ECLI:NL:PHR:2024:385

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummers 23/03186 en 23/03233 Zitting 5 april 2024 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak 23/03186 [verzoeker] (hierna: [verzoeker]) tegen 1. W.J.P. Jongepier in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. (hierna: de curator) 2. [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) 3. [verweerster 3] (hierna: [verweerster 3]) 4. [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]) 5. [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5]) 6. [verweerder 6] (hierna: [verweerder 6]) 7. [verweerder 7] (hierna: [verweerder 7]) 8. [verweerder 8] (hierna: [verweerder 8]) 9. [verweerder 9] (hierna: [verweerder 9]) En in de zaak 23/03233 1. [verweerder 5] 2. [verweerder 6] 3. [verweerder 7] (hierna gezamenlijk: de Providence Commissarissen) tegen 1. W.J.P. Jongepier in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. 2. [verweerster 2] 3. [verweerder 9] 4. [verweerster 3] 5. [verzoeker] 6. [verweerder 4] 7. [verweerder 8] (partijen 2 t/m 6 hierna gezamenlijk: [partijen 2 t/m 6], in vrouwelijk enkelvoud) Inleiding Deze twee samenhangende zaken, die ik beide behandel in deze conclusie, betreffen de tweede fase van de enquêteprocedure inzake Estro Groep B.V. (hierna: Estro Groep). Eind 2019 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) een onderzoek gelast als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW naar het beleid en de gang van zaken van Catalpa N.V. (hierna: Catalpa), een eind 2010 door juridische fusie met Estro Groep verdwenen rechtspersoon. Begin 2022 is het onderzoeksverslag ter griffie van de OK gedeponeerd. In de thans bestreden beschikking, die 59 pagina’s beslaat, stelt de OK vast dat sprake is van wanbeleid van Catalpa (art. 2:355 BW). Voor dit wanbeleid houdt de OK verantwoordelijk Catalpa’s bestuur en haar raad van commissarissen (hierna ook: de rvc). Ook vernietigt de OK twee déchargebesluiten, voor zover zij betrekking hebben op het geconstateerde wanbeleid (art. 2:356 BW). En veroordeelt de OK [verzoeker] en de Providence Commissarissen hoofdelijk tot betaling van de onderzoekskosten van € 220.044,50 exclusief btw (art. 2:354 BW). In cassatie wordt deze beschikking bestreden door [verzoeker] , door de curator en door de Providence Commissarissen. Zij hebben daarbij allen diverse pijlen op hun boog. M.i. treft geen daarvan doel en kan genoemde beschikking in stand blijven. Ik leg uit waarom. 1Feiten 1.1 De OK geeft een inleiding in rov. 2.1 van de bestreden beschikking (hierna: de tweedefasebeschikking). Ik citeer: “In 2010 zijn de aandelen van kinderopvangbedrijf Catalpa overgenomen door NCC, een (indirecte) dochter van Providence. Deze overname geschiedde door middel van een zogenoemde leveraged buy out (LBO). Ter financiering van de overname is NCC geldleningen aangegaan bij een bankensyndicaat en bij haar moedervennootschap, die is gelieerd aan Providence. Na de overname is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC, met als beoogd gevolg dat de schulden van NCC kwamen te drukken op het vermogen van Catalpa zelf. Daarmee konden de leden van het bankensyndicaat ook de activa van Catalpa als (mede)schuldenaar uitwinnen. Catalpa - inmiddels omgedoopt in Estro Groep - is in 2014 gefailleerd. De curator heeft een enquêteverzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken bij Catalpa rondom de overname. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast. Op basis van het inmiddels voltooide onderzoeksverslag verzoekt de curator nu dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt. Dit wanbeleid ziet volgens de curator op het medezeggenschapstraject in het kader van de overname, op de besluitvorming en de belangenafweging door het bestuur van Catalpa, op de wijze waarop het bestuur is omgegaan met tegenstrijdige belangen en op de rol van de aan Providence gelieerde commissarissen die kort na de overname zijn aangetreden.” 1.2 Gevolgd in rov. 2.2-2.50 van de tweedefasebeschikking door een feitenweergave. Die feiten, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan, komen neer op het volgende. 1.3 De rechtsvoorganger van Catalpa is in 1975 opgericht. Zij dreef via haar dochtervennootschappen een onderneming die zich bezighield met kinderopvang. In 2001 hebben de oprichters van Catalpa 50% van hun belangen verkocht aan Waterland Private Equity Investments B.V. (hierna: Waterland). In 2003 zijn de overige aandelen verkocht aan Waterland. Catalpa is vervolgens door de opening van nieuwe locaties, door uitbreiding van bestaande locaties en door overnames van andere kinderopvangorganisaties sterk gegroeid in omvang. 1.4 In 2006 heeft Waterland haar aandelen in Catalpa voor een bedrag van circa € 25 miljoen verkocht aan Benca B.V. (hierna: Benca), een kleindochtervennootschap van investeringsmaatschappij Bencis Capital Partners B.V. (hierna: Bencis). In dat jaar had Catalpa een omzet van € 68 miljoen. In de daaropvolgende periode nam het aantal overnames toe en is de omzet van Catalpa gestegen van € 113 miljoen in 2007, € 143 miljoen in 2008 tot € 203 miljoen in 2009. In die periode is de onderneming van Catalpa gegroeid tot meer dan 400 vestigingen waarbinnen circa 40.000 kinderen werden opgevangen. 1.5 In het voorjaar van 2010 waren de verhoudingen in Catalpa en Benca als volgt. Benca was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Catalpa. Aplatac B.V. (hierna: Aplatac) hield alle aandelen in Benca. Bencis hield indirect 89,25% van de aandelen in Aplatac, Stichting Administratiekantoor Benca (hierna: STAK) hield de overige 10,75%. [verzoeker] hield door STAK uitgegeven certificaten van aandelen corresponderende met 2,22% van de aandelen in Aplatac. 1.6 [verweerster 2] (vanaf 16 oktober 2009 tot 16 augustus 2010) en [verweerster 3] (vanaf 1 maart 2009 tot 16 augustus 2010) vormden samen het bestuur van Benca. [verzoeker] was sinds 1 maart 2010 (eveneens tot 16 augustus 2010) ook bestuurder van Benca. Zij vormden gedrieën tevens het bestuur van Aplatac. Als hierna wordt gesproken over het bestuur van Catalpa worden daarmee [verweerster 2] en [verweerster 3] en, afhankelijk van het desbetreffende tijdvak, ook [verzoeker] bedoeld. 1.7 [verweerster 3] en [verweerster 2] hielden geen aandelen of certificaten in Aplatac. Met hen was een bonusregeling overeengekomen, op grond waarvan zij ieder recht hadden op een bonus van ongeveer een half procent van de ‘net adjusted equity value’ van Catalpa indien, kort gezegd, Benca haar aandelen in Catalpa zou overdragen. 1.8 Tot half augustus 2010 was er geen raad van commissarissen op het niveau van Catalpa. Wel had indirect aandeelhouder Aplatac een raad van commissarissen, die werd gevormd door [verweerder 8] en [verweerder 4] . 1.9 In de periode van april 2010 tot 9 december 2010 werd Catalpa door de volgende (rechts)personen bestuurd: - Benca: 1 januari 2007-16 augustus 2010; - [verweerster 3] (CFO): 16 augustus 2010-3 november 2010; - [verzoeker] (CEO): 19 augustus 2010-21 september 2010; - [verweerster 2] (COO en CEO): 16 augustus 2010-9 december 2010; - [verweerder 9] (CFO): 3 november 2010-9 december 2010. 1.10 In het voorjaar van 2010 heeft Bencis een proces gestart gericht op verkoop van haar belang in Catalpa (“Project Future”), waarbij verschillende potentiële bieders zijn benaderd. Ten behoeve van de verkoop hebben ING en Rothschild als adviseurs van Benca in mei 2010 een “Information Memorandum” opgesteld. Daarnaast heeft PwC in opdracht van Catalpa een financieel ‘vendor due diligence’ onderzoek verricht, dat heeft geleid tot een rapport van 30 november 2009 en tot twee aanvullende rapporten van 21 april 2010 (inhoudende een analyse van het door het bestuur van Catalpa opgestelde Strategieplan 2010-2013) en van 9 juni 2010 (inhoudende een analyse van actuele ontwikkelingen van de financiële resultaten). Uit deze documenten bleek van een positieve toekomstvisie, waarbij Catalpa haar grote winstgevendheid en hoge kasstroom van de jaren 2007-2009 zou voortzetten in de periode 2010-2013. Op basis hiervan heeft het bestuur van Catalpa met ING en Rothschild ten behoeve van de beoogde verkoop een “Stapled Finance”-voorstel opgesteld. Van dit voorstel is uitsluitend een concept van 10 mei 2010 bewaard gebleven. Tot een definitief voorstel is het niet gekomen. 1.11 Op 12 april 2010 hebben veertien ondernemingsraden die waren verbonden aan verschillende ondernemingen binnen de Catalpa-groep een medezeggenschapsconvenant opgesteld. In dat convenant is onder meer het volgende bepaald: "ACHTERGROND: (A) Benca B.V. overweegt alle aandelen te verkopen die zij houdt in het uitstaande kapitaal van Catalpa N.V. (Catalpa) (…). De succesvolle bieder zal het gehele uitstaande kapitaal van de directe en indirecte dochters van Catalpa (Catalpa Groep) verkrijgen. (…) De transactie omschreven in deze overweging (A), inclusief de mogelijke herfinanciering, zal worden aangehaald als de Transactie; (B) de partijen hebben een centraal medezeggenschapsorgaan ingesteld op het niveau van Catalpa (CMO), dat reeds een aantal ontmoetingen met het management van Catalpa heeft gehad om te discussiëren over zaken die betrekking hebben op de Catalpa Groep als geheel. Het CMO bestaat uit de voorzitters van elke ondernemingsraad binnen de Catalpa Groep. (C) de partijen zijn overeengekomen dat het medezeggenschapsproces het beste kan worden uitgeoefend op het niveau waarop de Transactie plaatsvindt, te weten Catalpa. Om deze reden is het CMO in de beste positie om een exclusieve rol in deze Transactie te spelen. (D) dit convenant beoogt de overeenstemming tussen de Partijen vast te leggen dat het CMO de exclusieve bevoegdheid zal hebben om enig advies over de Transactie uit te brengen, indien het management van Catalpa hierom verzoekt. Dit convenant kent geen andere rechten toe dan als reeds is neergelegd in de Wet op de Ondernemingsraden. KOMEN OVEREEN als volgt: (…) 2EXCLUSIEF ADVIESRECHT 2.1 De Partijen komen overeen dat het CMO, met uitsluiting van iedere afzonderlijke Partij, exclusief bevoegd zal zijn om advies te geven over alle zaken die in verband staan met de Transactie, waaronder maar niet beperkt tot voorgenomen besluiten over (

1. i)enige overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over Catalpa aan een derde of (
2. ii)enige herfinanciering van de schulden van Catalpa Groep of enig onderdeel daarvan. 2.2 Door ondertekening van dit convenant komen Partijen overeen en erkennen zij dat zij afstand doen van enige adviesrechten die Partijen mochten hebben, individueel of collectief, met betrekking tot onderwerpen als omschreven in artikel 25 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden, voor zover een dergelijk onderwerp verband houdt met de Transactie. (…) 4DIVERSEN 4.1 De bepalingen van dit convenant kwalificeren als een onherroepelijk derdenbeding om niet, zoals bedoeld in artikel 6:253 van het Burgerlijk Wetboek, dat ten gunste van Catalpa is aangegaan en welke hierbij geacht wordt door Catalpa aanvaard te zijn.” 1.12 Op 21 juni 2010 hebben vijf kandidaten een bod uitgebracht op de aandelen in Catalpa, nadat zij toegang hadden gekregen tot een digitale ‘dataroom’. Met de drie hoogste bieders heeft Bencis verder onderhandeld. De biedingen verschilden naast de hoogte van het bod op een aantal punten, waaronder de wijze waarop de overname zou worden gefinancierd en de wijze waarop het bestuur zou gaan participeren in Catalpa. Het bod van Providence Equity LLP (hierna: Providence) hield in dat de koopsom wordt gefinancierd door eigen vermogen en vreemd vermogen. Daarnaast wenste Providence dat [verweerster 3] en [verweerster 2] ieder ook zelf zouden investeren in Catalpa. 1.13 Benca heeft op 24 juni 2010 het bod van Providence van circa € 507 miljoen aanvaard en partijen zijn een “Signing Protocol” overeengekomen, waarin onder meer is bepaald dat het Centraal Medezeggenschapsorgaan van Catalpa (hierna: het CMO) om advies zal worden gevraagd. 1.14 Op 25 juni 2010 heeft Catalpa het CMO op grond van art. 25 WOR advies gevraagd met betrekking tot (
3. i)het voorgenomen besluit van Benca om haar aandelen in Catalpa over te dragen aan een nieuw opgerichte houdstermaatschappij van Providence en (
4. ii)de financiering van de overname (hierna: Adviesaanvraag I). De financiering van de overname is volgens de adviesaanvraag “volledig uiteengezet” in Bijlage 1 bij de adviesaanvraag met de titel “Financieringsstructuur”. Bijlage 2 bevat antwoorden van Providence op vragen van het CMO. 1.14.1 In Adviesaanvraag I wordt onder het kopje “Economische consequenties” verwezen naar Bijlage 1. Onder het kopje “Juridische consequenties” staat: “De voorgenomen Transactie zal op zichzelf geen gevolgen hebben voor de juridische structuur van de onderneming. Het is evenwel mogelijk dat het in het kader van de financieringsstructuur noodzakelijk zal zijn om de juridische structuur aan te passen. Een dergelijke aanpassing zou in dat geval echter plaatsvinden op holdingniveau en niet op het niveau van Catalpa N.V. of haar dochterondernemingen en zal geen materiële consequenties hebben voor de werknemers, de arbeidsvoorwaarden of de werknemersvertegenwoordiging binnen Catalpa.” 1.14.2 In Bijlage 1 (“Financieringsstructuur”) staat onder meer het volgende: “De voorgestelde Transactie brengt mee dat de huidige financiering van de Catalpa groep zal moeten worden vervangen door nieuwe financiering. Het voornemen bestaat om de volgende kredietfaciliteiten aan te trekken: - Term Loans ad € 230 miljoen; - Revolving Credit Facility ad € 10 miljoen; en - Capital Expenditure Facility ad € 40 miljoen. De Term Loans zullen worden gebruikt voor de financiering van de voorgenomen overname en de herfinanciering van de bestaande schulden van de Catalpa groep. De Revolving Credit Facility zal onder meer worden aangewend voor werkkapitaal. De Capital Expenditure Facility zal voornamelijk worden aangewend voor de financiering van toekomstige acquisities door Catalpa. (…) De financiers hebben als voorwaarde voor de verstrekking van de genoemde faciliteiten tegen economisch aanvaardbare voorwaarden gesteld dat Catalpa N.V. en andere groepsvennootschappen binnen de Catalpa groep zekerheid dienen te stellen. Tot zekerheid van hun verplichtingen in verband met de kredietfaciliteiten zullen Catalpa N.V. en een groot aantal groepsvennootschappen elkaars verplichtingen garanderen met betrekking tot bovengenoemde leningen. Tevens omvat de zekerheidsstelling een verpanding van de aandelen van Catalpa N.V. en andere groepsvennootschappen ten behoeve van de banken, alsmede door Catalpa N.V. en de garanderende groepsmaatschappijen te verstrekken zekerheidsrechten ten behoeve van de banken op hun activa waaronder roerende zaken, onroerende zaken, vorderingen, bankrekeningen en intellectuele eigendomsrechten.” 1.14.3 Voorts heeft Catalpa in Adviesaanvraag I op een tweede bijlage gewezen: “Voor een uitgebreide omschrijving van Providence, haar ervaring, visie en plannen, verwijzen wij naar de door Providence op de vragen van het CMO gegeven antwoorden die aan deze adviesaanvraag zijn gehecht als Bijlage 2 en die onderdeel uitmaken van deze adviesaanvraag.” In die Bijlage 2 staat onder meer het volgende: “4. Wat is de financiële kracht/de vermogenspositie van de aandeelhouder? Het fonds waarmee Providence zal investeren in Catalpa is Providence Equity Partners VI, een fonds van USD 12 miljard dat wereldwijd actief investeert. Wij hebben daarmee meer dan adequate financiële slagkracht tot onze beschikking om niet alleen deze transactie te financieren, maar ook mogelijk in de toekomst verdere groei van de Catalpa organisatie te ondersteunen. 5. Overnames worden op allerlei manieren gefinancierd, waaronder ook hele belastende en risicovolle constructies voor de overgenomen partij. Hoe wordt de koop door de aandeelhouder gefinancierd? In verband met de overname wordt EUR 230 miljoen aan vreemd vermogen opgehaald, wat minder is dan 50% van de totale overnamesom. Dit krediet wordt aangetrokken van een syndicaat van banken, bestaande uit ING Bank N.V., Lloyds TSB Bank plc en Société Générale. Wij zijn van mening, evenals genoemde banken, dat deze financiering conservatief is, en een financieel stabiel bedrijf creëert met aanzienlijke ruimte voor groei. Uit het feit dat Providence de overnamesom voor meer dan 50% met eigen vermogen financiert moge blijken dat wij vertrouwen hebben in de kracht en het groeipotentieel van Catalpa.” 1.15 Op 1 juli 2010 heeft het CMO positief geadviseerd op beide onderdelen van Adviesaanvraag I, waarbij het onder meer heeft opgemerkt: “Beducht voor de grote druk en risico's die de financiering van overnames met zich mee kunnen brengen heeft het CMO, ondersteund door [financieel adviseur 1] , zich gebogen over de financieringsconstructie die Providence in samenwerking met banken heeft ontwikkeld voor de aankoop van Catalpa. (…) Providence antwoordt dat voldoende kapitaal aan vreemd vermogen wordt opgehaald bij een bankenconsortium onder leiding van de ING, waarmee minder dan 50% van de totale overnamesom wordt gefinancierd. Providence financiert de overname van Catalpa voor meer dan 50% met eigen vermogen, hetgeen inderdaad “een financieel stabiel bedrijf creëert met aanzienlijke ruimte voor groei”. Vergeleken met de huidige financieringswijze van Bencis levert de financieringsconstructie van Providence een grotere solvabiliteit voor Catalpa op.” 1.16 Op 5 juli 2010 heeft Benca het besluit genomen de aandelen in Catalpa te verkopen aan Providence. Op dezelfde dag heeft Benca de koopovereenkomst gesloten met NCC Investments B.V. (hierna: NCC). NCC is een vennootschap die deel uitmaakt van de door Providence voor dit doel opgerichte vennootschappelijke structuur. 1.17 Om NCC in staat te stellen de koopprijs van de aandelen en de transactiekosten te betalen, werd zij voor een bedrag van circa € 521 miljoen gefinancierd. Deze financiering is opgebouwd uit de onder 1.17.1 hierna bedoelde bankfinanciering (€ 230 miljoen), de onder 1.17.2 hierna bedoelde lening (€ 225 miljoen) en een agiostorting (€ 66 miljoen). 1.17.1 De bankfinanciering werd op 16 juli 2010 vastgelegd in een “Senior Facilities Agreement” (hierna: de Bankfinanciering of SFA). De Bankfinanciering bestond uit het volgende. - Een ‘senior loan’ van € 95 miljoen (hierna: Facility A). Het gaat hier om een ‘balloon loan’ (terug te betalen in jaarlijks oplopende bedragen). - Een ‘senior loan’ van € 127 miljoen (hierna: Facility B). Het gaat hier om een ‘bullet loan’ (aflossing ineens na zeven jaar). - Een trekking van € 6 miljoen onder een ‘revolving credit capital facility’ van in totaal € 10 miljoen (hierna: de RCF). De RCF was onder meer bestemd voor herfinanciering van bestaande schuld van Catalpa. - Een trekking van € 1,5 miljoen onder een ‘senior capex and acquisition facility’ van in totaal € 40 miljoen (hierna: de Capex Facility). De Capex Facility was mede bestemd ter financiering van toekomstige operationele activiteiten van Catalpa. Op grond van de SFA verplichtte NCC zich ertoe alle stappen te zetten die stonden vermeld in het “Structure Memorandum”. In dat “Structure Memorandum”, waarmee kennelijk werd gedoeld op (een eerdere versie van) het onder 1.21 hierna bedoelde “Tax Structure Report”, werd uiteengezet dat Catalpa na de ‘closing’ als verdwijnende vennootschap juridisch zou fuseren met NCC. 1.17.2 Op 16 augustus 2010 is NCC een “Intercompany Loan Agreement” aangegaan met NCC Holdco III B.V., een groepsmaatschappij van NCC (hierna: de Providence Lening). De Providence Lening was achtergesteld ten opzichte van de Bankfinanciering. Over de Providence Lening was NCC een rente van 15% per jaar verschuldigd, met dien verstande dat NCC Holdco III B.V. gerechtigd was de periodieke rentebetaling toe te voegen aan de hoofdsom door middel van een “Payment In Kind Note”. De Providence Lening was een ‘bullet loan’: zij diende in haar geheel in 2019 te worden afgelost. Inclusief op de hoofdsom bijgeschreven rente zou het dan gaan om een bedrag van bijna € 800 miljoen. 1.17.3 Terugbetaling van (de hoofdsom van) de verschillende leningen was voorzien als volgt (afgerond op hele percentages): 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2019 Facility A 11% 13% 16% 18% 20% 23% Facility B 100% RCF/Capex 33% 33% 33% Providence 100% 1.18 Het bestuur van Catalpa heeft advocatenkantoor Allen & Overy (hierna: A&O) in juli 2010 ingeschakeld voor juridisch advies over de documentatie die Catalpa diende te tekenen in verband met de overname door Providence. 1.19 Op 30 juli 2010 heeft Freshfields - de advocaat van Providence - aan A&O een “Concept Funds Flow Statement” gestuurd, waarin was opgenomen dat NCC de Providence Lening zou gebruiken om een deel van de overnamesom te voldoen. Voorts bevat dit document de zinsnede “(…) prior to merger of [NCC] and [Catalpa]”. 1.20 In de gesprekken over (de financiering van) de overname hebben partijen afgesproken dat Freshfields een concept zou maken voor een “Investment Agreement”: een overeenkomst tussen (onder andere) Providence, Catalpa en de participerende bestuurders, waarin de rechten en verplichtingen van de aandeelhouders en Catalpa zouden worden vastgelegd omtrent de verdere financiering van Catalpa, de overdracht van aandelen en het bestuur van Catalpa. Op 3 augustus 2010 schrijft A&O aan het bestuur van Catalpa dat zij nog in afwachting is van een ‘mark-up’ van Freshfields van de “Investment Agreement” naar aanleiding van het door haar daarop geleverde commentaar, maar dat in dit verband nog nagedacht moet worden over de Bankfinanciering. A&O schrijft in dit verband: “Er is een punt waar we alvast wel over na moeten denken en dat is bankfinanciering. Als ik het goed begrijp, dan zal op closing de huidige schuld worden geherfinancierd op het niveau van Catalpa N.V. en haar dochtermaatschappijen. Na closing zal dan de acquisitie financiering door middel van een ‘debt push down’ worden doorgeleend door de Providence dochtermaatschappijen (…) aan de Catalpa vennootschappen. (…) Er moet (…) worden gekeken of het wel in het belang is van de vennootschappen om de verplichtingen onder deze financiering aan te gaan. Hierbij is met name relevant om te beoordelen of de vennootschappen na het aangaan van deze verplichtingen nog wel in staat zijn om hun strategie (in Catalpa’s geval dus het doen van acquisities) uit te kunnen voeren. Als de bestuurders van een vennootschap een dergelijke belangenafweging niet maken, dan lopen ze kans dat de OK oordeelt dat er sprake was van wanbeleid (zoals bij PCM) en/of om aansprakelijk te worden gehouden door de vennootschap. Met het oog hierop hebben we in onze mark up van de Investment Agreement opgenomen dat de bestuurders van Catalpa - voordat ze besluiten dat de Catalpa vennootschappen een deel van de acquisitie financiering op zich neemt - de belangen zorgvuldig zal afwegen en evt een financieel adviseur zal vragen om haar daarin bij te staan. (…) Het bovenstaande speelt niet zo bij ‘gewone’ werkkapitaal financiering, ik begrijp van Freshfields dat de herfinanciering op closing met name daarop zal zien dat de ‘debt push down’ (dus doorschuiven van de acquisitieschuld) pas later zal komen. (…) Mochten er toch verplichtingen onder de acquisitie financiering worden aangegaan, dan zou ik graag even met jullie overleggen over de evt inschakeling van een financieel adviseur.” 1.21 Op 4 augustus 2010 heeft Freshfields de SFA en een conceptversie van het op 21 juli 2010 door Deloitte in opdracht van Providence opgestelde “Tax Structure Report” aan A&O toegestuurd. Daarin wordt een structuur voorgesteld met als doel de overname “belasting-efficiënt” te faciliteren. Uitgangspunt is dat NCC na de overname zal fuseren met Catalpa. Die fusie wordt uitgewerkt als onderdeel van de voorgestelde structuur onder het hoofdstuk “Post-acquisition structure”. In het “Tax Structure Report” wordt verder ervan uitgegaan dat de op de Providence Lening te betalen rente van 15% op jaarbasis na de fusie voor Catalpa fiscaal aftrekbaar zal zijn. 1.22 Op 5 augustus 2010 heeft A&O haar commentaar gegeven op Freshfields’ laatste versie van een concept voor de “Investment Agreement” en dit commentaar ook doorgestuurd aan het bestuur van Catalpa. Het commentaar van A&O met betrekking tot het doorschuiven van (een deel van) de acquisitieschulden van NCC naar Catalpa (hierna: de ‘debt push down’) en de door het bestuur daarbij te maken afweging van het belang van de vennootschap, houdt onder meer in dat haar eerdere commentaar ten onrechte niet is overgenomen in het aangepaste concept, dat er in het concept in strijd met de werkelijkheid is opgenomen dat er al een analyse is gemaakt waaruit blijkt dat de ‘debt push down’ in het belang van de onderneming is en dat die tekst om die reden niet kan worden geaccepteerd. In het commentaar van A&O aan Freshfields staat met betrekking tot “Clause 14”: “As explained in our earlier e-mail, we added wording into this clause to provide that before the Company assumes the burden of any debt or upstreams any dividends or other proceeds to service any debt at a higher level in the structure, the Management Board should conduct a corporate benefits analysis to decide whether entering into any such debt transaction is in the Company's best interests. This analysis should be done to mitigate against the risk of the Managers being held liable by the Company for improper discharge of duties. The wording we added included a right for the Management Board to engage financial advisors to carry out this analysis for the board (at the costs of the Company). The wording we added is intended primarily to deal with the acquisition finance and the 'debt push down' to the Company that we understand will occur after completion under the SPA and signing of the investment agreement. Freshfields have amended this and applied the wording only to any future debt transaction. In addition, they have included an acknowledgement by the Managers that the corporate benefits analysis relating to the acquisition finance for this transaction has already been carried out and this analysis determined that acquiring this debt is indeed in the Company's best interest. This is not the case and the wording should be rejected.” 1.23 Op 10 augustus 2010 heeft A&O het bestuur van Catalpa geïnformeerd over het overleg tussen de advocaten betreffende de ‘debt push down’-belangenafweging door het bestuur: “We hebben net niet uitgebreid over de issues gesproken, maar wel over de 'corporate benefit analysis'. [Freshfields] ging er vanuit dat deze voor closing zou zijn gemaakt. Ik heb aangegeven dat dit niet het geval is omdat er op closing alleen werkkapitaal herfinanciering plaatsvindt. Ik heb ook aangegeven dat mij het niet verstandig leek als Providence jullie nu gaat pushen om dit nog voor closing te doen, zeker omdat jullie niet eerder bij de financiering betrokken waren.” 1.24 Op 11 augustus 2010 heeft A&O aan het bestuur van Catalpa gemaild dat Freshfields heeft laten weten dat het bedoeling van Providence is dat Catalpa en Catalpa Kinderopvang B.V. op of één dag na de closing toetreden als “Borrower” en “Guarantor” van de Bankfinanciering. De e-mail houdt verder in: “Dat zou betekenen dat deze vennootschappen ook vanaf dat moment verplichtingen hebben onder de kredietfaciliteit. De documentatie gaat uit van binnen 60 dagen. (…) [Dit] lijkt (…) in tegenspraak op wat wij eerder van [Freshfields] begrepen. Vanuit het perspectief van de analyse die jullie als management willen maken, is dit wel een erg krappe timing, zeker gezien het feit dat jullie niet bij de onderhandeling van de kredietfaciliteit betrokken zijn geweest, jullie deze pas sinds kort hebben en de documentatie zelf wat meer ruimte laat.” 1.25 Op 12 augustus 2010 heeft [verweerder 6] , op dat moment ‘managing director’ van Providence, een e-mail aan [verzoeker] gezonden met de volgende inhoud: “ [verzoeker] - just one thought and it did not come from me! I may be wrong but it would probably make sense for you to have a chat with [ [verweerster 3] ]. Seems like their lawyer (a+
5. o)is over focusing them on some risks derived from the PCM case (on liability in case of bankruptcy) and they seem quite stressed with all this debt process which is new to them. Both us and them agree that the debt loan is very reasonable and manageable and they were ok with all of it before spending so much time with A+O. I don’t think there is a real issue but do think she would appreciate some reassuring from a wise man.” 1.26 Op 12 augustus 2010 heeft het bestuur van Catalpa [financieel adviseur 2] ingeschakeld voor advies over de haalbaarheid van de financiering van de overname. Op 13 augustus 2010 rapporteert [financieel adviseur 2] zijn eerste bevindingen (hierna: het Rapport I) na een “high level analyse op de financieringsstructuur en de bijbehorende financiële covenants”, ondanks “de beperkte tijd en de op onderdelen incomplete informatie”. Per saldo is zijn eerste indruk: “dat de financiering redelijk conservatief is gestructureerd. De ruimte onder de covenants beoordeel ik als marktconform; de ruimte onder de DSCR zelfs boven marktconform. (…) In een scenario analyse moeten we de gevolgen van bepaalde downsides op de covenants op korte en lange termijn testen. (…)” 1.27 Eveneens op 13 augustus 2010 heeft A&O het bestuur van Catalpa gemeld dat Providence - kennelijk in reactie op haar bezwaar dat in het concept voor de “Investment Agreement” in “Clause 14” stond vermeld dat het bestuur de ‘corporate interest’-analyse reeds had gemaakt - nu voorstelt dat het bestuur een ‘comfort letter’ afgeeft, waarin het bevestigt dat het relevante informatie heeft ontvangen, dat het een financieel adviseur heeft geïnstrueerd om daarnaar te kijken en dat het bestuur op die basis bereid is om het bestuursbesluit te nemen met betrekking tot het aangaan van de financiering. Later die dag heeft A&O aan Freshfields laten weten dat het bestuur van Catalpa de ‘comfort letter’ zou tekenen indien de na de ‘closing’ te benoemen raad van commissarissen dat bestuursbesluit zou bekrachtigen. Op dat moment had Catalpa geen raad van commissarissen, maar was wel duidelijk dat [verweerder 6] , [verweerder 7] en [verweerder 5] na ‘closing’ die raad van commissarissen zouden vormen. 1.28 Op 13 augustus 2010 heeft Deloitte haar “Final Tax Structure Report” uitgebracht. Daarin wordt de financieringsstructuur van de overname beschreven, alsmede de fusie tussen NCC en Catalpa na de overname. En wordt verondersteld dat de rente over de Bankfinanciering en de rente over de Providence Lening fiscaal aftrekbaar zijn. Wat betreft de aftrekbaarheid van die lening schrijft Deloitte echter ook: “However, we have not undertaken a comprehensive transfer pricing study and the company should consider commissioning a transfer pricing analysis post closing to support the tax return filings and retain evidence that the bank debt and loans from sponsors II can be repaid from anticipated cash-flows including refinancing(s).” 1.29 Op 16 augustus 2010 was de ‘closing’. Die dag heeft onder meer het volgende plaatsgevonden (zie onder 1.29.1-1.29.6 hierna). 1.29.1 In de ochtend heeft [financieel adviseur 2] aan [verweerster 3] en [verweerster 2] het volgende gemaild: “Nog even een overweging voor de closing van vandaag. In het PCM dossier waren de onderzoekers van de ondernemingskamer erg gefocust op de aandeelhoudersleningen. Hoewel wij deze doorgaans als equity beschouwen (achtergesteld, non cash rente), waren de onderzoekers van mening dat het desalniettemin schuld betrof. Een idee zou kunnen zijn om een conversie mechanisme af te spreken waarbij de aandeelhoudersleningen in geval van financial distress omgezet kunnen worden naar equity. Ik realiseer me dat dit voor de closing van vandaag allemaal erg kort dag is maar gezien de uitspraak in PCM niet onbelangrijk. We zouden er ook voor kunnen kiezen om deze discussie te voeren op basis van de conclusies van de sensitivity analyse.” 1.29.2 Benca heeft alle aandelen in Catalpa aan NCC geleverd tegen betaling van de koopprijs. [verzoeker] ontving € 7,5 miljoen voor zijn belang in Catalpa (zie onder 1.5 hiervoor). Ook is de bonusregeling van [verweerster 3] en [verweerster 2] geëffectueerd (zie onder 1.7 hiervoor), resulterend in een uitkering van ruim € 1,8 miljoen bruto aan [verweerster 3] en € 998.000 bruto aan [verweerster 2] . Benca is teruggetreden als bestuurder van Catalpa en [verweerster 3] , [verweerster 2] en [verzoeker] zijn benoemd tot bestuurders van Catalpa. 1.29.3 [verweerster 3] en [verweerster 2] hebben de “Investment Agreement” ondertekend, op grond waarvan zij in persoon gingen participeren in de overname van Catalpa; beiden hebben deze overeenkomst ook namens Catalpa getekend. In de “Investment Agreement” is onder meer het volgende bepaald: “14.4 (…) [T]he Investor and the Lender acknowledge that prior to any Debt Transaction being implemented, the Management Board shall conduct a corporate interests analysis, taking into account, inter alia, sustainability, financial flexibility and the Company’s ability to conduct it’s Business in accordance with the Business Plan and as a going concern, to determine whether implementing the Debt Transaction is in the interests of the Company. (…) 14.5 If, following the corporate interests analysis referred to in clause 14.4 (
6. a)the Management Board approves any Debt Transaction; and (
7. b)at any time thereafter, the Company seeks to hold the Management Board (…) liable for improper discharge of duties (onbehoorlijke taakvervulling) in respect of such decision, then Luxco shall indemnify each member of the Management Board in respect of any and all actions, proceedings, claims, costs, expenses and liabilities of every description arising from such decision.” 1.29.4 De bestuurders van Catalpa hebben de door Providence gevraagde ‘comfort letter’ getekend, met onder meer de volgende inhoud: “We refer to the draft written resolution of the management board of Catalpa (…) and the Investment Agreement entered into between, inter alia, you and us today (…). We received certain information relating to the future financing of the Company, including a structure paper prepared by Deloitte LLP (the Structure Memorandum), the Senior Facilities Agreement and the Documents. (…) We appointed [financieel adviseur 2] as financial advisors on 12 August 2010 to assist us in an analysis to determine whether the execution by us of the Board Resolution (and subsequently, the entering into by the Company of the Documents and the taking of any other further steps contemplated by the Board Resolution and the Structure Memorandum) is in the interests of the Company (the Analysis) as referred to in clause 14.4 of the Investment Agreement. This Analysis is still ongoing (…). Subject to due completion of the Analysis, we confirm that, based on (and in reliance
8. on)the information received to date and the preliminary advice received from [financieel adviseur 2] , we feel sufficiently comfortable that the Analysis will result in a positive outcome in terms of the interests of the Company and are therefore prepared to execute the Board Resolution today. This is also in reliance on the contemplated Supervisory Board members ratifying this Board Resolution upon their appointment as Supervisory Board members of the Company becoming effective.” 1.29.5 [verweerster 3] en [verweerster 2] hebben namens Catalpa het besluit genomen dat Catalpa door middel van een “Accession Letter” zal toetreden tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In dit besluit bevestigt het bestuur dat: “(…) it deems the entering into, signing, execution, delivery and performance of the Documents to be (
9. i)in the Company's corporate interest (vennootschappelijk belang) as well as for the benefit of the Group as a whole and conducive to the realisation of and useful in connection with the Company's corporate objects (doel) and (
10. ii)not prejudicial to the interests of the Company's present and future creditors and that the terms of the Documents are bona fide arm's length commercial terms and the transactions contemplated thereby are entered into by the Company for bona fide commercial reasons.” Dit bestuursbesluit is dezelfde dag goedgekeurd door NCC, per die datum de nieuwe enig aandeelhouder van Catalpa. NCC heeft daarbij ieder bestuurslid aangewezen in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW: “to act as the Company’s representative in respect of the entering into, the execution, delivery and performance by the Company of the Documents and the transactions contemplated thereby.” 1.29.6 Ter uitvoering van het bestuursbesluit hebben [verweerster 3] en [verweerster 2] namens Catalpa op 16 augustus 2010 een “Accession Deed” getekend. Daarmee trad Catalpa toe tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In hoedanigheid van “Additional Borrower” trad zij toe als hoofdelijk schuldenaar van de Capex Facility en de RFC. In hoedanigheid van “Additional Guarantor” stelde Catalpa zich borg voor alle verplichtingen van NCC uit hoofde van de SFA, behoudens indien en voor zover dit strijdig zou zijn met het bepaalde in art. 2:98c/207c BW (hierna: de ‘carve out’). Van de Bankfinanciering is Facility A en een groot gedeelte van Facility B aangewend om de koopprijs te financieren. Een klein deel van Facility B is gebruikt om bestaande schulden te herfinancieren. Als gevolg van de ‘carve out’ zag de borgstelling van Catalpa dan ook slechts op dat laatste deel van Facility B. 1.30 Op 18 augustus 2010 zijn [verweerder 5] , [verweerder 6] en [verweerder 7] benoemd tot commissarissen van Catalpa. Dezelfde dag hebben zij het onder 1.29.5 hiervoor bedoelde bestuursbesluit van 16 augustus 2010 tot het toetreden tot de Bankfinanciering bekrachtigd, waarbij zij hebben bevestigd dat zij de toetreding tot de SFA in het vennootschappelijk belang van Catalpa achtten. Zij zijn totdat Catalpa op 8 december 2010 door fusie met NCC als rechtspersoon verdween lid van Catalpa’s rvc geweest. 1.31 [financieel adviseur 2] heeft op 1 september 2010 een nader concept van haar analyse opgesteld, waarin als een van de aanbevelingen wordt genoemd: “Seek additional comfort on the deductibility of the shareholder loan interest.” In die conceptanalyse is verder onder meer in de inleiding opgenomen: “The first step of the closing of the Transaction has taken place on the 16th of August 2010. (…) The second step of the closing will take place at a later stage and consist of, inter alia, a legal merger between NCC and Catalpa.” Onder “Shareholder Structure” staat: “the shareholder loans (…) are pushed down via various holding companies to [NCC].” En onder “Closing Step II”: “We understand that this step consists of a legal merger between [NCC] and [Catalpa].” 1.32 In het kader van de voorgenomen fusie tussen de nieuwe aandeelhouder NCC en Catalpa heeft de bestuurder op 3 september 2010 een tweede adviesaanvraag ingediend bij het CMO (hierna: Adviesaanvraag II). Deze adviesaanvraag houdt onder meer het volgende in: “2. Achtergrond U heeft van ons een adviesaanvraag ontvangen in het kader van de Transactie (zoals daarin gedefinieerd) op 25 juni jl. (de Adviesaanvraag). Op 1 juli jl. heeft u daarover een positief advies uitgebracht. Zoals u weet is de overname van Catalpa door Providence via verkrijging door de door Providence opgerichte houdstermaatschappij NCC van de aandelen in Catalpa, op 16 augustus jl. afgerond. Zoals aangegeven in de Adviesaanvraag, zijn voor de financiering van deze overname en de herfinanciering van voor de overname bestaande schulden, verschillende kredietfaciliteiten afgesloten. Het gaat om Term Loans ter hoogte van € 230 miljoen, een Revolving Credit Facility van € 10 miljoen en een Capital Expenditure Facility van € 40 miljoen. Voor een verdere toelichting verwijzen wij naar Bijlage 1 Financieringsstructuur bij de Adviesaanvraag. In het licht van de verdere afronding van de financieringsstructuur die is afgesloten in het kader van de Transactie, is Catalpa nu voornemens een juridische fusie aan te gaan met NCC, waarbij Catalpa de verdwijnende rechtspersoon zal zijn. (…) 3Redenen en motivering voor het voorgenomen besluit Door de voorgenomen juridische fusie wordt bereikt dat de juridische structuur van Catalpa wordt vereenvoudigd: twee vennootschappen die op dit moment als holdingvennootschap opereren binnen de groep, worden teruggebracht tot één holdingvennootschap. Dit leidt tot lagere kosten en een meer overzichtelijke juridische structuur van de Catalpa groep. Bovendien is de fusie een door de banken vereiste stap in verband met de optimale financieringsstructuur. Vanwege het feit dat het formeel voor Catalpa en haar dochtervennootschappen niet is toegestaan zekerheden te stellen of garanties af te geven om NCC in staat te stellen de aandelen in Catalpa’s aandelenkapitaal te verwerven (financieel steunverbod), is ervoor gekozen om de acquisitiefinanciering aan te trekken op het niveau van NCC. NCC heeft op haar beurt een zogenaamde intercompany lening verstrekt aan Catalpa. Het doel van de voorgenomen juridische fusie tussen NCC en Catalpa is ervoor te zorgen dat de aandelen van Catalpa formeel verdwijnen en opgaan in NCC dat als overblijvende vennootschap het nieuwe hoofd van de Catalpa groep zal worden. Door het effectueren van de fusie zal het hiervoor geschetste verbod verdwijnen en wordt aangenomen dat de groepsmaatschappijen van Catalpa zekerheden kunnen stellen en garanties mogen afgeven onder de aangegane financieringsstructuur. 4Beschrijving van juridische fusie Catalpa is een 100% dochtervennootschap van NCC. NCC is een zogenaamde ‘lege’ houdstermaatschappij waarin geen daadwerkelijke activiteiten zijn ondergebracht. De juridische fusie houdt in dat NCC van rechtswege het gehele vermogen van Catalpa verkrijgt. (…) 5Gevolgen werknemers De voorgenomen juridische fusie betreft slechts de uitvoering van de in de Adviesaanvraag beschreven financieringsstructuur, waarover het CMO reeds heeft geadviseerd. De wijziging in de juridische structuur die het gevolg is van de juridische fusie, heeft geen gevolgen voor de werknemers, arbeidsvoorwaarden of de werknemersvertegenwoordiging binnen Catalpa. Het personeel dat momenteel in dienst is bij Catalpa gaat van rechtswege automatisch over naar en komt in dienst van NCC. (…) 6Timing en vertrouwelijkheid Nu het slechts gaat om de uitvoering van de reeds bij u bekende financieringsstructuur, verwachten wij dat het CMO op korte termijn een aanvullend advies kan uitbrengen over het voorgenomen besluit tot juridische fusie en de daarmee samenhangende uitvoeringshandelingen. (…)” 1.33 A&O heeft het bestuur van Catalpa op 14 september 2010 een concept-bestuursmemorandum (hierna: het Bestuursmemorandum) gemaild, waarin het verkoopproces, de overname door Providence en de daarmee gepaard gaande financiering door het bestuur wordt beschreven ten behoeve van Catalpa’s rvc en waarin verslag wordt gedaan van de besluitvorming door het bestuur van Catalpa en de afweging die het bestuur heeft gemaakt met betrekking tot het vennootschappelijk belang van Catalpa. Hierin is over de aftrekbaarheid van de rente op de Providence Lening het volgende opgenomen: “In the Structure Paper, as referred to by [financieel adviseur 2] in its analysis, full deductibility of the interest on the shareholder loans is assumed. We understand from Allen & Overy that the interest on the shareholder loans is only deductable if the loans are provided by a fund/entity which is not “related” to TopCo. The Providence fund which provided the shareholder loans would be considered “related” to TopCo if it would hold a direct or indirect interest of at least 33.3% in TopCo. The Structure Paper states that “in the proposed structure the sponsor fund advancing the debt holds no shareholding in NCC Holdco I B.V. and none of the LP's of the sponsors funds are related parties or hold 33.3% or more in both funds”. On the basis of this information from Deloitte (the tax adviser of Providence), which information neither we nor Allen & Overy have verified, we assume that the Providence fund which provided the shareholder loans is not related to TopCo and that therefore the interest on the shareholder loans should indeed be fully deductable. {Check Management: indien wij contact moeten opnemen met Deloitte om structuur van Providence te bespreken en te verifiëren, dan horen wij het graag.}” 1.34 Medio september 2010 heeft [financieel adviseur 2] de finale versie van de analyse afgerond (hierna: het Rapport II). De onder 1.31 hiervoor opgenomen citaten uit het concept komen daarin terug. Blijkens dit rapport bedraagt de ‘leverage’ (‘net debt/EBITDA’; waarbij de Providence Lening niet is meegerekend) bij aanvang 4,9. In het rapport worden de te verwachten gevolgen van de Bankfinanciering in verschillende scenario’s doorgerekend: - de “Banking Case” (een scenario dat Providence had opgesteld en dat diende als basis voor de Bankfinanciering); - de “Management Case” (het oorspronkelijke plan dat was opgesteld door het management van Catalpa); - vijf scenario’s, waarin wordt uitgegaan: van beperkte groei in kinderopvangplaatsen (scenario I); van stabiel blijvende uurtarieven (scenario II); van een afname van de bezettingsgraden (scenario III); van een afname van het aantal uren dat een kind gemiddeld gebruik zou maken van kinderdagopvang of buitenschoolse opvang (scenario IV); en van toename van personeelskosten (scenario V). In alle scenario’s is Catalpa niet zelf in staat te voldoen aan haar verplichting tot integrale aflossing van Facility B in 2017 (‘bullet loan’), zodat in alle scenario’s een (gedeeltelijke) herfinanciering van Facility B uiterlijk in 2017 noodzakelijk zou zijn. Daarnaast wordt de door de banken vereiste ‘leverage ratio’ (‘net debt/EBIDTA’; waarbij de Providence Lening niet is meegerekend) in vier van de vijf scenario’s niet gehaald (scenario I en III: 2013; scenario IV: 2011-2014; scenario V: 2012-2014). In een door [financieel adviseur 2] doorgerekende combinatie van twee stress-scenario’s zou niet worden voldaan aan de vereiste ‘leverage ratio’ en de ‘interest coverage ratio’. Wel is de vennootschap in deze scenario’s in de desbetreffende jaren in staat te voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de Bankfinanciering.Het [financieel adviseur 2] Rapport II gaat uit van een omvang van de Providence Lening van € 145 miljoen, terwijl die lening € 225 miljoen bedroeg. In het [financieel adviseur 2] Rapport II wordt ervan uitgegaan dat de rente op de Providence Lening in aftrek kan worden gebracht en dat de renteverplichting wordt bijgeschreven op de hoofdsom, zodat de kasstroom niet wordt beïnvloed door renteverplichtingen uit hoofde van de Providence Lening. De impact van de aftrekbaarheid van de rente van de Providence Lening wordt “considerate” en “material” genoemd. [financieel adviseur 2] adviseert daarom over de Providence Lening: “As we are no tax advisors, we are not equipped to validate the assumption of full tax deductibility. However, in our experience, the tax authorities are very strict on the tax deductibility of interest on loans provided by shareholders. As the financial impact of non deductibility can be material, we recommend to seek additional comfort on this topic.” Het [financieel adviseur 2] Rapport II mondt uit in de volgende conclusies en aanbevelingen:  “Based on Management input, we have run sensitivity scenarios on the main operational cash flow drivers to test the vulnerability of the Company. We conclude that in 4 out of 5 sensitivity scenarios the leverage ratio becomes under pressure resulting in a potential event of default. However, in each sensitivity scenario the Company generates sufficient cash flow to meet its interest and repayment obligations with the exception of the bullet repayment of the term loan B in 2017. In the combined sensitivity scenario, both the leverage ratio and the interest coverage ratio become under pressure. Also, in this combined sensitivity scenario the operational cash flow is still sufficient to meet the interest and repayments obligations with the exception of the bullet repayment of term loan B.  A breach of a financial covenant will result in an event of default under the SFA, giving the banks the formal right to call the loan and ultimately execute their security rights. The continuous strong operational cash flow in the various sensitivity scenarios and the limited assets of the Company makes this an unlikely scenario. However, the banks could use such a situation to improve the commercial terms and to impose further limitations on the Company. We recommend to discuss these consequences with your legal advisors.  Finally, we have also analysed some non-operational issues including the position of the shareholder loan, the interest rate and the tax deductibility of the interest on the shareholder loans. This has resulted in the following recommendations: i. Discuss with Providence a conversion mechanism on the shareholder loans to avoid an increasing shareholder loan and interest obligation in case of disappointing financial performance; ii. (…); iii. Seek additional comfort on the deductibility of the shareholder loan interest.” 1.35 [verweerder 4] en [verzoeker] zijn op 21 september 2010 toegetreden tot Catalpa’s rvc. [verzoeker] is eerder die dag gedefungeerd als bestuurder van Catalpa. 1.36 Op 27 september 2010 is het Bestuursmemorandum gefinaliseerd. Daarin schrijft het bestuur van Catalpa aan haar rvc onder meer: “4.3 As a next step, the third party financing at the level of NCC Investments B.V. will be pushed down to lower levels of the Catalpa Group by way of, among others, a legal merger between NCC Investments B.V. and the Company (with NCC Investments B.V. as the surviving entity). We understand that a legal merger is a commonly used instrument in financings of this nature. It helps to simplify the corporate structure (one layer is taken out of the structure) and works around the restrictions of the Dutch financial assistance rules. (…) Management emphasises that the new third party financing replaces the existing debt of the Catalpa Group prior to the Transaction. Also under the existing debt, the Company was a borrower and certain subsidiaries of the Catalpa Group were guarantors. This has never resulted in any problems in the past and, although the amount of third party debt will be higher than the level of third party debt prior to the Transaction, we do not foresee any issues in relation to the obligations of the Catalpa Group under the new third party financing at this moment. 4.4 The Transaction has been financed by way of a combination of equity (approximately EUR 77 million), shareholder loans (approximately EUR 232 million) and the third party financing referred to above (approximately EUR 230 million). A relatively small part of the equity and the shareholder loans (approximately EUR 600,000 in total) has been provided by Management. 4.5 Management considers the leverage ratio between third party debt and equity (including the shareholder loans) as reasonable and the cash flows of the Catalpa Group should be sufficient to finance the obligations under the third party financing (…). 4.6 An important factor of the new third party financing is the availability of a capex /acquisition facility of EUR 40 million which the Catalpa Group can use for further acquisitions in the context of its buy-and-build strategy. Under the shareholders' agreement in relation to the Company, entered into between Management and Providence, the latter does not have a contractual obligation to provide additional equity in order to enable the Catalpa Group to realize its strategy. This is unfortunate but we understand that such an upfront commitment would be unusual to obtain from a private equity investor. However, the aforementioned capex/acquisition facility is available for additional acquisitions and we strongly believe that the level of this facility is sufficient to realize our strategy. All acquisitions in the recent years concerned smaller childcare service companies with acquisition prices between EUR 1 million and EUR 5 million (although there have been some larger ones such as B4Kids (EUR 27 million)). We will continue to focus our strategy on such smaller acquisitions. 4.7 We consider the transaction fees (…), which amount to approximately EUR 30 million in total, as extremely high. We have never explicitly approved the transaction fees, since these fees were paid or are to be paid at a higher level above the Catalpa Group. However, following the merger, these fees will ultimately be borne by the Company (which we understand is not unusual in private equity transactions). We believe the supervisory board should specifically consider this.” Verder bevat het Bestuursmemorandum onder meer een samengevatte weergave van de financiële analyse uit het [financieel adviseur 2] Rapport II. Het Bestuursmemorandum concludeert: “8.1 [W]e feel confident that the Transaction (…) is in the corporate interest of the Catalpa Group. Our conclusion is endorsed by the fact that the Banking Case (…) also demonstrates that the Company would still be able to service its debt obligations under the third party financing with sufficient headroom. We acknowledge that the financial burden on the Company will increase, however, we fully expect the Company to be able to meet its obligations under the third party financing as a result of a strong operational cash flow of the Company and an improving liquidity position of the Company. 8.2 In addition, we are confident that the Catalpa Group will continue to be able to further invest and develop its buy-and-build strategy. Providence indicated that they fully support our strategy, which is underlined by the capex/acquisition facility of EUR 40 million which has been made available for the Company to fund any future acquisitions. 8.3 As set out above, there are a number of points in relation to the Transaction which we would like to discuss with the supervisory board and/or Providence, in particular a conversion mechanism for the shareholders / intercompany loans, and the commitment that could be provided by Providence to the Company in relation to their (financial) support in the event of a financial covenant breach.” 1.37 Op 11 oktober 2010 heeft het CMO positief advies gegeven met betrekking tot het voorgenomen besluit zoals neergelegd in Adviesaanvraag II, waarbij het CMO onder meer het volgende heeft overwogen: “Het is het CMO duidelijk geworden dat NCC als een [houdster]maatschappij zal gaan fungeren; een “lege” houdstermaatschappij waarin geen daadwerkelijke activiteiten zijn ondergebracht. Het CMO kan zich vinden in het feit dat er van twee holdingvennootschappen (NCC en Catalpa NV) naar één holdingvennootschap teruggegaan wordt en vindt dit een vereenvoudiging en kostenbesparende juridische structuur. Ook is het [het] CMO duidelijk geworden dat NCC alleen in deze structuur zekerheden kan stellen en garanties af kan geven om tot de optimale financieringsstructuur te komen. De banken eisen dit, formeel mogen Catalpa NV en haar dochtermaatschappijen dit niet doen.” 1.38 Tot zekerheid van de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de SFA (zie onder 1.29.6 hiervoor) zijn op 14 oktober 2010 de volgende zekerheidsrechten gevestigd ten gunste van ING die in de SFA is aangewezen als “Security Agent”: - door Catalpa: een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in Astrid Lindgren Kinderopvang B.V., Catalpa Kinderopvang B.V, Catalpa Nanny Gastouderbureau B.V., Elan Kinderopvang Beheer B.V., Kidswell B.V., Kinderdagverblijf De Muzikantjes B.V., Kinderopvang Koetjeboe B.V., Octopus B.V. en Unieke Kinderopvang B.V.; - door Kidswell B.V.: een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in B4Kids B.V.; - door Catalpa, Octopus B.V., Kinderopvang Compagnie B.V., Kidswell B.V., Catalpa Kinderopvang B.V., Unieke Kinderopvang B.V. en B4Kids B.V.: een openbaar pandrecht op de rechten uit hoofde van door hen in Nederland aangehouden bankrekeningen; - door Catalpa en B4Kids B.V.: een recht van hypotheek op onroerende zaken in Hengelo, Diemen en Sassenheim. De verschillende documenten bepalen dat geen zekerheden worden gevestigd, voor zover dit in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 2:98c/207c BW. 1.39 Op 26 oktober 2010 hebben de besturen van Catalpa en NCC een door hen opgesteld fusievoorstel ondertekend. Een dag later zijn de voor de fusie vereiste stukken bij het handelsregister gedeponeerd. 1.40 Op 3 november 2010 is [verweerster 3] gedefungeerd en is [verweerder 9] in haar plaats tot bestuurder van Catalpa benoemd. 1.41 Op 8 december 2010 is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC als verkrijgende vennootschap. Als gevolg van de juridische fusie ging het gehele vermogen van Catalpa onder algemene titel over op NCC, waarvan de naam werd gewijzigd in Catalpa B.V. en, enkele dagen later, in Catalpa Holding B.V. De Providence Lening was als gevolg van de fusie niet langer een schuld van de aandeelhouder van Catalpa, maar een schuld van de onderneming zelf. Waar Catalpa voorafgaand aan de fusie gold als “Additional Borrower” met betrekking tot de RCF en Capex Facility en als “Additional Guarantor” voor het gedeelte van Facility B dat was aangewend als herfinanciering, was zij als gevolg van de fusie “Borrower” voor de gehele Bankfinanciering. 1.42 Bij aandeelhoudersbesluit van 21 april 2011 is décharge verleend aan het bestuur en de raad van commissarissen van NCC/Catalpa over het boekjaar 2010. 1.43 Op 16 mei 2011 is de naam van Catalpa Holding B.V. gewijzigd in Estro Groep B.V. (in de inleiding van deze conclusie al gedefinieerd als Estro Groep). 1.44 Omdat de omzet achterbleef, kon de onderneming in 2011 niet geheel aan haar financiële verplichtingen uit de Bankfinanciering voldoen. In 2011 werd een nettoverlies van ruim € 77 miljoen geleden. Dit verlies liep, mede als gevolg van gewijzigd overheidsbeleid waardoor de markt verslechterde, in 2012 op tot ruim € 454 miljoen. Het balanstotaal liep in dat jaar terug naar ruim € 154 miljoen, terwijl dit in de twee voorgaande jaren nog meer dan € 540 miljoen had bedragen. 1.45 Begin 2013 is de Providence Lening geheel omgezet in aandelenkapitaal. 1.46 Op 14 oktober 2013 is Benca uitgeschreven uit het handelsregister. Benca is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. 1.47 Blijkens een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2010, opgelegd in 2014, heeft de belastingdienst de aftrek van rente op de Providence Lening ten laste van het resultaat van de onderneming niet geaccepteerd. 1.48 Op 5 juli 2014 is Estro Groep op eigen verzoek failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op dat moment was Estro Groep de grootste kinderopvangorganisatie in Nederland. 1.49 Bij beschikking van 10 december 2019 (hierna: de eerstefasebeschikking) heeft de OK een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Catalpa over de periode vanaf 1 januari 2009 tot 9 december 2010 en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de faillissementsboedel van Estro Groep. 1.50 Het onderzoeksverslag van de door de OK benoemde onderzoekers mr. M. Bijkerk en mr. H.M. de Mol van Otterloo (hierna: het onderzoeksverslag respectievelijk de onderzoekers) is op 4 maart 2022 ter griffie van de OK gedeponeerd. 1.51 De OK heeft bij beschikking van 28 april 2022 de vergoeding van de onderzoekers bepaald op € 220.044,50 exclusief btw. 2Procesverloop In feitelijke instantie (bij de OK) 2.1 Bij verzoekschrift van 2 mei 2022 - zoals gewijzigd bij akte van 26 oktober 2022 - heeft de curator de OK verzocht, samengevat: a. vast te stellen dat bij Estro Groep in de periode 1 januari 2009 t/m 9 december 2010 sprake is geweest van wanbeleid op de gronden genoemd in de hoofdstukken 4 t/m 7 van genoemd verzoekschrift; b. de besluiten van de algemene vergadering van Estro Groep (waaronder begrepen besluiten buiten vergadering) tot het verlenen van décharge aan de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Estro Groep te vernietigen, voor zover die décharge het beleid en het toezicht betreft met betrekking tot de sub a hiervoor genoemde periode en onderwerpen; ten aanzien van de kostenveroordeling (art. 2:354 BW): c. primair de volgende oud-functionarissen van Estro Groep te veroordelen in de kosten van het onderzoek en in de overige proceskosten, conform de volgende staffel: Bestuur [verweerster 3] 25% [verweerster 2] 25% [verzoeker] 25% Raad van commissarissen [verweerder 6] 6,25% [verweerder 7] 6,25% [verweerder 5] 6,25% [verzoeker] 3,125% [verweerder 4] 3,125% d. subsidiair, voor zover [verweerster 3] niet aansprakelijk is voor de onderzoekskosten: hoofdelijke veroordeling van de sub c hiervoor genoemde belanghebbenden in de kosten van het onderzoek en in de overige proceskosten van dit geding. 2.2 Op 6 oktober 2022 hebben diverse belanghebbenden verweerschriften ingediend. 2.2.1 Bij verweerschrift heeft [partijen 2 t/m 6] de OK verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van de procedure. 2.2.2 Bij verweerschrift hebben de Providence Commissarissen de OK verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en de curator, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en rente. 2.2.3 Bij verweerschrift heeft [verweerder 8] aangevoerd dat het verzoek hem niet aangaat daar hij nooit een functie bij Catalpa heeft vervuld, hij na 16 augustus 2010 niet meer op informele wijze bij Catalpa was betrokken en het verzoek ook niet op hem betrekking heeft. 2.3 Op 27 oktober 2022 is het verzoek behandeld ter zitting van de OK. 2.3.1 De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. 2.3.2 De curator heeft zijn verzoek gewijzigd, zodat dit is komen te luiden als vermeld onder 2.1 hiervoor. Dit behelst de toevoeging van het subsidiaire verzoek (sub d). Ter zitting heeft de OK het bezwaar van [partijen 2 t/m 6] en de Providence Commissarissen verworpen (zij menen dat deze wijziging strijdig is met de goede procesorde). 2.3.3 Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarin is onder meer opgenomen (p. 4): “De voorzitter merkt op dat in deze procedure veelvuldig is verwezen naar stukken van de eerstefaseprocedure die geen deel uitmaken van het dossier van deze (tweedefase) zaak; als voorbeeld noemt hij het [financieel adviseur 2] Rapport II. Op de vraag van de voorzitter of niemand er bezwaar tegen heeft dat de Ondernemingskamer deze stukken uit het dossier van de eerstefaseprocedure raadpleegt, brengt geen der advocaten enig bezwaar naar voren.” Dit betekent dat, hoewel het stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures (fases) inhoudt, in dit geval ook gedeeltes van het procesdossier van de eerste procedure (fase) deel uitmaken van het procesdossier van de onderhavige, tweede procedure (fase). 2.4 Op 17 mei 2023 geeft de OK de tweedefasebeschikking. Daarin komt zij tot de volgende beslissingen (rov. 4.1-4.8, omvattende het dictum). - De OK stelt vast dat zich bij Catalpa wanbeleid heeft voorgedaan met betrekking tot: (
11. i)de medezeggenschap in de periode 25 juni 2010 t/m de effectuering van de juridische fusie op 8 december 2010; en (
12. ii)de voorbereiding, besluitvorming en totstandkoming van de juridische fusie in de periode van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010. (rov. 4.1) - De OK stelt vast dat [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verzoeker] , [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] en [verweerder 7] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. (rov. 4.2) - De OK vernietigt het besluit van Benca als enig aandeelhouder van Catalpa van 16 augustus 2010, voor zover daarin décharge aan Benca is verleend voor het door haar gevoerde bestuur van Catalpa en deze décharge betrekking heeft op het door de OK vastgestelde wanbeleid. (rov. 4.3) - De OK vernietigt het besluit van de algemene vergadering van Catalpa Holding B.V. van 21 april 2011, voor zover daarin décharge is verleend aan het bestuur en aan de raad van commissarissen van Catalpa Holding B.V. over het boekjaar 2010 en deze décharge betrekking heeft op het door de OK vastgestelde wanbeleid. (rov. 4.4) - De OK veroordeelt, hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad: [verzoeker] en de Providence Commissarissen tot betaling aan de curator van de kosten van het onderzoek ter grootte van € 220.044,50 exclusief btw. (rov. 4.5 en 4.7) - De OK veroordeelt, hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad: [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verzoeker] , [verweerder 4] en de Providence Commissarissen in de kosten van de procedure, tot de tweedefasebeschikking aan de kant van de curator begroot op € 3.892. (rov. 4.6-4.7) - De OK wijst af het verzoek van de curator voor het overige. (rov. 4.8) In cassatie (in de zaak 23/03186) 2.5 Bij procesinleiding van 16 augustus 2017 heeft [verzoeker] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking. 2.6 Op 19 oktober 2023 heeft de curator een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking. 2.7 De overige personen die de OK als belanghebbende heeft aangemerkt, zijn in deze cassatieprocedure niet verschenen. In cassatie (in de zaak 23/03233) 2.8 Bij procesinleiding van 17 augustus 2023 hebben de Providence Commissarissen (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking. 2.9 Op 24 oktober 2023 heeft de curator een verweerschrift ingediend. 2.10 De overige personen die de OK als belanghebbende heeft aangemerkt, zijn in deze cassatieprocedure niet verschenen. 3Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Het cassatiemiddel van [verzoeker] bevat twee onderdelen (hierna ook: P1 en P2). Het (incidentele) cassatiemiddel van de curator bevat een onderdeel. Het cassatiemiddel van de Providence Commissarissen bevat zeven onderdelen (hierna ook: PC1 t/m PC7). Bij de bespreking van de middelen hanteer ik de volgende thematische onderverdeling: (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid (sub I); vernietiging van déchargebesluiten (sub II); en veroordeling in de onderzoekskosten (sub III). Tot slot behandel ik een voortbouwklacht (sub IV). 3.2 Overigens blijft in cassatie mede onbestreden wat de OK in de tweedefasebeschikking overweegt: - in rov. 3.1-3.2, ter inleiding onder “De gronden van de beslissing”; - in rov. 3.3-3.8.7, onder “Informatieverschaffing aan het CMO”, met als subkopjes “Het onderzoeksverslag” (rov. 3.5), “De standpunten van partijen” (rov. 3.6-3.7) en “De beoordeling” (rov. 3.8-3.8.7); - in rov. 3.9-3.12, onder “Belangenafweging, tegenstrijdig belang en toezicht op het bestuur”, inclusief de volgens de OK belangrijkste bevindingen van de onderzoekers (rov. 3.9-3.9.9) en de overwegingen onder het subkopje “Standpunten van partijen” (rov. 3.10-3.12). I. (Verantwoordelijkheid voor) wanbeleid 3.3 Door de Providence Commissarissen wordt met de onderdelen PC-1 t/m PC-4 bestreden de beslissing van de OK (en daaraan ten grondslag liggende oordelen) in de tweedefasebeschikking dat, samengevat, zich bij Catalpa wanbeleid heeft voorgedaan waarvoor het bestuur en de rvc verantwoordelijk zijn. 3.4 Een deel van deze klachten van de Providence Commissarissen bestrijdt (mede) oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking ten aanzien van het bestuur van Catalpa, omdat die oordelen direct dan wel indirect doorwerken in oordelen van de OK over het handelen van de (raad van) commissarissen via het vereiste toezicht op het handelen van het bestuur. Onderdeel PC1 (“een publiek belang is ten onrechte of op onjuiste wijze betrokken bij de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid”) 3.5 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.3-3.13.6, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5 en 3.18-3.22 van de tweedefasebeschikking, in het bijzonder tegen rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5 en 3.20 inzake het publieke belang. 3.6 Het onderdeel bevat een inleiding, een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en vijf subonderdelen. De eerste vier subonderdelen worden steeds direct gevolgd door een toelichting. a. De rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking, en in die beschikking 3.7 Onder 3.7.1-3.7.11.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen over de rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking, en in die beschikking (sub a). Onder 3.8-3.27 hierna keer ik terug naar het onderdeel (sub b). 3.7.1 Vooropgesteld: uit de tweedefasebeschikking - zie bijvoorbeeld rov. 3.13.3, 3.13.5, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5, 3.20 - blijkt genoegzaam dat de OK in de oordeelsvorming waarde hecht aan het door haar genoemde publieke belang dat speelde in de relevante periode (in 2010), en wel zodanig dat in die oordeelsvorming dit belang een factor van betekenis vormt. 3.7.2 Dit strookt overigens met rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking. Daarin overwoog de OK onder meer, en volgend op de vaststelling - kort gezegd - dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van (Catalpa, rechtsvoorganger van) Estro Groep, die een onderzoek rechtvaardigen: “Een afweging van belangen maakt dat niet anders, gezien het volgende. In het onderhavige geval bestaat een algemeen maatschappelijk belang bij openheid van zaken dat de curator tot het zijne mag rekenen. Catalpa was de grootste onderneming in Nederland in de kinderopvang, een branche die in hoge mate met publiek geld wordt gefinancierd via de kinderopvangtoeslag. Het faillissement van Estro Groep heeft een aanzienlijke maatschappelijk impact gehad. (…)” Zie ook onder 2.3.3 hiervoor. 3.7.3 De curator heeft in de tweede fase - de eerstefasebeschikking was toen dus al een gegeven - ter onderbouwing van zijn verzoeken onder meer aangevoerd dat het bestuur van Catalpa zich geen rekenschap heeft gegeven van de maatschappelijke aard van de onderneming in de relevante periode (in 2010), zo volgt uit de weergave door de OK van de standpunten van de curator in rov. 3.1 in verbinding met rov. 3.10, tweede alinea van de tweedefasebeschikking. Deze weergave, die in cassatie niet wordt bestreden, strookt met het tweedefaseverzoekschrift van de curator en diens tweedefasespreekaantekeningen. 3.7.4 Waaronder: “Waarom deze achtergrond? Zoals uw Ondernemingskamer heeft geoordeeld, vereist een LBO "bijzondere aandacht" van het bestuur van de doelvennootschap: de PCM-norm. Met een gevoel voor understatement erkennen Verweerders dat er "ruimte voor verbetering" was. De lijn van wanbeleid zou echter niet overschreden zijn. De Curator stelt dat op grond van het onderzoek en mede gelet op de maatschappelijke belangen van deze LBO - een element dat onderzoekers niet eens hebben meegenomen - dat er wel sprake is van wanbeleid. De Curator licht dit toe aan de hand van de 4 onderzoeksgebieden, die ook de redenen vormden om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te hebben getwijfeld.” 3.7.5 Uit het onderzoeksverslag blijkt overigens (wel) onder meer: “8.1. Door de Ondernemingskamer is in de Beschikking [de eerstefasebeschikking] stilgestaan bij het feit dat de kinderopvang-branche in hoge mate met publiek geld werd gefinancierd via de kinderopvangtoeslag en dat het faillissement van Estro Groep een aanzienlijke maatschappelijk impact heeft gehad (r.o. 3.18). In het gesprek met de curator heeft deze de onderzoekers ook op de maatschappelijke context van Catalpa gewezen. De onderzoekers zijn van mening dat de vraag in hoeverre het maatschappelijk karakter een rol speelt bij de gang van zaken bij Catalpa, door de Ondernemingskamer moet worden beantwoord, en gaan in dit verslag hier niet op in.(…)1.1. Catalpa voerde een onderneming op het gebied van kinderopvang. Het hield zich bezig met (
13. i)dagopvang voor kinderen in kinderdagverblijven voor de jongste kinderen, (
14. ii)voor- en naschoolse opvang, en (iii) gastouderopvang. De dagopvang was in 2009 goed voor circa 73% van de omzet, de buitenschoolse opvang voor 25% en de gastouderopvang voor 1%. In 2009 had Catalpa meer dan 5.000 werknemers (ruim 2.700 fte’s). 1.2. Het verdienmodel van de kinderopvang was (en
15. is)het 'uurtje factuurtje’ model: er wordt gedeclareerd op basis van uren of dagdelen. Catalpa sloot per kind een overeenkomst met de ouders, die kinderopvangtoeslag ontvingen. Catalpa had vele duizenden overeenkomsten die elk een geringe omzet genereerden en op korte termijn opzegbaar waren. (…) 2.7. De onderzoekers hebben zich de vraag gesteld of het startpunt voor het Bestuur niet in enkele opzichten wezenlijk anders was dan die van het bestuur in de PCM casus. Zo had Catalpa, anders dan PCM, al jaren ervaring met private equity. Immers, in 2001 trad Waterland (via Waterland Private Equity Fund) toe als aandeelhouder van Catalpa en werd in 2006 Bencis Capital Partners aandeelhouder. Catalpa heeft zich in deze periode uiteindelijk ontwikkeld tot een zeer winstgevende onderneming die marktleider was. In zoverre begaf Catalpa zich dus niet op onbekend terrein. (…)(…)4.6. De onderzoekers kunnen in financiële zin niet beoordelen of het Bestuur de robuustheid van de toekomstige kasstromen voldoende kritisch heeft getest of laten testen. Met andere woorden, de onderzoekers kunnen niet beoordelen of het uitgangspunt dat Catalpa - los van de technische rekenmodellen - in ongeveer zeven jaar ten minste voldoende netto winst kon genereren om de verplichtingen onder de Term Loans te kunnen voldoen, van voldoende realiteitszin getuigde; en evenmin of de door het Bestuur geformuleerde operationele stress scenario’s in voldoende mate rekening hielden met de risico's verband houdend met de onderneming zoals van Catalpa (waarvan de inkomsten volledig voortvloeiden uit direct opzegbare contracten, terwijl Catalpa weinig verhaalbaar actief bezat en sterk afhankelijk was van toekomstig overheidsbeleid). (…)” [zonder verwijzing in het origineel] 3.7.6 Blijkens hun tweedefaseverweerschrift hebben de Providence Commissarissen wel degelijk onderkend dat de curator het onder 3.7.3 hiervoor bedoelde punt heeft aangevoerd, maar ervoor gekozen dit te ontwijken door er een draai aan te geven en zo - ten onrechte - als “irrelevant” terzijde te kunnen schuiven. In essentie door (
16. i)te doen alsof dit punt viel buiten ‘de inhoudelijke behandeling van de zaak’ zijdens de curator en (
17. ii)enkel in te gaan op maatschappelijke onrust in 2022, daarbij - mede via onjuiste verwijzing - suggererend dat dát is wat de curator ter zake aanvoerde. Zowel (
18. i)als (
19. ii)valt niet vol te houden. Zijdens [partijen 2 t/m 6] is blijkens haar gedingstukken het onder 3.7.3 hiervoor bedoelde punt van de curator klaarblijkelijk genegeerd. [verweerder 8] heeft zich kortweg beperkt tot het betoog dat het tweedefaseverzoekschrift van de curator hem niet aangaat. Van een relevant verweer ter zake door de Providence Commissarissen, [partijen 2 t/m 6] en/of [verweerder 8] blijkt ook niet uit rov. 1.2-1.4, 3.2 en 3.11-3.12 van de tweedefasebeschikking, waar de OK - in cassatie eveneens onbestreden - de respectieve verweren samenvat. 3.7.7 Wel is blijkens het proces-verbaal de maatschappelijke context meermaals ter sprake gekomen ter zitting van de OK in de tweede fase, en daarbij trouwens ook als een gegeven beschouwd. De volgende citaten daaruit zijn illustratief. - Van [verweerster 3] , op p. 6: “In 2005 waren de wachtlijsten groot en private equity heeft veel geld geïnvesteerd. Zo werd tegemoetgekomen aan de vraag naar kinderopvang. We hebben hieraan voldaan met behulp van de buy-and-build-strategie; deze was maatschappelijk ingegeven.” - Van [verzoeker] , op p. 6: “Als er iemand doordrongen was van het maatschappelijk belang van de kinderopvangsector en van transacties daarbinnen, dan was ik dat wel. Ik was me ervan bewust dat er aandacht zou komen voor deze transactie; deze zou publiciteit gaan genereren en de politiek zou zich ermee gaan bemoeien. Ik voel me persoonlijk aangesproken door de bewering dat het maatschappelijk belang veronachtzaamd zou zijn. We waren toentertijd marktleider en kwalitatief wilden wij geen discussie over inmenging van private equity in het transactieproces. Wij hebben niets veronachtzaamd.” - Van [verweerster 3] , op p. 8: “Op de vraag van de oudste raadsheer of wij rekening hebben gehouden met een aanzienlijke teruggang in de kinderopvang en de economie, antwoord ik dat van een tweede dip nog geen sprake was en dat vele adviseurs naar de markt hebben gekeken; iedereen ging uit van heel veel groei. Op basis van wat we toen wisten, was de elasticiteit laag; ouders zouden ook bij veranderingen naar opvang blijven zoeken.” - Van mr. Van den Berg (advocaat van de curator), op p. 9: “Het maatschappelijk belang kan als element meespelen bij het uitvoeren van een scenario-analyse. Je verwacht dat element ergens terug te lezen. Het had een rol moeten spelen op board-niveau. Gelet op het effect dat een deconfiture op de maatschappij zou hebben, dan zou dit in al die dikke rapporten bij deze enorme onderneming een rol moeten hebben gespeeld. Op de vraag van de jongste raadsheer waartoe dit had moeten leiden, antwoord ik dat ik niet weet of dit gemakkelijk te kwantificeren zou kunnen zijn. Maar wel had je moeten kijken naar de mogelijke impact op de maatschappij.” - Van [verzoeker] , op p. 9: “Het tweedefaseverzoek is een gratuit verhaal. We hebben altijd benadrukt dat het zorgvuldig zou moeten, omdat het een maatschappelijk issue zou kunnen zijn. Ook de ‘subsidie’ is bedrieglijk. In geval van overname van een onderneming in de kinderopvang die gefinancierd wordt met publieke middelen, moet je als bestuurder extra zorgvuldig zijn. Wij zijn dit ook geweest, maar dat krijgen we maar niet overgebracht.Ik hoor dat de jongste raadsheer aan ons voorhoudt dat minister Rouvoet in juni 2010 de Kamer heeft geschreven de subsidiëring met ingang van 2011 te gaan matigen, hetgeen is herhaald op Prinsjesdag en er vervolgens opnieuw bezuinigingen zijn voorgesteld; dit gebeurde vlak na het Bain-rapport. Ik geef daarop te kennen dat je er rekening mee moet houden dat er vóór verkiezingen gekke dingen gebeuren, terwijl er in het regeerakkoord toch weer rationele afspraken worden gemaakt. Niemand heeft de inschatting gemaakt dat het toch zó fors achteruit zou gaan. Er is weliswaar informatie gekomen, maar de waarde daarvan moest je met een korrel zout nemen.” - En van [verweerster 3] , op p. 10: “Als je een deal als de onderhavige gaat doen, is het belangrijk om je strategie te kunnen voortzetten. Continuïteit is het belangrijkst, of het nu om een grote hoeveelheid kinderen gaat of een productielijn. Bencis en Van Lanschot wilden niet met ons door en we konden niet verder met ons maatschappelijke doel. Dan kom je uit bij een van deze private equity-partijen om je strategie voort te kunnen zetten. (…) Er was indertijd sprake van een tendens van omzetting van informele naar formele opvang, en dit kwam nog bovenop het inhalen van de wachtlijsten dat moest gebeuren.” 3.7.8 In rov. 3.13.1 van de tweedefasebeschikking stelt de OK voorop: “Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Daarbij dienen de bestuurders zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 4 april 201[4], ECLI:NL:HR:2014:799 (Cancun)). Indien, zoals in dit geval, de enig aandeelhouder voornemens is zijn aandelen te verkopen, zal het vennootschapsbelang daarom in de regel niet zozeer worden bepaald door de hoogte van de overnamesom, als wel vooral door het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming na de overname. Als de koper de koop wil financieren door middel van een LBO, kan dat succes in belangrijke mate afhangen van de gevolgen die de LBO heeft voor de doelwitvennootschap.” 3.7.9 Gevolgd in rov. 3.13.2 door een nadere uitwerking voor dit geval, geïnspireerd door de tweedefasebeschikking van de OK inzake PCM. Ik citeer weer, voor een goed begrip. “De verplichting om zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van een aandeelhouder die wil verkopen, brengt mee dat het bestuur van de doelwitvennootschap weliswaar in beginsel dient mee te werken aan het verkoopproces opdat de aandeelhouder in staat wordt gesteld een goede prijs voor zijn aandelen te bedingen, maar laat onverlet dat het bestuur van de doelwitvennootschap ook dan vooral het bestendige succes van de onderneming na overname tot richtsnoer moet nemen. Hetzelfde geldt in relatie tot de kopende aandeelhouder. Daarbij moet worden bedacht dat in het geval van een LBO zowel de verkopende als de kopende aandeelhouder ieder om eigen redenen er belang bij kunnen hebben dat de koopprijs in hoge mate wordt gefinancierd met vreemd vermogen. Voor het bestuur van de doelwitvennootschap is vooral van belang dat een LBO steeds gepaard gaat met een aanzienlijke financiële belasting van de vennootschap. Het is met name door dit kenmerk dat de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie. De bestuurders zullen het, met het oog op die vennootschappelijke belangen, dan ook tot hun taak moeten rekenen alle door de betrokken vennootschap beoogde en redelijkerwijs te behalen, aan een LBO verbonden voordelen af te wegen tegen alle nadelen, waaronder die van financiële aard (…). Bij die belangenafweging dient het niet slechts te gaan om de vraag of de continuïteit van de vennootschap en haar onderneming naar verwachting voldoende verzekerd is, maar vooral of het bestendige succes van de onderneming in de gegeven omstandigheden bij de LBO is gebaat en of de LBO de vennootschap voldoende in staat stelt haar strategie tot uitvoering te brengen. Tegen die achtergrond dient het bestuur zich vanaf het begin van het overnametraject telkens opnieuw de vraag te stellen of de keuze voor en de concrete voorwaarden van een LBO wel in overeenstemming vallen te brengen met het belang van de vennootschap, dan wel of de LBO gelet op het vennootschapsbelang aanpassing behoeft of dat een andere wijze van financiering van de overname aangewezen is. Het bestuur van de doelwitvennootschap zal zich daarbij proactief moeten opstellen en waar nodig tegenwicht moeten bieden aan de verkopende en/of de kopende partij en/of de betrokken financiers.” 3.7.10 Het is tegen de achtergrond van 3.7.1-3.7.9 hiervoor dat de OK vervolgens in rov. 3.13.3 overweegt: “In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat Catalpa in Nederland de grootste onderneming in de kinderopvang was, een branche die via de kinderopvangtoeslag in hoge mate afhankelijk was van uit de publieke middelen afkomstige gelden. Het verdienmodel van de onderneming was daarmee in belangrijke mate gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen. Deze omstandigheid brengt mee dat het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties moest betrekken in haar afwegingen. Of en in hoeverre het bestuur en de commissarissen dat ook hebben gedaan, weegt dan mee bij de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.” [verschrijving in het origineel] 3.7.11 Daarbij geldt nog het volgende. 3.7.11.1. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in dit geval Catalpa, een N.V., eind 2010 door juridische fusie opgegaan in Estro Groep, een B.V.). In het enquêterecht staat dit belang voorop. Daarnaast behoren bij de toepassing van die regeling ook de belangen van de verzoeker (als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW) en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. Uitgangspunt bij die toepassing is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Wat het belang van de rechtspersoon inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan een rechtspersoon een onderneming is verbonden, wordt het belang van de rechtspersoon in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De rechtspersoon heeft bovendien een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Bestuurders en commissarissen van een N.V. of B.V. richten zich bij hun taakvervulling naar het vennootschapsbelang. Bij die taakvervulling dienen zij (ook) zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. 3.7.11.2. De OK onderkent dit een en ander in de tweedefasebeschikking, waaronder rov. (3.13.1-3.13.2
20. en)3.13.3. 3.7.11.2. De tweede zin van rov. 3.13.3 vloeit kenbaar voort uit de eerste zin ervan, die weer kenbaar aansluit op rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking. Het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking bood de OK daarvoor ook de ruimte. Zie onder 3.7.2-3.7.7 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat het onderzoeksverslag mede verwijst naar rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking, de historische ontwikkeling van Catalpa, haar marktleiderschap en het verdienmodel van haar onderneming. Zie onder 3.7.5 hiervoor. Met deze eerste en tweede zin van rov. 3.13.3 laat de OK zien wat in dit geval onderdeel was van de economische werkelijkheid in de relevante periode (in 2010), specifiek wat betreft de aard, de omvang en het verdienmodel van Catalpa’s onderneming. 3.7.11.4. De derde zin van rov. 3.13.3 vloeit weer kenbaar voort uit de eerste en tweede zin ervan. Het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking bood daarvoor ook de ruimte. Met deze derde zin onderkent de OK dat gezien die aard, die omvang en dat verdienmodel van Catalpa’s onderneming dit publieke belang: (
21. i)specifiek is en zo’n publiek karakter heeft; (
22. ii)toen behoorde tot de kenbare en gerechtvaardigde belangen van al degenen die bij Catalpa en haar onderneming waren betrokken; en (iii) bovendien samenviel met Catalpa’s belang bij het bevorderen van het bestendige succes van haar onderneming ook na de overname, concreet via continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties. Dit een en ander was toen ook onderdeel van de economische werkelijkheid, sluit in dat als toen zulk bevorderen uitbleef dit ook zou althans kon leiden tot - te vermijden - benadeling van dit publieke belang, en onderstreept dat Catalpa’s belang toen vooral werd bepaald door zulk bevorderen (zie reeds rov. 3.13.1-3.13.2). Aldus, zo valt samen te vatten, werd toen dit vennootschapsbelang bij zulk bevorderen ‘gekleurd’ door dit publieke belang. De OK bedoelt logischerwijs niet iets anders waar zij daarna in de tweedefasebeschikking, in telkens wisselende bewoordingen, verwijst naar dit publieke belang. 3.7.11.5. De laatste zin van rov. 3.13.3 sluit kenbaar aan op de derde zin ervan. Daarmee onderkent de OK dat of en in hoeverre Catalpa’s bestuurders en commissarissen toen bij hun respectieve taakvervulling en het dienen van dit vennootschapsbelang met inachtneming (ook) van dit publieke belang de vereiste zorgvuldigheid hebben betracht, een relevante factor is bij het te geven wanbeleidoordeel in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. Overigens is gelijkstelling van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap aan zulk wanbeleid al decennia vaste rechtspraak. 3.7.11.6. Tot slot: bij die vereiste zorgvuldigheid gaat het volgens de OK, vanwege het soortelijk gewicht van dit publieke belang, om een toen verhoogde/verzwaarde zorgvuldigheidsplicht. Dit blijkt tevens uit het vervolg van de tweedefasebeschikking, waaronder rov. 3.13.5 (over een “op een of meer bestuurders vanwege een publiek belang” rustende “verhoogde zorgvuldigheidsplicht”). b. Terug naar het onderdeel 3.8 Ik keer terug naar het onderdeel. 3.9 Subonderdeel PC1.1 richt zich tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking. 3.9.1 De klachten komen erop neer dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de OK dat het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties een omstandigheid is die moet worden betrokken door het bestuur en de rvc in hun afwegingen/handelingen en bij beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid (rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5, 3.18-3.20). In het bijzonder is onjuist althans onbegrijpelijk haar oordeel dat het publieke belang een omstandigheid is die: (
23. i)het vennootschappelijk belang van Catalpa (in 2010) mede kleurde of bepaalde (rov. 3.13.3, 3.13.6, 3.15.3, 3.17.2); (
24. ii)moest worden betracht, afgewogen of betrokken in de afwegingen die het bestuur en de rvc maken (rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6, 3.17.2, 3.17.5); (iii) meewoog bij de beoordeling of sprake is geweest van een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.13.3, 3.17.2, 3.20); (
25. iv)meewoog bij de wijze waarop de rvc had moeten toezien dat het bestuur de daaruit voortvloeiende verhoogde zorgvuldigheidsplicht betrachtte (rov. 3.13.5, 3.20). Dientengevolge zijn ook onjuist althans onbegrijpelijk de overwegingen en conclusies van de OK in rov. 3.17.5-3.22 dat sprake is van wanbeleid en dat het bestuur en de rvc daarvoor verantwoordelijk zijn. 3.9.2 Ter onderbouwing hiervan wijst het subonderdeel, naar de kern genomen, op het volgende. a. Het volgt niet uit Catalpa’s statuten of anderszins dat haar vennootschappelijke belang mede werd gekleurd door dit publieke belang. b. Het behartigen van het publieke belang was (ook) in dit geval een taak van de overheid, niet van Catalpa; haar vennootschappelijke belang omvatte daarom niet mede dit publieke belang. c. Dat het verdienmodel van een onderneming in belangrijke mate is gebaseerd op middelen die van overheidswege worden verstrekt, maakt niet dat de vennootschap (mede) een publiek belang dient na te streven en dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij het nastreven van het vennootschappelijke belang (mede) daarnaar moeten richten. In dit geval geldt dat in het bijzonder, aangezien de wijze van overheidsfinanciering van kinderopvang juist meebrengt dat ondernemingen in de kinderopvang zich niet naar een publiek belang moeten richten, maar moeten richten op het zo kostenefficiënt mogelijk aanbieden van hoogwaardige kinderopvang. d. Het voorgaande geldt te meer voor de hier relevante periode, in 2010. Uit niets volgt dat het publieke belang toen relevant was voor de juridische beoordeling van de taakuitoefening van het bestuur of de rvc - via het vennootschappelijk belang of de te betrachten zorgvuldigheid. De heersende opvatting in de (juridische) literatuur was toen dat het publieke belang geen rol speelde in het vennootschappelijke belang, maar het aandeelhoudersbelang de boventoon voerde. De overheid heeft in 2011 haar beleid gewijzigd en de vergoeding voor kinderopvang sterk verminderd. Hieruit volgt dat de beschikbaarheid van betaalbare en hoogwaardige kinderopvang in die periode geen publiek belang werd geacht, althans zeker geen belang dat bestuurders en commissarissen van een vennootschap in de kinderopvang dienden te betrekken in hun afwegingen en die de door hen te betrachten zorgvuldigheid mede bepaalde. Het is niet aannemelijk dat als dit in 2011 geen publiek belang werd geacht, dat in 2010 anders was. Behandeling 3.10 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.11 Onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor zette ik uiteen wat de OK doet in rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking, te bezien tegen de achtergrond van 3.7.1-3.7.9 hiervoor. Voor zover het subonderdeel ter zake uitgaat van een andere lezing van die beschikking, is deze onjuist en mist het subonderdeel derhalve feitelijke grondslag. Naar volgt uit 3.7.1-3.7.11.6 hiervoor is dit oordeel van de OK in rov. 3.13.3, waarop zij voortbouwt in de overige door het subonderdeel bestreken oordelen, onjuist noch onbegrijpelijk. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel, in het bijzonder sub (
26. i)t/m (
27. iv)en wat volgt op “Dientengevolge”. Zie onder 3.9.1 hiervoor. 3.12 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op, naar aanleiding van 3.9.2 sub a t/m d hiervoor. 3.12.1 Met 3.9.2 sub a hiervoor ziet het subonderdeel vooreerst eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat in de relevante periode (in 2010) “het vennootschappelijke belang van Catalpa” als zodanig mede werd gekleurd door dit publieke belang. Hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Dit is niet hetzelfde. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor. 3.12.2 Met 3.9.2 sub a hiervoor ziet het subonderdeel verder eraan voorbij dat ter zake bepalend is niet wat toen volgde uit Catalpa’s statuten, maar uit de omstandigheden van dit geval. De OK kon dit publieke belang relateren - gelijk zij dus doet - aan wat naar haar oordeel toen binnen die omstandigheden onderdeel was van de economische werkelijkheid van dit geval, in het bijzonder die aard/omvang en dat verdienmodel van Catalpa’s onderneming. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor. 3.12.3 Met 3.9.2 sub b hiervoor ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat het in die relevante periode “de taak” van (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa was dit publieke belang “te behartigen” (of te bevorderen), en dat haar vennootschapsbelang dit publieke belang “omvatte”. Ook hier geldt: hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 en 3.12.1 hiervoor. 3.12.4 In 3.9.2 sub c hiervoor speelt een vergelijkbaar probleem. Hier ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat Catalpa in die relevante periode “(mede) een publiek belang” diende “na te streven” en dat haar bestuur en rvc “zich bij het nastreven van het vennootschappelijke belang (mede) daarnaar moeten richten.” Ook hier geldt: hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6, 3.12.1 en 3.12.3 hiervoor. 3.12.5 Voor zover het subonderdeel met 3.9.2 sub d hiervoor voortbouwt op 3.9.2 sub a t/m c hiervoor strandt het reeds daarop. Zie onder 3.12.1-3.12.4 hiervoor. Verder ziet het subonderdeel hier vooreerst eraan voorbij dat blijkens Hoge Raad-rechtspraak (
28. i)ook in die relevante periode een publiek belang relevant kon zijn “voor de juridische beoordeling van de taakuitoefening van het bestuur of de raad van commissarissen”, terwijl (
29. ii)ook toen niet de heersende opvatting was dat “het aandeelhoudersbelang de boventoon voerde” in het vennootschapsbelang. En verder dat de enkele beleidswijziging van overheidswege inzake kinderopvangvergoeding na die relevante periode (want in 2011), voor zover daarvan sprake was, nog niet maakt dat ‘dus’ in die relevante periode (dus in 2010) het publieke belang als geduid door de OK in rov. 3.13.3 niet bestond, door Catalpa’s bestuur en rvc niet betrokken diende te worden in hun afwegingen, of de door hen te betrachten zorgvuldigheid niet mede bepaalde. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor. 3.13 Subonderdeel PC1.2 richt zich eveneens tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking. 3.13.1 Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het oordeel van de OK dat het vennootschappelijke belang bij het bestendige succes van haar onderneming na de overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties (rov. 3.13.3, 3.17.2, 3.17.5), onvoldoende grondslag heeft in het onderzoeksverslag en/of in gebeurtenissen buiten de in het onderzoek betrokken periode en waarover partijen zich hebben uitgelaten of konden uitlaten. 3.13.2 Het subonderdeel klaagt ten tweede dat de in rov. 3.13.3 genoemde omstandigheden om aan te nemen dat het belang van de vennootschap mede werd gekleurd door dit publieke belang, in het bijzonder de omstandigheid dat het verdienmodel van de onderneming in belangrijke mate was gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen, niet volgen uit het onderzoeksverslag (en al helemaal niet in de context van een 'publiek belang'). De OK kon deze feiten niet zelf aanvullen. Zij heeft dit miskend, althans haar oordeel is ontoereikend gemotiveerd nu niet duidelijk is waarop zij het door haar genoemde publieke belang heeft gebaseerd (en waaruit dat zou volgen in het onderzoeksverslag). 3.13.3 Het subonderdeel klaagt ten derde dat de OK verweerders in de gelegenheid had moeten stellen zich erover uit te laten dat zij voornemens was op basis van de in rov. 3.13.3 genoemde omstandigheden te oordelen dat het belang van de vennootschap mede werd gekleurd door dit publieke belang. De beperkte verwijzingen van de curator in het eerstefaseverzoekschrift en de enkele constatering van de onderzoekers dat zij zich niet zouden uitlaten over de rol van het publieke belang, alsmede de afwezigheid van een partijdebat over deze omstandigheden in het kader van het meewegen van een publiek belang, maken dat partijen er niet bedacht op moesten zijn dat de OK op basis van deze omstandigheden zou oordelen dat dit publieke belang het vennootschappelijke belang van Catalpa mede kleurde (en zou meewegen of al dan niet sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap). De OK heeft dit miskend, althans is buiten de rechtsstrijd getreden door aldus een publiek belang te identificeren en in haar beoordeling te betrekken. Behandeling 3.14 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.15 Ik begin met een handvol vooropstellingen. Ten eerste: het is niet zo dat het oordeel van de OK over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in, en volledig moet zijn gebaseerd op, hetgeen uit het onderzoek is gebleken. Ten tweede: de OK is evenmin gebonden aan de oordelen die de onderzoeker in zijn verslag heeft verbonden aan de door hem onderzochte feiten, zij kan derhalve - mede gezien het processuele debat - tot een ander oordeel over de onderzochte handelingen komen. Ten derde: onder 3.7.1-3.7.7 en 3.7.11-3.7.11.6 hiervoor ben ik ingegaan op de rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan (en
30. in)de tweedefasebeschikking. Ten vierde: het in de eerstefasebeschikking gelaste onderzoek betreft het beleid en de gang van zaken van Catalpa van 1 januari 2009 tot 9 december 2010. En ten vijfde: het door de OK in de tweedefasebeschikking vastgestelde wanbeleid van Catalpa valt binnen die periode, want betreft (
31. i)de medezeggenschap van 25 juni 2010 t/m de effectuering van de juridische fusie op 8 december 2010 en (
32. ii)de voorbereiding, besluitvorming en totstandkoming van die fusie van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010 (zie rov. 3.20 en 4.1). 3.16 Met de eerste klacht ziet het subonderdeel vooreerst eraan voorbij dat de OK ook tot het bestreden oordeel kon komen zonder dat daarvoor (voldoende) grondslag aanwezig was in gebeurtenissen die zich buiten de in het onderzoek betrokken periode hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of konden uitlaten. Het in de klacht gedane beroep op een (voldoende) grondslag in het onderzoeksverslag biedt evenmin soelaas. De OK kon voor dit bestreden oordeel, dat betrekking heeft op de onderzoeksperiode, afdoende basis vinden in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking. Deze basis omvat ook het onderzoeksverslag, dat hier niet irrelevant is. Het daarin ter zake geboden aanknopingspunt is - zo al vereist - afdoende, bezien ook in het licht van dit procesdossier in totaliteit. Zie de vooropstellingen onder 3.15 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat dit bestreden oordeel onderdeel is van een meeromvattende wanbeleidanalyse van de OK in die beschikking (zie rov. 3.9-3.19), in welk bredere verband zij uitvoerig wijst op bevindingen van de onderzoekers, daarbij ook royaal citerend uit het onderzoeksverslag (zie rov. 3.9-3.9.9). Het voorgaande wordt naar de aard nog niet anders door de opmerking van de onderzoekers in het onderzoeksverslag - geciteerd onder 3.7.5 hiervoor - dat zij daarin niet ingaan op “de vraag in hoeverre het maatschappelijk karakter een rol speelt bij de gang van zaken bij Catalpa”, nu zij menen dat deze vraag “door de Ondernemingskamer moet worden beantwoord”. Wat de OK dus ook doet in de tweedefasebeschikking, met inachtneming van genoemd procesdossier waaronder het onderzoeksverslag. 3.17 Met de tweede klacht ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de tweede zin van rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking - die de klacht in het bijzonder bestrijdt - kenbaar voortvloeit uit de eerste zin ervan, die weer kenbaar aansluit op rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking. Dat het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking daarvoor ook de ruimte bood. Dat het onderzoeksverslag mede verwijst naar rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking, de historische ontwikkeling van Catalpa, haar marktleiderschap en het verdienmodel van haar onderneming. Dat de derde zin van rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking weer kenbaar voortvloeit uit de eerste en tweede zin ervan. En dat dit procesdossier ook daarvoor de ruimte bood. Zie onder 3.7.2-3.7.7 en 3.7.11-3.7.11.6 hiervoor. Kortom: dit kon de OK zo doen, al staat wat zij daar overweegt - met name in de tweede en derde zin van rov. 3.13.3 - niet integraal in het onderzoeksverslag. Zie tevens de vooropstellingen onder 3.15 hiervoor. Bij deze stand van zaken is er derhalve geen sprake van een verboden feitenaanvulling door de OK. Noch van een ontoereikende motivering wegens onduidelijkheid waarop de OK dit publieke belang baseert. Daarbij geldt dus niet dat dit laatste integraal moet volgen uit het onderzoeksverslag. Zie ook onder 3.16 hiervoor. 3.18 Met de derde klacht ziet het subonderdeel voorbij aan de rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking. Zie specifiek de derde vooropstelling onder 3.15 hiervoor. Daaruit, in verbinding met 3.16-3.17 hiervoor, volgt dat de OK met het bestreden oordeel in rov. 3.13.3 geen verrassingsbeslissing heeft gegeven noch buiten de rechtsstrijd is getreden, art. 24 Rv heeft geschonden en/of onvoldoende gelegenheid heeft geboden voor hoor en wederhoor. 3.19 Subonderdeel PC1.3 richt zich tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking, in het bijzonder tegen rov. 3.13.3. Het subonderdeel doelt op de tweede zin van rov. 3.13.3, wat de omstandigheid zou zijn waarop de OK doelt in de derde zin van rov. 3.13.3 (die meebrengt dat het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties). 3.19.1 Volgens het subonderdeel is dit oordeel van de OK - ook naast de in de subonderdelen PC-1.1, PC-1.2 en PC-1.4 aangevoerde gronden - onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel komt erop neer dat “[d]e omstandigheid dat het verdienmodel van een onderneming (in belangrijke mate) afhankelijk is van uit publieke middelen afkomstige gelden” niet maakt dat het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang “het vennootschappelijk [belang] van Catalpa mede kleurde.” Dat “[e]en verdienmodel dat in belangrijke mate steunt op overheidsmiddelen” nog niet maakt “dat het vennootschappelijk belang daarmee een publiek belang omvat in voornoemde zin.” Het springende punt is daarbij kennelijk dat: “[b]ij deze opzet van de financiering (op basis van een beleidskeuze van de wetgever) een efficiënte prijsstelling voorop [staat] en niet [past] dat bestuurders en commissarissen zich (mede) moeten laten leiden door een (niet nader omschreven) publiek belang. Het bestuur (onder toezicht van de raad van commissarissen) moet zich juist laten leiden door economische belangen teneinde tegen de meest efficiënte prijs[s]telling kinderopvang aan te kunnen bieden. Deze wijze van financieren onderstreept dan ook dat de omstandigheden dat het verdienmodel van Catalpa daarmee in belangrijke mate was gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen, niet (althans zeker niet zonder meer) meebrengt dat het vennootschappelijk belang van Catalpa mede het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties omvat. Evenmin is dit van belang bij de door de bestuurders en commissarissen te betrachten zorgvuldigheid (rov. 3.13.3 en rov. 3.13.6).” [zonder verwijzing in het origineel] De OK miskent dit, althans is onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd waarom deze omstandigheid dit zou meebrengen. Behandeling 3.20 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.20.1 Voor zover het subonderdeel voortbouwt dan wel vooruitloopt op de subonderdelen PC-1.1, PC-1.2 en PC-1.4, die falen, deelt het subonderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.9-3.18 hiervoor en 3.21-3.24.2 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.20.2 Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de in de derde zin van rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking bedoelde omstandigheid alleen terugslaat op de tweede zin van rov. 3.13.3 en niet ook op de eerste zin ervan, mist het subonderdeel feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van die beschikking. Zie onder 3.7.11.4 hiervoor. 3.20.3 Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang “niet nader” is “omschreven”, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van die beschikking. Zie onder 3.7.10 en 3.7.11.4 hiervoor. 3.20.4 Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de OK in het bestreden oordeel ervan uitgaat dat “het vennootschappelijke belang van Catalpa mede” het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang “omvat”, en dat Catalpa’s bestuurders en commissarissen zich zo “(mede) moeten laten leiden” door dit publieke belang, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van die beschikking. Zie onder 3.12.1 en 3.12.3-3.12.4 hiervoor. 3.20.5 Ook overigens loop het subonderdeel vast. De OK relateert het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang dat met de onderhavige zaak is gemoeid, dus “bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties,” op goed te volgen wijze aan wat zij overweegt in de eerste en tweede zin van rov. 3.13.3. Daarbij immers betrekkend de aard, de omvang en het verdienmodel van Catalpa’s onderneming. Meer precies: dat Catalpa in Nederland de grootste onderneming was in de kinderopvang; een branche die zwaar leunde op financiering uit publieke middelen (bedoeld om voldoende aanbod van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen), wat dus ook doorwerkte in het verdienmodel van Catalpa’s onderneming (als gezegd de grootste in Nederland in de kinderopvang). Gezien deze economische werkelijkheid ligt het voor de hand dat de OK dit belang ziet als specifiek met een publiek karakter, en in verband brengt met zowel Catalpa’s vennootschapsbelang als de door haar bestuurders en commissarissen bij hun taakvervulling te betrachten zorgvuldigheid; gelijk de OK doet in rov. 3.13.3 en daarop voortbouwt. Zie onder 3.7.11-3.7.11.6 hiervoor. Dat wat het subonderdeel aanvoert, voor zover nog relevant na 3.20.1-3.20.4 hiervoor, laat het voorgaande in dit 3.20.5 naar de aard onverlet. 3.21 Subonderdeel PC1.4 richt zich eveneens tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking. 3.21.1 De eerste klacht is enigszins cryptisch geformuleerd. Ik citeer daarom: “Voor zover het bestuur en de raad van commissarissen het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties moesten betrekken in hun afwegingen en voor zover de vraag of bestuurders en commissarissen dit ook hebben gedaan, meeweegt bij de beoordeling of al dan niet sprake is van handelen [in strijd] met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, geldt dat de beoordeling hiervan niet leidt tot een minder terughoudende toetsing. Die beoordeling is terughoudend en voor zover het de vereiste zorgvuldigheid betreft beperkt tot de vraag of bij het nastreven van het bestendige succes van de onderneming (na de acquisitie) onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt op het door de Ondernemingskamer geïdentificeerde publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een hoogwaardige en betaalbare kinderopvang. Door dit te miskennen heeft de Ondernemingskamer een onjuiste, althans een te weinig terughoudende, toets aangelegd.” 3.21.2 De tweede klacht komt erop neer dat voor zover de OK “dit niet heeft miskend”, haar oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van bepaalde stellingen van de Providence Commissarissen en de bestuurders “waaruit volgt dat niet onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt op, kort gezegd, het publieke belang.” Daartoe wijst de klacht sub a t/m d op stellingen met vindplaatsen. Behandeling 3.22 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.23 Te beginnen met de eerste klacht. 3.23.1 De gedachte hiervan is kennelijk (
33. i)dat de beoordeling in de wanbeleidcontext of en in hoeverre Catalpa’s bestuurders en commissarissen in hun afwegingen dit te betrekken publieke belang ook hebben betrokken, “terughoudend is” en wat betreft de vereiste zorgvuldigheid “beperkt is” tot de vraag of bij zulk nastreven van het bestendige succes van de onderneming “onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt op” dit “publieke belang”. En (
34. ii)dat de OK dit in de tweedefasebeschikking miskent, want daarin “een onjuiste, althans een te weinig terughoudende toets” aanlegt. Waarbij (iii) het in noot 70 hiervoor vervatte citaat nog een flankerende klacht bevat. 3.23.2 Een aantal punten valt op. 3.23.3 De klacht gaat sub (
35. i)wat betreft de vereiste zorgvuldigheid uit van een harde beperking. Daartoe doet de klacht een beroep op Hoge Raad-rechtspraak, maar daarin staat niet wat de klacht propageert (van welke opvatting de OK terecht niet uitgaat, gezien ook rov. 3.13.1, eerste alinea). Daar wijst de Hoge Raad erop dat de desbetreffende zorgvuldigheidsverplichting “kan meebrengen” dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang “ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.” Het eerste citaat (“kan meebrengen”) wijst erop dat dit geen uitputtende, altijd toepasselijke invulling van die zorgvuldigheidsverplichting betreft. Zo valt niet uit te sluiten dat in een concreet geval die contextgebonden verplichting meebrengt dat de bestuurders dan ervoor zorgen dat dit betrokken belang niet (noemenswaardig) wordt geschaad, dus niet ‘slechts’ ervoor zorgen dat die belangen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Het tweede citaat (“ervoor zorgen dat”, etc.) wijst erop dat het gaat om die door de bestuurders te betrachten zorg met een bepaalde gerichtheid (hier op voorkoming van zulk onnodig of onevenredig schaden van een betrokken belang), hetgeen een verwachte gedragslijn van deze actoren betreft. Wat niet hetzelfde is als de vraag of “onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt” op een betrokken belang, hetgeen een (in het bevestigende geval: voor dit belang negatief) resultaat betreft. Overigens kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aan een dergelijk belang ook betekenis toekomen bij de concretisering van wat het vennootschapsbelang inhoudt. Zie onder 3.7.11.1 en 3.7.11.4-3.7.11.5 hiervoor. En geldt ook ten aanzien van het dienen van het vennootschapsbelang dat bestuurders bij hun taakvervulling de nodige zorgvuldigheid dienen te betrachten, dus jegens de rechtspersoon. Voor commissarissen liggen de zaken, met inachtneming van hun wettelijke taak, niet wezenlijk anders. 3.23.4 De klacht maakt sub (
36. i)niet duidelijk wat het bedoelt met “terughoudend”. En maakt sub (
37. ii)evenmin duidelijk waar, en waaruit blijkt dat, de beoordeling door de OK in de tweedefasebeschikking niet in die zin “terughoudend” zou zijn (dan wel niet conform genoemde harde beperking, die dus geen steun vindt in het recht: zie onder 3.23.3 hiervoor). Daarmee is ook de ondergrens van art. 426a lid 2 Rv wel onderschreden. Overigens zie ik nergens in de tweedefasebeschikking dat de OK in de wanbeleidcontext op een onjuiste, want te strenge wijze beziet of en in hoeverre Catalpa’s bestuurders en commissarissen in de relevante periode (in 2010) in hun afwegingen dit te betrekken publieke belang ook hebben betrokken. Blijkens rov. 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5 en 3.20 verdisconteert de OK dit als een van de factoren in een veel breder opgezette beoordeling van de door Catalpa’s bestuurders en commissarissen betrachte zorgvuldigheid, met oog voor de overige omstandigheden van dit geval. Waarbij de OK bovendien in aanmerking neemt - zie reeds rov. 3.13.5 - dat (mede) vanwege dit publieke belang op de bestuurders een verhoogde zorgvuldigheidsplicht rustte, en - zie reeds rov. 3.13.4-3.13.5 - dat een verhoogde zorgvuldigheidsplicht ook geïndiceerd was door tegenstrijdige belangen van bestuurders én commissarissen. Verder verdient opmerking dat wat de OK in rov. 3.20 concludeert ten aanzien van het daarvoor vastgestelde onzorgvuldige handelen door (bestuurders en commissarissen van) Catalpa, afdoende is om te kunnen spreken - zoals de OK daar doet - van wanbeleid van Catalpa in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. 3.23.5 Het voorgaande wordt niet anders door de klacht sub (iii), reeds nu het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want de OK heeft in rov. 3.13.6 met die “vgl. onder meer”-verwijzing, gezien ook de daar genoemde bronnen, kenbaar het oog op de vanwege tegenstrijdig belang (niet: dit publieke belang) vereiste verhoogde zorgvuldigheid. 3.23.6 Reeds hierop loopt de klacht vast. Wat deze aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat de OK met het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (door een onjuiste, althans een te weinig terughoudende toets aan te leggen). 3.24 Tot slot de tweede klacht. 3.24.1 Deze strandt reeds in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.23-3.23.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.24.2 Overigens gaven de stellingen van de Providence Commissarissen en de bestuurders waarop de klacht doelt sub a t/m d (blijkens de daarin genoemde vindplaatsen) de OK geen reden haar bestreden oordeel in de tweedefasebeschikking nog weer nader te motiveren. Want het gaat hier ofwel om blote stellingen, ofwel om stellingen die relevantie missen voor het bestreden oordeel gezien ook de vierde en vijfde vooropstelling onder 3.15 hiervoor. Ik vat samen. a. Een verwijzing naar de stelling van de curator in de eerste fase van de enquêteprocedure dat de directe aanleiding voor het faillissement van Estro Groep in 2014 was dat financiers en aandeelhouders in de eerste helft van 2014 geen overeenstemming konden bereiken over de voorwaarden voor een herfinanciering, en dat naar diens (voorlopige) conclusie “de acquisitie door Providence” geen directe belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. b. De enkele, blote stelling dat “een zeer uitgebreide, professionele belangenafweging [heeft] plaatsgevonden waarbij ook volgens alle andere toenmalige betrokken partijen - verkoper, koper, banken, investeerders, adviseurs én het Bestuur - alle seinen voor de Transactie op groen stonden.” c. De blote stelling dat, “zoals blijkt uit punt (
38. d)hieronder”, “juist over de gehele breedte gezien sprake [is] geweest van een prima bedrijfsvoering gedurende de periode dat de Providence Commissarissen als commissaris fungeerden.” Gevolgd door de stelling: “De nauwe samenwerking en bereidheid tot flexibiliteit vanuit de aandeelhouder jegens Estro toen een jaar later zwaar weer opstak, getuigen daar eveneens van.” Gevolgd door dat “punt (
39. d)hieronder” en daarop aansluitende stellingen, die alle gaan over “de gang van zaken na de Transactie.” Dus ná “de overname van [Catalpa] door [Providence], bestaande uit de acquisitie van de aandelen op 16 augustus 2010 van Catalpa door [NCC] en de daaropvolgende juridische fusie tussen [NCC] en Catalpa op 8 december 2010.” d. Ook dit betreft enkel stellingen over “de gang van zaken na de Transactie.” 3.25 Subonderdeel PC-1.5 klaagt dat als een of meer van de subonderdelen PC-1.1 t/m PC-1.4 slagen, evenmin in stand kunnen blijven de voortbouwende oordelen van de OK ten aanzien van de bestuurders en de commissarissen in rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6 en 3.17-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake - kort gezegd - publiek belang, verhoogde zorgvuldigheidsplicht en niet betrachte zorgvuldigheid. Behandeling 3.26 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de subonderdel