) concludeert de Hoge Raad dat er onvoldoende informatie is om te beoordelen of sprake is van gelijke gevallen en, zo ja, of voor de verschillende behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Kennelijk is het mogelijk om bij deze beoordeling acht te slaan op andere gegevens dan de kenbare argumentatie van de besluitgever. Als dat zo is, krijgt deze beoordeling (mede) een sterk feitelijk karakter. Dan komt de vraag op of deze beoordeling niet in eerste instantie bij de feitenrechter thuishoort. Het is daarom opvallend dat – voor zover valt na te gaan – belanghebbende dit punt niet in de bezwaar- of beroepsprocedure naar voren heeft gebracht. De Hoge Raad had dit middel dus kunnen verwerpen, omdat deze grief feitelijk onderzoek vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het kennelijk nog van belang zijnde feitelijke onderzoek kan in deze procedure ook na verwijzing niet plaatsvinden, omdat, zoals de Hoge Raad in r.o. 6.3 uitdrukkelijk beslist, de inspecteur na verwijzing deze gegevens niet meer mag inbrengen. Kennelijk vindt de Hoge Raad dat deze feitelijke gegevens van de zijde van de staatssecretaris in de cassatieprocedure hadden moeten worden ingebracht. Maar biedt de cassatieprocedure wel ruimte om deze feitelijke gegevens te onderzoeken? (…). Al met al laat dit arrest ons achter met een open einde. We moeten afwachten of de Belastingdienst (of een andere heffingsinstantie) in een volgende procedure komt met gegevens waaruit volgt dat het discriminatieverbod niet is geschonden. Tot die tijd zullen we ervan moeten uitgaan dat ook in belastingzaken de puntwaarde in bezwaarprocedures € 624 bedraagt. In zaken waarin een lagere puntwaarde is toegekend, maar die nog niet definitief zijn afgedaan, zal dat leiden tot een gegrond (hoger) beroep of cassatieberoep, met bijbehorende proceskostenvergoeding. Volgens het richtsnoer van de gerechtshoven is de wegingsfactor dan 0,
  1. Boven de markt hangt nog de vraag of de extra wegingsfactor van 0,25 of 0,1 voor WOZ-zaken en BPM-zaken wellicht ook verboden discriminatie is. Omdat dat onderscheid is opgenomen in een formele wet, toetst de Hoge Raad minder indringend. Voor de praktijk is het te hopen dat de Hoge Raad die knoop snel doorhakt. Mogelijk zal de wetgever aanleiding zien om de hele proceskostenvergoeding in fiscale zaken op de helling te zetten. Er zou kunnen worden gekozen voor een apart Besluit proceskosten fiscale procedures. Net als vóór 1999 zou voor het gewicht van de zaak kunnen worden aangesloten bij het financiële belang. Op die manier wordt meer evenwicht gevonden tussen het belang van de burger en de kosten voor de overheid. Wellicht dat zo’n regeling ook kan gaan gelden voor de proceskostenvergoeding in andere puur financiële beschikkingen, zoals uitkeringen of subsidies.”
  2. De Wet herwaardering proceskostenvergoedingen WOZ en bpm 6.1 Uw arrest HR BNB 2022/106 nam geenszins de zorgen weg bij de belastingdienst, de feitenrechtspraak, de VNG en de gemeentelijke uitvoeringsorganisaties over de toegenomen en toenemende aantallen WOZ- en bpm-procedures en het grote en groeiende aandeel daarin van ncnp-rechtsbijstandsverlenders. De formele wetgever heeft daarom per 1 januari 2024 de Wet herwaardering proceskostenvergoedingen WOZ en bpm (WHpkv) in werking doen treden. Voor bezwaar- en beroepsprocedures over de toepassing van de Wet WOZ, de Wet bpm en (bij amendement) de Wet Mulder (Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften – Wahv) verlaagt die wet (i) de pkv en (ii) de immateriële schadevergoeding (ISV) bij termijnoverschrijding. Hij bepaalt bovendien dat pkv, ISV, dwangsommen wegens niet-tijdig beslissen en griffierechtvergoedingen nog uitsluitend uitbetaald worden op een bankrekening van de belanghebbende, met cessieverbod. 6.2 Een nieuw art. 30a Wet WOZ, een nieuw art. 19a Wet bpm en een gewijzigd art. 13a Wahv verlagen de overigens uit het Bpb voortvloeiende pkv naar een kwart daarvan als het bestreden besluit wordt vernietigd of gewijzigd en naar een tiende daarvan in alle overige gevallen. Het nieuwe art. 19a
(2)Wet bpm bepaalt aldus ter zake van de pkv in beroep, hoger beroep en beroep in cassatie in bpm-zaken: “In geval van een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, onder toepassing van de nadere regels gesteld krachtens de laatste zin van artikel 8:75, eerste lid, van die wet, of in geval van een veroordeling in de kosten waarbij artikel 8:75 van die wet van overeenkomstige toepassing is verklaard, wordt, voor zover die kosten betrekking hebben op door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in het kader van het beroep, hoger beroep of beroep in cassatie bij de bestuursrechter betreffende een besluit genomen op grond van het gestelde bij of krachtens deze wet of een daarmee verband houdend besluit, het bedrag dat strekt tot de vergoeding van die kosten vermenigvuldigd met: a. 0,25, indien het bestreden besluit wordt vernietigd of gewijzigd; b. 0,10 in alle overige gevallen. De eerste zin vindt geen toepassing in geval van bijzondere omstandigheden in de zin van de nadere regels gesteld krachtens artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.” Het nieuwe art. 30a
(2)Wet WOZ heeft dezelfde strekking: “In geval van een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, onder toepassing van de nadere regels gesteld krachtens de laatste zin van artikel 8:75, eerste lid, van die wet, of in geval van een veroordeling in de kosten waarbij artikel 8:75 van die wet van overeenkomstige toepassing is verklaard, wordt, voor zover die kosten betrekking hebben op door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in het kader van het beroep, hoger beroep of beroep in cassatie bij de bestuursrechter betreffende een besluit genomen op grond van het gestelde bij of krachtens deze wet of titel IV, hoofdstuk XV, paragraaf 2, van de Gemeentewet of een daarmee verband houdend besluit, het bedrag dat strekt tot de vergoeding van die kosten vermenigvuldigd met: a. 0,25, indien het bestreden besluit wordt vernietigd of gewijzigd; b. 0,10 in alle overige gevallen. De eerste zin vindt geen toepassing in geval van bijzondere omstandigheden in de zin van de nadere regels gesteld krachtens artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. 6.3 De pkv in WOZ- en bpm-zaken wordt nu dus bepaald niet in drie, maar in vier stappen: (
  1. i)vaststelling van het aantal punten voor de verrichte proceshandelingen; (
  2. ii)vermenigvuldiging van dat aantal met de puntwaarde, (iii) vermenigvuldiging van het product met de wegingsfactor tussen 0,25 tot 2 en (
  3. iv)vermenigvuldiging van dat product met 0,25 als de belanghebbende inhoudelijk (deels) in het gelijk wordt gesteld en met 0,1 in overige gevallen. De laatste, nieuwe, vermenigvuldigingsfactor vervangt dus niet de wegingsfactor in het Bpb, maar is een extra stap nádat alle stappen in het Bpb, inclusief vermenigvuldiging met de wegingsfactor zijn genomen. 6.4 Art. IV van de WHpkv bepaalt over het overgangsrecht: “Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2024, met dien verstande dat: a. artikel 30a, eerste en tweede lid, van de Wet waardering onroerende zaken, artikel 19a, eerste en tweede lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 en artikel 13a, tweede lid, van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften voor het eerst toepassing vinden met betrekking tot een bezwaar tegen een na dat tijdstip bekendgemaakt besluit en een administratief beroep, beroep, hoger beroep, verzet, beroep in cassatie tegen of een verzoek om herziening van een na dat tijdstip bekendgemaakte beslissing of uitspraak; (…).” 6.5 Met deze maatregelen wil de wetgever de financiële prikkel wegnemen om namens belastingplichtigen bezwaar- en beroepsprocedures te starten en door te procederen met als overwegend doel verkrijging van (meer) pkv en ISV; dus niet met als overwegend doel correctie van inhoudelijke onjuistheden of rechtsbescherming van de belastingplichtige. Ter zake van WOZ- en bpm-zaken is bij de wetgever het beeld ontstaan dat alleen de jacht op die vergoedingen het steeds hogere aantal WOZ- en bpm-procedures verklaart. De MvT wijst op de volgende omstandigheden (p. 2-3): - Het ncnp-verdienmodel, waarin de belanghebbende geen financieel risico loopt bij inschakeling van de ncnp-gemachtigde omdat geen instapbedrag verschuldigd is, maar alleen, bij gegrondverklaring van het bezwaar of beroep, de pkv, ISV en dwangsom afgestaan moeten worden aan de gemachtigde. Er bestaat geen bezwaar tegen laagdrempelige rechtshulp, maar het gaat wringen als procedures alleen het belang van de gemachtigde dienen. Dat is onder meer het geval bij (
  4. i)verder procederen op procedurele gronden terwijl de WOZ- of bpm-waarde waarbij de belastingplichtige daadwerkelijk belang heeft, niet meer in geschil is, (
  5. ii)achterhouden van relevante informatie tot in een latere procesfase om de bezwaarinstantie de mogelijkheid te ontnemen om het geschil al in de bezwaarfase te beëindigen en (iii) het verrichten van zoveel mogelijk proceshandelingen voor een hogere pkv, ook als bijvoorbeeld een hoorgesprek daardoor in de praktijk niet meer het doel dient waarvoor het is bedoeld; - Het 2021-onderzoek van het WODC naar de werkwijze en het verdienmodel van ncnp-bureaus (zie onderdeel 8A hieronder) en de twee kabinetsreacties op dat onderzoek; - Het jaarverslag 2022 waarin de Rechtspraak haar zorgen uit over de vastlopende belastingrechtspraak door grote hoeveelheden ncnp-zaken en de daardoor belemmerde toegang tot de rechter. De hoge instroom van WOZ- en bpm-zaken leidt tot verdringing van burgers en bedrijven in andere zaken die maatschappelijk van groter belang zijn en gaat daarmee ten koste van de rechtsbescherming van belastingplichtigen in algemene zin. Het gaat volgens het jaarverslag om tienduizenden extra zaken van ncnp-bureaus; - De acties van het kabinet tot inzichtverwerving om het procederen als verdienmodel te kunnen ontmoedigen, zoals het 2024-WODC-onderzoek naar oneigenlijk gebruik van bestuursrechtelijke procedures door professionele gemachtigden in relatie tot de pkv (zie onderdeel 8C hieronder). Vooruitlopend op de uitkomst van dat onderzoek achtte het kabinet het noodzakelijk eerder maatregelen te treffen voor de WOZ- en bpm-zaken, gelet op de oplopende druk op de uitvoering en de rechtspraak en de dringende behoefte aan een oplossing. 6.6 Onderdeel 2 van de MvT geeft cijfers. Eerst wordt de toename van het aantal ingediende bezwaarschriften in WOZ- en bpm-zaken weergegeven van 2019 tot (en met) 2023: 6.7 Vervolgens worden de aantallen WOZ- en bpm-zaken bij de rechtbanken en de gerechtshoven in de jaren 2018 t/m 2022 weergegeven: 6.8 De MvT vermeldt het volgende over het aantal bpm-procedures gevoerd door ncnp-gemachtigden: “Verhoudingsgewijs worden steeds meer WOZ-bezwaren ingediend en (hoger) beroeps-procedures aanhangig gemaakt door «no cure no pay»-gemachtigden. Voor wat betreft de bpm blijft dit percentage constant hoog. Bij de bpm is tenminste 95% van de bezwaarschriften afkomstig van «no cure no pay»-gemachtigden. Naar schatting is circa 90% van de zaken afkomstig van drie «no cure no pay»-gemachtigden. Volgens de Belastingdienst is de grootste dienstverlener op deze markt goed voor zo’n 60% van de bezwaren en beroepen.” De MvT bevat de volgende grafieken over het percentage ncnp-gemachtigden in WOZ- en bpm-procedures: 6.9 De MvT gaat vervolgens in op de door gemeenten in WOZ-zaken en de door de Belastingdienst in bpm-zaken uitbetaalde bedragen aan pkv en ISV. Een grafiek toont voor WOZ-pkv’s € 6,5 miljoen in 2014 en € 20 miljoen in 2022. Over het bedrag van de bpm-pkv’s vermeldt de MvT: “Voor de bpm is van belang dat, zoals in het WODC-rapport is vermeld, in 2017 drie vaststellingsovereenkomsten zijn gesloten waarmee ten minste 3.295 bezwaarprocedures zijn beëindigd. Met deze overeenkomsten was een bedrag van € 8,5 miljoen gemoeid, bestaande uit vergoedingen van immateriële schade (€ 7 miljoen), proceskostenvergoedingen (€ 1,4 miljoen) en overige kosten, zoals rente. De vaststellingsovereenkomsten hebben ervoor gezorgd dat het aantal zaken waarvoor een proceskostenvergoeding moest worden uitgekeerd in de jaren nadien lager lag dan het geval zou zijn geweest wanneer deze procedures niet waren beëindigd. Inmiddels is het aantal zaken dat op afhandeling wacht gegroeid tot bijna 16.000 zaken. Van deze zaken bevinden zich grofweg 4.800 zaken in een bezwaarprocedure en voor ongeveer 11.000 zaken loopt een beroepsprocedure. De verwachting is dat de omvang van de uit te keren proceskostenvergoeding en vergoeding voor immateriële schade bij ongewijzigd beleid in de toekomst zal toenemen. Bij de Belastingdienst wordt op dit moment 70 fte ingezet voor de afhandeling van bezwaar- en beroepsprocedures die als gevolg van de bpm worden gestart. Veel ruimte om deze capaciteit uit te breiden is er niet. (…).” Over de kosten voor de Rechtspraak (rechtbanken en gerechtshoven) vermeldt de MvT: “Gemiddeld kostten «no cure no pay»-zaken de Rechtspraak in de jaren 2018 tot en met 2022 circa € 8 miljoen per jaar, waarbij door de jaren heen een stijgende trend te zien is. In 2022 lag het bedrag dan ook (ver) boven dit gemiddelde. Deze kosten komen in de periode 2018–2022 voor de Rechtspraak neer op ongeveer een kwart van de totale kosten van de belastingrechtspraak. In dit bedrag zijn niet begrepen de vergoedingen voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn die zien op de gerechtelijke fase.” 6.10 Uit de NnavV (zie 6.12 hieronder) leid ik af dat de genoemde € 8 miljoen per jaar ziet op de fte’s die gemoeid zijn met de behandeling van alle ncnp-zaken, dus WOZ- en bpm-zaken gezamenlijk. 6.11 De Tweede Kamer heeft vragen gesteld over de mogelijke oorzaken van de toename van WOZ- en bpm-procedures. Daarop heeft het kabinet geantwoord dat de stijging van het aantal bpm-procedures gradueel is toegenomen en dat die procedures al veel langer vrijwel uitsluitend door ncnp-gemachtigden worden gevoerd. Aangezien ncnp-gemachtigden ook veelvuldig betrokken zijn bij procedures tegen de eigen aangiften van belastingplichtigen (dus niet alleen tegen naheffingsaanslagen), is het bij de bpm – anders dan bij de WOZ – niet per definitie een door de overheid vastgestelde waarde die het aangrijpingspunt is voor het starten van een procedure. Over de mogelijke oorzaken van de toename in WOZ-bezwaren, waarbij beschikkingsjaar 2023 met waardepeildatum 1 januari 2022 een uitschieter was, heeft het kabinet vermeldt dat: - de gemiddelde waardestijging van huizen waarschijnlijk mede van invloed is geweest; - de stijgende directe lastendruk, die zich uit in een hogere aanslag onroerende-zaakbelasting voor eigenaren (OZBE), echter niet van invloed is geweest, omdat de aanslag OZBE niet evenredig meestijgt met de stijging van de WOZ-waarde; - van invloed kunnen zijn geweest de acties van ncnp-bedrijven om hun bekendheid te vergroten en klandizie aan te trekken, zoals de landelijke reclamecampagne van een groot ncnp-bedrijf om gratis bezwaar aan te tekenen tegen de WOZ-waarde om een gemiddelde besparing van € 300 te realiseren; - niet gekwantificeerd kan worden in welke mate deze factoren van invloed zijn geweest, maar dat het aandeel ingediende bezwaarschriften door ncnp-bedrijven wel blijft stijgen; - er geen significante toename is van gegrondverklaring van bezwaren wegens te hoge WOZ-waardering; en - de zeer grote stijging van het aantal WOZ-bezwaren in 2023 niet kan worden verklaard door een mindere kwaliteit van WOZ-taxaties of stagnatie van de kwaliteitsverbetering van WOZ-taxaties. 6.12 Op de vraag hoeveel gemeenschapsgeld ncnp-bedrijven jaarlijks ontvangen van hetgeen gemeenten, rechtspraak en Belastingdienst ten koste leggen aan procedures van ncnp-bedrijven, heeft het kabinet toegelicht dat voor de bpm in 2023 ‘vooralsnog’ voor ruim € 1 miljoen aan vergoedingen is uitgekeerd. Volgens cijfers van de Waarderingskamer bedraagt de totaal uitgekeerde pkv in WOZ-zaken € 18 miljoen in 2021 en € 20 miljoen in 2022, maar dat is inclusief de kosten in zaken waarin beroepsgemachtigden optraden die niet op basis van ncnp werkten. Welk deel van die bedragen aan ncnp-gemachtigden werd uitgekeerd, kan niet gepreciseerd worden. De totale kosten voor de gemeenschap liggen echter aanmerkelijk hoger dan de uitgekeerde pkv alleen. Zo zet de Belastingdienst circa 70 fte in om ingediende bezwaar- en beroepschriften bpm af te handelen, wat € 8 miljoen per jaar kost. Geschat wordt dat de kosten voor de afhandeling van WOZ-bezwaren door gemeenten (exclusief uitbetaalde proceskosten) zijn gestegen van € 54 miljoen in 2020 naar € 61 miljoen in 2022, en dat daarvan in 2022 zeker ruim € 30 miljoen toe te rekenen valt aan de afhandeling van ncnp-bezwaren. Zoals eerder opgemerkt, kostten ncnp-zaken de Rechtspraak (rechtbanken en gerechtshoven) in de jaren 2018 t/m 2022 gemiddeld circa € 8 miljoen per jaar, waarbij door de jaren heen een stijgende lijn te zien is. 6.13 Met de nieuwe maatregelen verwacht het kabinet dat weloverwogener wordt afgewogen of bezwaar of beroep wordt ingesteld en dat daarbij meer gewicht zal toekomen aan het materiële belang van de belastingplichtige. De lagere pkv in WOZ- en bpm-zaken strekt ertoe de overcompensatie van proceskosten in die categorieën zaken tegen te gaan. De MvT onderbouwt het bestaan van die overcompensatie (de discrepantie tussen de pkv en de werklast voor ncnp-bureaus) als volgt: “Het kabinet heeft geconstateerd dat de inspanningen die worden geleverd in het kader van procedures tegen een WOZ-beschikking, bpm-aangifte of bpm-naheffingsaanslag dermate afwijken van een groot deel van het overige bestuursrecht, dat een afwijking van de berekening van de vergoeding voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is gerechtvaardigd. Wanneer een rechtsbijstandverlener louter op basis van «no cure no pay» als gemachtigde optreedt, moeten de proceskostenvergoedingen die worden toegekend bij gegronde beroepen ook de kosten dekken van de zaken waarbij geen vergoedingen worden toegekend om in elk geval geen verlies te lijden. Zowel het WODC als het Centrum voor Onderzoek van de Economie van de Lagere Overheden van de Rijksuniversiteit Groningen (COELO) heeft onderzoek gedaan naar de werkwijze en het verdienmodel van «no cure no pay»-bureaus. Het COELO heeft geconcludeerd dat (
  6. i)de vergoedingen op basis van het Bpb voor wat betreft de WOZ niet aansluiten bij de inspanning die een bedrijf moet leveren om bezwaar te maken tegen de WOZ-waarde namens belanghebbenden en (
  7. ii)de vergoedingsstructuur op basis van het Bpb perverse financiële prikkels bevat, en daardoor gedrag beloont dat niet strookt met het algemeen belang. Het onderzoek van het COELO wijst uit dat een hoorzitting gemiddeld vaak minder dan vijf minuten per object kost en dat de hoorzittingen in de onderzochte jaren 2020 en 2021 – mede als gevolg van de uitbraak van het corona-virus – veelal telefonisch of via videobellen werden gehouden, maar soms zelfs ook schriftelijk. Bij een deel van de gemeenten en samenwerkingsverbanden gebeurde dit ook al vóór de coronacrisis. Na het opheffen van de coronamaatregelen is deze praktijk blijven bestaan. Uit de analyse volgt verder, uitgaande van een schatting van de uren die de vaste werknemers van de acht bedrijven die landelijk gezien de meeste bezwaren indienen, werken en het aantal bezwaren dat door die bedrijven is ingediend, dat de behandeling van een bezwaar tegen een WOZ- beschikking van het begin tot het eind hooguit twee uur kost, inclusief toerekening van overheadwerkzaamheden. Er zijn ook geen eisen gesteld aan het opleidingsniveau van de medewerker die aan de hoorzitting deelneemt of de kwaliteit van de uitgewisselde informatie. Het blijkt in de praktijk mogelijk te zijn grotendeels geautomatiseerd grieven toe te voegen aan bezwaarschriften. Als dat niet geautomatiseerd gebeurt, dan wordt vaak gebruikgemaakt van standaardteksten die worden aangevuld met objectspecifieke kenmerken, zoals de naam van een overlastgevende weg. De forfaitaire vergoedingen en vergoedingsstructuur in het Bpb zijn gebaseerd op de werkzaamheden die in 1995 nodig waren om een bezwaar in te dienen en een hoorzitting bij te wonen. Het onderzoek van COELO laat zien dat dit voor wat betreft de WOZ niet meer aansluit bij de werkzaamheden die anno nu nodig zijn voor die proceshandelingen. Voor de bpm gelden vergelijkbare overwegingen als voor de WOZ. Hoewel geen empirisch onderzoek beschikbaar is dat inzicht biedt in de inspanning die met een procedure gepaard gaat, is in het WODC-onderzoek wel geconcludeerd dat handelingen door «no cure no pay»-gemachtigden binnen de bpm (sterker dan bij de WOZ) gericht lijken op het profiteren van bestaande wet- en regelgeving. «No cure no pay»-gemachtigden gaan vaak in bezwaar, beroep en hoger beroep en zijn betrokken bij ruim 95% van de bezwaren en beroepen die in dit kader worden gevoerd. De bureaus behandelen bovendien een groot aantal zaken met een beperkte bezetting. De gemachtigde die bij het merendeel van de jaarlijks door de Belastingdienst te behandelen bpm-zaken betrokken is (in 2022 ruim 2.800 nieuwe bezwaarschriften), is directeur-grootaandeelhouder van een BV met drie personeelsleden, waaronder hijzelf. In 2022 had het bedrijf in totaal vier personeelsleden. Dit sterkt het beeld dat ook bij de bpm de afhandeling van een procedure door een gemachtigde beperkte inspanning vergt. Dat beeld wordt ook bevestigd door de waarneming van de Belastingdienst dat binnen de bpm in de regel standaardgrieven worden ingebracht. In gerechtelijke procedures is dit de afgelopen jaren met enige regelmaat bevestigd en is opgemerkt dat de proceshandelingen in zowel bezwaar als beroep een uniform karakter hebben, waarbij voornamelijk juridische geschilpunten aan de orde worden gesteld, veelal geen verschil van inzicht bestaat over de feiten en de gebezigde argumenten per geschil in belangrijke mate overeenkomen. Bovendien is in concrete zaken door de rechter vastgesteld dat indien bij de bepaling van de omvang van de vergoeding voor de bezwaarfase onverkort voor elke individuele zaak wordt vastgehouden aan de forfaitaire bedragen, zonder rekening te houden met de omstandigheid dat gemachtigden in vele soortgelijke zaken rechtsbijstand verlenen, dit zou leiden tot een vergoeding die de in redelijkheid gemaakte kosten ver overtreft. Deze situatie doet zich nog sterker voor als gevolg van de hogere proceskostenvergoeding die sinds 27 mei 2022 als gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad [BNB 2022/106; PJW] ook voor bpm-zaken (en WOZ-zaken) wordt uitgekeerd. De conclusie is dan ook dat ook voor de bpm geldt dat de proceskostenvergoeding dermate hoog uitvalt dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van het Bpb dat de vergoeding niet meer beoogt te zijn dan een tegemoetkoming in de werkelijk gemaakte proceskosten. Het leidt bovendien, zoals recentelijk nog overwogen in een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, tot een systeem dat onder toenemende maatschappelijke druk is komen te staan en leidt tot uitkomsten die aan de samenleving niet goed meer zijn uit te leggen.” 6.14 Uit de MvT valt af te leiden dat de vermenigvuldigingsfactor van 0,25 is gebaseerd op een uurtarief ad € 50 en de gemiddelde 2 uur die gemachtigden volgens het COELO besteden aan een WOZ-bezwaar: “Als wordt uitgegaan van een tegemoetkoming in de kosten van € 50 per uur, komt de vergoeding voor het indienen van een bezwaarschrift (1 punt) en het verschijnen bij een hoorzitting (1 punt) neer op een werkbelasting van ongeveer 3 uur per zaak (€ 296 x 2 punten x wegingsfactor 1 x 0,25 = € 148). Gezien de analyse van het COELO waaruit volgt dat een bezwaar tegen een WOZ-beschikking hooguit twee uur kost, acht het kabinet voor de WOZ een verlaging tot 25% van de huidige vergoeding passend. Dat geldt ook ter zake van de bpm. Hoewel geen empirisch onderzoek is gedaan naar de precieze tijdsinspanning, volgt uit hetgeen hierboven is overwogen over bpm, een vergelijkbaar beeld als voor de WOZ-zaken. Uit het WODC-onderzoek volgt ook dat de handelingen door «no cure no pay»-gemachtigden binnen de bpm (sterker dan bij de WOZ) gericht lijken op het profiteren van bestaande wet- en regelgeving. Om die prikkel te beperken alsmede om het regime voor proceskostenvergoedingen zo uniform mogelijk te houden, wordt voorgesteld om de vergoeding ook voor bpm-zaken tot 25% te verlagen.” 6.15 Een beroep kan gegrond zijn hoewel de belanghebbende op alle materiële punten in het ongelijk wordt gesteld, dus zonder dat het bestreden besluit wordt gewijzigd of vernietigd, bijvoorbeeld als (
  8. i)een te lage pkv is toegekend in de vorige instantie, (
  9. ii)niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn toegezonden, (iii) er gebreken bestonden in de hoorprocedure, (
  10. iv)na de beslissing op bezwaar nieuwe jurisprudentie verschijnt, of (
  11. iv)ISV wordt toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ook in die gevallen is een pkv verschuldigd en wordt het griffierecht vergoed. De WHpkv beperkt in die gevallen, waarin de bestreden WOZ-beschikking of bpm-aangifte of -naheffingsaanslag ongewijzigd in stand blijft, de pkv die uit toepassing van het Bpb volgt tot eentiende daarvan. Daarmee wil de wetgever het minder lonend maken om procedurele fouten uit te lokken en de procedure te traineren, en om door te procederen op procedurele gronden hoewel dat niet in het belang is van de belastingplichtige. De toelichting op dat punt ter zake van de WOZ geldt ook voor de bpm. Die toelichting vermeldt: “Met het voorgestelde artikel 30a, tweede lid, Wet WOZ wordt een koppeling gemaakt tussen de hoogte van de proceskostenvergoeding en de grond waarop een belanghebbende in het gelijk wordt gesteld. Het criterium dat daarvoor wordt gehanteerd is dat het rechtsmiddel bij de bestuursrechter leidt tot vernietiging of wijziging van het bestreden besluit. Hiermee wordt gedoeld op gevallen die zouden leiden tot herroeping door het bestuursorgaan als zij zich in de bezwaarfase hadden voorgedaan. Dit heeft tot doel om gevallen af te bakenen waarin een belanghebbende op een inhoudelijk punt in het gelijk wordt gesteld. Alleen in een dergelijk geval wordt het op grond van het Bpb vastgestelde bedrag dat strekt tot de vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vermenigvuldigd met 0,25. In alle overige gevallen wordt het bedrag dat strekt tot vergoeding van de proceskosten vermenigvuldigd met 0,10. Het gaat dan bijvoorbeeld om het geval dat het beroep uitsluitend gegrond wordt verklaard wegens een formeel gebrek in de beslissing op bezwaar, al dan niet in combinatie met toepassing van artikel 6:22 Awb of als de bestuursrechter de uitspraak van de voorgaande rechter vernietigt zonder dat het bestreden besluit wordt vernietigd of gewijzigd. De bestuursrechter kent in dat geval geen vergoeding toe voor de bezwaarfase, omdat het bestreden besluit niet wordt herroepen. Deze categorie ziet daarnaast op gevallen waarin de bestuursrechter uitsluitend een beslissing neemt ten aanzien van punten die niet tot het inhoudelijke geschil behoren, zoals het toekennen van een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en het vaststellen van de vergoeding van proceskosten in de vorige instantie. Als een belanghebbende in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld op uitsluitend formele gronden terwijl het bestreden besluit door de rechtbank al is gewijzigd, is de wijziging van dat besluit niet het gevolg van de gegrondverklaring van het hoger beroep, waardoor in hoger beroep de lagere factor geldt. Net als nu kan de bestuursrechter bij het constateren van een gebrek in de vorige instantie ook een proceskostenvergoeding voor die instantie toekennen als het niet onderkennen van dat gebrek ertoe heeft geleid dat in de vorige instantie geen of een te lage proceskostenvergoeding is toegekend. Indien bijvoorbeeld het beroep leidt tot vernietiging of wijziging van het bestreden besluit, kan de bestuursrechter de proceskostenvergoeding die in de beslissing op bezwaar had moeten worden toegekend alsnog toekennen (factor 0,25), en daarnaast een proceskosten-vergoeding toekennen voor beroep (factor 0,25).” 6.16 De nota naar aanleiding van het verslag licht toe dat met vernietiging of wijziging van het bestreden besluit wordt gedoeld: “…op gevallen die zouden moeten leiden tot herroeping door het bestuursorgaan als zij zich in de bezwaarfase hadden voorgedaan. Met herroeping in de bezwaarfase wordt bedoeld dat een met het besluit beoogd rechtsgevolg wordt gewijzigd. Toegepast op de rechterlijke fase zal het in de regel moeten gaan om een verlaging van de WOZ-waarde of van de verschuldigde bpm door de bestuursrechter.” 6.17 De MvT geeft aan de term ‘bijzondere omstandigheden’ in de artt. 19a
(1)en
(2)(nieuw) Wet bpm en 30a
(1)en
(2)(nieuw) Wet WOZ dezelfde betekenis als aan dezelfde term in art. 2
(3)Bpb (ik laat voetnoten weg): “Op grond van artikel 2, derde lid, Bpb kan in bijzondere omstandigheden van de forfaitaire proceskostenvergoeding worden afgeweken. Als de voorgeschreven vergoeding onredelijk uitwerkt, biedt de hardheidsclausule aan het bestuursorgaan en de rechter ruimte om in individuele gevallen de hoogte van de vergoeding aan te passen, zowel omhoog als omlaag. De term «bijzondere omstandigheden» in het voorgestelde artikel 30a, eerste en tweede lid, Wet WOZ komt dezelfde betekenis toe als in artikel 2, derde lid, Bpb. Gelet op het doel van die hardheidsclausule wordt dat bedrag niet vermenigvuldigd met de in het voorstel genoemde factor. Dat zou namelijk tot ongewenste uitkomsten leiden. Stel, er wordt een integrale proceskostenvergoeding van € 10.000 toegekend omdat de gemeenteambtenaar tegen beter weten in heeft geprocedeerd. Zonder de afwijkingsmogelijkheid in artikel 30a, eerste en tweede lid, Wet WOZ, zou die vergoeding vervolgens moeten worden vermenigvuldigd met 0,25, waardoor slechts een vergoeding resteert van € 2.500, waardoor het doel – het toekennen van een integrale proceskostenvergoeding – niet wordt bereikt. Als sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, Bpb wordt de vergoeding daarom niet vermenigvuldigd met de in het voorgestelde artikel 30a, eerste en tweede lid, Wet WOZ genoemde factor.” De NnavV licht nader toe: “In het woord «bijzondere» ligt al besloten dat de uitzondering terughoudend moet worden toegepast. Bij «bijzondere omstandigheden» kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid uitzonderlijk hoge kosten heeft moeten maken voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal, of de inspecteur of gemeenteambtenaar tegen beter weten in procedeert. Een lagere vergoeding is bijvoorbeeld mogelijk als een belanghebbende uitsluitend op een zeer ondergeschikt punt in het gelijk wordt gesteld, bijvoorbeeld bij een evidente (reken)fout in het bestreden besluit die eenvoudig hersteld had kunnen worden als contact met het bestuursorgaan zou zijn opgenomen. In principe kan het bestuursorgaan of de rechter zelf bepalen welke vergoeding in bijzondere omstandigheden passend is. Het bestuursorgaan of de bestuursrechter kan in dat geval een andere factor dan 0,25 (of 0,10 in de beroepsfase) toepassen of een afwijkend bedrag aan proceskostenvergoeding toekennen waarmee recht wordt gedaan aan die bijzondere omstandigheden.” 6.18 De MvT vermeldt dat het kabinet ook andere maatregelen heeft overwogen, zoals een lager vast bedrag per punt in WOZ- en bpm-zaken. Het kabinet heeft uiteindelijk gekozen voor toepassing van een vermenigvuldigingsfactor op de forfaitaire pkv ex het Bpb omdat dan de pkv in WOZ- en bpm-zaken automatisch meebeweegt met aanpassing van de pkv in het Bpb. Verder is welbewust gekozen voor een wet in formele zin en niet voor een AMvB, zodat beide kamers van het parlement zich er over konden uitspreken. 6.19 Naar aanleiding van uw in 5.2 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2022/106 is de medewetgever uitgebreid ingegaan op de vraag of het wetsvoorstel verenigbaar is met het discriminatieverbod in het EVRM en het IVBPR. De MvT beantwoordt die vraag bevestigend omdat de wetgever (
  1. i)WOZ- en bpm-procedures niet vergelijkbaar acht met andere bestuursrechtelijke procedures en (
  2. ii)voor het geval dat anders zou zijn, er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het pkv-onderscheid tussen WOZ/bpm-procedures en andere procedures: “Het kabinet is van mening dat WOZ- en bpm-procedures wezenlijk verschillen van de meeste andere bestuursrechtelijke procedures en dat daarom een onderscheid in de hoogte van vergoedingen is gerechtvaardigd. Voor wat betreft de WOZ en de bpm sluiten de huidige forfaitaire tarieven niet meer aan bij de oorspronkelijke bedoeling, namelijk een tegemoetkoming in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Het doel van dit wetsvoorstel is om de overcompensatie die er thans is bij zaken op het gebied van de WOZ en de bpm weg te nemen. Deze procedures verschillen wezenlijk wat betreft hun voorwerp, oorzaak en voornaamste kenmerken, onder meer in de grote hoeveelheid vergelijkbare zaken, de effecten op de proceshouding van gemachtigden, de gemiddelde tijdsinspanning die een bezwaar- of beroepsprocedure van een gemachtigde vergt, het gemiddeld genomen relatief geringe financiële belang en de veronderstelde spanning en frustratie die gepaard gaat met het wachten op een WOZ- of bpm-uitspraak. Dat blijkt onder meer uit het in paragraaf 3.1.1 aangehaalde rapport van het COELO. Daaruit volgt dat (
  3. i)de vergoedingen op basis van het Bpb voor wat betreft de WOZ niet aansluiten bij de inspanning die een bedrijf moet leveren om bezwaar te maken tegen de WOZ-waarde namens belanghebbenden en (
  4. ii)de vergoedingsstructuur op basis van het Bpb perverse financiële prikkels bevat, en daardoor gedrag beloont dat niet strookt met het algemeen belang. Ook verschillende gerechtelijke uitspraken onderschrijven deze observatie. Voor de bpm komt daar bij dat het om een aangiftebelasting gaat, zodat massaal tegen de eigen aangifte kan worden geprocedeerd. Zelfs al zou worden aangenomen dat sprake is van gelijke gevallen, dan is er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid dat dit wetsvoorstel met zich brengt. Een andere aanpak voor WOZ- en bpm-zaken is gerechtvaardigd doordat in dit type zaken met een relatief geringe tijdsinspanning per zaak en een relatief hoge kans op een gegrond bezwaar of beroep een in verhouding hoge proceskostenvergoeding kan worden verkregen. Dat komt onder meer doordat het bij dit type zaken mogelijk blijkt grotendeels geautomatiseerd grieven toe te voegen aan bezwaarschriften. Als dat niet geautomatiseerd gebeurt, dan wordt vaak gebruikgemaakt van standaardteksten die worden aangevuld met zaakspecifieke kenmerken. De kans op een gegrond bezwaar of beroep is in WOZ- en bpm-zaken relatief hoog door de onzekerheidsmarge die gepaard gaat met waardevaststelling. Die overcompensatie heeft ertoe geleid dat er een financiële prikkel is om (door) te procederen of om procedures te vertragen, als gevolg waarvan het rechtssysteem overbelast is geraakt. Dat blijkt uit concrete signalen vanuit de Belastingdienst, gemeenten en de rechtspraak. Dat heeft tot gevolg dat ook belanghebbenden in andere zaken dan WOZ- en bpm-zaken langer op een uitspraak moeten wachten. Het onderhavige wetsvoorstel beoogt dat probleem aan te pakken. Dat rechtvaardigt dat in dit wetsvoorstel de forfaitaire proceskostenvergoeding voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt verlaagd, een onderscheid wordt gemaakt tussen materieel gegronde beroepen en niet-materieel gegronde beroepen en de vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn meer in lijn wordt gebracht met de veronderstelde spanning en frustratie die gepaard gaan met het wachten op een uitspraak in die procedures.” 6.20 Het wetsvoorstel is voor advies voorgelegd aan de Raad voor de Rechtspraak. De MvT vermeldt over diens advies: “In het advies heeft de Raad voor de rechtspraak zijn waardering ervoor uitgesproken dat het kabinet met maatregelen komt. Het wetsvoorstel kan de instroom van WOZ- en bpm-zaken van «no cure no pay»-bureaus beperken, aldus de Raad voor de rechtspraak. Daarbij merkt hij op dat zijn verwachting is dat het aantal zaken niet zal dalen, of mogelijk zelfs verder zal stijgen, totdat de Hoge Raad oordeelt over hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt tot het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Gezien de spoedbehandeling van dit wetsvoorstel is het niet ter internetconsultatie aangeboden.” 6.21 De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over deze onzekerheid die bestaat totdat u hom of kuit heeft gegeven: “Mogelijk besluiten «no cure no pay»-bedrijven die uit zijn op een proceskostenvergoeding steeds in beroep, hoger beroep en cassatie te gaan, totdat de Hoge Raad zich over de maatregelen in dit wetsvoorstel heeft uitgesproken. Het kabinet ziet een dergelijke procedure met vertrouwen tegemoet. Mocht de Hoge Raad evenwel oordelen dat het met dit wetsvoorstel aangebrachte onderscheid onrechtmatig is, dan worden namelijk al die bezwaren en beroepen gegrond verklaard en ontvangen de bedrijven een dubbele proceskostenvergoeding. Eén voor de vorige fase waarin dit dan tot wet verheven wetsvoorstel is toegepast en één voor de fase waarin die beslissing wordt vernietigd. Er is aan de Hoge Raad geen advies gevraagd over de juridische houdbaarheid van dit wetsvoorstel. Bij de keuzes in de advisering door de president van de Hoge Raad en de procureur-generaal bij de Hoge Raad wordt in aanmerking genomen dat zij niet vooruit kunnen lopen op een toekomstige procedure bij de Hoge Raad over de uitleg en toepassing van bepalingen die zijn voorgesteld en mogelijk tot wet worden verheven.” 6.22 De Afdeling advisering van de Raad van State had begrip voor het ingrijpen op korte termijn, gezien de geconstateerde overbelasting en het vastlopen van de belastingrechtspraak. Zij adviseerde om de rechtvaardiging voor het onderscheid nader te onderbouwen omdat het voorstel een omslag teweeg zou brengen in het systeem van de bestuursrechtelijke pkv’s. Daarop heeft de regering als volgt gereageerd: “Het kabinet meent overigens niet dat met het voorstel een omslag teweeg wordt gebracht in het systeem van de bestuursrechtelijke proceskostenvergoedingen, zoals de Afdeling schetst. De Afdeling wijst op het verschil tussen het huidige systeem waarbij een wegingsfactor dient te worden toegepast gelet op de zwaarte van de zaak, en het voorstel waarbij een lage wegingsfactor wordt verplicht. De wegingsfactor waarmee op grond van de zwaarte van de zaak de hoogte van de proceskostenvergoeding mede wordt bepaald, blijft echter ook gelden als het voorstel wordt aangenomen. De reden daarvoor is dat het kabinet heeft geconstateerd dat de inspanningen die worden geleverd in het kader van procedures tegen een WOZ-beschikking, bpm-aangifte of bpm-naheffingsaanslag dermate afwijken van een groot deel van het overige bestuursrecht, dat een afwijking van de berekening van de vergoeding voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is gerechtvaardigd. In het voorstel had ook de waarde per punt kunnen worden verlaagd om hetzelfde doel te bereiken. Het kabinet heeft daarvoor niet gekozen, zodat de hoogte van de vergoeding meebeweegt met een eventuele aanpassing van de vergoeding in het Bpb. Dat laat onverlet dat binnen dit type zaken lichtere en zwaardere zaken bestaan. Dat betekent dat de hoogte van de proceskostenvergoeding voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor WOZ- en bpm-zaken wordt bepaald door (
  5. i)de punten per verrichte proceshandeling te vermenigvuldigen met (
  6. ii)de waarde per punt op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) (€ 296 voor bezwaar en € 837 voor beroep, hoger beroep en cassatie), (iii) de zwaarte van de zaak (variërend van «zeer licht» tot «zeer zwaar») en (
  7. iv)de in het voorstel genoemde factor van 0,25 of 0,10. Dat betekent dat bij een zaak waaraan het gewicht «gemiddeld» is toegekend voor de bezwaarfase een vergoeding kan worden toegekend van in totaal € 148 voor het indienen van een bezwaarschrift en voor het verschijnen bij de hoorzitting (2 punten x € 296 x wegingsfactor 1 x 0,25). Voor een beroepszaak met het gewicht «gemiddeld» is die vergoeding in totaal € 418,50 voor het indienen van een beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting als de belanghebbende inhoudelijk in het gelijk wordt gesteld (2 punten x € 837 x wegingsfactor 1 x 0,25). Als de zwaarte van de zaak «zeer zwaar» is, bedraagt de vergoeding voor bezwaar € 296 (2 punten x € 296 x wegingsfactor 2 x 0,25) en voor beroep € 837 (2 punten x € 837 x wegingsfactor 2 x 0,25).” 6.23 Bij de behandeling in de Eerste Kamer vroeg de SGP-fractie of het misbruik van de pkv-regeling zodanig is dat de voorgestelde verlaging gerechtvaardigd is, dus of de verlaging proportioneel is. De staatssecretaris van Financiën antwoordde daarop als volgt: “Het doel van de verlaging van de proceskostenvergoeding is om de financiële prikkel weg te nemen om namens een belanghebbende een bezwaarprocedure te starten of door te procederen met de overwegende reden om een proceskostenvergoeding te verkrijgen. Het wetsvoorstel strekt ertoe dat doel te bereiken door de overcompensatie weg te nemen die er op dit moment is bij het toekennen van vergoedingen van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in het kader van procedures tegen een WOZ-beschikking, bpm-aangifte, bpm-naheffingsaanslag of administratieve sanctie op grond van de Wahv. Daarmee wordt weer aangesloten bij de oorspronkelijke bedoeling van de regeling, namelijk om een tegemoetkoming te geven in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Het kabinet acht de verlaging van de hoogte van de proceskostenvergoeding daarom proportioneel. Daarbij benadrukt het kabinet dat als de voorgeschreven vergoeding onredelijk uitwerkt, in bijzondere omstandigheden door het bestuursorgaan en de rechter in individuele gevallen de hoogte van de vergoeding kan worden aangepast, zowel omhoog als omlaag.” 6.24 Ook de BBB-fractie stelde vragen over de proportionaliteit van de maatregelen. Zij vroeg onder meer waarom geen onderscheid kan worden gemaakt op basis van de kwaliteit van het bezwaarschrift om aldus de bureaus die volledig geautomatiseerd werken te scheiden van bureaus die inhoudelijk gemotiveerde bezwaarschriften indienen. De staatssecretaris antwoordde als volgt: “Met de differentiatie in de hoogte van de vergoeding voor de beroepsfase, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen beroepen die gegrond zijn om inhoudelijke redenen (toepassing van de factor 0,25) en beroepen die gegrond zijn op louter formele gronden (toepassing van de factor 0,1), wordt in het voorstel reeds een onderscheid gemaakt in de hoogte van de vergoeding op inhoudelijke gronden. Voor de bezwaarfase geldt dit onderscheid niet en geldt bij een gegrond bezwaar altijd de factor 0,25, omdat alleen recht bestaat op een proceskostenvergoeding voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Of een bezwaarschrift kwalitatief hoogstaand is, vergt een subjectief oordeel en is daarmee naar het oordeel van het kabinet als zodanig geen werkbaar criterium.” Op de vraag van de BBB-fractie of ook alternatieven zijn overwogen en waarom die minder effectief werden geacht dan de voorgestelde maatregel, heeft de staatssecretaris als volgt geantwoord (ik laat voetnoten weg): “In een brief van 23 maart 2023 is een plan van aanpak uiteengezet om de geconstateerde problematiek op het terrein van de WOZ en bpm aan te pakken. Dat plan van aanpak bestaat uit meerdere maatregelen, waaronder de (al dan niet in gewijzigde vorm) in het wetsvoorstel opgenomen maatregelen. Enkele aanvullende WOZ-maatregelen worden momenteel nog verder verkend. De Tweede Kamer wordt daarover (…) voor het einde van dit kalenderjaar nader geïnformeerd en ik zal uw Kamer daarvan een afschrift doen toekomen. Nadat het plan van aanpak is gedeeld, zijn ook andere oplossingsrichtingen verkend, waarvan er één in gewijzigde vorm in het wetsvoorstel is geland; het toekennen van een lagere proceskostenvergoeding ingeval een beroep niet materieel gegrond is. De verschillende maatregelen ter verbetering van het WOZ-proces en ter aanpak van de «no cure no pay»-problematiek in de WOZ en bpm worden dus niet gezien als meer of minder effectief, maar eerder als mogelijke aanvulling op elkaar en ter oplossing van verschillende onderdelen van het probleem. In onder andere paragraaf 3 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel worden de keuzes die zijn gemaakt bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel nader toegelicht. Zo is onder meer overwogen in het geheel geen vergoeding toe te kennen als het beroep op niet-inhoudelijke gronden gegrond wordt verklaard of om de vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn af te schaffen. Van de overwogen alternatieven acht het kabinet het gekozen pakket het meest proportioneel, zodat voor het bestuursorgaan een prikkel blijft behouden om een juiste en tijdige beslissing te nemen.” 6.25 De staatssecretaris van Financiën heeft bij de behandeling in de Eerste Kamer nog opgemerkt dat de wet een kwalitatieve doelstelling heeft en niet per se een kwantitatieve: “Aan het wetsvoorstel ligt dus een kwalitatieve doelstelling ten grondslag. Het doel van het wetsvoorstel is niet per se dat het aantal zaken omlaag gaat, maar dat de zaken waarin wordt geprocedeerd meer over de inhoud gaan. Er is dan ook geen kwantitatief doel gesteld. Gelet op het beeld dat er nu is van de zaken waarin wordt geprocedeerd, is de verwachting wel dat het aantal bezwaar- en beroepsprocedures zal dalen als een meer weloverwogen afweging zal worden gemaakt om te gaan procederen.” 6.26 De BBB-fractie in de Eerste Kamer vroeg verder of een lagere vergoeding bij procedurele uitvoeringsfouten dan in gevallen waarin het alleen over de WOZ-waarde gaat art. 1 Grondwet schendt en of het wetsvoorstel niet in strijd is met uw oordeel in HR BNB 2022/106 dat een lagere pkv voor WOZ- en bpm-zaken in strijd is met art. 1 Grondwet. De staatssecretaris antwoordde op de eerste vraag als volgt: “Artikel 1 van de Grondwet bevat het discriminatieverbod, op grond waarvan gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, tenzij daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. De wetgever heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van gelijke gevallen en, zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te behandelen. Het kabinet meent dat beroepsprocedures waarin een belanghebbende inhoudelijk in het gelijk wordt gesteld niet gelijk zijn aan beroepsprocedures waarin een belanghebbende uitsluitend vanwege formele redenen in het gelijk wordt gesteld. Voor zover al sprake is van gelijke gevallen bestaat voor de differentiatie in proceskostenvergoeding een redelijke en objectieve rechtvaardiging. Deze differentiatie heeft namelijk tot oogmerk om te voorkomen dat procedurele foutjes worden uitgelokt, het proces wordt vertraagd zodat de redelijke termijn wordt overschreden en dat uitsluitend wordt doorgeprocedeerd op formele gronden terwijl dat niet in het belang is van belanghebbende. Verder leidt de huidige overcompensatie er mede toe dat uitvoerings- en rechterlijke organisaties dreigen vast te lopen, zodat burgers en ondernemers langer moeten wachten op de uitkomst in andere procedures. De wet maakt voor de bezwaarfase al een onderscheid tussen op inhoudelijke en op formele gronden geslaagde bezwaarprocedures, doordat alleen recht op proceskostenvergoeding bestaat als het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid (artikel 7:15, tweede lid, van de Awb). Slaagt een bezwaarprocedure op louter formele gronden dan bestaat geen recht op proceskostenvergoeding.” Op de tweede vraag antwoordde de staatssecretaris: “Uit het genoemde arrest volgt dat het in het Bpb gemaakte onderscheid onvoldoende onderbouwd is, zodat de Hoge Raad dit buiten toepassing laat. In het onderhavige wetsvoorstel heeft het kabinet onderbouwd waarin WOZ- en bpm-procedures zich onderscheiden van andere procedures en, voor zover al sprake is van gelijke gevallen, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om te differentiëren in de hoogte van de proceskostenvergoeding wegens kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Bij amendement is de reikwijdte van dit wetsvoorstel uitgebreid tot Wahv-zaken.” 6.27 Naar aanleiding van uw arrest van 12 juli 2024 (zie 5.8 hierboven) heeft het kabinet aangekondigd het lagere tarief voor fiscale bezwaarzaken te schrappen uit het Bpb, zodat per 1 januari 2025 voor alle bestuursrechtelijke bezwaren dezelfde hogere puntwaarde zal gelden. De twee keer zo hoge puntwaarde in overige bestuursrechtelijke zaken zou aldus vanaf 1 januari 2025 ook gaan gelden in WOZ- en bpm-zaken. Daardoor zou de met de WHpkv ingevoerde verlaging van bezwaarkostenvergoedingen in WOZ- en bpm-zaken teniet worden gedaan. Het kabinet acht dat onwenselijk en heeft daarom bij nota van wijziging bij het Belastingplan 2025 voorgesteld de vermenigvuldigingsfactor voor bezwaarkostenvergoeding in WOZ- en bpm-zaken in art. 19a
(1)Wet bpm en art. 30a
(1)Wet WOZ vanaf 2025 te halveren van 0,25 naar 0,125: “Gevolgen HR-arrest voor WOZ- en bpm-bezwaren Het gevolg van het HR-arrest [van 12 juli 2024; PJW] is dat de waarde in bezwaar per punt voor overige bestuursrechtelijke zaken, dat thans dubbel zo hoog is, in beginsel ook wordt toegepast in belasting- en premiezaken. De Hoge Raad heeft zich in het HR-arrest niet uitgelaten over de toepassing van de factor voor WOZ- en bpm-bezwaren, zoals ingevoerd bij de Wet herwaardering pkv WOZ en bpm. Het HR-arrest betrof een geschil over de inkomstenbelasting. Wat daarvan ook zij, zorgt de hiervoor bedoelde wijziging van het Bpb per 1 januari 2025 ervoor dat een aanpassing van de factor in ieder geval aangewezen is om zo in de buurt te blijven van de hoogte van de pkv in WOZ- en bpm-bezwaarzaken die de wetgever voor ogen stond. Het kabinet stelt daarom voor om de factor met ingang van 1 januari 2025 te halveren van 0,25 naar 0,15 [bedoeld zal zijn 0,125; PJW]. Gevolg wijziging Besluit proceskosten bestuursrecht voor pkv in WOZ- en bpm-bezwaarzaken Zonder verlaging van de factor zou de hiervoor bedoelde aanpassing van het Bpb ertoe leiden dat de bestaande factor toegepast moet worden op een vergoeding die ruim twee keer zo hoog is. De vergoeding (bij 2 punten en een gemiddelde weging) zou dan uitkomen op € 312. Deze aanzienlijke afwijking van de door de wetgever redelijk geachte pkv (bij 2 punten en een gemiddelde weging) van € 148 is niet beoogd door de wetgever en zou het effect van de Wet herwaardering pkv WOZ en bpm wat bezwaarzaken betreft grotendeels tenietdoen. Om die reden stelt het kabinet voor om de factor van 0,25 te verlagen naar 0,125 voor WOZ- en bpm-bezwaarzaken. Op deze manier blijft het effect van de Wet herwaardering in stand, doordat het bedrag van de vergoeding per saldo op een vergelijkbaar niveau blijft als bij de met Wet herwaardering pkv WOZ en bpm is beoogd. Geen aanpassing Wahv nodig Het HR-arrest heeft geen gevolgen voor het administratief beroep in Wahv-zaken. Hier gold namelijk reeds de (hogere) puntwaarde voor overige zaken. Aanpassing van de factor van 0,25 is voor deze zaken daarom niet nodig. Verhouding tot het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet Bij de invoering van de Wet herwaardering pkv WOZ en bpm heeft het kabinet uitgebreid toegelicht dat het onderscheid in proceskostenvergoedingen voor WOZ-en bpm-zaken ten opzichte van overige zaken geen schending van het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet oplevert. Het HR-arrest doet niet af aan de argumenten die destijds zijn aangedragen. Overigens erkent ook de Hoge Raad dat in sterk toenemende mate belasting-procedures worden gevoerd over geschillen met een klein fiscaal belang, in de hoop en verwachting een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en een daaraan gekoppelde pkv te verkrijgen. In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Datacentrum (WODC) heeft Pro Facto onderzoek gedaan naar ‘oneigenlijk gebruik’ van bestuursrechtelijke procedures met het oog op proceskostenvergoedingen. In het eerder dit jaar gepubliceerde onderzoeksrapport [zie onderdeel 8 hieronder; PJW] concluderen de onderzoekers dat ‘oneigenlijk gebruik’ van bestuursrechtelijke procedures met het oog op het verkrijgen van pkv in hoofdzaak voorkomt binnen de rechtsgebieden WOZ, bpm en Wahv. De onderzoekers hebben buiten de hiervoor genoemde rechtsgebieden gezocht naar tekenen van de opkomst van bedrijven die op basis van no-cure-no-pay (ncnp) werken, maar die bleken er – afgezien van mogelijk de parkeerbelastingen – niet te zijn. Dit onderzoeksresultaat ondersteunt de stelling van het kabinet dat bezwaar- en beroepsprocedures in de WOZ, bpm en Wahv wezenlijk verschillen van procedures in andere bestuursrechtelijke rechtsgebieden. Het kabinet blijft derhalve bij het standpunt dat WOZ- en bpm-procedures wezenlijk verschillen van andere bestuursrechtelijke procedures en dat daarom een onderscheid in de hoogte van vergoedingen is gerechtvaardigd.” 7Rechtspraak A. Toetsing van formele (belasting)wetten aan de volkenrechtelijke discriminatie-verboden 7.1 De nieuwe artikelen 19a Wet bpm en 30a Wet WOZ kunnen niet getoetst worden aan het gelijkheidsbeginsel in art. 1 Grondwet, gegeven de vigerende interpretatie van het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet ter zake van formele wetgeving. Ik ga voorbij aan mijn gerede twijfel of de WHkpv überhaupt een mensenrechtelijke discriminatiekwestie produceert die beoordeeld kan worden door de belastingrechter (zie de onderdelen 9.8, 9.9 en 9.12 hieronder) en toets die bepalingen hieronder aan de discriminatieverboden in Protocol 12 EVRM en art. 26 IVBPR, waaraan een formele wet (wel) getoetst moet worden op basis van de artt. 93 en 94 Grondwet. Die artikelen stellen wettelijke bepalingen die rechtstreeks werkend internationaal recht schenden buiten toepassing. 7.2 De sprongcassatieprocedure HR BNB 2013/230 betrof het 150-km-criterium dat op 1 januari 2012 in art. 10e
(2)(b)
(2)Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 werd ingevoerd als voorwaarde voor toepassing van de 30%-regeling in de loonbelasting. Volgens die regeling kan aan een ‘ingekomen werknemer’ zonder nader bewijs 30% van het (bruto)loon als onbelaste vergoeding voor ‘extraterritoriale kosten’ worden verstrekt. Die regeling beoogt de komst van schaarse buitenlandse kennis naar Nederland te vergemakkelijken. Het nieuwe criterium stelde als eis dat de werknemer in de 24 maanden vóór aanvang van de tewerkstelling in Nederland op meer dan 150 km afstand van de grens met Nederland woonde, om toegang tot de regeling uit te sluiten in gevallen waarin verondersteld kan worden dat de werknemer kan forenzen (grensarbeiders) en daarom geen of weinig extraterritoriale kosten heeft. Aldus moest de regeling ook concurrentieverstoring in de grensstreek tegengaan. De belanghebbende voldeed niet aan dit criterium maar wilde wel toegang tot de 30%-regeling omdat hij zich gediscrimineerd achtte, in strijd met (
  1. i)het vrije verkeer van werknemers ex art. 45 VWEU en (
  2. ii)art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM en Protocol 12 EVRM. Mijn voormalig ambtgenoot Niessen concludeerde: “6.5 De door de besluitgever aangebrachte wijziging (de 150 km-grens) in de voorwaarden van de 30%-regeling berust op de veronderstelling dat er in het algemeen gesproken een grotere kans op hogere kosten van die aard zal zijn naarmate de uit het buitenland afkomstige werknemer voordat hij in Nederland in dienst treedt, op een grotere afstand van de Nederlandse grens woont. 6.6. Die veronderstelling berust op redelijke gronden. Naarmate de genoemde afstand groter is, is immers de kans groter dat de werknemer redelijkerwijs niet heen en weer kan reizen tussen woon- en werkplaats, ook niet alleen in de weekenden, en daarin aanleiding vindt om de woonplaats van hemzelf en zijn gezin te verleggen naar Nederland. 6.7 De besluitgever is niet gehouden om voor dergelijke redelijkerwijs voor eenieder aannemelijke feiten bewijs aan te dragen alvorens hij daarop een regeling baseert. Dat hij daarvoor een generieke regel stelt in plaats van een individuele, is niet van elke redelijkheid ontbloot. De wetgever hoeft ook niet voor elk bijzonder geval een regeling te treffen (HR 8 juli 1988, nr. 24 964, BNB 1988/302). 6.8 De keuze voor het criterium '150 km afstand van de grens met Nederland' is arbitrair en mogelijk niet in ieders ogen de beste keuze, maar niet zodanig onredelijk of disproportioneel dat de rechter daarin zou kunnen treden. Misschien moet anders worden geoordeeld voor zover het betreft werknemers die niet op het vasteland van Europa wonen, maar een dergelijk geval is nu niet aan de orde. 6.9 Opmerking verdient dat de keuze voor de afstand tussen de woonplaats voor indiensttreding en de werkplaats in Nederland als alternatief criterium eveneens bezwaren zou oproepen, te weten wegens de vergelijking met ingezetenen voor wie eveneens aanmerkelijke reisafstanden (tot circa 400
  3. km)mogelijk zijn. 6.10 De keuze voor het genoemde criterium is klaarblijkelijk mede ingegeven door de wens de bewoners van de buitenlandse grensstreek zoveel mogelijk op dezelfde wijze te behandelen als de bewoners van de grensstreek aan Nederlandse zijde (vgl. onderdeel 4.9 en 4.12). 6.11 De wijziging van de onderhavige regeling is noch naar ratio noch naar tekst in strijd met de delegatie waarop zij berust (zie onderdeel 4.1). 6.12 De regeling brengt met zich dat onder meer werknemers uit België en Luxemburg niet en die uit bijvoorbeeld Beieren en Andalusië wel voor de faciliteit in aanmerking komen. 6.13 Dat wil echter niet zeggen dat sprake is van discriminatie in de zin van het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel of het vrije verkeer van werknemers. Het onderscheid naar afstand ten opzichte van de Nederlandse grens is immers niet alleen objectief en redelijk maar vormt ook een onderscheid waarin de bedoelde groepen werknemers in het licht van de doelstelling van de regeling niet aan elkaar gelijk zijn (vgl. onderdeel 5.7). 6.14 Van enige discriminatie in verdragsrechtelijke zin is derhalve geen sprake.” 7.3 Ook u verwierp het beroep op art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM en Protocol 12 EVRM omdat de afweging van de wetgever niet van elke redelijke grond ontbloot was (het criterium van het EHRM in sociaal-economische zaken: (not) devoid of reasonable foundation; een soort willekeurtoets): “3.12.1. Bij de beoordeling van dat middel moet worden vooropgesteld dat artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, evenals artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 22 juni 1999, nr. 46 757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398). Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is (EHRM 10 juni 2003, nr. 27 793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2). 3.12.2. Het hiervoor in 3.8 vermelde doel van de onderhavige regeling kan voor de toepassing van de in 3.12.1 bedoelde verdragsbepalingen worden aanvaard als een legitiem doel. De wijze waarop de wetgever door het stellen van het 150-kilometercriterium in het Uitvoeringsbesluit dit doel heeft willen bereiken, heeft weliswaar een enigszins grof karakter, maar blijft binnen de hiervoor in 3.12.1 bedoelde ruime beoordelingsmarge. Gezien de nadelen die verbonden zijn aan alternatieve mogelijkheden om ditzelfde doel te bereiken (zie hiervoor onder 3.10) kan niet worden gezegd dat de keuze van de wetgever voor het 150-kilometercriterium van redelijke grond ontbloot is. 3.12.3. Het tweede middel faalt daarom.” 7.4 Voor het beroep op art. 45 VwEU achtte u prejudiciële vragen aan het HvJ EU noodzakelijk. U hield dat Hof ter zake van diens proportionaliteitstoets de margin of appreciation voor die het EHRM de staten laat en vroeg naar de verhouding van die proportionaliteitstoets en ‘grove’ wetgeving waarvan de grofheid ingegeven kan zijn door uitvoerbaarheidseisen: “3.10.1. Het lijdt geen twijfel dat het 150-kilometercriterium geschikt is om het hiervoor in 3.8.3 vermelde doel te bereiken. Die grens leidt ertoe dat de 30%-regeling niet meer van toepassing is in bepaalde gevallen waarin kan worden aangenomen dat geen sprake is van noemenswaardige extraterritoriale kosten, omdat de werknemer gemakkelijk tussen zijn woonplaats en de plaats van werkzaamheden in Nederland op en neer kan reizen. 3.10.2. De wijze waarop dit doel wordt bereikt, door het stellen van een algemeen 150-kilometercriterium, roept wel de vraag op of de wetgever hiermee niet verder is gegaan dan noodzakelijk is. Door dit criterium, zonder rekening te houden met de afstand tot de plaats van de werkzaamheden, worden immers ook werknemers van toepassing van de 30%-regeling uitgesloten die in redelijkheid niet dagelijks op en neer kunnen reizen tussen hun buitenlandse woonplaats en de plaats van hun werkzaamheden in Nederland, en die daardoor geconfronteerd zullen worden met noemenswaardige extraterritoriale kosten, evenals werknemers die meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens wonen (zie hiervoor onder 3.6.7). 3.10.3. De door de Rechtbank ter rechtvaardiging aangevoerde omstandigheid dat werknemers als belanghebbende een onbelaste vergoeding kunnen krijgen voor hun werkelijke (aantoonbare) extraterritoriale kosten, neemt niet weg dat voor werknemers als belanghebbende sprake kan zijn van een nadeel ten opzichte van ingekomen werknemers die meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens wonen (zie hiervoor onder 3.3.7 en 3.3.8). 3.10.4. De rechtspraak van het HvJ maakt niet duidelijk welke maatstaven hebben te gelden bij beoordeling van de proportionaliteit van een maatregel die een (indirect) onderscheid maakt naar nationaliteit of anderszins het vrije verkeer belemmert met een gerechtvaardigd doel, en daartoe een algemeen geformuleerd, eenvoudig uitvoerbaar criterium hanteert waardoor die onderscheidende of belemmerende regeling ook van toepassing is in gevallen waarin dat niet strikt noodzakelijk is indien enkel wordt gelet op de verwezenlijking van het daarmee beoogde doel. Het ligt naar het oordeel van de Hoge Raad voor de hand dat de rechter een dergelijke regeling, die gebaseerd is op een algemeen geformuleerd criterium, niet reeds buiten toepassing dient te laten zodra er enkele gevallen zijn waarin zij iemand treft (in dit geval door hem een fiscaal voordeel te onthouden) hoewel de achterliggende gedachte van de regeling daartoe in die gevallen geen aanleiding geeft. Het is immers eigen aan wetgeving dat daarin algemeen toepasbare criteria worden geformuleerd. Aldus komt aan de wetgever van een lidstaat op dit punt een zekere beoordelingsmarge toe; het EHRM gunt de verdragsluitende staten ook een “margin of appreciation” bij de beoordeling of een onderscheid gerechtvaardigd is (zie punt 3.12.1 hierna [hierboven geciteerd; PJW]). Uit de rechtspraak van het HvJ valt echter niet af te leiden welke mate van grofheid hierbij kan worden aanvaard. Kan grofheid van het onderscheidende criterium ook worden aanvaard indien in een aanmerkelijk deel of zelfs in de meerderheid van de gevallen die daardoor getroffen worden, de achterliggende gedachte van de regeling daartoe geen aanleiding geeft? Of kan aan de wetgever een nog verder gaande beoordelingsmarge worden gegund, zoals de Rechtbank heeft gedaan door als maatstaf te hanteren of het onderscheidende criterium (in dit geval het 150-kilometercriterium) op volstrekt willekeurige gronden berust? Speelt daarbij alleen een rol in welk percentage van de gevallen het onderscheidende criterium haar doel voorbij schiet, of dienen ook andere factoren mee te wegen, zoals de uitvoerbaarheid van de regeling? 3.10.5. Ten aanzien van het 150-kilometercriterium moet in dit verband worden opgemerkt dat in dit geding tot dusverre geen feitelijke gegevens zijn aangevoerd waaruit blijkt hoeveel werknemers daardoor van de 30%-regeling worden uitgesloten hoewel zij daadwerkelijk noemenswaardige extraterritoriale kosten moeten maken (zie punt 3.6.7 hiervoor). 3.10.6. Verder zou met betrekking tot dit criterium een rol kunnen spelen dat keuze voor een afstand van minder dan 150 kilometer tot de Nederlandse grens, bijvoorbeeld een afstand van 100 kilometer, tot gevolg zou hebben dat er meer gevallen zullen zijn waarin de 30%-regeling kan worden toegepast hoewel die regeling daarvoor naar haar oorspronkelijke, hiervoor in 3.8.2 vermelde, strekking niet is bedoeld. 3.10.7. Ook rijst de vraag of de wetgever had kunnen en moeten volstaan met een regeling die het vrije verkeer minder belemmert, door aan te knopen bij de afstand tussen de woonplaats en de plaats van de werkzaamheden in Nederland. De Staatssecretaris heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat een dergelijk criterium moeilijker is toe te passen en aanleiding kan geven tot geschillen (zie ook punt 3.3.10 hiervoor). Daarom rechtvaardigen (ook) doelmatigheids-overwegingen volgens de Staatssecretaris de keuze voor het eenvoudiger toe te passen criterium van de afstand tussen de woonplaats en de Nederlandse grens. (…).” U vroeg het HvJ daarom onder meer of het 150-kilometercriterium in de 30%-regeling verder ging dan noodzakelijk om het daarmee beoogde doel te bereiken. 7.5 Ik maak uit dit arrest op dat u bij de toets van formele wetgeving aan het EVRM-discriminatieverbod – anders dan bij de toets van lagere regelgeving aan art. 1 Grondwet in BNB 2022/106 (zie 5.2 hierboven) – zeer weinig eisen stelt aan het realiteitsgehalte van de veronderstelling waarop de formele wetgever het onderscheidende criterium (in casu: 150 km van de grens) baseert, namelijk de veronderstelling dat de ‘extraterritoriale kosten’ significant lager zijn of niet bestaan als de belastingplichtige minder dan 150 km van de grens woont omdat hij in dat geval forenst. 7.6 Ik merk op dat het niet eens om formele wetgeving ging: het 150-km-criterium stond niet in een formele wet, maar in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting, een Amvb op basis van art. 31a
(2)(
  1. e)Wet LB 1964 (tekst 2012). In het licht daarvan is het contrast tussen uw uiterst terughoudende toetsing van die Amvb aan het EVRM (niet van redelijke grond ontbloot) en uw strenge toetsing van het Bpb (eveneens een Amvb) aan art. 1 Grondwet in de zaak HR BNB 2022/106 (zie 5.2 hierboven) opmerkelijk. Dat u toch de formele-wet-toets aanlegde in de 150-km-zaak, wordt mogelijk verklaard door de achtergrond van het 150-km-criterium: de Tweede Kamer verzocht de staatssecretaris van Financiën in 2011 om aanscherping van de 30%-regeling, onder meer door grensarbeiders uit te sluiten. De aanscherping was bovendien bij de behandeling van het Belastingplan 2012 met de Staten-Generaal besproken, waarbij ook een concept van de uitwerking in het Uitvoeringsbesluit LB 1965 aan de Tweede Kamer was gezonden. En de 30%-regeling zelf is wél neergelegd in een formele wet. 7.7 Op 24 februari 2015 heeft het HvJ uw prejudiciële vragen beantwoord. Dat limieten worden gesteld voor de afstand tot de woonplaats van werknemers en voor de hoogte van de vrijstelling, leidt volgens dat antwoord op zichzelf niet tot een belemmering van het vrije werknemersverkeer, ook niet als die limieten een zekere grofheid hebben (r.o. 34). Maar dat is anders als een forfaitaire regeling systematisch leidt tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijke extraterritoriale kosten van kwalificerende werknemers, hetgeen de verwijzende rechter moest nagaan (r.o. 35); u dus. Maar dat is nogal lastig voor een cassatierechter die niet over feiten gaat. Daar paste u een mouw aan in uw eindbeslissing door ’s Hofs antwoord op te vatten als inhoudende (r.o. 2.2): “… dat bij de beoordeling van de mogelijke strijdigheid van de 30%-regeling met artikel 45 VWEU niet beslissend is dat in individuele gevallen sprake zou kunnen zijn van duidelijke en structurele overcompensatie. Beslissend is of de 30%-regeling systematisch tot gevolg heeft dat werknemers duidelijk worden overgecompenseerd.” 7.8 U beantwoordde die vraag vervolgens zonder verwijzing naar de feitenrechter ontkennend op basis van uw uit de parlementaire geschiedenis getrokken conclusies dat een zeker empirisch onderzoek(
  2. je)was gedaan en dat toch getracht was om de vrijstelling te laten aansluiten bij de werkelijke kosten: “2.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de 30%-regeling (…) volgt dat de wetgever aan deze regeling ten grondslag heeft gelegd de bevinding dat de kosten die worden opgeroepen door uitoefening van een dienstbetrekking na uitzending naar Nederland, aanmerkelijk hoger zijn dan die welke worden veroorzaakt door een dienstbetrekking hier te lande, uitgeoefend door een hier te lande woonachtige werknemer. Op basis van een enquête onder ondernemingen die het meest gebruik plegen te maken van naar Nederland uitgezonden werknemers is voorts geconcludeerd dat deze extra kosten 35 percent van het loon benaderden (…). Bij Besluit van 20 december 2000, Stb. 2000, 640, is het forfaitaire percentage verlaagd tot 30 percent omdat, volgens de toelichting op dat besluit, dit percentage in veel gevallen voldoende bleek te zijn. Met ingang van 1 januari 2012 is de 30%-regeling beperkt door introductie van de 150 kilometer-grens omdat werknemers die voorafgaand aan de tewerkstelling in Nederland binnen 150 kilometer van de grens wonen in de regel in beperktere mate zullen worden geconfronteerd met extraterritoriale kosten verbonden aan het werken in Nederland, bijvoorbeeld doordat zij niet verhuizen maar forenzen (…). Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat aan de vaststelling van de limieten van de 30%-regeling feitelijk onderzoek ten grondslag is gelegd, dat deze limieten betrekkelijk recent zijn vastgesteld, dat de regeling enige malen is heroverwogen en dat daarbij is getracht om de vrijstelling te laten aansluiten bij de werkelijke extraterritoriale kosten. Uit het door de Advocaat-Generaal uitgevoerde onderzoek blijkt niet dat de 30%-regeling in de praktijk systematisch aanleiding geeft tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten (zie onderdeel 11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Voorts verdient opmerking dat de overwegingen van het HvJ over systematische overcompensatie slechts zien op die ingekomen werknemers die voordien meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonden. Aangenomen mag worden dat die werknemers in het algemeen meer extraterritoriale kosten hebben dan andere ingekomen werknemers en dat bij hen dus minder snel sprake zal zijn van duidelijke overcompensatie dan bij de gehele populatie van ingekomen werknemers waarop de wetgever het oog had toen de limiet voor de vrijstelling werd gesteld op 30 percent van het desbetreffende loon. Weliswaar laat zich denken dat het hanteren van een vast percentage van het loon bij (zeer) hoge beloningen tot overcompensatie zal leiden, doch dat betekent niet dat de regeling systematisch tot een duidelijke overcompensatie leidt. Op basis van deze overwegingen kan niet worden geoordeeld dat de vrijstelling voor kostenvergoedingen, zoals voorzien in de 30%-regeling, systematisch leidt tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten.” 7.9 Ook voor de EU-rechtelijke discriminatietoets achtte u het dus niet nodig dat de aan het onderscheid ten grondslag liggende veronderstellingen van de wetgever betekenisvol op hun realiteitsgehalte worden getoetst. Het door u genoemde ‘feitelijk onderzoek’ bestond immers slechts uit de wensen van de meest belanghebbenden bij de regeling. Gegeven dat de opdracht van het HvJ meebracht dat u niet slechts het 150-km-criterium, maar de hele regeling op haar proportionaliteit moest toetsen, dus de formele wet aan het EU-rechtelijke discriminatieverbod moest toetsen, gaf u aldus de formele wetgever ook bij de EU-rechtelijke discriminatietoets veel meer ruimte dan de lagere wetgever. In HR BNB 2022/106 zette u de met een enquête onder belanghebbenden vergelijkbare wensen en zorgen vanuit de gemeenten, de VNG en de belastingdienst immers weg als onvoldoende onderbouwing van het realiteitsgehalte van de door die gremia geuite ‘klachten en vrees’ over/voor parasitaire verdienmodellen die de ambtelijke en rechterlijke dienstverlening jegens serieuze rechtszoekenden frustreerden. 7.10 Meussen uitte in BNB 2016/152 kritiek op het ontbreken van onafhankelijk onderzoek naar de aan de 30%-regeling ten grondslag liggende veronderstellingen. Hij wees op een kritisch rapport van de rekenkamer uit 2016 (de effectiviteit van de regeling was onduidelijk; de hoogte van de onbelaste vergoeding is nooit goed onderbouwd; onduidelijk was of de maatregelen om de uitgaven omlaag te brengen effectief waren; de informering van de Tweede Kamer liet te wensen over) en op een publicatie in NRC Handelsblad van 31 mei 2016 die vermeldde dat 52.000 werknemers gebruik maakten van de regeling, die jaarlijks € 700 miljoen belastinggeld kostte waarvan iets meer dan een kwart ging naar een kleine groep expats met een inkomen boven € 200.000 per jaar en dat veel expats na afloop van de regeling (maximaal acht jaar) weer uit Nederland vertrokken. Hij zag daarin aanwijzingen voor een duidelijke systematische overcompensatie. 7.11 In de zaak HR BNB 2014/30

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.