PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/01340 Zitting 29 november 2024 CONCLUSIE P. Vlas In de zaak De Staat der Nederlanden (ministerie van Buitenlandse Zaken) tegen 1. Stichtin

Article 4

, if it has knowledge at the time of authorization that the arms or items would be used in the commission of genocide, crimes against humanity, grave breaches of the Geneva Conventions of 1949, attacks directed against civilian objects or civilians protected as such, or other war crimes as defined by international agreements to which it is a Party. Article 7. Export and Export Assessment 1. If the export is not prohibited under Article 6, each exporting State Party, prior to authorization of the export of conventional arms covered under Article 2

(1)or of

Article 4

, under its jurisdiction and pursuant to its national control system, shall, in an objective and non-discriminatory manner, taking into account relevant factors, including information provided by the importing State in accordance with Article 8

(1), assess the potential that the conventional arms or items:

a)would contribute to or undermine peace and security;
b)could be used to: (
i)commit or facilitate a serious violation of international humanitarian law; (…) 2. The exporting State Party shall also consider whether there are measures that could be undertaken to mitigate risks identified in (
a)or (
b)in paragraph 1, such as confidence-building measures or jointly developed and agreed programmes by the exporting and importing States. 3. If, after conducting this assessment and considering available mitigating measures, the exporting State Party determines that there is an overriding risk of any of the negative consequences in paragraph 1, the exporting State Party shall not authorize the export. (…) 7. If, after an authorization has been granted, an exporting State Party becomes aware of new relevant information, it is encouraged to reassess the authorization after consultations, if appropriate, with the importing State. (…) Article 26. Relationship with other international agreements 1. The implementation of this Treaty shall not prejudice obligations undertaken by States Parties with regard to existing or future international agreements, to which they are parties, where those obligations are consistent with this Treaty. 2. This Treaty shall not be cited as grounds for voiding defence cooperation agreements concluded between States Parties to this Treaty.’ 3.7 Zowel in (de Gebruikersgids van) het EUGS als in het Wapenhandelsverdrag wordt verwezen naar de Geneefse Conventies van 1949, een samenstel van vier verdragen op het gebied van het internationaal humanitair recht. De eerste twee verdragen hebben betrekking op het lot van gewonden en zieken die zich bevinden bij de strijdkrachten ter plaatse en op het lot van die personen bij de zeestrijdkrachten, het derde verdrag ziet op de behandeling van krijgsgevangenen en het vierde verdrag op de bescherming van burgers in oorlogstijd. Tevens zijn er twee Aanvullende Protocollen uit 1977, waarvan het Eerste Aanvullende Protocol betrekking heeft op de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten. De Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullende Protocol bevatten in art. 1 dezelfde bepaling (in de authentieke Engelse tekst): ‘The High Contracting Parties undertake to respect and to ensure respect for the present Convention in all circumstances.’ 3.8 De International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties heeft in 2001 ‘Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’ opgesteld. Dit ontwerp speelt in deze zaak geen rol, zodat ik de bepalingen daarvan buiten beschouwing laat. B. Nationale regelgeving 3.9 Op 1 augustus 2008 is in werking getreden het reeds in nr. 2.3 genoemde Bsg. Het Bsg is gebaseerd op art. 1:4 en art. 3:1 Douanewet en regelt de exportcontrole op strategische goederen, die voorheen werd geregeld in het In- en uitvoerbesluit strategische goederen. Het Bsg hanteert daarbij een scheiding tussen goederen voor tweeërlei gebruik (met zowel civiele als militaire gebruiksmogelijkheden) en militaire goederen. 3.10 Voor zover relevant voor de onderhavige zaak, luiden de bepalingen van het Bsg als volgt: ‘Artikel 1 In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: - algemene doorvoervergunning: een bij ministeriële regeling verleende toestemming aan in Nederland gevestigde beschikkingsbevoegden voor de doorvoer van militaire goederen door Nederland; (…) - algemene uitvoervergunning: een bij ministeriële regeling verleende toestemming aan in Nederland gevestigde beschikkingsbevoegden voor de uitvoer van militaire goederen uit Nederland naar een derde land; - beschikkingsbevoegde: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bevoegd is over militaire goederen te beschikken; (…) § 3. Invoer en doorvoer van militaire goederen Artikel 5 1. Het is verboden om militaire goederen door te voeren door Nederland zonder individuele of algemene doorvoervergunning. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op: a. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die uitsluitend worden vervoerd door de territoriale wateren of door het luchtruim; b. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die afkomstig zijn uit, of als eindbestemming hebben Australië, Japan, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, een lidstaat of een van de lidstaten van de Noord-Atlantische verdragsorganisatie en die Nederland verlaten met hetzelfde vervoermiddel als waarmee ze zijn binnengekomen zonder overlading in Nederland; c. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die afkomstig zijn uit, en als eindbestemming hebben een lidstaat. 3. Onze Minister kan besluiten dat voor de doorvoer door Nederland van militaire goederen in situaties als bedoeld in het tweede lid een vergunning is vereist: a. indien het belang van de internationale rechtsorde of een daarop betrekking hebbende internationale afspraak dat vereist of b. indien Onze Minister dit noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van de nationale veiligheid. 4. Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. (…) Artikel 6a 1. Een algemene doorvoervergunning wordt bij ministeriële regeling vastgesteld. 2. Een algemene doorvoervergunning kan onder beperkingen worden vastgesteld en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan verbonden worden. 3. Onze Minister kan een beschikkingsbevoegde uitsluiten van het gebruik van een algemene doorvoervergunning ter bescherming van wezenlijke veiligheidsbelangen, openbare orde of openbare veiligheid. (…) § 4. Uitvoer van militaire goederen Artikel 11 1. Het is verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning. 2. (…) 3. Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. (…) Artikel 13 1. Een algemene uitvoervergunning wordt bij ministeriële regeling vastgesteld. 2. Een algemene uitvoervergunning kan onder beperkingen worden vastgesteld en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan worden verbonden. 3. Onze Minister kan een beschikkingsbevoegde uitsluiten van het gebruik van een algemene uitvoervergunning ter bescherming van wezenlijke veiligheidsbelangen, openbare orde of openbare veiligheid. (…).’ 3.11 Op 1 oktober 2016 is AV009 in werking getreden. Deze algemene vergunning omvat de algemene doorvoervergunning als bedoeld in art. 6a Bsg, de algemene uitvoervergunning als bedoeld in art. 13 Bsg en de (voor de onderhavige zaak niet relevante) algemene overdrachtsvergunning als bedoeld in art. 20 Bsg. In de toelichting op AV009 staat: ‘De Algemene Vergunning NL009 kan onder de in deze regeling opgenomen voorwaarden en voorschriften worden gebruikt voor levering van militaire goederen aan partijen aangesloten bij goedgekeurde overeenkomsten in het kader van het F-35 Lightning II programma. In de nota In het belang van Nederland (TK 33 763, nr. 1: https://www.defensie.nl/downloads/ beleidsnota-s/2013/09/17/in-het-belang-van-nederland) is het besluit van het kabinet vastgelegd om de F-16 te vervangen door de F-35. Zoals in de nota aangegeven, is de betrokkenheid van het Nederlands bedrijfsleven een belangrijke reden geweest voor de beslissing om deel te nemen aan het F-35 programma. Het kabinet heeft zich waar mogelijk ingezet om zoveel mogelijk opdrachten voor de Nederlandse industrie te verwerven, in het belang van de Nederlandse werkgelegenheid. Om de concurrentiepositie van het Nederlandse bedrijfsleven te behouden en om de kans op verdere opdrachten binnen het F-35 programma te vergroten, introduceert het kabinet de Algemene Vergunning NL009.’ 3.12 Ten tijde van de introductie van AV009 luidde art. 3 als volgt: ‘De Algemene Vergunning NL009 is uitsluitend van toepassing op doorvoer, uitvoer of overdracht waarop een overeenkomst tussen een beschikkingsbevoegde en een ontvanger betrekking heeft.’ 3.13 Art. 8 AV009 luidt als volgt: ‘Artikel 8 De Algemene Vergunning NL009 mag niet langer worden gebruikt indien de geregistreerde gebruiker of beschikkingsbevoegde door de Minister in kennis zijn gesteld dat geïntegreerde buitenlandpolitieke of veiligheidsafwegingen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van de Algemene Vergunning NL009. Een kennisgeving om die redenen kan te allen tijde plaatsvinden.’ 3.14 In de toelichting op dit artikel staat: ‘Dit artikel bepaalt dat er onvoorziene buitenlandpolitieke- of veiligheidsontwikkelingen kunnen ontstaan die de Minister ertoe nopen de Algemene Vergunning NL009 niet langer beschikbaar te laten zijn voor het doorvoeren, uitvoeren of overdragen van militaire goederen waarvoor een overeenkomst is afgesloten die voldoet aan de eisen zoals genoemd in deze Algemene Vergunning NL009.’ 3.15 Bij Regeling van 16 juli 2021 is art. 3 AV009 als volgt komen te luiden: ‘De Algemene Vergunning NL009 is uitsluitend van toepassing op doorvoer, uitvoer of overdracht waarop een overeenkomst in het kader van het F-35 Lightning II programma tussen een beschikkingsbevoegde en een ontvanger betrekking heeft, dan wel op doorvoer, uitvoer of overdracht in het kader van het F-35 Lightning II programma waarvoor de beschikkingsbevoegde gerechtigd is de uitzonderingen van de ITAR te gebruiken’. 3.16 Zoals ik reeds in nr. 2.24 heb vermeld, is AV009 met ingang van 20 februari 2024 gewijzigd naar aanleiding van het in cassatie bestreden arrest. Aan art. 3 AV009 is een tweede lid toegevoegd, waarin het volgende is bepaald: ‘2. Doorvoer en uitvoer van goederen binnen het kader van het F-35 Lightning II programma is niet toegestaan indien vaststaat dat deze eindbestemming Israël heeft.’ 3.17 Na deze uiteenzetting van de regelgeving die op het gebied van de wapenhandel en in het bijzonder van de uitvoer van F-35-onderdelen een rol speelt, besteed ik enige aandacht aan de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, in het bijzonder op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. 4Rechterlijke toetsing van overheidsbeleid 4.1 De vraag of en in welke mate de rechter het optreden van de Staat kan toetsen, hangt nauw samen met de vraag in hoeverre aan de Staat beoordelings- en beleidsruimte toekomt. Het onderscheid tussen beleids- en beoordelingsruimte is in belangrijke mate terug te voeren op de analyses van W. Duk van de verschillende vormen van bestuurlijke vrijheid. Zijn indeling in (gebonden) beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid heeft veel navolging gekregen. Sinds enige tijd hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een andere terminologie, omdat de term ‘vrijheid’ verwarrend kan zijn. De termen beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid zijn vervangen door beoordelingsruimte en beleidsruimte, met als overkoepelende term ‘beslissingsruimte’. De term ‘gebonden beoordelingsruimte’ wordt niet langer gebruikt. In het navolgende zal ik de huidige terminologie gebruiken. 4.2 Met de term beoordelingsruimte wordt gedoeld op de ruimte die aan de Staat kan worden toegekend bij de kwalificatie van de feitelijke omstandigheden van het geval. Beoordelingsruimte kan veelal worden afgeleid uit de wet. De wetgever kan aan het bestuursorgaan expliciet beoordelingsruimte toekennen, bijvoorbeeld door het gebruik van de zinsnede ‘naar het oordeel van’ of door het gebruik van subjectief-vage begrippen die normatief-evaluerend zijn in plaats van feitelijk-descriptief, zoals de woorden ‘strikt noodzakelijk voor de bescherming van de nationale veiligheid’. Het gebruik door de wetgever van een subjectief-vaag begrip is weliswaar niet doorslaggevend voor het oordeel dat beoordelingsruimte bestaat, maar het is hiervoor wel een indicatie. Bij beoordelingsruimte gaat het om de beantwoording van de vraag of in het concrete geval aan de voorwaarden voor de rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid of een recht is voldaan. Hier komt (in beginsel) geen afweging van belangen aan te pas. Indien sprake is van beoordelingsruimte, mag de rechter zijn eigen oordeel over de kwalificatie van de feiten niet in de plaats stellen van het oordeel van het bestuursorgaan en moet hij bij zijn toetsing terughoudend zijn. 4.3 Met de term beleidsruimte wordt de ruimte van het bestuursorgaan bedoeld om van de aan hem toegekende bevoegdheid gebruik te maken. Spier heeft hierover opgemerkt: ‘Het is aan [de overheid] om keuzes te maken en een oordeel over de vraag of deze juist zijn, past niet, zo lang zij maar binnen deze speelruimte blijft. Daarmee wordt in feite tot uitdrukking gebracht: verschillende gedragingen kunnen aanvaardbaar zijn; zij zijn deswege vanzelfsprekend niet onrechtmatig.’ (voetnoot weggelaten, A-G) 4.4 Anders dan bij beoordelingsruimte neemt bij beleidsruimte de belangenafweging door het bestuursorgaan wél een centrale plaats in. Ook in geval van beleidsruimte moet de rechter zich terughoudend opstellen; hij kan niet treden in de afwegingen die het bestuursorgaan heeft gemaakt. De rechter kan echter wel toetsen of het bestuursorgaan alle betrokken belangen heeft afgewogen en daarbij, in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze. 4.5 Aan de vraag of het bestuursorgaan gebruik kan maken van beleidsruimte (en dus kan overgaan tot een belangenafweging), gaat de vraag vooraf of aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. Deze laatste vraag moet door het bestuursorgaan worden beoordeeld, waarbij hem mogelijk beoordelingsruimte toekomt. De beoordelingsruimte gaat dus vooraf aan de beleidsruimte. Overigens is het onderscheid tussen beoordelingsruimte en beleidsruimte niet altijd helder; de beoordelingsruimte kan ook inhouden dat voor de vaststelling of aan een bepaald criterium is voldaan, de betrokken belangen in aanmerking moeten worden genomen. 4.6 Als uitgangspunt geldt dat wanneer aan de Staat (veel) beslissingsruimte is toegekend, de rechter het optreden van de Staat (zeer) terughoudend dient te toetsen. De ratio van deze terughoudende opstelling van de rechter moet worden gezocht in de democratische legitimatie van bestuursorganen, die ontbreekt bij de rechter. Ook kan worden gewezen op het feit dat bestuursorganen in veel sterkere mate dan de rechter verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor de gevolgen van hun keuze. 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de mate waarin de overheid beslissingsruimte toekomt in haar handelen, gevolgen heeft voor de mate waarin de rechter terughoudendheid moet betrachten in de toetsing van dat handelen. 4.8 In zijn conclusie vóór het arrest inzake IS-reizigers heeft A-G Valk drie gradaties van beslissingsruimte onderscheiden, corresponderend met drie gradaties in de intensiteit van rechterlijke toetsing. Daarbij moet, zoals A-G Valk ook heeft opgemerkt, de beleids- en beoordelingsruimte in de praktijk van geval tot geval worden vastgesteld en is de toetsingsintensiteit contextgebonden en een kwestie van ‘meer of minder’. Deze indeling maakt niettemin op hoofdlijnen inzichtelijk hoe de beslissingsruimte de toetsingsintensiteit beïnvloedt. De eerste categorie betreft beleidsterreinen waar de Staat niet meer dan een relatief beperkte beleids- en beoordelingsruimte heeft en waar de rechter het optreden van de Staat zonder terughoudendheid toetst, bijvoorbeeld in het geval van overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig weg- en waterbeheer. De tweede categorie betreft beleidsterreinen waarop de Staat grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt en waarbij de rechter terughoudend toetst door te onderzoeken of de Staat in redelijkheid tot zijn handelen heeft kunnen komen. Het gaat bij deze categorie onder meer om het huisvestingsbeleid en de handhaving van de openbare orde, waarbij de Staat steeds genoodzaakt is keuzes te maken tussen conflicterende belangen. De derde categorie betreft beleidsterreinen waar de overheid zeer grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt, hetgeen volgens A-G Valk resulteert in een extra terughoudende toetsing door de rechter. In deze categorie valt het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, waar sterk politiek getinte keuzes moeten worden gemaakt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft de rechter dan ook de opdracht om het beleid van de Staat op dit terrein (zeer) terughoudend te toetsen. Ik geef een kort overzicht van deze rechtspraak. 4.9 De Kruisraketten-zaak uit de jaren tachtig van de vorige eeuw kan hierbij als beginpunt worden aangemerkt. Deze zaak betrof de beslissing van de regering om over te gaan tot de plaatsing van kruisraketten op Nederlands grondgebied op basis van een door de Staten-Generaal goedgekeurd verdrag met de Verenigde Staten. De ‘Stichting Verbiedt de Kruisraketten’ vorderde in rechte (onder meer) een verbod van plaatsing. De rechtbank verklaarde zich onbevoegd en overwoog daartoe: ‘6. (…) het al dan niet plaatsen van kruisvluchtwapens hier te lande is een zaak die het hele Nederlandse volk aangaat en die daarom terecht op diverse momenten door de regering aan de Staten-Generaal – de gekozen vertegenwoordiging van dat volk – is voorgelegd. De Staten-Generaal moeten geacht worden te hebben beslist na afweging van alle bij het plaatsen of niet-plaatsen van kruisvluchtwapens betrokken belangen, waaronder het belang van een ieder beschermd te worden in zijn fundamentele rechten, en die beslissing, hoezeer naar de mening van velen onjuist, behoort te worden gerespecteerd. 7. De Staten-Generaal zijn hier het orgaan dat de regering controleert. Bij deze controlerende taak moeten zij geacht worden zelfstandig te onderzoeken of de besluiten van de regering, die volgens art. 90 Grondwet de taak heeft de internationale rechtsorde te bevorderen, in strijd zijn met het internationale recht. Wanneer een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden en dit tot goedkeuring van de regeringsbesluiten (al dan niet neergelegd in een overeenkomst met een andere Staat) heeft geleid, komt het de burgerlijke rechter niet toe zich boven het parlement te stellen om de arbeid daarvan te controleren. 8. De conclusie van een en ander dient te zijn dat de burgerlijke rechter uiteindelijk niet tot oordelen in deze bevoegd is.’ 4.10 In hoger beroep oordeelde het hof daarentegen dat de rechter niet onbevoegd was. Het hof volgde daarbij de reeds in 1915 door de Hoge Raad aanvaarde objectum litis-leer. Deze leer houdt in dat de burgerlijke rechter steeds bevoegd is om van een geschil kennis te nemen als de eiser bescherming of nakoming van een civielrechtelijke aanspraak eist. Of het geschil in werkelijkheid publiekrechtelijk van aard is, doet niet ter zake. Het hof overwoog echter ook dat de rechter verdragen niet mag toetsen aan geschreven of ongeschreven regels van volkenrecht en oordeelde dat deze toetsing is voorbehouden aan regering en parlement. De Hoge Raad oordeelde anders en overwoog: ‘Noch de door het hof bedoelde bepalingen van de Grondwet, noch enige andere regel van (nationaal) Nederlands recht staan eraan in de weg dat de Nederlandse rechter onderzoekt of een door het parlement al dan niet uitdrukkelijk goedgekeurd verdrag strijdig is met andere verdragen of andere volkenrechtelijke normen. Met name kan, bij gebreke van een duidelijke wettelijke bepaling dienaangaande, niet worden aanvaard dat het enkele feit dat voor een bepaalde gedraging van de Staat de verdragsvorm is gekozen dan wel dat de Staat zich tot die gedraging bij verdrag heeft verplicht, de rechter zou beletten te beoordelen of de Staat door die gedraging inbreuk maakt op een volkenrechtelijke norm waaraan burgers rechtstreeks rechten kunnen ontlenen, en aldus jegens hen onrechtmatig handelt.’ 4.11 Vervolgens kwam de Hoge Raad tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil en besliste dat de plaatsing van de kruisraketten niet in strijd was met het internationaal recht. De Hoge Raad ging in zijn arrest niet (expliciet) in op de defensiepolitieke dimensie van de kwestie en de rol van de rechter daarin. A-G Mok had hieraan in zijn conclusie wel aandacht besteed: ‘De beoordeling of de door de NAVO gehuldigde afschrikkingsstrategie een effectief en redelijk middel is om de vrede te bewaren, is van politieke aard en is daarom niet aan de rechter. Voor het geval men zou menen dat de rechter hier wel marginaal zou mogen toetsen (hetgeen ik overigens betwijfel) voeg ik hieraan toe geen basis te zien voor de stelling dat men hier in redelijkheid niet tot een positieve beoordeling zou kunnen komen.’ 4.12 In 2001 kreeg de Hoge Raad opnieuw te oordelen over het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie. In het Kernwapens-arrest ging de Hoge Raad wél in op de rol van de rechter bij de toetsing van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. In deze zaak werd een verklaring voor recht gevorderd dat het de Staat verboden is iedere medewerking te verlenen aan inzet van kernwapens, waarbij eisers zich beriepen op de beginselen van het internationaal humanitair recht. Het hof had de vordering van eisers niet-ontvankelijk verklaard wegens onvoldoende concreet belang, omdat niet was gebleken dat er sprake was van een reële en geconcretiseerde dreiging dat de kernwapens zouden worden ingezet. De Hoge Raad liet die uitspraak in stand. Over de rol van de rechter bij de toetsing van overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, heeft de Hoge Raad overwogen: ‘In verband met de vraag of en wanneer het gebruik van kernwapens, indien dit in strijd zou zijn met het oorlogsrecht, ongeoorloofd is, verdient nog aantekening dat de in het onderhavige geding ingestelde vorderingen betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de burgerlijke rechter een grote mate van terughoudendheid aan de dag zal moeten leggen bij de beoordeling van vorderingen, als in het onderhavige geding ingesteld, die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie, die in de toekomst zouden kunnen worden verricht, reeds thans als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken. Het is immers niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken. Bovendien dient de burgerlijke rechter aan de daartoe geroepen organen van de Staat op voorhand voldoende ruimte te laten voor het maken van deze politieke afwegingen aan de hand van, thans niet te voorziene, concrete omstandigheden van het geval, en deze ruimte zo min mogelijk op voorhand te beperken door het opleggen van een verbod waarbij deze omstandigheden niet in aanmerking kunnen worden genomen.’ 4.13 In zijn NJ-noot onder het arrest heeft Koopmans betoogd dat de rechter voorzichtig moet omgaan met internationaal humanitair recht: ‘Nederlandse rechters gaan vaak nogal omzichtig om met internationaal recht (EVRM en EG-recht niet meegerekend). Dat is ook niet hun dagelijkse kost. Wanneer het evenwel om internationaal humanitair oorlogsrecht gaat, is er m.i. een extra-reden tot voorzichtigheid. De Nederlandse rechter heeft weinig greep op de ontwikkeling van dat recht. De invloed van de feiten is er nog altijd buitengewoon groot, en de HR is minder gekwalificeerd om leiding te geven aan dit soort ontwikkelingen dan het IGH, en straks de internationale strafhoven. De groei van het humanitaire oorlogsrecht is vaak een reactie op oorlog en grootschalige wandaden, en de mensheid is inventief in het uitvinden van steeds nieuwe en meer geraffineerde oorlogshandelingen en wandaden. De HR kan dan niet op dezelfde manier met het recht omgaan als wanneer het zou gaan om faillissementsrecht of arbeidsrecht. Misschien zou de burgerlijke rechter zich de gedachte van Blankenburg moeten aantrekken door zich primair te realiseren wat zijn wezenlijke functie is in geschillen van deze aard: klaagmuur voor de burgers en zijtoneel van de politiek. Het echte drama speelt zich af op een ander toneel.’ 4.14 In zijn arrest van 29 november 2002 heeft de Hoge Raad zijn overwegingen uit het Kernwapens-arrest grotendeels herhaald. De zaak betrof een kort geding over de vraag of militaire acties gericht tegen de Federale Republiek Joegoslavië, waaraan Nederland in NAVO-verband deelnam, moesten worden aangemerkt als schendingen van internationaal humanitair recht die door de burgerlijke rechter verboden konden worden. Anders dan in het Kernwapens-arrest, betrof de vordering in deze zaak niet slechts handelingen die ‘in de toekomst zouden kunnen worden verricht’, maar een oordeel over de rechtmatigheid van handelingen die hadden plaatsgevonden. Niettemin heeft de Hoge Raad ook hier overwogen dat de rechter een grote mate van terughoudendheid aan de dag moet leggen bij de beoordeling van de vorderingen, waaraan hij heeft toegevoegd: ‘zeker indien het gaat om een kort geding’. Ik citeer de desbetreffende overweging: ‘3.3 (…) Bij de beoordeling van deze middelen heeft voorts als uitgangspunt te gelden dat de in het onderhavige geding ingestelde vorderingen betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de burgerlijke rechter, zeker indien het gaat om een kort geding, een grote mate van terughoudendheid aan de dag zal moeten leggen bij de beoordeling van vorderingen, als in het onderhavige geding ingesteld, die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken. Het is immers niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken.’ 4.15 Ook in latere arresten heeft de Hoge Raad benadrukt dat het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen en dat het niet aan de burgerlijke rechter is om die afwegingen te maken. In het arrest van 6 februari 2004 stond de vraag centraal of de rechter aan de Staat een last kan geven met betrekking tot de steunverlening door de Nederlandse regering aan bepaalde acties van de Verenigde Staten van Amerika in het kader van de war on terror, waarbij geweld wordt gebruikt. Eiseressen hadden een beroep gedaan op het geweldverbod van art. 2 lid 4 VN-Handvest en op art. 90 Gw, dat bepaalt dat de regering de ontwikkeling van de internationale rechtsorde bevordert. De Hoge Raad heeft overwogen: ‘3.4 In art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties is onder meer het tot de lidstaten gerichte verbod neergelegd geweld te gebruiken tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat. Dit geweldverbod strekt derhalve tot bescherming van staten en het hof heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat een burger voor zijn nationale rechter geen beroep kan doen op deze bepaling en evenmin op de nauw hiermee samenhangende art. 42 en 51 van het Handvest (vgl. HR 29 november 2002, nr. C01/027, NJ 2003, 35, rov. 3.5). Art. 90 Gr.w., waarop VJV c.s. hun vorderingen mede hebben gegrond, leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar behelst dit artikel een instructie aan de regering de internationale rechtsorde te bevorderen, maar noch dit noch enig ander artikel bepaalt op welke wijze hieraan uitvoering moet worden gegeven. In dit verband merkt de Hoge Raad op dat de onderhavige vorderingen van VJV c.s. betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Het is, ook waar het het geweldverbod betreft, niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken en op verlangen van een burger de Staat (de regering) bepaalde handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid of defensie te verbieden of hem te gelasten op dit gebied een bepaalde gedragslijn te volgen.(…).’ 4.16 Anders dan in zijn hierboven aangehaalde arresten uit 2001 (kernwapens) en 2002 (militaire actie in Joegoslavië), spreekt de Hoge Raad in het arrest van 6 februari 2004 niet van ‘een grote mate van terughoudendheid’. Uit de hierboven geciteerde overweging zou kunnen worden afgeleid dat het handelen van de Staat door de rechter wél kan worden getoetst aan rechtsnormen wanneer deze concreet bepalen op welke wijze de Staat uitvoering moet geven aan zijn bevoegdheid. 4.17 De kwestie is opnieuw aan de orde gekomen in het reeds eerder vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2020 inzake IS-reizigers. Daarin ging het om de vraag of de Staat verplicht was zich in te zetten voor de repatriëring van IS-vrouwen en kinderen uit Noord-Syrië. De Hoge Raad heeft het uitgangspunt herhaald dat de rechter zich bij beoordeling van het beleid van de Staat op het gebied van buitenlands beleid en – in dit geval – (nationale) veiligheid terughoudend moet opstellen. Ik citeer uit het arrest: ‘3.10.3 (…) Op het gebied van (nationale) veiligheid en van buitenlands beleid komt de Staat een grote beleids- en beoordelingsruimte toe. Het beleid van de Staat op deze gebieden hangt in sterke mate af van politieke en andere beleidsmatige afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat het niet aan de rechter is om deze afwegingen te maken en dat hij zich bovendien terughoudend moet opstellen met betrekking tot de door de Staat gemaakte afwegingen. 3.10.4 Voor zover het handelen van de Staat valt binnen de hem toekomende beleids- en beoordelingsruimte, kan de rechter slechts nagaan of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en of hij daarbij in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze (art. 3:1 lid 2 Awb en art. 3:4 Awb).’ 4.18 In dit arrest heeft de Hoge Raad enige handvatten gegeven voor de maatstaf voor een terughoudende beoordeling. Duidelijk is dat (
i)de Staat op het gebied van (nationale) veiligheid en van buitenlands beleid een grote beleids- en beoordelingsruimte heeft, en (
ii)de rechter het beleid van de Staat slechts kan toetsen aan de hand van het evenredigheidsbeginsel: heeft de Staat alle betrokken belangen in aanmerking genomen en heeft hij in licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid tot zijn handelwijze kunnen komen? 4.19 Uit het feit dat de Hoge Raad in dit arrest de redelijkheidsformule heeft gehanteerd, leid ik af dat de Raad (in dit geval) geen aanleiding heeft gezien voor een extra terughoudende toetsing. De Hoge Raad heeft tevens overwogen dat de omstandigheid dat belangen op het spel staan die door mensenrechtenverdragen worden beschermd, weliswaar moet worden betrokken bij de beoordeling of de Staat bij afweging van alle betrokken belangen heeft kunnen komen tot zijn handelswijze, maar dat die omstandigheid niet maakt dat een andere maatstaf moet worden aangelegd of dat de rechter zich minder terughoudend moet opstellen. Wel ligt het op de weg van de Staat om zijn betoog voldoende te onderbouwen door gemotiveerd feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat hij in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. 4.20 De rechter dient zich volgens de Hoge Raad dus terughoudend op te stellen bij de toetsing van overheidsoptreden op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. In de literatuur is de vraag opgeworpen in hoeverre deze lijn van terughoudende toetsing, ook als fundamentele belangen in het geding zijn, aansluit bij de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In deze rechtspraak staat de redelijkheidsformule niet langer voorop bij de toetsing van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel en wordt de omstandigheid dat het besluit inbreuk maakt op fundamentele rechten, wél van invloed geacht op de toetsingsintensiteit. De Afdeling heeft in de Harderwijk-uitspraak uit 2022 overwogen dat: ‘[d]e intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.’ 4.21 De Harderwijk-uitspraak gaat over de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van besluiten van bestuursorganen waarbij het bestuursorgaan een zekere mate van beleidsruimte heeft. Op grond van de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb geldt het evenredigheidsbeginsel ook voor andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Het is verdedigbaar dat ook de burgerlijke rechter de Harderwijk-uitspraak tot uitgangspunt moet nemen bij de toetsing van overheidshandelen aan het evenredigheidsbeginsel. Tjepkema e.a. stellen echter dat, hoewel de mate van aantasting van grondrechten normaal gesproken wel aanleiding is om indringender te toetsen, de drempel voor rechterlijke correctie op het gebied van buitenlands en veiligheidsbeleid bijzonder hoog is, zelfs als grondrechten of rechtsbeginselen in het geding zijn. 4.22 De achtergrond voor de terughoudende opstelling van de rechter bij de toetsing van overheidshandelen op het terrein van buitenlandse politiek en defensie, moet vooral worden gezocht in de politieke gevoeligheid van dit beleidsterrein, waarbij beslissingen dikwijls worden genomen op basis van vertrouwelijke informatie en de betrokken politieke organen diplomatieke onderhandelingen moeten voeren. Om tot een resultaat te kunnen komen, heeft de politiek manoeuvreerruimte nodig, wat zich doorgaans vertaalt in (zeer) grote beleids- en beoordelingsruimte. De rechter kan niet anders dan zich terughoudend opstellen bij de toetsing van het beleid: het maken van politieke afwegingen is immers niet aan hem. De rechter kan wél de door de overheid gemaakte afwegingen beoordelen, maar moet ook daarbij terughoudend zijn en de beleids- en beoordelingsruimte van de politiek respecteren. De terughoudende rechterlijke toetsing heeft ook een praktische component: zij hangt veelal samen met de geheime of vertrouwelijke aard van de informatie waarop het overheidshandelen wordt gebaseerd en die niet of beperkt door de rechter kan worden getoetst. Ook Fleuren wijst hierop: ‘De rol van de nationale rechter op het terrein van de internationale politiek is traditioneel, elders meer dan in Nederland, omstreden. Globaal gesproken zijn er twee posities te onderscheiden. Aan de ene kant staat de opvatting dat deze rol niet dezelfde kan zijn als de rol van de rechter in binnenlandse aangelegenheden. De kennis die nationale rechters van het internationaal recht hebben, is veelal ontoereikend om complexe volkenrechtelijke vraagstukken op te lossen, zo heet het. Waar het gaat om de uitleg en toepassing van nationaal recht, heeft de hoogste nationale rechter in beginsel het laatste woord, terwijl zijn oordelen over de uitleg en toepassing van het internationaal recht volkenrechtelijk niet bindend zijn. Een beslissing van de nationale rechter die de internationale politiek van de regering doorkruist, kan haar in ernstige verlegenheid brengen. Zo’n beslissing kan het nationaal belang schaden. Betreft zij de defensie of de inzet van strijdkrachten in het buitenland, dan is zelfs niet denkbeeldig dat zij de nationale en internationale vrede en veiligheid in gevaar brengt. Daarbij moet bedacht worden dat de buitenlandse politiek, zeker als het gaat om de handhaving van de internationale vrede en veiligheid, dikwijls afhankelijk is van geheime of vertrouwelijke informatie die via inlichtingendiensten en diplomatieke kanalen wordt verkregen en die de rechter niet of slechts beperkt kan toetsen. Negeren de regering en eventueel de volksvertegenwoordiging de uitspraak van de rechter omdat zij zijn beoordeling van de feiten of zijn uitleg van het internationaal recht niet onderschrijven, dan wel omdat zij naleving van de uitspraak in strijd met het nationaal belang of de (inter)nationale vrede en veiligheid achten, dan wordt diens gezag ernstig ondermijnd.’ 4.23 In het IS-reizigers-arrest is de Hoge Raad ook ingegaan op de vertrouwelijke aard van informatie die ten grondslag ligt aan buitenlands beleid. De Hoge Raad heeft overwogen dat de omstandigheid dat de beslissing van de Staat betrekking heeft op de (nationale) veiligheid en buitenlands beleid, meebrengt dat van de Staat niet kan worden gevergd dat hij steeds nauwkeurig inzicht geeft in de gegevens, omdat die een zodanig vertrouwelijk karakter kunnen hebben dat de Staat die gegevens in een procedure niet naar voren kan brengen. 4.24 Betekent het voorgaande dat de burgerlijke rechter bij alle vragen die zich afspelen op het terrein van buitenlandse politiek en defensie (zeer) terughoudend moet zijn in zijn beoordeling? De Bock meent dat buitenlands beleid en defensie het enige terrein is waarop het uitgangspunt is dat de rechter zich vanwege het onderwerp zeer terughoudend moet opstellen. Schutgens leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat nationale en internationale normen die de defensiepolitiek reguleren categorisch ongeschikt zijn voor rechterlijke toetsing en dat defensie een van de weinige algemene belangen is waar de burgerlijke rechter zich principieel buiten houdt, omdat zij ‘te politiek’ van aard is. Bovend’Eert meent dat bepaalde onderwerpen exclusief tot het politieke domein behoren, zodat de rechter geen functie heeft bij de beslechting van geschillen over deze onderwerpen en zich in die gevallen onbevoegd zou moeten verklaren. 4.25 Ik ben van mening dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat het overheidsoptreden op het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie categorisch is uitgesloten van toetsing door de rechter. Met deze rechtspraak laat zich beter verenigen de opvatting dat de terughoudende toetsing van de rechter niet samenhangt met het onderwerp van buitenlandse politiek en defensie zelf, maar met de beleids- en/of beoordelingsruimte die op dit terrein van oudsher ruimhartig aan de bestuursorganen wordt toegekend. De rechterlijke toetsingsintensiteit wordt in deze visie bepaald door het toetsingskader: wanneer de normen vaag zijn geformuleerd en veel beleids- en/of beoordelingsruimte bieden aan de overheid, moet de rechter het optreden van de overheid (zeer) terughoudend toetsen. Zijn er daarentegen wél concrete, bruikbare toetsingscriteria voorhanden die de beslissingsruimte van de overheid inperken of zelfs uitsluiten, dan zal de rechter het overheidshandelen indringender kunnen toetsen, óók wanneer dit handelen zich afspeelt op het terrein van buitenlandse politiek en defensie. In deze visie, die onder meer wordt verdedigd door Tjepkema c.s., zijn normen op het gebied van defensiepolitiek dus niet categorisch ongeschikt als toetsingsgrond en is het aan de rechter om via uitleg te bepalen of een norm concreet genoeg en bruikbaar is om het overheidsoptreden daaraan te toetsen. 4.26 In het aangehaalde arrest van 6 februari 2004 over de Nederlandse steun aan de war on terror heeft de Hoge Raad gewezen op het ontbreken van rechtsnormen die bepalen op welke wijze uitvoering moet worden gegeven aan de algemene grondwettelijke instructie aan de Nederlandse regering om de internationale rechtsorde te bevorderen. Bij gebrek aan normen die geschikt zijn voor rechterlijke toetsing, is de rol van de rechter beperkt. 4.27 Koopmans heeft al in 1970 een verband gelegd tussen het ontbreken van wettelijke toetsingscriteria en de terughoudende opstelling van de rechter bij de toetsing van beleid. Hij stelde dat toetsing aan de wet, die nauwelijks juridische maatstaven inhoudt, zinledig is, want de rechter kan op die grond niet komen tot een effectieve controle op het beleid. Koopmans achtte het dan ook juist dat de rechter, bij gebrek aan een wettelijk toetsingskader, heeft geopteerd voor het toetsen van beleid aan algemene rechtsbeginselen en voor systemen als marginale toetsing. 4.28 Volgens Bovend’Eert levert de aanwezigheid van een juridische norm echter géén argument op voor de toetsing door de rechter van het handelen van de Staat dat een overwegend politiek karakter heeft. Hij betoogt dat juridische normen altijd wel ergens in het geschreven en ongeschreven internationale of nationale recht zijn te vinden en dat de rechter zich al snel op glad ijs begeeft wanneer hij op zoek gaat naar normen die van toepassing zouden kunnen zijn in geschillen met een overwegend politiek karakter. Hiertegenover stellen Leijten en Uzman dat de beantwoording van de vraag of een norm te onbepaald of te politiek geladen is om te worden toegepast door de rechter, altijd rechterlijke interpretatie vergt. Volgens hen is het niet mogelijk al vooraf vast te stellen dat de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling kan beginnen. De auteurs pleiten ervoor de focus te verplaatsen van de vraag welke staatsmacht mag beslissen over politieke kwesties naar de vraag of het overheidshandelen, dat raakt aan de belangen van burgers, inhoudelijk gerechtvaardigd is. Zij spreken in dit verband over een ‘cultuur van rechtvaardiging’, die staat tegenover een ‘cultuur van autoriteit’: ‘In een cultuur van rechtvaardiging is het niet zozeer aan de rechter om gemaakte keuzes ‘over te doen’ – om zelf belangen af te wegen en op basis daarvan tot een ‘eigen’ oordeel te komen. Dat is wel vaak het beeld dat bestaat van rechterlijke toetsing (in gevoelige zaken). In plaats daarvan moet de door de democratisch verkozen organen gegeven rechtvaardiging tot uitgangspunt worden genomen en bekeken worden of die binnen een scala aan redelijke oordelen te plaatsen valt. (…) [De burger] moet steeds een rechtvaardiging kunnen afdwingen, wat weer verlangt dat de machten zich tot elkaar verhouden op een manier die waarborgt dat een dergelijke rechtvaardiging steeds wordt gegeven.’ (voetnoten weggelaten, A-G) 4.29 Ik rond deze beschouwing over de beleids- en beoordelingsruimte af. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het beleid van de Staat op het terrein van buitenlandse politiek en defensie, ondanks de politieke gevoeligheid daarvan, niet categorisch uitgezonderd is van rechterlijke toetsing. De rechter moet bij zijn toetsing wél de beleids- en beoordelingsruimte die aan de Staat toekomt, respecteren. In de regel is die ruimte op dit beleidsterrein zeer groot vanwege de politieke en andere beleidsmatige afwegingen die aan het beleid ten grondslag liggen en de vaak vertrouwelijke aard van de gegevens die aan die keuzes ten grondslag liggen. Voor zover het handelen van de Staat valt binnen de aan hem toekomende beleids- en beoordelingsruimte dient de rechter dat handelen daarom (zeer) terughoudend te toetsen. Welke maatstaf hierbij exact wordt gehanteerd – een redelijkheidstoets of een nóg terughoudender toets, bijvoorbeeld dat het beleid onmiskenbaar onrechtmatig is – hangt af van de context. 4.30 De rechter kan daarentegen wél – zonder terughoudendheid – toetsen of het handelen van de Staat is gebleven binnen de grenzen van zijn beleids- en beoordelingsruimte. Die grenzen worden bepaald door het recht. Ook op het gebied van buitenlandse en defensiepolitiek is het mogelijk dat het recht – bijvoorbeeld op grond van internationale regelgeving – ten aanzien van een specifiek onderwerp normen bevat die de beleids- en/of beoordelingsruimte van de Staat beperken of zelfs uitsluiten en die de rechter voldoende concrete en bruikbare juridische maatstaven bieden om het overheidsoptreden ‘vol’ te toetsen. Of daarvan sprake is, is een kwestie van uitleg die is voorbehouden aan de rechter. 4.31 Na deze algemene uiteenzetting over de regelgeving en de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, ga ik over tot de bespreking van het principaal cassatiemiddel. 5Bespreking van het principaal cassatiemiddel 5.1 Het middel valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat er geen verplichting bestaat tot herbeoordeling op grond van het EUGS, het Wapenhandelsverdrag of de Geneefse Conventies. Onderdeel 2 sluit hierop aan met het betoog dat in het geval van ‘vrijwillige’ herbeoordeling geen verplichte toetsing aan dwingende criteria, zoals art. 2 lid 2, onder c, EUGS, moet plaatsvinden. Onderdeel 3 betoogt dat Oxfam Novib c.s. geen beroep kunnen doen op het Bsg en AV009, en evenmin op het EUGS en het Wapenhandelsverdrag. Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat in dit geval aan de Staat een grote, althans een zekere, beleids- en beoordelingsruimte toekomt. Onderdeel 5 bevat klachten van verschillende aard. Onderdeel 1: verplichting tot herbeoordeling? 5.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.24 t/m 5.27 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Staat verplicht was tot herbeoordeling van AV009. Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen die op hun beurt weer verschillende klachten bevatten. 5.3 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag geen verplichting tot herbeoordeling bevatten en uitsluitend een aanmoediging om in het geval van nieuwe (relevante) informatie een reeds verleende vergunning opnieuw te beoordelen. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 5.27 heeft miskend dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag de lidstaten niet voorschrijven hoe de herbeoordeling eruit moet zien. Die herbeoordeling laat ruimte voor een bredere afweging, waarbij ook aan andere criteria dan art. 2 lid 2, onder c, EUGS kan worden getoetst. De weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS is in het geval van een herbeoordeling geen verplichte, dwingende weigeringsgrond om de verdere uitvoer onder de vergunning te beëindigen. Onderdeel 1.3 bouwt op deze onderdelen voort met de klacht dat de in de onderdelen 1.1 en 1.2 bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn. 5.4 De onderdelen 1.1 t/m 1.3 stellen in de kern de vraag aan de orde of de Staat verplicht was om tot herbeoordeling van de verleende vergunning over te gaan. Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. 5.5 Vooraf merk ik op dat het hof in rov. 5.28 heeft overwogen dat vaststaat dat de minister naar aanleiding van de gebeurtenissen na 7 oktober 2023 de vergunning AV009 opnieuw heeft beoordeeld. Tegen deze passage in rov. 5.28 zijn in cassatie geen klachten gericht. Nu vaststaat dát de minister tot herbeoordeling is overgegaan, die niet heeft geleid tot een wijziging of intrekking van de verleende vergunning, zou de vraag óf de Staat tot een herbeoordeling verplicht was geen beantwoording behoeven. Ik meen echter dat deze vraag wél relevant is, mede gelet op het betoog van de Staat dat voor zover geen sprake is van een verplichting tot herbeoordeling, de Staat ook niet verplicht is om een vrijwillige herbeoordeling op een bepaalde manier in te vullen of uit te voeren. 5.6 Bij de bespreking stel ik het volgende voorop. De vraag in hoeverre de Staat beleidsruimte toekomt bij de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning voor de uitvoer en/of doorvoer van wapens en wapenonderdelen, kan worden uitgesplitst in drie deelvragen: (
i)komt de Staat beleidsruimte toe bij zijn beslissing om al dan niet tot een herbeoordeling over te gaan, (
ii)komt de Staat beleidsruimte toe ten aanzien van de inhoud van de herbeoordeling (de toe te passen criteria), en (iii) komt de Staat beleidsruimte toe ten aanzien van de gevolgen die hij aan de herbeoordeling verbindt? Deze vragen zal ik in het navolgende behandelen. (
i)Was de Staat verplicht om tot een herbeoordeling over te gaan? 5.7 In het toepasselijke nationale recht – het Bsg en AV009 – zijn geen bepalingen opgenomen die de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning regelen. 5.8 Art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag bepaalt dat exporterende Verdragsstaten worden aangemoedigd (encouraged) om bij nieuwe relevante informatie en, indien van toepassing na overleg met de invoerende staat, een reeds verleende vergunning opnieuw te toetsen (reassess). Naar aanleiding van de inwerkingtreding van het Wapenhandelsverdrag is in 2019 in het EUGS art. 1 lid 1bis ingevoegd. Deze bepaling is gebaseerd op art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag en kent een vrijwel gelijkluidende tekst, met dien verstande dat hierin niet wordt gerefereerd aan voorafgaand overleg met de invoerende staat. Over art. 1 lid 1bis EUGS is geen informatie opgenomen in de Gebruikersgids. Voor de uitleg van deze bepaling richt ik mij daarom met name op de uitleg van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag aan de hand van de uitlegregels van art. 31-33 Weens Verdragenverdrag (hierna: WVV). Voor de uitleg van het EUGS gelden met het WVV vergelijkbare Unierechtelijke uitlegmaatstaven, die ik verder buiten beschouwing laat. 5.9 De hoofdregel van art. 31 lid 1 WVV luidt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Met de context wordt met name gedoeld op de tekst, de preambule en bijlagen van het verdrag (art. 31 lid 2 WVV). Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, WVV volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan. Voor de uitleg van het Wapenhandelsverdrag betekent dit dat ook de heersende opvatting in rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel vormt. 5.10 Art. 32 WVV bepaalt dat onder omstandigheden een beroep kan worden gedaan op aanvullende (of secundaire) interpretatiemiddelen, in het bijzonder de voorbereidende werkzaamheden (travaux préparatoires) en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Deze aanvullende middelen kunnen worden gebruikt om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van art. 31 WVV te bevestigen of de betekenis te bepalen indien het resultaat dat wordt bereikt door de primaire interpretatiemiddelen onduidelijk of dubbelzinnig is, dan wel ongerijmd of onredelijk. 5.11 Art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag gebruikt de woorden ‘encouraged to reassess’. Deze woorden – die ook in art. 1 lid 1bis EUGS zijn gebruikt – duiden veeleer op een bevoegdheid voor de verdragsstaten om tot herbeoordeling over te gaan dan op een verplichting en daarmee op het bestaan van beleidsruimte. Het laatste zinsdeel van art. 7 lid 7 – ‘after consultations, if appropriate, with the importing State’ – wijst op de mogelijkheid om voorafgaand aan de herbeoordeling diplomatiek overleg te voeren met de importerende Staat. Deze zinsnede kan zo worden opgevat dat aan verdragsstaten diplomatieke manoeuvreerruimte (en dus beleidsruimte) wordt geboden. Uit onderzoek van de Arms Trade Treaty (ATT) Expert Group volgt dat van deze mogelijkheid, waarmee wordt beoogd de dialoog tussen exporterende en importerende staten te bevorderen, in de praktijk slechts beperkt gebruik wordt gemaakt. 5.12 In de regel worden wapenexportvergunningen verleend voor een bepaalde periode, doorgaans één tot vijf jaar. Soms worden zij automatisch verlengd indien zij niet zijn gebruikt en de omstandigheden niet zijn veranderd. De in het Wapenhandelsverdrag aangenomen aanmoediging om tot herbeoordeling over te gaan moet in die context worden bezien. Dat op basis van dit verdrag onder alle omstandigheden slechts sprake is van een (vrijblijvende) aanmoediging tot herbeoordeling van reeds verleende vergunningen, laat zich moeilijk verenigen met het voorwerp en doel van dit verdrag. Art. 1 Wapenhandelsverdrag bepaalt immers onder meer dat het verdrag tot voorwerp heeft ‘[d]e hoogst mogelijke gemeenschappelijke internationale standaard vast te stellen voor de regulering of verbetering van de regulering van de internationale handel in conventionele wapens’, met het doel bij te dragen aan de internationale en regionale vrede, veiligheid en stabiliteit en menselijk lijden te verminderen. In het licht van deze doelstellingen valt moeilijk in te zien dat een verdragsstaat in alle gevallen vrij zou zijn in zijn keuze om tot herbeoordeling van een reeds verleende vergunning over te gaan, met name wanneer sprake is van een vergunning die nog langere of zelf onbeperkte tijd doorloopt en de situatie in de staat van bestemming is gewijzigd in die zin dat zich een duidelijk risico voordoet dat de uit te voeren wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht. 5.13 Dat staten onder omstandigheden verplicht zijn om een reeds verleende vergunning opnieuw te toetsen, sluit ook aan bij de strekking van (gemeenschappelijk) art. 1 van de Geneefse Conventies 1949 en van het Aanvullende Protocol I uit 1977. Volgens het commentaar van het Internationaal Comité van het Rode Kruis (hierna: ICRC-commentaar) heeft deze bepaling ook een externe dimensie in de zin dat verdragsstaten mede verplicht zijn ervoor te zorgen dat andere staten de Geneefse Conventies in acht nemen. In het ICRC-commentaar staat verder dat uit deze bepaling voor verdragsstaten zowel de negatieve verplichting voortvloeit om partijen bij een conflict niet aan te moedigen en geen hulp of bijstand te verlenen bij schendingen van de Geneefse Conventies, als de positieve verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs in hun macht ligt om zulke schendingen te voorkomen of te beëindigen. 5.14 In verband met de negatieve verplichting wordt in het ICRC-commentaar opgemerkt: ‘162. An illustration of a negative obligation can be made in the context of arms transfers. Common Article 1 requires High Contracting Parties to refrain from transferring weapons if there is an expectation, based on facts or knowledge of past patterns, that such weapons would be used to violate the Conventions.’ 5.15 Over de positieve verplichting staat in het ICRC-commentaar: ‘164. The High Contracting Parties also have positive obligations under common Article 1, which means they must take proactive steps to bring violations of the Conventions to an end and to bring an erring Party to a conflict back to an attitude of respect for the Conventions, in particular by using their influence on that Party. This obligation is not limited to stopping ongoing violations but includes an obligation to prevent violations when there is a foreseeable risk that they will be committed and to prevent further violations in case they have already occurred. 165. States remain in principle free to choose between different possible measures, as long as those adopted are considered adequate to ensure respect. The duty to ensure respect is to be carried out with due diligence. As noted above, its content depends on the specific circumstances, including the gravity of the breach, the means reasonably available to the State, and the degree of influence it exercises over those responsible for the breach.’ (voetnoten weggelaten, A-G) 5.16 De uitleg in het ICRC-commentaar van art. 1 van de Geneefse Conventies is niet geheel onomstreden. Niettemin heeft ook het Internationaal Gerechtshof (IGH) bevestigd dat art. 1 van de Geneefse Conventies een externe dimensie heeft. Het IGH heeft overwogen dat uit deze bepaling volgt dat iedere staat die partij is bij de Geneefse Conventies: ‘(…) whether or not it is a party to a specific conflict, is under an obligation to ensure that the requirements of the instruments in question are complied with.’ 5.17 In de zaak Nicaragua v. Duitsland heeft Nicaragua aan het IGH voorlopige voorzieningen verzocht, gericht op het stopzetten van wapenleveranties door Duitsland aan Israël. Het IGH heeft in zijn Order (tussenvonnis) van 30 april 2024 het verzoek afgewezen en de externe dimensie van (gemeenschappelijk) art. 1 Geneefse Conventies herhaald en nogmaals benadrukt: ’23. The Court recalls that, pursuant to common Article 1 of the Geneva Conventions, all States parties are under an obligation “to respect and to ensure respect” for the Conventions “in all circumstances”. It follows from that provision that every State party to these Conventions, “whether or not it is a party to a specific conflict, is under an obligation to ensure that the requirements of the instruments in question are complied with” (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (I), pp. 199-200, para. 158). Such an obligation “does not derive only from the Conventions themselves, but from the general principles of humanitarian law to which the Conventions merely give specific expression” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 114, para. 220). With regard to the Genocide Convention, the Court has had the opportunity to observe that the obligation to prevent the commission of the crime of genocide, pursuant to Article I, requires States parties that are aware, or that should normally have been aware, of the serious risk that acts of genocide would have been committed, to employ all means reasonably available to them to prevent genocide so far as possible (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I), pp. 221-222, paras. 430-431). Further, States parties are bound by the Genocide Convention not to commit any other acts enumerated in Article III (ibid., p. 114, para. 168). 24. Moreover, the Court considers it particularly important to remind all States of their international obligations relating to the transfer of arms to parties to an armed conflict, in order to avoid the risk that such arms might be used to violate the above-mentioned Conventions. All these obligations are incumbent upon Germany as a State party to the said Conventions in its supply of arms to Israel.’ 5.18 Voor het afwijzen van het verzoek heeft het IGH onder meer verwezen naar het Duitse wettelijk kader op grond waarvan voor de export van oorlogswapens twee vergunningen nodig zijn en een risicoanalyse met betrekking tot schendingen van internationaal humanitair recht wordt uitgevoerd. Rechter Cleveland heeft in haar instemmende verklaring bij deze Order vermeld dat Duitsland in de procedure erop heeft gewezen dat het Duitse wettelijk kader voorziet in een continue herbeoordeling van de vergunningen, gelet op de zeer veranderlijke omstandigheden ter plaatse. Volgens haar verschilt de zaak tussen Nicaragua en Duitsland op dit punt van de onderhavige F-35-zaak, omdat de Nederlandse Staat – anders dan Duitsland – de verplichting tot constante herbeoordeling van een reeds verleende vergunning niet erkent: ‘14. The circumstances before the Court are not analogous to those confronted by The Hague Court of Appeal concerning distribution of F-35 fighter jet parts from the Netherlands to Israel. In that case, the Dutch court concluded that the Netherlands did not treat the military licensing requirements under the EU Common Position and the Arms Trade Treaty as obligatory, since the standards of “clear risk” and “overriding risk” were balanced against political and diplomatic considerations, including relations with allies such as Israel and the United States. The Netherlands did not recognize an obligation of continuing review of the situation on the ground for standing licences, and the evidence before the Dutch court established that F-35 fighter planes were being actively deployed by Israel in the Gaza conflict.’ 5.19 Gelet op het voorgaande kan uit art. 1 van de Geneefse Conventies een zelfstandige verplichting worden afgeleid voor verdragsstaten om bij nieuwe relevante informatie over (het risico
op)ernstige schendingen van internationaal humanitair recht te beoordelen of moet worden ingegrepen in een reeds verleende vergunning voor de uitvoer of doorvoer van wapens. 5.20 Art. 1 van de Geneefse Conventies is ook van belang voor interpretatie van het Wapenhandelsverdrag en het EUGS en de vraag of uit deze instrumenten (onder omstandigheden) een verplichting tot herbeoordeling voortvloeit. In de considerans van het Wapenhandelsverdrag staat immers dat de verdragsstaten vastberaden zijn om te werk te gaan volgens het beginsel het internationaal humanitair recht te eerbiedigen en te doen eerbiedigen in overeenstemming met, onder andere, de Geneefse Conventies. Hoewel in het EUGS zelf niet wordt verwezen naar de Geneefse Conventies, wordt dat in de Gebruikersgids bij de bespreking van de vraag of een ‘duidelijk risico’ aanwezig is wel gedaan. Ik citeer: ‘Clear risk. A thorough assessment of the risk that the proposed export of military technology or equipment will be used in the commission of serious violations of international humanitarian law should include an inquiry into the recipient’s past and present record of respect for international humanitarian law, the recipient’s intentions as expressed through formal commitments and the recipient’s capacity to ensure that the equipment or technology transferred is used in a manner consistent with international humanitarian law and is not diverted or transferred to other destinations where it might be used for serious violations of this law. Isolated incidents of international humanitarian law violations are not necessarily indicative of the recipient country’s attitude towards international humanitarian law and may not by themselves be considered to constitute a basis for denying an arms transfer. Where a certain pattern of violations can be discerned or the recipient country has not taken appropriate steps to punish violations, this should give cause for serious concern. Common Article 1 of the Geneva Conventions is generally interpreted as conferring a responsibility on third party states not involved in an armed conflict to not encourage a party to an armed conflict to violate international humanitarian law, nor to take action that would assist in such violations, and to take appropriate steps to cause such violations to cease. They have a particular responsibility to intervene with states or armed groups over which they might have some influence. Arms producing and exporting states can be considered particularly influential in "ensuring respect" for international humanitarian law due to their ability to provide or withhold the means by which certain serious violations are carried out. They should therefore exercise particular caution to ensure that their export is not used to commit serious violations of international humanitarian law. The obligations set out in the Common Position 2008/944/CFSP are consistent with those set out in Article 7, paragraphs 1, 3 and 4 of the Arms Trade Treaty. Member States, in making this assessment, shall take into account the risk of the conventional arms covered under Article 2

(1)or of the

Article 4

of the ATT being used to commit or facilitate serious acts of gender-based violence or serious acts of violence against women and children.’ 5.21 Op basis van het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat op grond van het Wapenhandelsverdrag, het EUGS en art. 1 van de Geneefse Conventies de Staat verplicht is om AV009 opnieuw te toetsen wanneer sprake is van nieuwe, relevante informatie die erin bestaat dat er een duidelijk risico is dat de F35-onderdelen door Israël worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. 5.22 Ik merk nog op dat ook wanneer zou worden geconcludeerd dat geen sprake is van een verplichting, maar dat de Staat ‘slechts’ de bevoegdheid heeft tot herbeoordeling en dus beleidsruimte toekomt, dat nog niet betekent dat de Staat vrij is om te beslissen om al dan niet tot een herbeoordeling over te gaan en dat de rechter het handelen van de Staat niet zou kunnen toetsen. Weliswaar geldt op het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie het uitgangspunt van terughoudende toetsing door de rechter, maar de rechter kan wél nagaan of de Staat, handelend binnen de grenzen van zijn beleids- en beoordelingsruimte, alle betrokken belangen heeft afgewogen en of hij daarbij, in het licht van alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze. (

ii)Heeft de Staat beleidsruimte ten aanzien van de inhoud van de herbeoordeling? 5.23 De tweede vraag betreft de beleidsruimte die aan de Staat toekomt ten aanzien van de in het kader van de herbeoordeling toe te passen toetsingscriteria. 5.24 De tekst van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag en art. 1 lid 1bis EUGS biedt weinig aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag hoe de herbeoordeling dient te geschieden. Daarin is niet gespecificeerd binnen welke termijn de Staat tot een herbeoordeling moet overgaan, noch welke toetsingscriteria gelden. 5.25 Uit de context van deze bepalingen volgt echter dat de criteria die in het Wapenhandelsverdrag en het EUGS zijn neergelegd ten behoeve van de toetsing voorafgaand aan de vergunningverlening ook gelden voor de herbeoordeling. In het Wapenhandelsverdrag heeft de ‘aanmoediging tot herbeoordeling’ van een vergunning een plaats gekregen in art. 7, waarin tevens de toetsingscriteria voor de vergunningverlening zijn opgenomen. De ‘aanmoediging’ om een vergunning opnieuw te toetsen in art. 1 lid 1bis EUGS volgt op art. 1 lid 1 EUGS, waarin staat dat lidstaten vergunningsaanvragen toetsen aan de criteria van art. 2 EUGS. 5.26 Dat de toetsingscriteria uit art. 7 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS ook dienen te worden gehanteerd in het kader van een herbeoordeling, sluit aan bij het doel en voorwerp van deze instrumenten, namelijk bij te dragen aan regionale en internationale vrede, veiligheid en stabiliteit en het menselijk lijden te verminderen. In de memorie van toelichting bij de Goedkeuringswet van het Wapenhandelsverdrag wordt opgemerkt dat art. 7 Wapenhandelsverdrag ‘het hart van het verdrag’ vormt en dat het de ‘belangrijkste verdienste van het Verdrag is dat deze zogenaamde «golden rule» is opgenomen in de verdragstekst’. Ik zie niet in dat de toetsingscriteria, die in het kader van de beoordeling van de vergunningsaanvraag als fundamenteel en – zoals hieronder zal blijken – dwingend worden aangemerkt, in de fase van de herbeoordeling verworden tot gezichtspunten die de verdragsstaten naar eigen inzicht kunnen betrekken in een bredere belangenafweging. Weliswaar biedt het verlenen van een vergunning de importerende staat rechtszekerheid, maar omdat elementaire regels van internationaal humanitair recht in het geding zijn, kan het belang van rechtszekerheid mijns inziens geen rechtvaardiging vormen voor het hanteren van een soepeler toetsingskader voor de herbeoordeling dan voor de beoordeling van de vergunningsaanvraag. 5.27 Dat de toetsingscriteria voor de beoordeling van een vergunningsaanvraag ook gelden voor de herbeoordeling was aanvankelijk expliciet opgenomen in een ontwerpversie van het Wapenhandelsverdrag, zo blijkt uit de travaux préparatoires. In het ontwerpverdrag van 26 juli 2012 luidde de voorloper van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag als volgt: ‘If, after an authorization has been granted, a State Party becomes aware of new relevant information that causes it to reassess that there is an overriding risk of any of the consequences of paragraphs 1, 2, 3, 4, and 5 of article 4 [thans art. 7 lid 1-3 Wapenhandelsverdrag, A-G], the State Party may suspend or revoke the authorization.’ 5.28 De ontwerp-bepaling verwees voor de herbeoordeling naar dezelfde criteria als die gelden bij de verlening van een vergunning. Art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag is echter aanzienlijk vager geformuleerd. Hierin wordt niet gepreciseerd welke toetsingscriteria gelden, noch – wat ik hierna zal bespreken – welke gevolgen een verdragsstaat aan de uitkomst van de herbeoordeling kan of moet verbinden. Deze ‘vervaging’ was onderdeel van een compromis tussen de wapenexporterende en -importerende staten die deelnamen aan de verdragsonderhandelingen. Het compromis had mede betrekking op de tekst van (uiteindelijk) art. 26 Wapenhandelsverdrag, waarin de verhouding met andere internationale overeenkomsten is geregeld. Art. 26 heeft tijdens de verdragsonderhandelingen tot veel discussie geleid tussen de grote wapenproducerende en -exporterende staten en de staten die wapens importeren. Deze laatste staten waren namelijk bezorgd over de aantasting van de rechtszekerheid wanneer de exporterende staat wapenleveranties, waarvoor reeds een vergunning is afgegeven, onder bepaalde omstandigheden kan schorsen of intrekken. In de versie van het ontwerpverdrag van juli 2012 stond in art. 26 vermeld dat de uitvoering van het Wapenhandelsverdrag geen afbreuk zal doen aan verplichtingen die zijn aangegaan met betrekking tot andere instrumenten. Deze bepaling werd echter beschouwd als een potentiële maas in het verdrag, omdat verdragsstaten op grond hiervan de uit het Wapenhandelsverdrag voortvloeiende verplichtingen geheel weg zouden kunnen contracteren. Als compromis is gekozen de lacune in art. 26 lid 1 Wapenhandelsverdrag te dichten in ruil voor een afzwakking van de bepaling over de herbeoordeling van reeds afgegeven vergunningen. Uit het schrappen van de verwijzing naar de toetsingscriteria kan niet a contrario worden afgeleid dat de herbeoordeling onder art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag zou moeten geschieden aan de hand van andere criteria dan die gelden voor de vergunningsaanvraag. 5.29 Gelet op het bovenstaande, moet naar mijn mening worden aangenomen dat bij de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning (in ieder geval) aan dezelfde criteria moet worden getoetst die gelden voor de beoordeling van een vergunningsaanvraag. Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord in hoeverre de Staat beleidsruimte toekomt bij de toepassing van de toetsingscriteria van art. 7 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS. Op deze kwestie ga ik hieronder nader in. 5.30 Ik herhaal dat verdragsstaten op grond van art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag verplicht zijn de uit- of doorvoervergunning te weigeren wanneer zich het doorslaggevende risico voordoet dat de wapens gebruikt worden voor het plegen of bevorderen van een ernstige schending van internationaal humanitair recht in de zin van art. 7 lid 1 sub b, onder (i), Wapenhandelsverdrag. In de literatuur is erop gewezen dat de bewoordingen van art. 7 lid 3 ruimte lijken te bieden voor een belangenafweging. De term ‘overriding risk’ (‘doorslaggevend risico’) in art. 7 lid 3 lijkt te impliceren dat verdragsstaten moeten bepalen of het risico op de negatieve gevolgen van de wapenexport – te weten dat de wapens worden gebruikt om een ernstige schending van internationaal humanitair recht te plegen of te bevorderen – zwaarder weegt dan de mogelijkheid dat de wapenexport bijdraagt aan de vrede en veiligheid (art. 7 lid 1, sub a, Wapenhandelsverdrag). Hierbij zou gedacht kunnen worden aan de situatie waarin een staat het internationaal humanitair recht schendt, maar alleen met behulp van de ingevoerde wapens een einde kan maken aan genocide of een daad van agressie. In de literatuur wordt betwijfeld of een dergelijk handelen onder het motto van ‘het doel heiligt de middelen’, de doelstellingen van het Wapenhandelsverdrag reflecteert. 5.31 De term ‘overriding risk’ is echter voor verschillende uitleg vatbaar. Zo hebben enige verdragsstaten aangegeven dat zij onder ‘overriding risk’ verstaan dat het meer waarschijnlijk is dan niet dat het risico zich verwezenlijkt, of dat sprake is van een ‘substantial risk’. Volgens deze staten levert het bestaan van dit risico een dwingende weigeringsgrond op en is er geen plaats voor een belangenafweging. Casey-Maslen merkt hierover op: ‘If there were no balancing, and it was a question only of the substantive threshold of potential harm, there would be no need for the inclusion of the notion of a contribution to peace and security. It is clear, however, that the language is sufficiently unclear and ambiguous that if enough states maintain their interpretation that an absolute ‘shall not authorize’ obligation exists once a sufficient threshold of risk is attained this might, in time, become the authoritative interpretation of the provision.’ 5.32 Voor de interpretatie van de term ‘overriding risk’ is voor de EU-lidstaten, die alle partij zijn bij het Wapenhandelsverdrag, van belang dat zij zijn gebonden aan het EUGS op grond waarvan zij wettelijk verplicht zijn om vergunningsaanvragen voor de uitvoer van conventionele wapens te beoordelen aan de hand van de acht criteria die worden genoemd in art. 2 EUGS. Hoewel het EUGS reeds in 2008 en dus vóór de totstandkoming van het Wapenhandelsverdrag is aangenomen, hebben de EU en haar lidstaten meermaals verklaard dat de criteria uit het EUGS overeenkomen met de criteria uit het Wapenhandelsverdrag. Tijdens de Negende Conferentie over de uitvoering van het Wapenhandelsverdrag die in augustus 2023 in Genève werd gehouden, is namens de EU en haar lidstaten onder meer het volgende verklaard: ‘(…) The EU underlines the essential contribution that a responsible arms trade policy makes to the maintenance of international peace and security and respect for international human rights law and international humanitarian law. EU Member States are legally bound under the EU Common Position 2008/944 on arms exports to assess license applications for the export of conventional arms against eight criteria. These criteria are in line with the ATT. Among other cases, EU Member States deny licenses whenever there is a clear risk that the export of military technology and equipment might be used for internal repression, contribute to regional instability, or might be used in the commission of serious violations of international human rights law or international humanitarian law.’ 5.33 Uit de tekst van art. 2 lid 2, onder c, EUGS volgt klip-en-klaar dat de lidstaten een uitvoervergunning weigeren indien een duidelijk risico bestaat dat de wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht. De bewoordingen bieden geen ruimte voor een belangenafweging. Dat voornoemd risico niet kan worden afgewogen tegen andere risico’s of belangen, volgt ook uit de andere criteria die in art. 2 EUGS worden genoemd. Voor de onderhavige zaak zijn met name relevant criterium 4 (in art. 2 lid 4 EUGS) en criterium 5 (in art. 2 lid 5 EUGS), die luiden: ‘Criterium 4: Handhaving van vrede, veiligheid en stabiliteit in de regio De lidstaten weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat het beoogde ontvangende land de uit te voeren militaire goederen of technologie voor agressie jegens een ander land gebruikt of er kracht mee wil bijzetten aan territoriale aanspraken. Bij het afwegen van deze risico’s houden de lidstaten onder andere rekening met:
a)het bestaan of de waarschijnlijkheid van een gewapend conflict tussen het ontvangende en een ander land;
b)eventuele aanspraken op het grondgebied van een buurland door een ontvangend land dat in het verleden met geweld heeft gepoogd die aanspraken te doen gelden, of waarvoor het met geweld heeft gedreigd;
c)de waarschijnlijkheid dat de militaire goederen of technologie anders gebruikt zullen worden dan voor de legitieme nationale veiligheid en verdediging van het ontvangende land;
d)de noodzaak de regionale stabiliteit niet sterk in negatieve zin te beïnvloeden. Criterium 5: Nationale veiligheid van de lidstaten, van de gebieden waarvan een van de lidstaten de buitenlandse betrekkingen behartigt, alsmede van bevriende landen of bondgenoten De lidstaten houden rekening met:
a)de mogelijke gevolgen van de uit te voeren militaire goederen of technologie voor hun eigen defensie- en veiligheidsbelangen alsmede die van lidstaten en van bevriende landen en bondgenoten, waarbij deze factor echter niet van invloed mag zijn op de toepassing van de criteria inzake de naleving van de mensenrechten en de regionale vrede, veiligheid en stabiliteit;
b)het risico dat de betrokken militaire goederen of technologie tegen de eigen troepen of die van lidstaten of van bevriende landen of bondgenoten gebruikt worden.’ 5.34 Criterium 4 bevat een weigeringsgrond voor het geval dat er een duidelijk risico bestaat dat de importerende staat de wapens zal gebruiken voor agressie. Hoewel deze bepaling in de Nederlandse taalversie enige ruimte lijkt te bieden voor een afweging van de risico’s, acht ik het uitgesloten dat een lidstaat met een beroep op het handhaven van of bijdragen aan de regionale vrede, veiligheid en stabiliteit op basis van deze bepaling de uitvoer van wapens op grond van het EUGS zou mogen toestaan wanneer zich een duidelijk risico voordoet dat de wapens zullen worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht (criterium 2). 5.35 Criterium 5 is helder geformuleerd: de nationale veiligheid van de lidstaten en bondgenoten is een belang waarmee lidstaten bij de vergunningverlening rekening dienen te houden, maar deze factor is niet van invloed op de toepassing van criteria 2 en 4. De nationale veiligheid kan dus geen argument zijn om de uitvoer van wapens, waarmee een duidelijk risico gepaard gaat dat zij worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht, tóch toe te staan. 5.36 Art. 10 EUGS bepaalt dat lidstaten ook rekening mogen houden met het effect van de voorgestelde uitvoer op hun economische, sociale, commerciële en industriële belangen, maar deze factoren mogen niet van invloed zijn op de toepassing van de criteria van het EUGS. Ook deze bepaling onderstreept het dwingende karakter van de criteria uit art. 2 EUGS. 5.37 Uit het voorgaande volgt dat het EUGS de lidstaten bij de verlening van een uitvoervergunning (enige) ruimte biedt om rekening te houden met verschillende belangen die gepaard gaan met de uit- of doorvoer van de wapens. Die ruimte bestaat echter niet indien een duidelijk risico bestaat dat de uit- of door te voeren wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS. Dit criterium levert een dwingende weigeringsgrond op. 5.38 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat de Staat geen beleidsruimte toekomt bij de toepassing van de toetsingscriteria van art. 7 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS, indien sprake is van een duidelijk risico dat de uit- of door te voeren wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht. 5.39 Vervolgens kom ik toe aan de derde vraag, namelijk of de Staat beleidsruimte heeft ten aanzien van de gevolgen die de Staat aan de herbeoordeling verbindt. (iii) Heeft de Staat beleidsruimte ten aanzien van de gevolgen die hij aan de herbeoordeling verbindt? 5.40 In de literatuur wordt aangenomen dat Verdragsstaten op grond van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag de bevoegdheid hebben om de vergunning na herbeoordeling te schorsen of in te trekken, maar dat zij hiertoe niet verplicht zijn. De opvatting dat beleidsruimte zou bestaan ten aanzien van de gevolgen van de herbeoordeling wanneer een duidelijk risico bestaat dat de wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, acht ik niet verenigbaar met het dwingende karakter van de toetsingscriteria die zijn genoemd in art. 2 lid 2, onder c, EUGS en art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag, die – zoals ik hierboven heb betoogd – ook gelden in het kader van de herbeoordeling. Het feit dat elementaire regels van internationaal humanitair recht in het geding zijn, die bescherming beogen te bieden tegen menselijk lijden, maakt dat de beleidsruimte is verdwenen. In zo’n situatie heeft een staat op grond van de genoemde bepalingen de verplichting om in te grijpen in de werking van de vergunning en de uit- of doorvoer van wapens stop te zetten. 5.41 Het is bovendien verdedigbaar dat een staat die de uitvoer of doorvoer van wapens continueert wanneer er een duidelijk risico bestaat dat de staat van bestemming de wapens zal gebruiken voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, art. 1 van de Geneefse Conventies schendt. In dit verband wijs ik op Resolutie 24/35 van de Mensenrechtenraad van de Verenigde Naties waarin, onder verwijzing naar onder meer de Geneefse Conventies en het Wapenhandelsverdrag, alle staten worden opgeroepen af te zien van de uitvoer van wapens aan degenen die betrokken zijn bij gewapende conflicten, wanneer zij, overeenkomstig hun toepasselijke nationale procedures en internationale verplichtingen en normen, van oordeel zijn dat het voldoende waarschijnlijk is dat deze wapens zullen worden gebruikt voor het plegen of bevorderen van ernstige schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht. Ik citeer uit deze Resolutie van 27 september 2013: ‘Recalling the principles and provisions related to international human rights law and international humanitarian law, and to the promotion of responsible action by States, as contained in the Arms Trade Treaty adopted by the General Assembly on 2 April 2013, as well as in other relevant instruments, Reaffirming that all efforts should be made to ensure the cessation of all violations and abuses of, and the full respect for, international human rights law and international humanitarian law in armed conflicts, 1. Expresses its deep concern at the fact that arms transfers to those involved in armed conflicts may seriously undermine the human rights of civilians, especially women, children, the elderly, persons with disabilities and vulnerable groups; 2. Notes with alarm that such arms transfers can have a seriously negative impact on the human rights of women and girls, who may be disproportionately affected by the widespread availability of arms, as it may increase the risk of sexual and gender-based violence, and may also contribute to the recruitment and use of children in armed conflicts; 3. Urges all States to refrain from transferring arms to those involved in armed conflicts when said States assess, in accordance with their applicable national procedures and international obligations and standards, that such arms are sufficiently likely to be used to commit or facilitate serious violations or abuses of international human rights law or international humanitarian law; 4. Invites all relevant special procedures, commissions of inquiry and human rights treaty bodies to bear the present resolution in mind, within the framework of their respective mandates, when considering the situation of human rights in armed conflicts.’ 5.42 Ik rond deze beschouwing af en kom op grond van het voorgaande tot de conclusie (
i)dat op de Staat in de gegeven omstandigheden de verplichting rustte om de vergunning AV009 opnieuw te toetsen, (
ii)dat de Staat bij de herbeoordeling (in elk geval) diende te toetsen aan de toetsingscriteria van art. 2 EUGS resp. art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag en (iii) dat de Staat, in het geval van een duidelijk risico dat de F-35-onderdelen gebruikt worden voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, verplicht is om in te grijpen in de vergunning en de uit- en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël stop te zetten. 5.43 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Oxfam Novib c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling in hun repliek gesteld dat uit art. 1 Genocideverdrag voor de Staat de verplichting voortvloeit om geen wapens te leveren in geval van dreigende genocide en dat dit in deze zaak een zelfstandige rechtsgrond is die ook in cassatie zou kunnen worden onderzocht. Nu de feitenvaststelling aan de feitenrechter is voorbehouden en het hof in het bestreden arrest niet heeft vastgesteld dat zich een duidelijk risico voordoet dat de wapens zullen worden gebruikt bij genocide, kan deze grond (schending van het Genocideverdrag) niet afzonderlijk in cassatie worden onderzocht. 5.44 Ik keer terug naar de onderdelen 1.1-1.3 van het middel. 5.45 Uit het Wapenhandelsverdrag, het EUGS en (gemeenschappelijk) art. 1 van de Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullend Protocol volgt, zoals ik heb uiteengezet, dat op de Staat een verplichting tot herbeoordeling rust in de omstandigheden zoals deze zich in deze zaak voordoen, namelijk in het geval dat sprake is van een algemene vergunning voor onbeperkte tijd en de situatie in de staat van bestemming is gewijzigd in die zin dat zich een duidelijk risico voordoet dat de uit- of door te voeren wapenonderdelen gebruikt worden voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Een andere interpretatie van deze instrumenten is naar mijn mening niet verenigbaar met de doelstellingen van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag en met (de uitleg die het IGH heeft gegeven aan) art. 1 van de Geneefse Conventies. 5.46 Onderdeel 1.1 dat betoogt dat het Wapenhandelsverdrag en het EUGS geen verplichting tot herbeoordeling bevatten, gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom. 5.47 Eveneens is onjuist de rechtsopvatting van onderdeel 1.2 dat het Wapenhandelsverdrag en het EUGS staten ruimte laten om bij het opnieuw beoordelen van een reeds verleende vergunning een bredere afweging te maken, waarbij ook wordt getoetst aan andere normen en/of criteria en waarbij staten niet gehouden zijn tot intrekking of wijziging van de vergunning wanneer een duidelijk risico blijkt te bestaan op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Zoals ik hierboven heb geschreven, moet bij de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning (in ieder geval) aan dezelfde criteria worden getoetst die gelden voor de beoordeling van een vergunningsaanvraag. De weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS is ook in het kader van de herbeoordeling dwingend. Het feit dat elementaire regels van internationaal humanitair recht in het geding zijn die bescherming beogen te bieden tegen menselijk lijden, maakt dat de beleidsruimte voor de Staat is verdwenen. Wanneer deze weigeringsgrond zich voordoet, is de Staat verplicht de uit- en doorvoer van militaire goederen stop te zetten. Onderdeel 1.2 gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. 5.48 Onderdeel 1.3 betoogt dat de oordelen van het hof die in onderdelen 1.1 en 1.2 zijn bestreden en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde argumenten, onbegrijpelijk zijn zonder nadere motivering in het licht van hetgeen de Staat in feitelijke instanties heeft aangevoerd. 5.49 Het onderdeel bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan. Overigens miskent het onderdeel dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden zodat het ook om die reden faalt. Onderdeel 1.4: Ontoelaatbaar wetgevingsbevel? 5.50 Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.24-5.27 en het (mede) daarop gebaseerde dictum van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel heeft het hof een ontoelaatbaar bevel tot wetgeving gegeven en daarom in strijd gehandeld met art. 3:296 BW en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover. Het onderdeel betoogt dat deze oordelen en het hierop in het dictum gegeven bevel niet anders kunnen worden opgevolgd dan door AV009 te wijzigen of geheel of gede

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.

ECLI:NL:PHR:2024:1279

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/01340 Zitting 29 november 2024 CONCLUSIE P. Vlas In de zaak De Staat der Nederlanden (ministerie van Buitenlandse Zaken) tegen 1. Stichtin

Article 4

Article 4

Article 4