ECLI:NL:PHR:2024:1292

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/01915 Zitting 3 december 2024 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is bij arrest van 3 mei 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” en “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien weken, met aftrek van de tijd als bedoeld in art. 27 Sr. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde voorhanden hebben/dragen van een stiletto, zijnde een wapen van categorie I onder 1°. Verder heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen stiletto en de teruggave gelast van de in beslag genomen lifehammer. Het hof heeft tot slot de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van de in beslag genomen zonnebril, merk Polaroid en het in beslag genomen rode sieradendoosje. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. W.H. Jebbink, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel komt op tegen de veroordeling van de verdachte wegens verduistering. Het tweede middel klaagt over de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen stiletto. 2Het eerste middel 2.1 Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van verduistering. Volgens de steller van het middel heeft het hof op onjuiste, dan wel op ontoereikend gemotiveerde en/of onbegrijpelijke gronden geoordeeld dat de verdachte zich de pinpas, die door midden gebroken was toen deze bij de verdachte werd aangetroffen, wederrechtelijk heeft toegeëigend. Gesteld wordt dat het hof in het midden heeft gelaten in welke staat de verdachte de pinpas heeft aangetroffen en of de gebroken pinpas zodoende nog wel aan iemand toebehoorde. 2.2 Het hof heeft ten aanzien van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 9 juli 2021 tot en met 18 augustus 2021 te Valkenswaard, opzettelijk een pinpas, toebehorende aan [slachtoffer] en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten door verdachte gevonden, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 2.3 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “4. Het proces-verbaal van aangifte, d.d. 9 juli 2021, dossierpagina’s 16-20, met goederenbijlage, voor zover inhoudende de verklaring van aangeefster [slachtoffer] . Op vrijdag 9 juli 2021 te 14:48 uur, is door mij de middels internet gedane aangifte verwerkt tot een proces-verbaal. De aangeefster gaf op te zijn: Achternaam: [slachtoffer] Voornamen: [slachtoffer] Geboren: [geboortedatum] 1954 Zij deed aangifte en verklaarde het volgende over het in de aanhef vermelde incident, dat plaatsvond op de locatie genoemd bij plaats delict, tussen vrijdag 9 juli 2021 te 11:45 uur en vrijdag 9 juli 2021 te 12:00 uur: Tijdens bezoek begraafplaats de Sil 17 in Valkenswaard. Auto stond op parkeerterrein. Bij terugkomst is het achterraam ingeslagen en handtas meegenomen. Hieronder de lijst van door mij ingevoerde goederen die geen uniek identificerend nummer hebben. Eventuele goederen die wel een uniek identificerend nummer hebben staan genoemd in de bijlage goederen. BANKPAS Merk: SNSAantal: 1 stuksBijzonderheden: Op naam van [slachtoffer] . Het goed is: Diefstal Hierbij werd het goed, zoals genoemd op de bijlage goederen, weggenomen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 5. Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 19 augustus 2021 ,dossierpagina’s 33- 35, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Op donderdag 19 augustus 2021 waren wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], belast met het onderzoek naar een auto-inbraak. Op verzoek onderzochten wij de onder [verdachte] in beslag genomen Mitsubishi Lancer voorzien van het kenteken [kenteken]. [...] Ik, [verbalisant 2], zag in het handschoenenvakje een blikje zitten. Ik opende het blik. Ik zag dat er in het blik een gripzakje zat met restanten wit poeder. Ik zag in het bakje restanten van wit poeder zitten. Ik zag in het blikje een door midden gebroken pinpas zitten op naam van [slachtoffer] , voorzien van het rekeningnummer: "[rekeningnummer]". 6. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 21 augustus 2021, dossierpagina’s 58-61, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte. V: vraag verbalisant A: antwoord verdachte […] V: In het handschoenenvakje in de auto werd in een blikje een gripzakje met resten van wit poeder aangetroffen. Van wie is dit blikje met de inhoud? A: Van mij. V: In het blikje zat ook een door midden gebroken pinpas op naam van [slachtoffer] . Wat kan je er over verklaren? A: Dat zou ik niet weten. Dat zal ik ooit gevonden hebben.” 2.4 Het hof heeft de bewezenverklaring als volgt gemotiveerd: “Door de verdediging is vrijspraak van het onder feit 2 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is aangevoerd dat geen sprake was van wederrechtelijke toe-eigening aangezien de verdachte de pinpas enkel gebruikt zou hebben om cocaïne tot zich te nemen en aldus niet als heer en meester over de pinpas heeft beschikt. En voorts moet de pinpas beschouwd worden als een res nullius, aangezien deze doormidden gebroken en daardoor onbruikbaar was. Het hof overweegt als volgt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de pinpas van aangever [slachtoffer] op 9 juli tussen 11.45 uur en 12.00 uur te Valkenswaard uit haar auto werd weggenomen. Op 18 augustus 2021 werd de verdachte aangehouden terwijl hij reed in een auto met kenteken [kenteken]. Bij de doorzoeking van deze auto werd de pinpas van aangever [slachtoffer] , doormidden gebroken en onder wit poeder, teruggevonden in een blikje. De verdachte verklaarde dat het blikje van hem was en dat hij de pinpas ooit heeft gevonden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte verklaard dat de verdachte de pinpas heeft gevonden en deze pinpas heeft gebruikt om lijntjes drugs tot zich te nemen. Voorgaande feiten en omstandigheden maken dat het hof van oordeel is dat de verdachte – zonder daartoe gerechtigd te zijn – als heer en meester heeft beschikt over de pinpas die aan [slachtoffer] toebehoorde door, in plaats van de gevonden pinpas aan de rechtmatige eigenaar te retourneren dan wel af te geven bij de daarvoor bestemde instantie, de pinpas na vondst onder zich te houden. Daardoor heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan verduistering. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen. Voorts is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de pinpas – ook indien deze is doorgeknipt – niet kan worden aangemerkt als een res nullius vanwege de aard van het goed en de persoonlijke verbondenheid van het goed met de eigenaar. Van een res nullius is sprake als het gaat om een roerende zaak die aan niemand toebehoort. Uit de aangifte volgt dat de pinpas toebehoorde aan en op naam stond van aangever [slachtoffer] . Daarbij komt nog dat een pinpas privé-gegevens weergeeft van de eigenaar zoals een tenaamstelling en een persoonlijk rekeningnummer waardoor niet gesteld kan worden dat de pinpas aan niemand toebehoorde. Dat de pinpas doormidden gebroken was, doet daar niet aan af. Voorgaande maakt dat een pinpas niet als res nullis aangemerkt kan worden. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen. Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde heeft begaan.” De bespreking van het eerste middel 2.5 Zoals onder 2.1 is omschreven, klaagt het eerste middel over (de motivering van) de bewezenverklaring ten aanzien van het wederrechtelijk toe-eigenen van de pinpas. In de toelichting op het middel richt de verdediging zich op de staat van de pinpas ten tijde van de vondst door de verdachte en de wijze waarop de verdachte de pinpas heeft gebruikt. In de toelichting kunnen twee deelklachten worden onderscheiden. 2.6 De eerste deelklacht ziet op de overweging van het hof dat “de verdachte – zonder daartoe gerechtigd te zijn – als heer en meester heeft beschikt over de pinpas die aan [slachtoffer] toebehoorde door, in plaats van de gevonden pinpas aan de rechtmatige eigenaar te retourneren dan wel af te geven bij de daarvoor bestemde instantie, de pinpas na vondst onder zich te houden”. Volgens de steller van het middel ligt in deze overweging van het hof het oordeel besloten dat de pinpas ten tijde van de vondst door de verdachte nog intact was. Dat oordeel is, aldus de verdediging, niet begrijpelijk. 2.7 De stelling waarop de klacht berust, namelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de pinpas ten tijde van de vondst nog intact was, mist feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen volgt enkel dat de pinpas op het moment dat deze door de verbalisanten bij de verdachte werd aangetroffen door midden gebroken was. Het hof laat zich niet uit over de vraag of de pinpas nog intact was op het moment dat de verdachte de pinpas vond. Om deze reden faalt de eerste deelklacht. 2.8 Dat het hof niet is ingegaan op de vraag of de pinpas ten tijde van de vondst door de verdachte nog intact was, erkent de verdediging in het vervolg van de schriftuur zelf ook. De toelichting vermeldt: “Ofschoon verzoekers raadsvrouw heeft aangevoerd dat de pas al gebroken was toen verzoeker deze vond, heeft het hof de juistheid daarvan in het midden gelaten. Daaruit volgt dat het heeft geoordeeld dat een gevonden pinpas die is doorgeknipt of doormidden gebroken, zonder meer geacht moet worden aan een ander toe te behoren.” 2.9 De verdediging neemt vervolgens – en hierin lees ik een tweede deelklacht – het standpunt in dat van een pinpas die doormidden gebroken is of doorgeknipt is en (bijvoorbeeld op straat) wordt gevonden, bezwaarlijk kan worden aangenomen dat deze nog aan een ander toebehoort. Om te kunnen beoordelen op sprake was van wederrechtelijke toe-eigening had het hof, zo stelt de verdediging, moeten vaststellen (

1. i)wat de omstandigheden waren waaronder de pinpas door de verdachte werd gevonden en (
2. ii)op welke wijze de pas door de verdachte werd gebruikt. Nu het hof deze vaststellingen niet heeft gedaan, is het oordeel dat de verdachte zich de pinpas wederrechtelijk heeft toegeëigend niet zonder meer begrijpelijk. Aangevoerd wordt dat door het hof de mogelijkheid is opengelaten dat bij een vondst van een doorgeknipte of door midden gebroken pinpas door de eigenaar afstand van de pas is gedaan en dus niet meer gesproken kan worden van een pas die aan een ander toebehoort. Ik leid daaruit af dat in het middel bedoeld wordt dat de gebroken pinpas een res nullius is. 2.10 Voor de bewezenverklaring van verduistering is vereist dat sprake is van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Als het goed dat een verdachte zich toe-eigent een res nullius is, een roerende zaak die aan niemand toebehoort, kan op grond van art. 321 Sr dus geen strafbaarheid worden aangenomen. Of sprake is van een goed dat niet (meer) aan iemand toebehoort, is doorgaans sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo levert grofvuil dat langs de weg is gezet vrijwel zeker een res nullius op. Maar een verdachte die om de hoek van zijn flat kinderzitjes voor op een fiets had gevonden, mocht niet zomaar aannemen dat deze aan niemand toebehoorden. Aan de andere kant was in een zaak waarin een verdachte een fiets had weggenomen die onbeheerd en niet op slot was achtergelaten, en waarover een buurtbewoonster had verklaard dat deze naar alle waarschijnlijkheid van buren was die ‘gisteren’ waren verhuisd, het oordeel van het hof dat de fiets toebehoorde aan een ander of anderen dan de verdachte niet zonder meer begrijpelijk. 2.11 In het onderhavige geval heeft het hof impliciet overwogen dat de omstandigheden waaronder het goed is aangetroffen niet ter zake doen. Het hof acht een pinpas – of die nu gebroken is of niet – vanwege de aard en de persoonlijke verbondenheid met de eigenaar geen res nullius. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de pinpas privégegevens bevat, zoals een tenaamstelling en een persoonlijk rekeningnummer. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. 2.12 Ten aanzien van het gebruik van de pinpas heeft het hof vastgesteld dat de verdachte de pinpas na de vondst onder zich heeft gehouden en heeft gebruikt om lijntjes drugs tot zich te nemen. Het oordeel van het hof dat de verdachte door deze handelswijze – zonder dat hij daartoe gerechtigd was – als heer en meester over het voorwerp heeft beschikt, is mede gelet op het vastgestelde gebruik en de omstandigheden waaronder de pas werd aangetroffen (in een blikje in het handschoenenvakje van de auto, onder het witte poeder) eveneens niet onbegrijpelijk. De tweede deelklacht faalt zodoende ook. 2.13 Het eerste middel faalt. 3Het tweede middel 3.1 Het tweede middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het hof tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen stiletto. 3.2 Het hof heeft de onttrekking aan het verkeer van de stiletto als volgt gemotiveerd: “Het hof is ten aanzien van de stiletto van oordeel dat nu dit bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane misdrijf is aangetroffen, deze onttrokken dient te worden aan het verkeer nu het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet en het voorwerp kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.” 3.3 Voor de stiletto, die bij het onderzoek naar het door de verdachte begane misdrijf is aangetroffen, geldt (zo blijkt ook uit de door het hof aangehaalde wettelijke voorschriften) art. 36d Sr als wettelijk kader. Deze bepaling luidt: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.” 3.4 Onder ‘soortgelijke feiten’ in de zin van art. 36d Sr dienen blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad “feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht” te worden verstaan. 3.5 In aanmerking genomen dat de verdachte is veroordeeld voor een diefstal met braak (waarbij de verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door een autoruit in te slaan/in te gooien) en verduistering van een pinpas, valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe de stiletto kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan. 3.6 Echter, ook een feit waarvan iemand wordt verdacht kan de grondslag vormen voor de onttrekking aan het verkeer van een inbeslaggenomen voorwerp. Gelet op de samenhang van art. 36d met artikel 36b Sr moet volgens de Hoge Raad onder een ‘feit waarvan hij wordt verdacht’ in de zin van art. 36d Sr worden verstaan een “feit waarvan de rechter heeft vastgesteld dat het is begaan, al is de verdachte van dat feit vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging”. 3.7 In onderhavige zaak is de verdachte vrijgesproken van het voorhanden hebben/bij zich dragen van een wapen van categorie I onder 1°, te weten een stiletto. Het hof heeft de vrijspraak van dit feit als volgt gemotiveerd: “Het hof acht, anders dan de advocaat-generaal maar met de raadsvrouw, niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof is van oordeel dat niet met zekerheid is vast te stellen dat de verdachte de stiletto voorhanden heeft gehad dan wel heeft gedragen. De stiletto is weliswaar aangetroffen in een groene boodschappentas in de kofferbak van een auto – van welke auto de verdachte met enige regelmaat gebruik maakte – echter is op basis van het thans voorliggende dossier niet gebleken dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de stiletto in de auto, reden waarom de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder feit 3 tenlastegelegde.” 3.8 Uit bovenstaande overwegingen blijkt echter niet dat het hof ten aanzien van de stiletto heeft vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan (bijvoorbeeld door iemand anders). De onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen stiletto kan zodoende ook niet worden gebaseerd op de vrijspraak van het voorhanden hebben/bij zich dragen van de stiletto. 3.9 Het tweede middel slaagt. Om redenen van doelmatigheid geef ik de Hoge Raad in overweging om te volstaan met het vernietigen van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de stiletto. 4Slotsom 4.1 Het eerste middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt. 4.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging, maar uitsluitend ten aanzien van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen stiletto en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het begrip res nullius omvat ook de res derelicta: het goed dat aan iemand heeft toebehoord, maar waarvan de eigendom verloren is gegaan door afstand. Zie A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Monografieën BW nr. A14), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 105-107. Zie E.J. Hofstee, commentaar op artikel 310 Sr, in: J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J.M Machielse (red.), Wetboek van Strafrecht – Noyon, Langemeijer, Remmelink, Deventer: Wolters Kluwer (online), aant. 5. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:201, NJ 2015/127, m. nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.2.3-2.3. HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952, rov. 2.2.3-2.3. HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, rov. 5.3, HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747, rov. 3.5. Vgl. HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322, rov. 4.2, HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1830, rov. 4.3 en HR 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:119, NJ 2024/166 m. nt. J.M. ten Voorde, rov. 3.3.2. Vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1410. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:216, m. nt. P.A.M. Mevis. Zie HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:216, NJ 2021/183 de noot van Mevis onder 6, die verwijst naar HR 22 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1457 en de daaraan voorafgaande conclusie van AG Aben onder 42. Zie onder meer: HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2644 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1901.