PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/03380 Zitting 5 april 2024 CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van 1International Air Transport Association 2. Air Transport Association of America, Inc. 3. Air Canada 4. British Airways, Plc. 5. Vueling Airlines S.A. 6. En 15 anderen, eiseressen in het principaal cassatieberoep, verweersters in het incidenteel beroep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen, tegen 1De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat), verweerder in het principaal cassatieberoep, advocaat: mr. S.M. Kingma, 2Stichting Recht op Bescherming tegen Vliegtuighinder, verweerster in het principaal cassatieberoep, advocaat: mr. P.A. Fruytier, 3Royal Schiphol Groep N.V., verweerster in het principaal cassatieberoep, eiseres in het incidenteel beroep, advocaten: mr. J.W.M.K. Meijer en mr. F.J.L. Kaptein. INHOUDSOPGAVE Randnummers 1Inleiding en samenvatting 1.1 - 1.6 2Feiten en achtergronden 2.1 Partijen in het geding 2.2 - 2.6 Wet- en regelgeving met betrekking tot Schiphol 2.7 - 2.10 Opeenvolgende handhavingsstelsels geluidsoverlast 2.11 - 2.18 Ontwikkelingen na vaststelling van de Wijzigingswet Wlv 2.19 - 2.23 De voorgenomen Experimenteerregeling 2.24 - 2.27 3Het procesverloop Eerste aanleg 3.1 - 3.5 Hoger beroep 3.6 - 3.7 Cassatie 3.8 - 3.10 Ontwikkelingen tijdens cassatieprocedure 3.11 - 3.20 4Bespreking van het middel in het principaal beroep 4.1 - 4.3 Onderdeel 1 (toetsingsmaatstaf en doeltreffendheidsbeginsel) 4.4 - 4.21 Onderdeel 2 (strijd met art. 8.23a Wlv) 4.22 2.1 Juridisch kader art. 8.23a Wlv 4.23 - 4.29 2.2 Bespreking van de klachten 4.30 - 4.64 2.3 Slotsom onderdeel 2 4.65 Onderdeel 3 (de Geluidsverordening inclusief de aanvullende klachten) 4.66 - 4.67 3.1 Juridisch kader Geluidsverordening 4.68 - 4.77 3.2 Lezing van het bestreden arrest en belang bij de klachten 4.78 - 4.81 3.3 Bespreking van de klachten tegen rov. 4.19 4.82 - 4.102 3.4 Bespreking van de klachten tegen rov. 4.20 4.103 - 4.114 3.5 Bespreking van de klachten tegen rov. 4.21 4.115 - 4.119 3.6 Bespreking van procedurele klachten 4.120 - 4.127 3.7 Slotsom onderdeel 3 4.128 Onderdeel 4 (Verdrag van Chicago en EU-VS Open Skies Verdrag) 4.1 Inleiding 4.129 - 4.131 4.2 Juridisch kader internationale luchtvaartverdragen 4.132 - 4.146 4.3 Bespreking van de klachten 4.147 - 4.167 4.4 Slotsom onderdeel 4 4.168 Onderdeel 5 (algemene beginselen van behoorlijk bestuur) 5.1 De aangevallen overwegingen 4.169 - 4.170 5.2 Bespreking van de klachten 4.171 - 4.184 5.3 Slotsom onderdeel 5 4.185 Onderdeel 6 (de vorderingen jegens RSG) 6.1 Inleiding 4.186 - 4.187 6.2 Bespreking van de klachten 4.188 - 4.198 6.3 Slotsom onderdeel 6 4.199 - 4.200 Onderdeel 7 (belangenafweging) 7.1 Aangevallen overwegingen 4.201 - 4.202 7.2 Juridisch kader belangenafweging kort geding 4.203 - 4.207 7.3 Bespreking van de klachten 4.208 - 4.218 7.4 Slotsom onderdeel 7 4.119 - 4.220 5Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep Inleiding 5.1 - 5.2 Bespreking van de klachten 5.3 - 5.11 Slotsom incidenteel cassatieberoep 5.12 6Conclusie Partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als IATA c.s. respectievelijk Staat c.s. en de afzonderlijke verweerders respectievelijk als de Staat, de Stichting en RSG. Verder wordt eiseres onder 1 individueel aangeduid als IATA en eiseres onder 2 als A4A. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Dit kort geding gaat over ‘de krimp’ van Schiphol. De Staat wil met het oog op de belangen van omwonenden de geluidbelasting van de luchthaven terugbrengen. De Staat wil daartoe (
(12)kalendermaanden na betekening van dit vonnis: a. de geldende wet- en regelgeving te handhaven, b. een vorm van praktische en effectieve rechtsbescherming in het leven te roepen die toegankelijk is voor alle ernstig gehinderden en slaapverstoorden – dus ook voor hen die buiten de huidige vastgestelde geluidscontouren wonen – waarin bovendien de belangen van het individu voldoende geïndividualiseerd en gemotiveerd worden meegewogen, 7.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 7.2 tot en met 7.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, en 7.6 wijst het meer of anders gevorderde af.” 3.19 Hoewel dit vonnis geen relevantie heeft voor de beoordeling van het cassatieberoep, illustreert het de druk die wordt uitgeoefend op de Staat om omwonenden beter te beschermen tegen geluidsoverlast. In de complexe afweging van belangen die het dossier Schiphol al jaren kenmerkt, wordt aan de belangen van de omwonenden en meer in het algemeen aan de bescherming van de leefomgeving een duidelijker groter gewicht toegekend dan voorheen wel het geval was. 3.20 Hiermee kom ik toe aan de bespreking van het middel in het principaal beroep 4Bespreking van het middel in het principaal beroep 4.1 Het principaal cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen waarmee nagenoeg elke inhoudelijke overweging in het eindarrest wordt aangevallen. De onderdelen laten zich als volgt samenvatten (vgl. procesinleiding onder 0.4): - Onderdeel 1: onjuiste maatstaf bij de beoordeling of de voorgenomen maatregelen in strijd zijn met het recht. - Onderdeel 2: de voorgenomen Experimenteerregeling is in strijd met art. 8.23a Wlv. - Onderdeel 3: onjuiste uitleg van de Geluidsverordening. - Onderdeel 4: onjuiste uitleg van het Verdrag van Chicago en van het EU-VS Open Skies Verdrag. - Onderdeel 5: onjuist en onbegrijpelijk oordeel over mogelijke strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. - Onderdeel 6: het eindvonnis van de rechtbank is jegens RSG onherroepelijk. - Onderdeel 7: de gemaakte belangenafweging is onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 4.2 De aanvullende procesinleiding bestaat uit subonderdelen 3.10a.1 t/m 3.10a.3. Kort gezegd, staan deze in het teken van (een vermeende strijd met) de tweeconclusieregel, de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. 4.3 Voordat ik het principaal cassatiemiddel bespreek, herinner ik eraan dat de eisen die in kort geding worden gesteld aan de motivering minder streng zijn dan in een bodemprocedure. Dit geldt mogelijk nog sterker wanneer, zoals in dit geval, sprake is van een spoedappel in kort geding waarin op zo kort mogelijke termijn uitspraak wordt gedaan. Onderdeel 1 (toetsingsmaatstaf en doeltreffendheidsbeginsel) 4.4 De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest. Deze overweging luidt als volgt: “De voorgenomen Experimenteerregeling en het voorgenomen stoppen met anticiperend handhaven zijn beleidsmatige beslissingen van de Staat of vloeien daaruit voort. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, of wanneer de Staat een bevoegdheid aanwendt zonder dat daarvoor in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag bestaat of waarmee in strijd wordt gehandeld met het Unierecht, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. De rechter in kort geding heeft slechts bij een onmiskenbaar onverbindende regeling de bevoegdheid om de betreffende bepalingen buiten werking te stellen dan wel het uitvaardigen daarvan (op voorhand) te verbieden.” 4.5 Subonderdeel 1.1 voert twee klachten aan. 4.5.1 De eerste klacht luidt dat het oordeel onjuist is voor zover het hof miskent dat steeds wanneer sprake is van strijd met het recht (inclusief internationale verdragen) plaats is voor rechterlijk ingrijpen. Dit is niet alleen zo indien een wettelijke grondslag ontbreekt of sprake is van strijd met het Unierecht. 4.5.2 De tweede klacht houdt in dat voor zover het hof oordeelt dat alleen plaats is voor rechterlijk ingrijpen indien er evidente strijd met het Unierecht is, het miskent dat (althans in beginsel) steeds wanneer sprake is van strijd met het recht, waaronder Unierecht, plaats is voor rechterlijk ingrijpen. 4.6 Ik lees het bestreden oordeel als volgt. Bij evident onjuiste keuzes, waardoor niet in redelijkheid tot het gevoerde beleid had kunnen worden gekomen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. Verder is plaats voor rechterlijk ingrijpen wanneer een bevoegdheid wordt aangewend zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Wanneer het aanwenden van een bevoegdheid strijd oplevert met het Unierecht, is ook plaats voor rechterlijk ingrijpen. 4.7 IATA c.s. zien bij hun lezing van de aangevallen overweging eraan voorbij dat het hof met de eerste ‘of’ (voorafgegaan door een komma) aanduidt dat het gaat om twee categorieën: onjuiste keuzes die invloed hebben op het gevoerde beleid én het ten onrechte aanwenden van een bevoegdheid. De tweede ‘of’ (zonder komma, voor: “waarmee in strijd wordt gehandeld met het Unierecht”) betekent dat volgens het hof aanleiding kan zijn voor rechterlijk ingrijpen zowel indien een wettelijke grondslag ontbreekt als indien er strijd met het Unierecht bestaat. 4.8 Het hof miskent dus niet dat een rechter kan ingrijpen bij strijd met het recht. Het overweegt immers dat er bij evident onjuiste keuzes plaats is voor rechterlijk ingrijpen. De brede term ‘onjuiste keuzes’ omvat in mijn ogen ook strijd met het recht. Het hof overweegt ook niet dat alleen bij evidente strijd met het Unierecht er plaats is voor rechterlijk ingrijpen. De klachten van subonderdeel 1 kunnen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag (art. 419 lid 2 Rv) niet tot cassatie leiden. 4.9 In subonderdeel 1.2 betogen IATA c.s. dat het oordeel onjuist is omdat het hof de publiekrechtelijke aard van de ter beoordeling voorliggende beleidsbeslissingen miskent. Het gaat om de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven. De rechter (ook in kort geding) is gehouden om lagere regelgeving en feitelijk handelen vol te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien er strijd is met één of meer van die beginselen, ontstaat een noodzaak tot rechterlijk ingrijpen. Uit de schriftelijke toelichting onder 1.2 volgt dat het hof volgens IATA ‘vol’ had moeten toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voorts stellen IATA c.s. dat de door het hof aangenomen drempel dat ‘alleen als evident is’ dat de Staat onjuiste keuzes maakt, geen grondslag vindt in het recht. 4.10 Het betoog van IATA c.s. faalt. Het gaat hier om een kort geding. De kortgedingrechter moet zich in de eerste plaats een voorlopig oordeel vormen over de rechtsverhouding van partijen aan de hand van de toepasselijke materiële rechtsregels en aan de hand daarvan over de aannemelijkheid van de vordering. Het hof geeft in de bestreden overweging een oordeel over de mate van aannemelijkheid die in dit geval is vereist om tot een toewijzing van de vorderingen te komen. Een algemene regel heeft het hof niet gegeven. De rechtspraak van de Hoge Raad laat wél zien dat indien er een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, een hogere lat voor aannemelijkheid voor de hand ligt. Verder mag een voorziening die strekt tot het buiten werking stellen van een algemeen verbindend voorschrift slechts gegeven worden indien dat voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. Deze maatstaf ‘onmiskenbaar onverbindend’ wordt ook wel uitgedrukt als ‘evident’. Hierin klinkt de voorzichtigheid door die de kortgedingrechter bij een verstrekkende voorziening (zoals het buiten werking stellen van regelgeving) in acht hoort te nemen. Deze voorzichtigheid ligt temeer voor de hand wanneer belangen van derden in het geding zijn (zoals hier in het bijzonder de omwonenden van de luchthaven Schiphol) en het gaat om een vordering tot het verbieden van het tot stand brengen van bepaalde maatregelen door de uitvoerende macht (in dit geval: de minister namens de regering). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat ook voor het buiten toepassing laten van een instructie van de Staat (in dit geval: van de minister aan de ILT in verband met anticiperend handhaven) de onmiskenbaarheidseis geldt. 4.11 Hieruit volgt dat de door het hof gehanteerde ‘drempel’ van evidentie wel degelijk steun vindt in het recht. Er is geen reden om de ratio van deze hogere drempel niet te laten gelden voor de toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 4.12 Subonderdeel 1.3 is gericht tegen de laatste zin van rov. 4.11: “De rechter in kort geding heeft slechts bij een onmiskenbaar onverbindende regeling de bevoegdheid om de betreffende bepalingen buiten werking te stellen dan wel het uitvaardigen daarvan (op voorhand) te verbieden.” Uit de procesinleiding destilleer ik drie klachten. De eerste twee klachten behandel ik gezamenlijk. 4.12.1 De eerste klacht luidt dat het hof met het criterium ‘onmiskenbaar onverbindende regeling’ miskent dat het beginsel van Unietrouw en de vereiste volle en effectieve werking van het Unierecht meebrengen dat de rechter, ook in kort geding, nationaal recht aan het Unierecht moet toetsen zonder de in de onmiskenbaarheidsmaatstaf gelegen terughoudendheid. Er is slechts plaats voor deze terughoudendheid indien de afronding van de bodemprocedure kan worden afgewacht zonder dat de volle en effectieve werking van het Unierecht daarmee wordt doorkruist. Van een effectieve bescherming van door Unierecht toegekende rechten is in ieder geval geen sprake indien wachten op de bodemprocedure leidt tot onomkeerbare gevolgen. 4.12.2 De tweede klacht houdt in dat het oordeel in het bijzonder onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht van het betoog van IATA c.s. dat – samengevat – afwijzing van de gevorderde voorzieningen zou betekenen dat de Staat zijn Unierechtelijke verplichting tot het volgen van de balanced approach-procedure niet nakomt, althans/en dat rechten van IATA c.s. onder de Geluidsverordening niet effectief worden beschermd. De door het hof toegepaste terughoudendheid doet daarom af aan de volle en effectieve werking van het Unierecht. 4.13 Deze klachten falen. Anders dan IATA c.s. (veronder)stellen, geldt de onmiskenbaarheidseis ook indien in kort geding wordt getoetst of een bepaalde nationale maatregel in strijd is met het Unierecht. 4.14 Het beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen (art. 19, lid 1, tweede alinea, VEU), is een algemeen beginsel van Unierecht dat uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeit en dat is neergelegd in de art. 6 en 13 EVRM). Dit wordt bevestigd in art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 4.15 Het komt, wanneer een Unieregeling ontbreekt, toe aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die een justitiabele aan het Unierecht ontleent. De onmiskenbaarheidseis is een nationaal (kortgeding)procesrecht. Het is een Nederlandse regel die de mate van aannemelijkheid voorschrijft bij bepaalde gevorderde voorzieningen. De Hoge Raad heeft een aantal keer aangenomen dat de onmiskenbaarheidseis ook geldt bij het in kort geding toetsen van een nationale maatregel aan een bepaling of een beginsel van Unierecht. 4.16 De onmiskenbaarheidseis geldt in kort geding bij toetsing aan nationale hogere regelingen, net als – en op een zelfde wijze – bij toetsing aan het Unierecht. Genoemde maatstaf voldoet daarmee aan de eerste van de twee bekende randvoorwaarden die het Unierecht stelt aan de ‘nationale procedurele autonomie’, het gelijkwaardigheidsbeginsel. Verder maakt de onmiskenbaarheidseis het niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk om een voorziening toegewezen te krijgen. Aan de tweede randvoorwaarde van de ‘nationale procedurele autonomie’, het doeltreffendheidsbeginsel, is daarom eveneens voldaan. Er zijn ook diverse voorbeelden van zaken waarin aan de onmiskenbaarheidseis was voldaan en voorzieningenrechters de gevraagde voorzieningen hebben toegewezen. 4.17 Bij evidente strijd met het Unierecht kan de Nederlandse rechter dus in kort geding een effectieve voorziening treffen. Dit maakt dat voldoende effectieve rechtsbescherming wordt geboden, omdat – indien noodzakelijk – voorlopige maatregelen kunnen worden gelast totdat de (bodem)rechter zich uitspreekt over de verenigbaarheid van nationale maatregelen met het Unierecht. Er is kortom geen reden om aan te nemen dat in geval van een op het Unierecht gebaseerde vordering in kort geding het onmiskenbaarheidsvereiste niet kan worden toegepast. Het Unierecht is bovendien onderdeel van de Nederlandse rechtsorde en neemt voor de toepassing van dat vereiste geen uitzonderingspositie in. 4.18 Uit het vorenstaande volgt dat de eerste en de tweede klacht falen. De volle en effectieve werking van het Unierecht vereisen niet dat de toepassing van de onmiskenbaarheidseis in dit geval achterwege wordt gelaten. De rechten van IATA c.s. worden bij toepassing van deze eis voldoende effectief beschermd. Het oordeel van het hof in rov. 4.11 (laatste zin) is daarom niet onjuist en, zeker in het kader van een (spoed)kortgeding, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 4.19 Overigens kán bij twijfel over de juiste uitleg van de toepasselijke Unierechtelijke bepalingen iedere Nederlandse rechter en móét de Hoge Raad op de voet van art. 267 VWEU een prejudiciële vraag van uitleg stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ of het Hof), indien hij van oordeel is dat een antwoord op die vraag noodzakelijk is voor de te nemen beslissing. Hierbij past de kanttekening dat de verplichting voor de Hoge Raad om bij twijfel een prejudiciële vraag te stellen niet geldt in kort geding, in welk geval de uitspraak van de voorzieningenrechter de bodemrechter niet bindt (art. 257 Rv) en elke partij een bodemprocedure aanhangig kan maken waarin (alsnog) prejudiciële vragen aan het Hof kunnen worden gesteld over de rechtsvraag die in kort geding aan de orde is. Dit wil uiteraard niet zeggen dat de Hoge Raad in een kort geding geen prejudiciële vragen zou kunnen stellen. 4.20 Met de derde klacht betogen IATA c.s. dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de onmiskenbaarheidstoets ook geldt voor feitelijk handelen (in dit geval: het stoppen met anticiperend handhaven), het hof miskent dat die maatstaf louter geldt voor het toetsen van wetgeving en niet voor het toetsen van feitelijk handelen. 4.21 Ik lees dit oordeel niet terug in de hier aangevallen laatste zin van rov. 4.11 van het bestreden arrest. De klacht mist dus feitelijke grondslag en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. Verder wijs ik erop dat het stoppen van anticiperend handhaven een feitelijke handeling is, aangezien dit neerkomt op een regel/opdracht die door de verantwoordelijk minister wordt uitgevaardigd en waaraan de ILT zich moet houden (zie rov. 4.10). Zoals ik constateerde (zie 4.10, laatste zin), geldt de onmiskenbaarheidstoets ook voor een dergelijke instructie. Onderdeel 2 (strijd met art. 8.23a Wlv) 4.22 Met dit onderdeel bestrijden IATA c.s. rov. 4.12-4.14 van het bestreden arrest. Hierin oordeelt het hof – samengevat – dat de stellingen van IATA c.s. dat de voorgenomen Experimenteerregeling in strijd is met art. 8.23a Wlv althans dat de daarin neergelegde bevoegdheid voor een oneigenlijk doel zou worden gebruikt, niet opgaan. Dit oordeel wordt met een groot aantal rechts- en motiveringsklachten bestreden. Deze komen er in de kern op neer dat de voorgenomen Experimenteerregeling niet voldoet aan art. 8.23a Wlv (subonderdeel 2.1), dat de voorgenomen Experimenteerregeling een oneigenlijk doel heeft (subonderdeel 2.2), en dat de voorgenomen Experimenteerregeling in strijd is met de wijziging van de Wlv uit 2016 (subonderdeel 2.3). Dit onderdeel ziet niet op het voornemen de anticiperende handhaving te beëindigen. 2.1 Juridisch kader art. 8.23a Wlv 4.23 Bij experimenteerregelgeving gaat het in het algemeen om regels die het mogelijk maken om af te wijken van een bestaande regel teneinde te testen hoe een nieuwe regel werkt. 4.24 Het wetgevingsbeleid over experimenteerwetgeving is neergelegd in de Aanwijzingen voor de regelgeving. De relevante aanwijzing 2.41, en de toelichting daarop, luiden: “1 Indien het gewenst is de mogelijkheid te bieden dat in een lagere regeling bij wijze van experiment van een hogere regeling wordt afgeweken, wordt in die hogere regeling bepaald: a. wat het oogmerk is van het experiment; b. wat het bereik is van de experimenteerregeling; c. van welke onderdelen van de hogere regeling kan worden afgeweken; en d. wat de maximale geldingsduur is van de afwijking. 2 Van een wet in formele zin wordt slechts afgeweken bij algemene maatregel van bestuur, waarbij kan worden voorzien in subdelegatie. 3 In de experimenteerregeling wordt vermeld van welke onderdelen van de hogere regeling wordt afgeweken. Toelichting Eerste lid. Bij een experiment gaat het om het proefondervindelijk vaststellen of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van een maatschappelijk probleem. Als regelgeving noodzakelijk is voor een experiment, wijkt dit dus af van het uitgangspunt van aanwijzing 2.6, omdat niet kan worden overzien wat de effecten daarvan zullen zijn. Omdat het niet gewenst is een regeling met een ongewis effect direct landelijk uniform te laten werken, kan het aangewezen zijn om een, in tijd en bereik beperkte, van de wet afwijkende regeling vast te stellen. Op basis van de ervaringen met het experiment kan worden besloten over wijziging van de wet. Tot een experimentele regeling moet niet te snel worden overgegaan, mede gelet op het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De overtuiging moet bestaan dat via de figuur van afwijkende regelgeving de noodzakelijke informatie kan worden vergaard. Zoals bij elke delegatiegrondslag dient ook in een experimenteergrondslag het onderwerp waarop een vast te stellen experimentele regeling betrekking kan hebben, zo concreet en nauwkeurig mogelijk te worden begrensd. Daarbij is het van belang dat in de experimenteergrondslag het doel en de functie van experimenten worden aangeduid. Ook moet het bereik zo scherp mogelijk worden afgebakend: bijvoorbeeld territoriaal of naar bepaalde groepen personen of instellingen. Verder moet duidelijk worden vermeld van welke artikelen of onderdelen van de wet kan worden afgeweken. In de experimenteerregeling zelf moeten doel en functie vervolgens worden geconcretiseerd en moet worden aangegeven op welke punten van de afwijkingsbevoegdheid gebruik is gemaakt. Gelet op de aard van een experiment dient aan die regeling een tijdelijk karakter te worden gegeven. […].” 4.25 Art. 8.23a Wlv staat in hoofdstuk 8 (Luchthavens), titel 8.2 (De luchthaven Schiphol), afdeling 8.3 (Het luchthavenluchtverkeer) en § 8.3.1 (Het luchthavenverkeersbesluit). Vermelde § 8.3.1 start met art. 8.15 waarin de wettelijke grondslag voor het luchthavenverkeersbesluit is neergelegd. Van de regels in dit besluit kan met de experimenteerregeling van art. 8.23a worden afgeweken. 4.26 Art. 8.23a Wlv is eind 2006 ingevoerd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel omschrijft het algemene doel van de regeling en stelt grenzen aan de regels waar bij wijze van experiment kan worden afgeweken: “Met het voorliggende wetsvoorstel wordt ruimte gecreëerd om maatregelen, die tot doel hebben om tot minder geluidhinder te leiden voor omwonenden rond de luchthaven Schiphol, eerst in de praktijk uit te testen (experimenteren) voordat deze in regelgeving worden vastgelegd. […]. De essentie van het wetsvoorstel is dat binnen de lijn van de wet, namelijk een gelijkwaardige of betere bescherming van de omgeving, tijdelijk kan worden afgeweken van voorschriften van het Luchthavenverkeerbesluit Schiphol (LVB). Het gaat daarbij om afwijkingen van regels voor baan- en routegebruik en om vervangende grenswaarden op handhavingspunten in het gebied waar de experimenten worden uitgevoerd. […].” 4.27 Bij de artikelsgewijze toelichting op art. 8.23a staat onder meer (p. 8): “[…] Voordat kan worden overgegaan tot het opstellen van een ministeriële regeling, dient duidelijkheid te bestaan omtrent het doel van het experiment. Tevens dient duidelijk te zijn van welke bepalingen van het LVB wordt afgeweken. In het eerste lid, onderdeel a is opgenomen van welke regels uit het LVB kan worden afgeweken, het betreft hier de regels die betrekking hebben op afwijking van luchtverkeerwegen of op regels die zien op het gebruik van het luchtruim en de beschikbaarheid van banen. Afwijking van andere regels van het LVB is derhalve niet mogelijk. […]” 4.28 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister over het doel van de experimenteerregeling opgemerkt: “[…] Doel van dit wetsvoorstel is dat met maatregelen om hinder te beperken eerst geëxperimenteerd kan worden voordat deze in regelgeving worden vastgelegd. Wij willen namelijk eerst in de praktijk weten of een maatregel helpt de hinder in de omgeving te verminderen en of die uitvoerbaar is. […].” 4.29 Art. 8.23a Wlv, dat sinds de invoering eind 2006 alleen op detailniveau is gewijzigd, luidt: “1 Bij regeling van Onze Minister van Infrastructuur en Milieu kan worden bepaald dat bij wijze van experiment wordt afgeweken van krachtens artikel 8.15 gestelde voorschriften, mits de commissie regionaal overleg luchthaven Schiphol, bedoeld in artikel 8.34 of een ander bij ministeriële regeling aan te wijzen regionaal orgaan, bij advies heeft aangegeven dat het experiment een gunstig effect kan hebben op de hinderbeleving. De afwijking kan bestaan uit: a. het verlenen van vrijstelling van een regel in het luchthavenverkeerbesluit voorzover deze de luchtverkeerwegen of het gebruik van het luchtruim en de beschikbaarheid van de banen betreft, of b. het vervangen van een in het luchthavenverkeerbesluit vastgelegde grenswaarde voor de geluidbelasting in een bepaald punt door een andere grenswaarde. 2 In de ministeriële regeling wordt het doel van het experiment vastgesteld, alsmede op welke wijze van welke voorschriften wordt afgeweken en op welke wijze eventuele nadelige gevolgen zo veel mogelijk worden beperkt. 3 In de ministeriële regeling kan worden bepaald in hoeverre, op welke wijze en door wie eventuele nadelige gevolgen worden gecompenseerd. In dat geval is artikel 8.31 niet van toepassing. 4 Tevens worden in de ministeriële regeling regels gesteld over de uitvoering en de gevolgen van het experiment, over criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of het experiment wordt omgezet in een structurele wettelijke regeling, en worden voorzieningen getroffen voor onvoorziene gevallen die zich gedurende het experiment kunnen voordoen. 5 Een experiment kan slechts worden toegestaan voor een bepaalde in de ministeriële regeling vast te stellen termijn van ten hoogste een jaar. Deze termijn kan eenmaal met maximaal een jaar worden verlengd. De looptijd van een experiment sluit zoveel mogelijk aan bij een gebruiksjaar. Bij voortijdige beëindiging van het experiment stelt Onze Minister van Infrastructuur en Milieu een overgangsregeling vast. 6 Indien voor afloop van een experiment en in overeenstemming met de artikelen 8.13, 8.14 of 8.24 een ontwerp is bekendgemaakt om het experiment om te zetten in een structurele wettelijke regeling, kan bij ministeriële regeling de termijn van het experiment worden verlengd tot het tijdstip waarop het ontwerp is vastgesteld en in werking treedt. 7 Onze Minister van Infrastructuur en Milieu zendt voldoende tijdig voor het einde van de werkingsduur van een ministeriële regeling als bedoeld in het eerste lid aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van het experiment in de praktijk, alsmede een standpunt inzake de voortzetting ervan anders dan als experiment. Onze Minister van Infrastructuur en Milieu bericht de beide kamers der Staten-Generaal bij vaststelling van deze ministeriële regeling wanneer en over de wijze waarop hij verslag zal doen. 8 Een ministeriële regeling als bedoeld in het eerste lid wordt niet eerder vastgesteld dan nadat het voorstel voor advies is voorgelegd aan de commissie regionaal overleg luchthaven Schiphol, bedoeld in artikel 8.34, in de Staatscourant is bekendgemaakt en aan een ieder de gelegenheid is geboden om binnen vier weken na de dag waarop de bekendmaking is geschied, wensen en bedenkingen ter kennis van Onze Minister van Infrastructuur en Milieu te brengen. 9 […].” 2.2 Bespreking van de klachten 4.30 Ik start met de bespreking van subonderdeel 2.1d en subonderdeel 2.2. Als die subonderdelen slagen, behoeven de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling. - Subonderdelen 2.1d en 2.2 4.31 Beide subonderdelen richten zich tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest, die als volgt luidt: “4.14 De Staat beschikt op dit moment niet over het op grond van artikel 8:23a Wlv vereiste advies. Niet in geschil is dat de voorgenomen Experimenteerregeling in zoverre op dit moment niet voldoet aan artikel 8:23a Wlv. Niet uit te sluiten valt echter dat dit slechts een tijdelijk probleem is. Anders dan IATA c.s. bepleiten valt een Experimenteerregeling als door de Staat beoogd naar het oordeel van het hof in beginsel wel aan te merken als een experiment in de zin van artikel 8.23a Wlv. De voorgenomen Experimenteerregeling vervangt immers grenswaarden voor de geluidbelasting (overeenkomstig artikel 8.23a lid 1 onder b Wlv), stelt het doel van het experiment vast (overeenkomstig artikel 8.23a lid 2 Wlv), bevat in artikel 4 en artikel 6 regels over de uitvoering en de gevolgen van het experiment (overeenkomstig artikel 8.23a lid 4Wlv) alsmede, in artikel 7, criteria voor de beoordeling of het experiment wordt omgezet in een structurele wettelijke regeling (overeenkomstig artikel 8.23 a lid 4 Wlv). Ook is de voorgenomen Experimenteerregeling vooralsnog beperkt tot één jaar dat samenvalt met het gebruiksjaar 2023-2024. Dat de minister met de voorgenomen Experimenteerregeling wil onderzoeken hoe het LVB in de toekomst het beste kan worden aangepast, rechtvaardigt juist een experiment en getuigt van zorgvuldigheid, temeer omdat er dan ook tijdig uitvoeringstechnische problemen kunnen worden gesignaleerd. Uit het partijdebat blijkt dat zowel het LVB 2008 als het NNHS, toen deze eenmaal werden uitgevoerd, anders en minder goed werkten dan werd verwacht. Er zijn naar voorshands oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister met een voorgenomen experimenteerregeling, middels misbruik van artikel 8.23a van de Wlv. een 'short cut’ wil maken om via 460.000 vtb's uit te komen op 440.000 vtb’s per jaar. Daarbij sluit het hof niet de ogen voor de toelichting die de minister aan de Tweede Kamer heeft gegeven, die inderdaad grond geeft voor zorg aangaande de zuiverheid van de motieven. Die aanwijzing volstaat echter niet voor het vergaande oordeel dat de Staat met (het vaststellen van) de beoogde Experimenteerregeling de in artikel 8.23a Wlv neergelegde bevoegdheid en/of procedure gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Het is verder inderdaad zo dat er in het verleden reeds is geëxperimenteerd met het NNHS, maar dat staat niet in de weg aan de voorgenomen Experimenteerregeling, omdat deze een andere benadering en andere grenswaarden inhoudt dan het NNHS. Het hof wijst er verder op dat, anders dan IATA c.s. betogen, de voorgenomen Experimenteerregeling geen aantallen vliegtuigbewegingen oplegt, maar enkel grenswaarden voor de geluidbelasting, in combinatie met regels voor het strikt preferentieel baangebruik. 4.32 De klacht in subonderdeel 2.1d ziet op de overweging aan het slot van rov. 4.14 dat de voorgenomen Experimenteerregeling geen aantallen vliegtuigbewegingen oplegt. Dat oordeel is volgens IATA c.s. onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In art. 6 van die regeling wordt het maximum aantal vliegtuigbewegingen immers op 460.000 gesteld, waarmee in ieder geval de facto een aantal wordt voorgeschreven. 4.33 De eerste klacht van subonderdeel 2.2 is een rechtsklacht. Indien een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, is in beginsel sprake van misbruik van bevoegdheid. Dit geldt ook wanneer twijfel en zorgen bestaan over de zuiverheid van de motieven van het gebruik van de bevoegdheid. Dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting blijkt ook uit rov. 4.25, waarin het hof overweegt: “Hiervoor (zie 4.14) is reeds overwogen dat er geen grond is voor het vergaande oordeel dat het vaststellen van een experimenteerregeling zoals de voorgenomen Experimenteerregeling voornamelijk voor een oneigenlijk doel zal worden gebruikt. […].” Het criterium ‘voornamelijk voor een oneigenlijk doel’ is onjuist en is kennelijk ook, en ten onrechte, in rov. 4.14 gebruikt. 4.34 De tweede en derde klacht van subonderdeel 2.2 komen erop neer dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat (
- i)gezien de vastgestelde zorg naar aanleiding van de toelichting van de minister en (
- ii)de stellingen van IATA c.s. niet kan worden volstaan met de motivering dat ‘die aanwijzing’ niet volstaat. 4.35 IATA c.s. hebben ter adstructie van hun betoog over misbruik van bevoegdheid gewezen op de hierna volgende mededeling van de minister aan de Tweede Kamer in de hoofdlijnenbrief (zie 2.22): “Vooruitlopend op het te wijzigen LVB en de natuurvergunning wil ik via een ministeriële regeling, het nieuwe maximum van 440.000 vliegtuigbewegingen, de strikte regels voor preferentieel baangebruik en de slotreductie vastleggen, met het doel dat de ILT hierop kan handhaven.” 4.36 Voorts is door IATA c.s. de aandacht gevestigd op de volgende passages uit met de Tweede Kamer gedeelde beleidsnota’s: “Scenario 4: In twee stappen via 450/465.000 vtb terug naar 440.000 vtb door te stoppen met anticiperend handhaven in 2023, met aanpassing van de handhavingspunten plus vastlegging van het aantal vtb in de experimenteerregeling […].” En: “Conform afspraak met u ontvangt u hierbij de uitwerking van twee opties. Beide opties hebben een effect op het maximum aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol: 1. Effect in twee stappen: via het beëindigen van het anticiperend handhaven naar 460.000 vliegtuigbewegingen per winter 2023/24 en via verankering in LVB naar 440.000 vliegtuigbewegingen per winter 2024/25 na doorlopen Balanced Approach procedure (BA). 2. Effect in één stap naar 440.000 vliegtuigbewegingen per winter 2023/24.” 4.37 Verder wijzen IATA c.s. op art. 3, 5 en 6 van de voorgenomen Experimenteerregeling: “Artikel 3 Doel Deze regeling heeft tot doel om voor het gebruiksjaar 2024 tijdelijk de regels voor strikt preferentieel baangebruik van het nieuwe normen- en handhavingstelsel voor Schiphol vast te leggen, uit te voeren met inachtneming van de vervangende grenswaarden voor de geluidbelasting in de handhavingspunten, bedoeld in artikel 2, binnen de criteria voor gelijkwaardige bescherming van de omgeving, op grond van artikel 8.17, zevende lid, van de wet, zodat hiermee rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de parameters overeenkomstig artikel 6 van de Slotverordening vanaf het winterseizoen 2023/2024 en uitvoeringstechnische problemen kunnen worden gesignaleerd. […] Artikel 5 Uitvoering Bij het vaststellen van de parameters, bedoeld in artikel 3, houdt Schiphol rekening met de artikelen 2 tot en met 4 van deze regeling. Artikel 6 Gevolgen De combinatie van de grenswaarden voor de geluidbelasting in de handhavingspunten, bedoeld in artikel 2, en de regels voor strikt preferentieel baangebruik door handelsverkeer, bedoeld in artikel 4, geeft ruimte voor maximaal 460.000 vliegtuigbewegingen handelsverkeer waarvan 32.000 in de nacht, en een opslag van 2,5 procent geluidbelasting voor general aviation. Bij het vaststellen van de parameters, bedoeld in artikel 3, wordt rekening gehouden met die grenswaarden en regels.” 4.38 De klachten slagen. 4.39 Ten eerste is onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk het oordeel aan het slot van rov. 4.14 dat de voorgenomen Experimenteerregeling geen aantallen vliegtuigbewegingen oplegt. Dat doet die regeling wel. In art. 6 staat dat de regeling ruimte geeft voor maximaal 460.000 vliegtuigbewegingen. Uit de samenhang met art. 3 en 5 blijkt dat RSG bij het vaststellen van de capaciteitsdeclaratie rekening moet houden met dit maximumaantal vliegtuigbewegingen. Dat het maximumaantal vliegbewegingen volgens de regeling het gevolg is van andere maatregelen is niet van belang, omdat dit een beoogd gevolg van die andere maatregelen is, getuige de communicatie en de beleidsstukken van de minister die zijn voorafgegaan aan de voorgenomen Experimenteerregeling. 4.40 Ten tweede heeft het hof overwogen dat er naar aanleiding van de toelichting van de minister aan de Tweede Kamer zorg bestaat over de zuiverheid van de motieven voor de voorgenomen Experimenteerregeling. Dit enkele feit is echter niet voldoende om voorshands misbruik van bevoegdheid aan te nemen, aldus het hof. Ook dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. De door het hof in rov. 4.14 (geciteerd in 4.31) geuite zorg aangaande de zuiverheid van de motieven van de minister wordt namelijk versterkt door de hiervoor geciteerde beleidsnota’s en de (tekst van
- de)voorgenomen Experimenteerregeling. Daaruit blijkt dat de minister de experimenteermogelijkheid wil aangrijpen om een aantal vliegtuigbewegingen op te leggen vooruitlopend op het vaststellen van een aantal vliegtuigbewegingen in het LVB ná het doorlopen van de balanced approach-procedure (in het kader van spoor 2). Daarvoor biedt art. 8:23a Wlv geen grondslag. 4.41 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat in dit kort geding de maatstaf voor misbruik van bevoegdheid is dat de voorgenomen Experimenteerregeling ‘voornamelijk’ voor een oneigenlijk doel zal worden gebruikt – zoals inderdaad lijkt te volgen uit rov. 4.25 – slaagt de rechtsklacht die daarop ziet. 4.42 Aan het slot van subonderdeel 2.2 meen ik nog een vierde klacht te kunnen ontwaren. IATA c.s. richten namelijk een rechtsklacht tegen het vermeende oordeel van het hof (‘voor zover het hof van oordeel is’) dat de hiervoor bedoelde argumentatie van IATA c.s. niet de conclusie kan dragen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Voor zover IATA c.s. hiermee de aangelegde maatstaf voor misbruik van bevoegdheid aanvallen (‘voornamelijk voor een oneigenlijk doel’), slaagt ook die klacht. 4.43 De overige klachten in subonderdelen 2.1a t/m 2.1c, 2.1e t/m 2.1i en 2.3 slagen niet. Ik licht dat toe. - Subonderdelen 2.1a t/m 2.1c 4.44 Subonderdeel 2.1a bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van IATA c.s. dat met de voorgenomen Experimenteerregeling geen vrijstelling (als bedoeld in art. 8.23a lid 1, aanhef en onder a, Wlv) wordt bewerkstelligd. Deze klacht miskent mijns inziens dat het hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarde van lid 1 wordt voldaan alleen omdat de regeling de grenswaarden voor de geluidbelasting vervangt (overeenkomstig art. 8.23a lid 1, aanhef en onder b, Wlv). In dat oordeel ligt besloten dat volgens het hof niet óók sprake is van een vrijstelling. Het eerste lid van art. 8.23a vereist dat aan het criterium onder a óf onder b is voldaan (zie de in 4.29 geciteerde tekst). 4.45 Subonderdeel 2.1b betoogt dat art. 8.23a lid 1, aanhef en onder b, Wlv alleen de mogelijkheid biedt om een grenswaarde voor geluidbelasting te vervangen door een andere grenswaarde. Met de voorgenomen Experimenteerregeling worden in één keer alle grenswaarden herzien. Het hof zou in rov. 4.14 miskennen dat een vervanging van alle grenswaarden de voorgenomen Experimenteerregeling buiten het bereik van art. 8.23a Wlv brengt. Hiermee geven IATA c.s. mijns inziens een te beperkte en daarmee onjuiste uitleg aan art. 8.23a lid 1, aanhef en onder b, Wlv. Zoals toegelicht in het Nader Rapport maakt het wetsvoorstel: “het mogelijk om bij wijze van experiment op een of meer specifieke handhavingspunten tijdelijk van de grenswaarden voor de geluidbelasting af te wijken.” Ook in de MvT wordt meermaals gerept van de vervanging van grenswaarden (meervoud) op/in meerdere handhavingspunten. De uitleg van IATA c.s. zou de regeling overigens ook onhanteerbaar maken, omdat dan voor elk handhavingspunt een afzonderlijke experimenteerregeling nodig zou zijn. 4.46 In subonderdeel 2.1c stellen IATA c.s. voorop dat het blijkens de wetsgeschiedenis de bedoeling van art. 8.23a Wlv is om met kleinschalige experimenten van slimmer baan- en routegebruik te onderzoeken of de hinderbeleving kan worden teruggedrongen zonder dat dit ten koste gaat van de capaciteit van de luchthaven. IATA c.s. hebben in hoger beroep beargumenteerd dat de voorgenomen Experimenteerregeling in strijd is met deze bedoeling, maar het hof heeft hierop geen kenbare reactie gegeven. Het gaat om de volgende stellingen: (
- i)De voorgenomen Experimenteerregeling is geen experiment, want de uitkomst daarvan staat al vast vóórdat het experiment is uitgevoerd (namelijk: het maximum aantal vliegtuigbewegingen moet omlaag naar 460.000). (
- ii)De regeling is niet een kleinschalig experiment, omdat wordt beoogd een nieuwe regeling te introduceren met herziening van alle grenswaarden. (iii) De regeling gaat ten koste van de capaciteit van de luchthaven Schiphol. (
- iv)De effecten/schade hiervan voor IATA c.s. zullen deels permanent zijn en in ieder geval de duur van het experiment ruimschoots overstijgen. 4.47 Ik stel voorop dat uit de wetsgeschiedenis de door IATA c.s. vooropgestelde bedoeling niet eenduidig volgt. IATA c.s. wijzen ook alleen op de volgende passage uit de MvT onder het kopje ‘Aanleiding wetsvoorstel’: “Zowel omwonenden als luchtvaartpartijen zijn gebaat bij het uitvoeren van enkele experimenten, waaruit moet blijken of, en in welke mate de hinder(beleving) kan worden teruggedrongen, zonder dat dit ten koste behoeft te gaan van de capaciteit van de luchthaven. De luchtvaartpartijen, provincies, gemeenten en bewonersvertegenwoordigers hebben daartoe gezamenlijk initiatief genomen om tot verbeteringen te komen. Dit geeft een concrete behoefte aan experimenteerruimte aan. […]” 4.48 Hieruit volgt niet – en ook niet uit enige andere door IATA c.s. aangewezen onderdeel van de wetsgeschiedenis – dat de experimenten kleinschalig moeten zijn. Er staat dat er een behoefte bestond aan experimenten waaruit moet blijken of hinder kan worden teruggedrongen zonder dat dit ten koste behoeft te gaan van de capaciteit van de luchthaven. Dit betekent niet dat (integraal) behoud van capaciteit een voorwaarde vormt voor de uiteindelijk vastgestelde regeling van art. 8.23a Wlv. In bepaalde omstandigheden zijn capaciteitsbeperkingen onvermijdelijk. 4.49 Nu kleinschaligheid en behoud van capaciteit geen voorwaarden vormen voor een experiment in de zin van art. 8.23a Wlv, zijn de hiervoor genoemde stellingen onder (
- ii)en (iii) niet als essentieel aan te merken in de zin dat het hof daarop had moeten ingaan. 4.50 Voor de stelling onder (
- iv)geldt hetzelfde. IATA c.s. leggen niet uit waarom deze stelling essentieel is, in de zin dat zij tot een ander oordeel zou kunnen leiden omdat sprake zou zijn van een voorwaarde (‘geen schade voor luchtvaartmaatschappijen’) om een experiment in de zin van art. 8.23a Wlv doorgang te laten vinden. Dit geldt temeer omdat de wetgever in art. 8.23a lid 3 Wlv aan de mogelijkheid van compensatie heeft gedacht, ook voor het geval dat nadelige effecten zijn voorzien. 4.51 Verder geldt dat het hof in rov. 4.14 wél op de stelling onder (
- i)heeft gerespondeerd door te overwegen en toe te lichten dat de voorgenomen Experimenteerregeling naar zijn oordeel in beginsel wel valt aan te merken als ‘experiment’ in de zin van art. 8.23a Wlv. Al dan niet in combinatie met het oordeel dat de minister met uitvaardiging van de voorgenomen Experimenteerregeling niet een sluiproute (‘short cut’) wil creëren om via 460.000 uit te komen op 440.000 vliegtuigbewegingen per jaar, vormt deze overweging een (impliciete) verwerping van het argument van IATA c.s. - Subonderdelen 2.1e t/m 2.1.i 4.52 Subonderdeel 2.1e klaagt dat het hof geen kenbare reactie heeft gegeven op het argument dat de volgens art. 8.23a lid 4 Wlv vereiste beoordelingscriteria niet zijn opgenomen in de voorgenomen Experimenteerregeling. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat die criteria moeten zien op geluid, milieu en ruimtelijke ordening. In de voorgenomen Experimenteerregeling is in art. 7 alleen opgenomen dat moet worden beoordeeld of er uitvoeringstechnische problemen ontstaan bij toepassing van de regeling. Bovendien is deze frase identiek aan het doel van de regeling zoals geformuleerd in art. 3 daarvan. 4.53 De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarde van art. 8.23a lid 4 Wlv is voldaan met art. 7 van de voorgenomen Experimenteerregeling, dat criteria bevat voor het maken van de beoordeling of het experiment wordt omgezet in een structurele wettelijke regeling. Hiermee verwerpt het hof impliciet de hiervoor weergegeven stellingen dat niet aan art. 8.23a lid 4 Wlv is voldaan. Daarmee heeft het hof dus een reactie gegeven. 4.54 Subonderdeel 2.1f is gekant tegen het volgende in het slot van rov. 4.14 opgenomen oordeel: “Het is verder inderdaad zo dat er in het verleden reeds is geëxperimenteerd met het NNHS, maar dat staat niet in de weg aan de voorgenomen Experimenteerregeling, omdat deze een andere benadering en andere grenswaarden inhoudt dan het NNHS.” 4.55 Volgens het middel voegt een nieuw experiment niets toe aan eerder uitgevoerde onderzoeken en experimenten waaruit is gebleken dat het systeem van preferentieel baangebruik niet te is combineren met het systeem van handhaving van grenswaarden in handhavingspunten. Dit is in het bijzonder zo omdat: (
- i)ook data van de afgelopen jaren voldoende inzicht geven in de mate waarin preferentieel baangebruik kan worden gecombineerd met handhaving van grenswaarden in handhavingspunten; (
- ii)in geen van de toekomstige scenario’s van de Staat wordt gewerkt met grenswaarden in handhavingspunten; en (iii) de onverenigbaarheid van preferentieel baangebruik en grenswaarden in de handhavingspunten niet afhankelijk is van het gekozen aantal vliegbewegingen. Het hof heeft een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde reactie op deze argumentatie gegeven. In het licht van deze argumentatie valt niet in te zien dat het gegeven dat de voorgenomen Experimenteerregeling een andere benadering en andere grenswaarden inhoudt, tot zinvolle resultaten kan leiden binnen de kaders en de doelen van art. 8.23a Wlv. 4.56 De klacht faalt. In het kader van dit (spoed)kortgeding heeft het hof met het in 4.54 geciteerde oordeel, ook in het licht van de argumenten van IATA c.s., voldoende gemotiveerd en begrijpelijk geoordeeld dat eerder uitgevoerde experimenten niet in de weg staan aan invoering van de voorgenomen Experimenteerregeling. Dat hier anders over zou kunnen worden gedacht, zoals IATA c.s. etaleert, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dit geldt temeer omdat de voorgenomen Experimenteerregeling andere grenswaarden kent (dit feit erkennen IATA c.s. in hun schriftelijke toelichting onder 2.1.16, maar zij vinden dat niet relevant) en dat de Staat in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat bij het vorige door het hof bedoelde experiment niet werd gehandhaafd op overschrijding van de grenswaarden uitgaande van een groei van Schiphol (wat duidt op een andere benadering). 4.57 Subonderdeel 2.1g betoogt dat het hof niet kenbaar heeft gereageerd op het argument dat het experiment niet zinvol kan worden uitgevoerd voor een half gebruiksjaar, omdat de meting en toepassing van de grenswaarden plaatsvindt op basis van een heel gebruiksjaar. IATA c.s. verwijzen in dit kader naar een randnummer uit de memorie van antwoord van KLM c.s. waarin wordt opgemerkt (zonder de voetnoten die alleen verwijzingen bevatten): “7.8 Overigens maakt de Minister in de memorie van grieven niet duidelijk op welke manier hij alsnog uitvoering zou willen geven aan het experiment indien hij in de huidige procedure in het gelijk zou worden gesteld. Zoals hiervoor aangegeven had de Minister de voorgenomen Experimenteerregeling bewust laten aansluiten bij het gebruiksjaar 2024. Maar kennelijk is de Minister nu voornemens om slechts voor één IATA-seizoen, halverwege het gebruiksjaar, een experimenteerregeling in te voeren, terwijl de meting en toepassing van de grenswaarden per gebruiksjaar functioneert.” 4.58 Een eerste vraag is of deze klacht grondslag kan vinden in de zojuist geciteerde passage, omdat IATA c.s. niet hebben gesteld dat vanwege de verwachte duur van het experiment geen sprake is van een zinvol experiment dat kan worden gebaseerd op art. 8.23a Wlv. Wat hier verder ook van zij, de klacht slaagt in mijn ogen sowieso niet omdat deze stelling zo terloops is dat het hof – zeker in dit spoedkortgeding – daar niet op hoefde in te gaan. 4.59 Ik verwijs tot slot naar de wetsgeschiedenis waar staat: “In het wetsvoorstel is geen dwingende bepaling opgenomen om te starten op 1 november. Een experiment kan in beginsel op elk moment starten. […] Een experiment dat bijvoorbeeld begint bij ingang van het zomerseizoen is ook goed denkbaar, maar heeft wel gevolgen voor de handhaving en de sturing van de geluidbelasting door de luchtvaartpartijen, omdat die dan moet plaatsvinden over een gebroken gebruiksjaar.” 4.60 Subonderdeel 2.1h betoogt dat de Staat zelf heeft gesteld dat de voorgenomen Experimenteerregeling bedoeld is om te voorkomen dat het stoppen met anticiperend handhaven ertoe leidt dat moet worden teruggevallen op de oude normen (zie spoedappeldagvaarding onder 9.2). Kennelijk is het doel niet om te experimenteren. Het arrest zou ook op dit argument geen kenbare reactie bevatten. 4.61 Het hof heeft hierop wel degelijk gereageerd door te overwegen dat ondanks een zorgwekkende toelichting van de Minister niet kan worden geoordeeld dat de Staat met de voorgenomen Experimenteerregeling de in art. 8.23a Wlv neergelegde bevoegdheid en/of procedure heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (zie rov. 4.14, voorlaatste alinea). Dit oordeel impliceert dat andere argumenten die de zuiverheid van het doel van de regeling in twijfel trekken, niet tot een andere conclusie kunnen leiden. 4.62 Subonderdeel 2.1i bevat de klacht dat in de voorgenomen Experimenteerregeling geen evaluatietermijn is opgenomen, zoals de wetgever zou vereisen. Ik stel vast dat een dergelijke wettelijke eis niet in de wet staat. Verder wijzen IATA c.s. (in hun schriftelijke toelichting onder 2.1.15 en voetnoot 159) op een passage in de MvT waarin dit niet te lezen valt. In de tweede volzin van art. 8.23a lid 7 Wlv staat dat de minister bij vaststelling van de ministeriële regeling de beide kamers bericht wanneer en over de wijze waarop hij verslag zal doen. Dat dit niet in de regeling zelf hoeft te staan, volgt ook uit de toelichting bij het amendement waarmee deze zin in de wet is beland en uit de discussie daarover tussen de minister en de indiener van het amendement. 4.63 Tot slot kom ik toe aan subonderdeel 2.3. Dat bevat de klacht dat het hof (in het bijzonder in rov. 4.14) miskent dat de voorgenomen Experimenteerregeling niet kan worden vastgesteld omdat de inhoud en strekking hiervan in strijd komen met de wetswijzing uit 2016. Zoals ik hiervóór in 2.18 vaststelde, is deze wet niet in werking getreden, ook niet gedeeltelijk. IATA c.s. betogen echter dat een ministeriële regeling niet in strijd mag zijn met een wet in formele zin. In dit kader zou het hof niet zijn ingegaan op een aantal essentiële stellingen. 4.64 De klachten falen. Zoals de Staat terecht opmerkt (schriftelijke toelichting onder 3.24), komt het betoog van IATA c.s. erop neer dat een niet in werking getreden wijziging van een wet voorrang zou (moeten) hebben op de geldende versie van de wet, met als gevolg dat de voorgenomen Experimenteerregeling zou moeten worden getoetst aan de niet in werking getreden wijziging van de wet. Dat is, zeker uit het oogpunt van rechtszekerheid, een onhoudbaar standpunt. 2.3 Slotsom onderdeel 2 4.65 De subonderdelen 2.1d en 2.2 slagen. Daarmee is het lot van de (ten tijde van het arrest voorgenomen) Experimenteerregeling bezegeld. De overige klachten van subonderdeel 2.1 en de klachten van subonderdeel 2.3 falen. Onderdeel 3 (de Geluidsverordening inclusief de aanvullende klachten) 4.66 In onderdeel 3 staat centraal het oordeel van het hof over het beroep van IATA c.s. op de Geluidsverordening en meer specifiek of de Staat voor de Experimenteerregeling en voor het stopzetten van het anticiperend handhaven de balanced approach moe(s)t toepassen. 4.67 Ik schets eerst het juridisch kader. 3.1 Juridisch kader Geluidsverordening 4.68 Eind 2011 diende de Commissie voorstellen in voor het pakket “Betere luchthavens”, dat wetgevingsmaatregelen bevatte over slots, grondafhandeling en geluidsoverlast. 4.69 De Geluidsverordening (Verordening 598/2014) heeft als rechtsgrondslag art. 100 lid 2 VWEU. De verordening maakt daarom deel uit van de gemeenschappelijke vervoerpolitiek van de EU. Vervoerpolitieke belangen staan daarom voorop. Voor andere algemene belangen, zoals de bescherming van de leefomgeving tegen geluidhinder, is plaats, maar alleen binnen de kaders van deze verordening. Een lidstaat die ten aanzien van een luchthaven bij een (hernieuwde) afweging van belangen de balans meer wil laten doorslaan naar een effectieve bescherming van de omgeving, heeft de ruimte dat te doen indien hij de aard van het geluidsprobleem volgens bepaalde methoden in kaart brengt en de noodzaak van de door hem voorgestelde maatregel aantoont wanneer een dergelijke maatregel tot gevolg heeft dat er minder kan worden gevlogen (verlaging van het maximum aantal vtb’
- s)of dat er anders moet worden gevlogen (bijvoorbeeld met minder vervuilende toestellen of ander gebruik van de aanwezige start- en landingsbanen). 4.70 Op het terrein van het vervoer, en zeker de luchtvaart, bestaan relatief veel internationale instrumenten die als model kunnen dienen voor ‘interne’ Unierechtelijke regelgeving. Het overnemen van internationale regels in EU-wetgeving heeft tot gevolg dat de EU, vertegenwoordigd door de Commissie, op intern vlak de controle (en daarmee de macht) krijgt over de toepassing van die regels door de EU-lidstaten, en daarvan afgeleid op extern vlak voor derde landen het Europese aanspreekpunt wordt. De tot stand gebrachte overlap tussen internationale verbintenissen en Unierechtelijke verplichtingen betekent ook dat de uitleg en toepassing van die regels door de Commissie of door een individuele lidstaat gevolgen kunnen hebben voor luchtvaartmaatschappijen van buiten de EU. Van een en ander geeft deze zaak een treffende illustratie omdat zowel de Commissie als de Amerikaanse luchtvaartindustrie in het geweer is gekomen tegen de voorgenomen maatregelen die het voorwerp zijn van dit kort geding. 4.71 Ik kom nu toe aan de inhoud van de Geluidsverordening. 4.71.1 De Geluidsverordening bevat voor luchthavens met een geluidsprobleem regels inzake de procedure die moet worden gevolgd voor de coherente invoering van geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen (art. 1 lid 1). Centraal in deze verordening staat de ‘evenwichtige aanpak’ of balanced approach. Niet toevallig wordt deze verordening in de luchtvaartwereld vaak aangeduid als de BAR, de afkorting voor ‘Balanced Approach Regulation’. 4.71.2 De begrippen ‘exploitatiebeperking’ en ‘geluidsgerelateerde actie’ worden gedefinieerd in art. 2, leden 5 en 6: “5. „geluidsgerelateerde actie”: elke maatregel die gevolgen heeft voor de geluidsomgeving rond een luchthaven, waarvoor de beginselen van de evenwichtige aanpak van toepassing zijn, inclusief andere niet-operationele acties die gevolgen kunnen hebben voor het aantal mensen dat wordt blootgesteld aan vliegtuiglawaai; 6. „exploitatiebeperking”: een geluidsgerelateerde actie die de toegang tot of de operationale [sic] capaciteit van een luchthaven vermindert, inclusief exploitatiebeperkingen die gericht zijn op de uitdienstneming van marginaal conforme luchtvaartuigen op specifieke luchthavens en partiële exploitatiebeperkingen, die bijvoorbeeld gedurende bepaalde tijdsperioden van de dag of alleen voor bepaalde start- en landingsbanen gelden.” 4.71.3 De definitie van ‘exploitatiebeperking’ in de eindtekst wijkt iets af van de tekst die de Commissie had voorgesteld (zie doorgestreept en vet gedrukt de wijzigingen): “