ECLI:NL:PHR:2024:1428

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer22/03410 Zitting 17 december 2024 CONCLUSIE B.F. Keulen In de zaak [verdachte] , geboren op [geboorteplaats] 1988, hierna: de verdachte Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 september 2022 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 november 2021 bevestigd voor zover de verdachte daarin wegens ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’, is veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.P.J.W.M. Govers, advocaat in Tilburg, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel behelst – kort gezegd – de klacht dat het hof ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het gedrag van de verdachte ‘een immer actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving’. Het middel komt daarmee op tegen de motivering van de bewezenverklaring.

Voordat ik overga tot bespreking van het middel, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen weer, alsmede de overwegingen op grond waarvan de politierechter van andere ten laste gelegde feiten heeft vrijgesproken. Ook bespreek ik regelgeving en rechtspraak die voor de beoordeling van het middel van belang zijn.

Bewijsmiddelen en bewijsmotivering 5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij: ‘op of 9 november 2021 te Tilburg als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden

-dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.’ 6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende – door het hof verbeterde – bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen): ‘Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen, (…), opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] . Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in:

De verdachte gaf aan dat hij inderdaad wist dat hij ongewenst vreemdeling was voor Nederland. Verdachte gaf aan dat hij in Nederland was omdat zijn vriendin waarmee hij in België mee samen woont een familielid in Nederland wilde bezoeken. Ik legde verdachte uit dat hij gewoon niet in Nederland mag zijn en dat er destijds een beschikking is gegeven door de Immigratie en Naturalisatie dienst, deze beschikking heeft hij destijds ontvangen en voor getekend. Verdachte heb ik de beschikking getoond en hij herinnerde zich dit nog. Verdachte gevraagd sinds hoelang hij in Nederland was waarop hij verklaarde dat hij vanaf dinsdag in Nederland was.

Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen, (…), opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] .

Betrokkene heeft tot 17-10-2019 rechtmatig in Nederland verbleven. Dit rechtmatig verblijf is beëindigd per 18-10-2019 na aanleiding van een beschikking die door de Immigratie en Naturalisatie Dienst is gegeven tot ongewenst vreemdeling voor het Nederlands grondgebied. Betrokkene werd op 18-10-2019 een ongewenstverklaring ex art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000 opgelegd. De beschikking werd hem in persoon uitgereikt op 25-10-2019. Sinds aan hem een ongewenstverklaring is opgelegd is hij eerder uit Nederland verwijderd:

Op 04-03-2020 binnenkomst in NL en op 30-09-2020 uitgezet vanuit strafrecht.

Op 30-09-2020 binnenkomst in NL en op 19-11-2020 uitgezet vanuit strafrecht.

Betrokkene keert dus iedere keer terug naar Nederland terwijl hij weet dat hij is ongewenst verklaard. (…) Het geschrift, te weten de beschikking ongewenstverklaring d.d. 18 oktober 2019 en de daarbij behorende akte van uitreiking aan de verdachte, (…), inhoudende, zakelijk weergegeven:

Besluit Ik beëindig uw verblijfsrecht.

U moet Nederland meteen verlaten.

Ik verklaar u ongewenst.’ 7. Bij de stukken van het geding bevindt zich een de verdachte betreffende beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 18 oktober 2019, inhoudende voor zover hier van belang: ‘Uit uw strafblad blijkt dat u veroordeeld bent wegens opzetheling; diefstal d.m.v. braak; diefstal uit/vanaf auto; autodiefstal; schuldheling; huisvredebreuk. Ik stel vast dat u sinds 20 september 2013 vrijwel jaarlijks misdrijven hebt gepleegd tot en met 11 februari 2018 waarvoor u bent veroordeeld. In totaal bent u voor 20 misdrijven veroordeeld en heeft u in totaal 35 maanden gevangenisstraf opgelegd gekregen. Dat is omgerekend bijna 3 jaar gevangenisstraf.

U hebt kort geleden strafbare feiten gepleegd waarvoor u bent veroordeeld. Ik heb geen aanwijzingen dat u dat niet opnieuw zult doen. De omstandigheden waardoor u die delicten hebt gepleegd, zijn er in principe nog steeds. (…) Ik stel vast dat uit de overgelegde stukken blijkt dat u werkzaam bent in detentie en dat u goed gedrag vertoont. U heeft echter geen bewijsstukken overgelegd, zoals bijvoorbeeld een reclasseringsrapport, waaruit zou kunnen blijken dat er geen kans op recidive is. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat u uw gedrag in de samenleving hebt verbeterd.

Voor wat betreft uw gedrag en uw persoonlijke situatie heb ik geen concrete aanwijzingen dat u niet opnieuw een misdrijf zult plegen. In de zienswijze van 15 mei 2019 is namens u aangevoerd dat de officier van justitie u geen ISD-maatregel opgelegd heeft vanwege de door u gepleegde delicten. Ik stel echter vast dat u sinds 2013 vrijwel jaarlijks misdrijven gepleegd waarvoor u bent veroordeeld. Ondanks de straffen die u daarbij opgelegd hebt gekregen, pleegt u daarna opnieuw misdrijven. Het gaat ook steeds weer om een zelfde soort misdrijf, zoals onder andere diefstal door middel van braak, diefstal uit of vanaf een auto, diefstal van een auto. Met het plegen van deze verstoord u de sociale en economische orde ernstig. Ook tast u een algemeen gevoel van veiligheid aan in de Nederlandse samenleving. Dat zijn fundamentele belangen van de Nederlandse samenleving. (…) Wat u aanvoert is geen reden om u niet ongewenst te verklaren. Ik verwijs naar mijn toelichting bij de beëindiging van uw verblijfsrecht.’ 8. In het door het hof met verbetering en aanvulling van gronden bevestigde vonnis van de politierechter is de volgende bewijsoverweging opgenomen: ‘feit 1:

Verdachte is bij beschikking van 18 oktober 2019 ongewenst verklaard in Nederland, omdat zijn gedrag destijds een actuele, werkelijk en ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving. Verdachte was iemand die voortdurend strafbare feiten pleegde. De ongewenstverklaring is aan verdachte in persoon uitgereikt en de bezwaar- en beroepsprocedure is afgerond, zodat hij wist dat hij op de ten laste gelegde datum niet in Nederland mocht zijn. Ten overstaan van de politie heeft hij dit ook erkend. De actuele dreiging die destijds gold, wordt niet steeds opnieuw getoetst. Het is aan verdachte zelf om bij de bestuursrechter het verzoek te doen om zijn ongewenstverklaring ongedaan te laten maken. Tot op heden heeft hij dit niet gedaan en blijft de ongewenstverklaring gelden. De politierechter acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat verdachte als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard.’ 9. Aan de verdachte was onder 2, 3 en 4 tenlastegelegd dat: ‘2 hij op of omstreeks 9 november 2021, te Tilburg, een wapen van categorie I, onder 1° van de Wet wapens en munitie, te weten een stiletto, voorhanden heeft gehad; (…) 3 hij op of omstreeks 9 november 2021, te Tilburg, een wapen van categorie II, onder 6°, van de Wet wapens en munitie, te weten een busje CS-gas, zijnde een voorwerp bestemd voor het treffen van personen met giftige, verstikkende, weerloosmakende, traanverwekkende en soortgelijke stoffen voorhanden heeft gehad; (…) 4 hij op of omstreeks 9 november 2021, te Tilburg, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3,7 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende amfetamine, in elk geval bevattende een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;’ 10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg volgt dat de officier van justitie vrijspraak heeft gevorderd van feit 3 ‘nu niet kan worden vastgesteld dat het om pepperspray ging’. En dat de raadsvrouw heeft verzocht verdachte vrij te spreken van feit 2 nu hij ‘geen wetenschap had dat het mes in zijn auto lag en daar ook geen beschikkingsmacht over had’, verdachte ‘niet de enige inzittende van de auto was’ en het kenteken van de auto ‘in verband (is) gebracht met meerdere personen’.

11.Inzake het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde heeft de politierechter als volgt overwogen: ‘Op 9 november 2021 omstreeks 20:00 uur ziet [verbalisant 2] bij een vijver - hem ambtshalve bekend als een plek waar drugs wordt gebruikt - een auto met een Pools kenteken staan. In de auto zitten twee personen. Gezien de locatie met betrekking tot drugsgebruik en de locatie van de auto vordert verbalisant een geldige identiteitskaart van beide inzittenden. De bestuurder gaf aan dat hij geen identiteitsbewijs bij zich had. Hierop is door de verbalisant een identiteitsfouillering toegepast, waarbij niets werd aangetroffen. Vervolgens besluit de verbalisant het voertuig te doorzoeken. Tijdens deze doorzoeking treft de verbalisant dan onder de bestuurderstoel een zakje met vermoedelijk amfetamine, in de middenconsole een mes en in het dashboardkastje een busje gelijkend op pepperspray aan.

Gezien het voorgaande is besloten om de bestuurder aan te houden.

De politierechter is op grond van voornoemde feiten en omstandigheden van oordeel dat de doorzoeking van de auto van verdachte onrechtmatig is geweest. Uit het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door [verbalisant 2] blijkt niet dat hij voorafgaand aan de doorzoeking de reden daartoe aan verdachte kenbaar heeft gemaakt. Evenmin blijkt uit het proces-verbaal de verdenking van enig strafbaar feit, anders dan het niet kunnen overleggen van een identiteitsbewijs (overtreding). Het gerechtshof Amsterdam heeft eerder overwogen dat indien zonder geldige reden of toestemming toch een dergelijke doorzoeking is gedaan, het bewijsmateriaal dan onrechtmatig is verkregen en dat op basis van artikel 359a Wetboek van Strafvordering het bewijs onder omstandigheden kan worden uitgesloten van het dossier. De rechter dient te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is.

De politierechter is gelet op alle feiten en omstandigheden van oordeel dat er sprake is van een dermate ernstig vormverzuim dat bewijsuitsluiting van alle tijdens de doorzoeking van de auto aangetroffen goederen dient te volgen. Nu de aangetroffen wapens en de amfetamine worden uitgesloten van bewijs kan geen bewezenverklaring voor die feiten volgen. De politierechter spreekt verdachte dan ook vrij van het onder feit 1, 2 en 3 tenlastegelegde.

12.Het hof heeft in het bestreden arrest de bewijsoverwegingen inzake feit 1 als volgt aangevuld: ‘De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep – op gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Daartoe is in de kern aangevoerd dat het gedrag van de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde geen actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving, zoals bedoeld in artikel 27, tweede lid van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier leidt het hof het volgende af. De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Mitsdien is Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (verder te noemen: de Verblijfsrichtlijn) van toepassing. Bij beschikking van 18 oktober 2019 heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 25 oktober 2019 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De verdachte heeft op 10 november 2021 tegenover de politie verklaard dat hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen – in dit geval de ongewenstverklaring van de verdachte – uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.

De ongewenstverklaring was ten tijde van het aan de verdachte tenlastegelegde feit – 9 november 2021 – nog van kracht. Gelet hierop dient het hof de vraag te beantwoorden of de ongewenstverklaring op voornoemde tenlastegelegde datum nog steeds in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.

Uit voornoemde beschikking van 18 oktober 2019 komt naar voren dat de ongewenstverklaring van de verdachte (mede) is gebaseerd op een groot aantal eerdere onherroepelijke veroordelingen ter zake van (ernstige) misdrijven. Naar ’s hofs oordeel vormde het gedrag van de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog immer een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, nu op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat op de tenlastegelegde datum in de auto van de verdachte een tweetal verboden wapens, alsmede een hoeveelheid verdovende middelen zijn aangetroffen. De verdachte bevond zich op dat moment op de bestuurderstoel van het voertuig, waarbij de verdovende middelen onder de bestuurdersstoel zijn aantroffen. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verdachte destijds ten overstaan van de politie een valse naam heeft opgegeven.

De omstandigheid dat de politierechter de verdachte nadien ter zake van de betreffende strafbare feiten heeft vrijgesproken, hetgeen door de raadsvrouw ten verwere is aangevoerd, doet aan het oordeel van het hof niet af, nu het hof – ook op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie – bij de beantwoording van de vraag of het gedrag van de verdachte een immer actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving, acht dient te slaan op alle relevante feitelijke gegevens. Hiertoe rekent het hof in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte bekend heeft dat de aangetroffen verdovende middelen amfetamine betroffen en dat deze aan hem toebehoorden. Het hof acht voormelde omstandigheden, mede gelet op het feit dat niet is gebleken van objectieve gegevens waaruit zou blijken dat het gedrag van de verdachte ten positieve is veranderd, voldoende redengevend voor de slotsom dat sprake is van vorenbedoelde actuele bedreiging.

Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt mitsdien verworpen in al zijn onderdelen.’ 13. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 29 augustus 2022 blijkt dat de raadsvrouw van verdachte het woord heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten): ‘8. Getoetst dient te worden of cliënt ten tijde van de tenlastegelegde feiten, dus op 9 november 2021, nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving. Dat is duidelijk niet het geval.

9.Uit het dossier volgt dat cliënt in oktober 2019 ongewenst is verklaard. Tussen de beschikking tot ongewenstverklaring en de datum van het tenlastegelegde zit meer dan 2 jaar tussen. Zijn laatste veroordeling dateert van 13 maart 2019 en de pleegdatum daarvan is oktober 2017. Daarvoor is cliënt voor het laatst op 10 januari 2019 veroordeeld. Cliënt is na zijn ongewenstverklaring niet meer in contact gekomen met politie en justitie. Ook blijkt uit het dossier dat hij zijn leven tijdens zijn detentie destijds een positieve wending heeft gegeven.

10.Hierdoor kan niet worden gezegd dat cliënt op 9 november 2021 nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving en dus was de ongewenstverklaring op de tenlastelegde datum in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht en dient cliënt te worden vrijgesproken. Het kan namelijk niet worden bewezen dat cliënt op de tenlastegelegde datum “op grond van een wettelijk voorschrift” ongewenst was verklaard.

11.Daarnaast geldt dat cliënt van de overige tenlastegelegde feiten is vrijgesproken, en dat deze feiten überhaupt niet van een dusdanig aard en ernst zijn dat daaruit kan worden geconcludeerd dat cliënt een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het betreffen bijvoorbeeld geen vermogens of geweldsdelicten.

12.In dit verband wens ik u nog te wijzen op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 december 2020. Ook in die zaak werd de verdachte vrijgesproken, omdat niet kon worden gesproken dat de verdachte nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving. De verdachte bevond zich telkens weer onrechtmatig in Nederland, was verslaafd aan drugs, had geen regulier inkomen en zou volgens het reclasseringsadvies ‘zich meerdere malen agressief en dreigend hebben geuit. Dit was volgens het hof onvoldoende om te kunnen spreken van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving.

11.Daar komt bij dat de verdachte zelfs na de beschikking tot ongewenstverklaring en tot aan de datum van het tenlastegelegde nog meerdere keren is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

12.Het gerechtshof Amsterdam sprak op 14 oktober 2021 ook een verdachte vrij van het overtreden van artikel 197 Sr. Het hof overwoog dat niet is gebleken dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog immer een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde.

13.Gelet op de aangehaalde jurisprudentie, het tijdsverloop tussen de ongewenstverklaring en de in de tenlastelegging genoemde datum, het feit dat cliënt na zijn ongewenstverklaring niet meer is veroordeeld en zijn leven positief heeft veranderd, is de politierechter ten onrechte tot een bewezenverklaring van het onder feit 1 tenlastegelegde gekomen. Ik verzoek Uw Hof om cliënt vrij te spreken, aangezien er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is.’ Regelgeving en rechtspraak 14. Artikel 197 Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit (en luidt nog steeds) als volgt: ‘Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.’ 15. Een ‘vreemdeling’ is volgens artikel 1 Vreemdelingenwet 2000 ‘ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld’. Ook burgers van andere EU-landen kunnen derhalve een ‘vreemdeling’ zijn. De mogelijkheid om een burger van de Unie tot ongewenste vreemdeling te verklaren wordt evenwel begrensd door Richtlijn 2004/38/EG (de Verblijfsrichtlijn) en de rechtspraak ter zake.

16.Deze richtlijn is (onder meer) van toepassing ‘ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit’ (artikel 3, eerste lid). De mogelijkheid om de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie te beperken volgt uit artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, waarvan de eerste twee leden als volgt luiden: ‘1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. De redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.

2.De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.

Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.’ 17. Deze exceptie van openbare orde vormt volgens een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 juli 2017 ‘een afwijking van het verblijfsrecht van Unieburgers en hun familieleden, die strikt moet worden opgevat en waarvan de reikwijdte niet eenzijdig door de lidstaten kan worden bepaald’. Maatregelen tot beperking van het verblijfsrecht van een Unieburger moeten ‘om gerechtvaardigd te zijn in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel’ en mogen ‘uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene’. In de regel vereist de vaststelling dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een ‘reële en actuele bedreiging’ vormt voor ‘een fundamenteel belang van de samenleving of van het betrokken gastland’ dat de betrokkene ‘een neiging vertoont om dit gedrag in de toekomst voort te zetten.’ 18. Richtlijn 2004/38/EG werd voorafgegaan door Richtlijn 64/221/EEG. De bepalingen van deze richtlijn hadden (onder meer) ‘betrekking op de onderdanen van een Lid-Staat die verblijf houden in of zich begeven naar een andere Lid-Staat van de Gemeenschap om er al dan niet in loondienst werkzaamheden te verrichten’ (artikel 1, eerste lid). De richtlijn zag ‘op de voorschriften betreffende de toelating op het grondgebied, de afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning en de verwijdering van het grondgebied, die door de Lid-Staten worden vastgesteld om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid’ (artikel 2, eerste lid). De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moesten ‘uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene’; ‘(h)et bestaan van strafrechtelijke veroordeling vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen’ (artikel 3, eerste en tweede lid).

Inzake deze bepalingen heeft het Hof van Justitie overwogen dat ‘het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling slechts ter zake doet voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt’. En dat ‘in het algemeen de vaststelling van een bedreiging van dien aard weliswaar inhoudt dat bij de betrokkene een neiging bestaat om dit gedrag in de toekomst te handhaven, doch dat het ook mogelijk is dat het enkele feit van het voorafgaand gedrag voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging van de openbare orde’.

19.De ‘Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden’ van 2 juli 2009 houdt onder het kopje ‘3.2 Persoonlijk gedrag en bedreiging’ onder meer in dat ‘slechts rekening (kan) worden gehouden met vroeger gedrag wanneer er gevaar bestaat voor recidive’. En dat de dreiging ‘moet bestaan op het ogenblik dat de beperkende maatregel door de nationale autoriteiten wordt genomen of door de rechter wordt getoetst’. De autoriteiten ‘moeten hun besluit op een inschatting van het toekomstige gedrag van de betrokkene baseren. Bij deze beoordeling dient bijzonder belang te worden gehecht aan het aantal reeds uitgesproken veroordelingen en hun aard, waarbij met name het aantal gepleegde strafbare feiten en de ernst ervan in aanmerking moeten worden genomen. Voorts is het recidivegevaar van doorslaggevend belang, waarbij de vage mogelijkheid van recidive niet volstaat’.

20.Vermeld wordt voorts: ‘Onder bepaalde omstandigheden kunnen veelvuldig gepleegde lichte feiten een bedreiging voor de openbare orde vormen, niettegenstaande het feit dat elk strafbaar feit op zich geen voldoende ernstige bedreiging in de hierboven bedoelde zin vormt. De nationale autoriteiten moeten aantonen dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een bedreiging voor de openbare orde vormt.’ Daarbij wordt verwezen naar het arrest Polat. Dat zag op een zaak waarin de betrokkene als minderjarige al de wet inzake verdovende middelen overtrad en ‘een aantal eigendomsdelicten’ beging en na het bereiken van de leeftijd van 21 jaar ‘achttien maal strafrechtelijk (werd) veroordeeld, voornamelijk wegens diefstal en drugsdelicten’ met aanvankelijk veroordelingen tot geldboeten en later ook voorwaardelijke gevangenisstraffen. Nadat hij in een ontwenningskliniek was opgenomen, was ‘wegens de herhaaldelijke onderbrekingen van de ontwenningskuren en het aanhoudende criminele gedrag’ van betrokkene de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen gelast (par. 11-13).

21.De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een uitspraak van 19 januari 2018 naar het arrest Polat verwezen. De Afdeling wees daarbij voorts op een eerdere uitspraak waarin is overwogen dat de richtsnoeren in de mededeling ‘een handvat voor de interpretatie van de Verblijfsrichtlijn’ bieden. In de betreffende zaak was de vreemdeling (een EU-burger) ‘blijkens het uittreksel Justitiële Documentatie van 3 oktober 2016 onherroepelijk door de strafrechter veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen variërend van twee dagen tot twee maanden, voor het plegen van negen diefstallen in de periode van december 2015 tot september 2016’. De Afdeling overwoog dat nu de vreemdeling ‘zich in een tijdsbestek van nog geen jaar veelvuldig en recent schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, daardoor herhaaldelijk overlast heeft veroorzaakt en negen keer is veroordeeld door de strafrechter tot in totaal ruim twintig weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf’ de staatssecretaris zich terecht op het standpunt had gesteld ‘dat de vreemdeling een actuele en werkelijke bedreiging vormt’ en zich niet ten onrechte ‘op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling geen positieve gedragsverandering heeft laten zien.’ 22. De Afdeling stelde vervolgens evenwel vast dat de staatssecretaris niet had toegelicht ‘hoe zijn standpunt dat de vreemdeling, gelet op het aantal onherroepelijke gevangenisstraffen in zeer korte tijd, een zodanige bedreiging voor de samenleving vormt, zich verhoudt tot de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen ISD-maatregel heeft gevorderd, in aanmerking genomen dat zodanige maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en beëindiging van de recidive van een verdachte’. De staatssecretaris had ‘nagelaten in te gaan op de vraag waarom is afgezien van het vorderen van een ISD-maatregel’. Verder was met ‘de algemene tegenwerping aan de vreemdeling, dat hij als veelpleger overlast en maatschappelijke schade teweegbrengt’ ten onrechte ‘niet nader geconcretiseerd dat en waarom het effect daarvan zodanig ingrijpend is dat een fundamenteel belang van de samenleving op het spel staat en evenmin welke schade de vreemdeling aldus heeft veroorzaakt’. Het besluit tot ongewenstverklaring werd vernietigd.

23.Uw Raad wees op 3 februari 2015 arrest in een zaak waarin de verdachte wegens ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ was veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf. Uit de conclusie van A-G Spronken volgt dat het hof had vastgesteld dat de verdachte tot ongewenst vreemdeling was verklaard in een beschikking die hem op 30 juni 2011 was uitgereikt. En dat de minister bij deze beslissing had betrokken ‘een vijftal onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijf (vermogensdelicten) en een Wegenverkeerswetfeit en meerdere overtredingen (telkens artikel 453 Sr, openbare dronkenschap) en de periode waarin deze veroordelingen hebben plaatsgevonden’. Het hof had voorts overwogen dat de verdachte na 30 juni 2011 ‘tweemaal opnieuw onherroepelijk (is) veroordeeld wegens onder meer een vermogensmisdrijf en openbare dronkenschap, laatstelijk op 18 november 2011. Het hof maakt uit dit laatste in combinatie met de veelvuldige veroordelingen zoals hiervoor genoemd, op dat verdachte ook op het moment van zijn aanhouding op 6 april 2012 een actueel, werkelijk en voldoende ernstige bedreiging vormde voor de Nederlandse samenleving om een beperking van zijn verblijfsrecht in de vorm van een ongewenstverklaring te rechtvaardigen.’ Uw Raad deed de zaak af met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

24.In een arrest van 17 april 2018 overwoog Uw Raad onder meer het volgende: ‘2.3.2. In de tenlastelegging is het bewezenverklaarde bestanddeel "op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" nader gespecificeerd als "op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard". Deze in de tenlastelegging voorkomende woorden, die daarin kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 197 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie.

Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.) (…) 2.4.2. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte bij beschikking van 7 september 2000 tot ongewenst vreemdeling is verklaard, dat hij op 25 februari 2015 in Roosendaal is aangehouden en dat bij hem na zijn aanhouding 300 gram hennep en een kleine hoeveelheid xtc en cocaïne werd aangetroffen.

2.4.3. Op grond van het voorgaande is het Hof tot het oordeel gekomen dat de verdachte op het moment van zijn aanhouding op 25 februari 2015 nog een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving als bedoeld in art. 27, tweede lid, van de Richtlijn vormde, op grond waarvan de eerder genomen maatregel van ongewenstverklaring nog rechtskracht had. (…) 2.6.1. In de beslissing van het Hof ligt besloten dat het Hof zich – na te hebben vastgesteld dat de betrokkene op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard - gehouden achtte te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vooropgesteld, is dat oordeel juist.

2.6.2. Voorts ligt in 's Hofs oordeel besloten dat de enkele door het Hof vastgestelde omstandigheid dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding in het bezit was van voormelde hoeveelheid verdovende middelen, met zich brengt dat het gedrag van de verdachte een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde of een ander fundamenteel belang van de samenleving vormde als bedoeld in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk.’ 25. Anders was de uitkomst in een arrest van Uw Raad van 9 mei 2023. Het hof had vastgesteld dat uit de beschikking van 7 januari 2019 bleek ‘dat de ongewenstverklaring is gebaseerd op eerdere onherroepelijke veroordelingen voor misdrijven. Dat de verdachte ook op de datum van de tenlastelegging nog altijd een bedreiging vormde, blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte van 9 september 2021, waaruit volgt dat de verdachte na de ongewenstverklaring en voor de datum in de tenlastelegging d.d. 13 augustus 2020, onherroepelijk is veroordeeld voor twee strafbare feiten te weten op 12 februari 2020 en 21 juli 2020.’ Het hof stelde voorts vast ‘dat niet is gebleken van objectieve gegevens waaruit zou blijken dat het gedrag van de verdachte ten positieve is veranderd’. Uw Raad overwoog: ‘In aanmerking genomen dat het hof bij de bewezenverklaring ook heeft gelet op de justitiële documentatie en het daaruit blijkende gedrag van de verdachte, met name op (i) de veroordeling voor rijden onder invloed van drugs gepleegd op 9 juni 2019 en (ii) de veroordeling voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht gepleegd op 9 februari 2020, heeft het hof kunnen concluderen dat de verdachte op de pleegdatum van het in deze zaak bewezenverklaarde feit (13 augustus 2020) een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, in de zin van artikel 27 van de Richtlijn.’ Bespreking van het middel 26. De steller van het middel meent dat het hof ten onrechte van oordeel is dat uit de omstandigheid dat verdachte ‘heeft verklaard dat de amfetaminen aan hem toebehoorden’ en uit de omstandigheid dat uit objectieve gegevens niet is gebleken dat verdachte ‘ten positieve is veranderd’, kan worden afgeleid dat het gedrag van verdachte een ‘immer actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving’. Hij wijst erop dat de verdachte ‘is vrijgesproken van het bezit van amfetaminen’ en dat het hof ‘niet heeft gemotiveerd waarom in dit concrete geval het voorhanden hebben van een geringe hoeveelheid verdovende middelen vorenbedoelde actuele bedreiging vormt’. Daarbij zou het gaan om voorhanden hebben ‘enkel voor eigen gebruik’ en zou niet zijn gebleken dat verdachte ‘verslaafd is aan verdovende middelen’. De steller van het middel wijst er verder op dat ‘de periode tussen de ongewenstverklaring en de pleegdatum van het tenlastegelegde feit 3 jaren betreft, de laatste veroordeling (…) van 13 maart 2019 dateert en de pleegperiode daarvan oktober 2017 betreft’.

27.Het hof heeft geoordeeld, zo begrijp ik, dat de omstandigheid dat de politierechter de verdachte heeft vrijgesproken van het voorhanden hebben van twee wapens en het aanwezig hebben van amfetaminen er niet aan in de weg staat dat het hof bij het beantwoorden van de vraag ‘of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht’ acht slaat op de omstandigheid dat deze wapens en verdovende middelen in de auto van de verdachte zijn aangetroffen. Daarbij heeft het overwogen dat het ‘bij de beantwoording van de vraag of het gedrag van de verdachte een immer actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving, acht dient te slaan op alle relevante feitelijke gegevens’.

28.Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt – zo bleek – dat het oordeel dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een ‘reële en actuele bedreiging’ vormt voor ‘een fundamenteel belang van de samenleving of van het betrokken gastland’ in de regel de vaststelling vereist dat de betrokkene ‘een neiging vertoont om dit gedrag in de toekomst voort te zetten’. Het gaat om een beoordeling van (recidive)gevaar. Dergelijke beoordelingen worden in verschillende context van de strafrechter gevraagd. Zo kan terbeschikkingstelling alleen worden bevolen als ‘de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist’ (artikel 37a, eerste lid, Sr). Het oordeel dat aan deze eis is voldaan kan op verschillende argumenten worden gebaseerd; ook niet onherroepelijke veroordelingen kunnen daarbij een rol spelen. Er is – meen ik – geen reden om aan te nemen dat dit anders ligt bij het oordeel of de betrokkene een neiging vertoont om in strijd met de openbare orde of openbare veiligheid te handelen.

29.Ook gedragingen waarvan de verdachte is vrijgesproken omdat de rechter heeft geoordeeld dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen maar waarbij sprake is van feiten en omstandigheden die erop duiden dat hij ze wel heeft begaan, kunnen bij de beoordeling van (recidive)gevaar van belang zijn. De vraag die in dat verband evenwel rijst, is of de onschuldpresumptie grenzen stelt aan de mogelijkheid om dergelijke feiten en omstandigheden bij de beoordeling van het gevaar te betrekken.

30.In dat verband kan worden gewezen op Allen tegen het Verenigd Koninkrijk. Daarin overweegt het EHRM dat waar de vraag naar de toepasbaarheid van de onschuldpresumptie rijst in de context van ‘subsequent proceedings’, de betrokkene een verband tussen beide procedures moet aantonen. Zo’n verband is bijvoorbeeld aannemelijk ‘where the subsequent proceedings require examination of the outcome of the prior criminal proceedings and, in particular, where they oblige the court to analyse the criminal judgment, to engage in a review or evaluation of the evidence in the criminal file, to assess the applicant’s participation in some or all of the events leading to the criminal charge, or to comment on the subsisting indications of the applicant’s possible guilt’ (par. 104).

31.In Nealon en Hallam tegen het Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM de benadering die het in Allen tegen het Verenigd Koninkrijk had gekozen enigszins aangepast. Het overweegt dat ‘regardless of the nature of the subsequent linked proceedings, and regardless of whether the criminal proceedings ended in an acquittal or a discontinuance, the decisions and reasoning of the domestic courts or other authorities in those subsequent linked proceedings, when considered as a whole, and in the context of the exercise which they are required by domestic law to undertake, will violate Article 6 § 2 of the Convention (…) if they amounted to the imputation of criminal liability to the applicant. To impute criminal liability to a person is to reflect an opinion that he or she is guilty to the criminal standard of the commission of a criminal offence (…), thereby suggesting that the criminal proceedings should have been determined differently’ (par. 168).

32.Van de strafrechter wordt in de onderhavige context feitelijk een oordeel gevraagd dat de beoordeling die aan de ongewenstverklaring ten grondslag ligt aanvult. Uit de rechtspraak van de ABRvS blijkt dat een vrijspraak er niet aan in de weg behoeft te staan dat het betreffende gedrag bij het bestuurlijk oordeel wordt betrokken. Zo is in een uitspraak van 8 mei 2024 een last onder bestuursdwang in stand gebleven hoewel de verdachte was vrijgesproken van feiten die tot het opleggen van die last hadden geleid. De Afdeling overwoog onder meer dat de rechtbank met haar oordeel geen twijfel had doen ontstaan over de juistheid van de vrijspraak van wat de betrokkene in de strafzaak was verweten.

33.Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag ‘of het gedrag van de verdachte een immer actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving’ in het bijzonder betrokken ‘de omstandigheid dat de verdachte bekend heeft dat de aangetroffen verdovende middelen amfetamine betroffen en dat deze aan hem toebehoorden’. Aldus heeft het hof geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van de vrijspraak, die was gebaseerd op het oordeel dat bewijsmateriaal onrechtmatig was verkregen. Dat brengt mee dat de omstandigheid dat de verdachte van het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde was vrijgesproken niet meebrengt dat de bewijsvoering van een verkeerde rechtsopvatting getuigt of onbegrijpelijk is.

34.Voor zover de steller van het middel aanvoert dat het hof niet (toereikend) heeft gemotiveerd waarom het voorhanden hebben van een geringe hoeveelheid verdovende middelen een actuele bedreiging vormt merk ik het volgende op.

35.De politierechter heeft onder de bewijsmiddelen de beschikking ongewenstverklaring d.d. 18 oktober 2019 opgenomen voor zover inhoudende het ‘Besluit’. Daarmee volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte ‘op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’. De onderbouwing van het besluit, waarvan een deel in het voorgaande is weergegeven, is niet onder de bewijsmiddelen opgenomen. Dat brengt mee dat de gronden voor het besluit (veroordelingen wegens opzet- en schuldheling, diverse gevallen van diefstal en huisvredebreuk tot in totaal 35 maanden gevangenisstraf) als zodanig niet mede ten grondslag liggen aan het oordeel dat de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in overeenstemming was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Ik begrijp uit het arrest van Uw Raad van 17 april 2018 (waarin Uw Raad deze eis koppelt aan in de tenlastelegging gebezigde bewoordingen) dat uit de bewijsmiddelen moet volgen dat aan deze eis is voldaan.

36.Het hof heeft in de bewijsoverwegingen wel vastgesteld dat de ongewenstverklaring (mede) is gebaseerd ‘op een groot aantal eerdere onherroepelijke veroordelingen ter zake van (ernstige) misdrijven’. Dat het gedrag van de verdachte ‘ten tijde van het tenlastegelegde nog immer een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving’ vormde heeft het hof, zo begrijp ik, vervolgens (mede) afgeleid uit de omstandigheid ‘dat op de tenlastegelegde datum in de auto van de verdachte een tweetal verboden wapens, alsmede een hoeveelheid verdovende middelen zijn aangetroffen’. Het hof neemt voorts in aanmerking ‘dat de verdachte destijds ten overstaan van de politie een valse naam heeft opgegeven’. Ook deze omstandigheden zijn niet aan bewijsmiddelen ontleend die in het vonnis of arrest zijn opgenomen; het middel klaagt er als ik het goed zie echter niet over dat het aantreffen van de wapens en het opgeven van een valse naam niet uit de bewijsmiddelen volgt.

37.Het middel slaagt – meen ik – evenwel voor zover het erover klaagt dat de vastgestelde omstandigheden niet (zonder meer) het oordeel kunnen dragen dat het gedrag van de verdachte een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde of een ander fundamenteel belang van de samenleving vormde als bedoeld in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn. Ik neem daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat het hof niet heeft aangegeven welke (verboden) wapens de verdachte voorhanden heeft gehad en hoe groot de aangetroffen hoeveelheid amfetamine was. Voor zover uit de tenlastelegging en de overwegingen van de politierechter mag worden afgeleid dat het gaat om een busje pepperspray, een stiletto en ongeveer 3,7 gram amfetamine, geldt dat uit de overwegingen van het hof niet volgt dat de verdachte daadwerkelijk een busje pepperspray en een stiletto voorhanden heeft gehad. Het hof stelt slechts vast dat beide verboden wapens in de auto van de verdachte zijn aangetroffen. Ik wijs er in dit verband op dat in eerste aanleg is aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap had van het mes en daar ook geen beschikkingsmacht over had. Inzake het busje pepperspray heeft de raadsvrouw zich aangesloten bij de officier van justitie die vrijspraak had gevorderd.

38.Voor het opzettelijk aanwezig hebben van de amfetamine ligt het in zoverre anders dat het hof wijst op een bekentenis die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd. De steller van het middel wijst er evenwel terecht op dat deze bekentenis niet onder de bewijsmiddelen is opgenomen. Daar komt bij (en dat is – meen ik – belangrijker) dat uit het arrest van 17 april 2018 kan worden afgeleid dat het voorhanden hebben van enkele grammen amfetamine niet meebrengt dat het gedrag van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde of een ander fundamenteel belang van de samenleving vormde als bedoeld in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn. Het opgeven van een valse naam is een overtreding waarop slechts een geldboete staat (artikel 435 Sr).

39.Ik neem voorts in aanmerking dat de ongewenstverklaring dateert van 18 oktober 2019, dat het bewezenverklaarde feit meer dan twee jaar later (op 9 november 2021) is begaan, en dat uit de bewijsoverwegingen niet blijkt dat de verdachte zich in de tussentijd aan andere strafbare feiten schuldig heeft gemaakt. Mede tegen die achtergrond komt ook slechts beperkt gewicht toe aan ’s hofs overweging ‘dat niet is gebleken van objectieve gegevens waaruit zou blijken dat het gedrag van de verdachte ten positieve is veranderd’. Ik wijs er in dit verband verder op dat (uit de stukken van het geding blijkt dat) de (strafbare) gedragingen die het hof in aanmerking neemt, een ander karakter hebben dan de misdrijven die tot de ongewenstverklaring hebben geleid. Dat brengt mee dat uit deze strafbare feiten niet zonder meer kan worden afgeleid dat de betrokkene een neiging vertoont om het strafbare gedrag dat tot de ongewenstverklaring heeft geleid in de toekomst voort te zetten.

40.Het (kennelijk) oordeel van het hof dat het gedrag van de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde als bedoeld in artikel 27, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG is niet zonder meer toereikend gemotiveerd.

41.Het middel slaagt.

Afronding 42. Het middel slaagt. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Indien Uw Raad, met mij, van oordeel is dat het cassatieberoep slaagt, kan het tijdsverloop na terugwijzing bij het hof aan de orde worden gesteld. Ook voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43.Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het de beslissingen inzake het onder 1 tenlastegelegde betreft, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het artikel is het laatst gewijzigd door de Wet van 15 december 2011, Stb. 2011, 663.

Stb. 2000, 495.

Voluit: Richtlijn 2004/38/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, PB L 158 van 30.4.2004, blz. 77.

HvJ EU 13 juli 2017, C-193/16, ECLI:EU:C:2017:542, rov. 18, 19, 22 en 23, met verwijzingen.

Voluit: Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, PB 56 van 4.4.1964, blz. 850-857.

HvJ EG 27 oktober 1977, C-30/77, ECLI:EU:C:1977:172 (Bouchereau), rov. 28-29. Zie voorts HvJ EG 19 januari 1999, C-348/96, ECLI:EU:C:1999:6 (Donatella Calfa), rov. 24 en HvJ EG 7 juni 2007, C-50/06, ECLI:EU:C:2007:325, rov. 42-45.

COM(2009) 313 definitief. In de voetnoten bij de tekst wordt verwezen naar rechtspraak. Na het tenlastegelegde feit is een nieuwe mededeling gepubliceerd over hetzelfde onderwerp (Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende het recht van vrij verkeer van EU-burgers en hun familieleden (C/2023/1392). De passages over dit onderwerp komen (praktisch) overeen met de geciteerde passage uit de mededeling van 2009.

HvJ EG 4 oktober 2007, C-349/06, ECLI:EU:C:2007:581 (Polat).

ABRvS 19 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:186.

ABRvS 18 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:62. Ook in deze uitspraak werd naar het arrest Polat verwezen.

HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700.

HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617, NJ 2021/181 m.nt. N. Jörg.

HR 9 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:687.

HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:561, NJ 2016/203. Vgl. F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 181.

EHRM 12 juli 2013, nr. 25424/09 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk).

EHRM 11 juni 2024, nrs. 32483/19 en 35049/19 (Nealon en Hallam tegen het Verenigd Koninkrijk).

ABRvS 8 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1958.

Vgl. in dit verband J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 431, die het in het algemeen ‘ontoelaatbaar (acht) na vrijspraak nog uit te spreken dat de verdachte wel zou zijn veroordeeld als (…) niet wegens onrechtmatigheden in het vooronderzoek tot bewijsuitsluiting was gekomen’.

Ik merk in dat verband op dat, in geval één of meer veroordelingen wegens ernstige delicten tot de ongewenstverklaring hebben geleid, aanvullende vaststellingen inzake strafbaar gedrag na de ongewenstverklaring naar het mij voorkomt niet per definitie noodzakelijk zijn voor een strafrechtelijke veroordeling wegens het misdrijf van art. 197 Sr. Vgl. in dat verband HvJ EU 14 september 2017, C-184/16, ECLI:EU:C:2017:684 (Petrea), randnummers 39-48 en daarover de conclusie van A-G Knigge voor HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617, NJ 2021/181 m.nt. Jörg, randnummers 4.35 en 4.36. Vgl. in dit verband ook HvJ EU 2 mei 2018, C-331/16, ECLI:EU:C:2018:296 (K en H.F.).

Vgl. in dit verband de NJ-noot van Jörg, onder 7. A-G Knigge had in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest laten zien dat een andere inkadering ook denkbaar is (randnummer 4.11). Zie recentelijk in verband met het beginsel van de formele rechtskracht HR 12 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1621 en de voorafgaande conclusie van plv. A-G van Wees.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.