ere zaken waarin de Russische Federatie cassatieberoep heeft ingesteld en waarin ik vandaag eveneens concludeer: zaak 22/03895 (Belbek c.s.), zaak 22/03897 (Privatbank) en zaak 22/03901 (Everest c.s.). In de eerste twee zaken, Belbek c.s. en Privatbank, heeft het scheidsgerecht dezelfde samenstelling. Dat scheidsgerecht heeft een tussenvonnis over zijn bevoegdheid en een gedeeltelijk eindvonnis over de gegrondheid van de vorderingen gewezen. Het oordeel over welke specifieke investeringen zijn beschermd en wat de hoogte is van de schadevergoeding voor hun onteigening, is aangehouden tot de kwantumfase van de arbitrage en loopt op dit moment nog. In de derde zaak, Everest c.s., is een arbitraal eindvonnis gewezen en de vernietigingsprocedure is daartegen gericht. In de laatste zaak, de onderhavige zaak Naftogaz c.s., heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk eindvonnis (Partial Award) gewezen; één arbiter heeft een dissenting opinion gegeven. In april 2023, hangende de cassatieprocedure, heeft het scheidsgerecht eindvonnis gewezen, opnieuw bij meerderheid. 1.6 Het hof heeft de vorderingen in de eerste drie zaken afgewezen. Alleen in de onderhavige zaak heeft het hof het aangevochten deelvonnis ‘voor alle zekerheid’ vernietigd, namelijk voor zover het scheidsgerecht zich ook bevoegd heeft geacht ten aanzien van investeringen die zijn gedaan vóór 1 januari 1992 (zie rov. 5.7.6). 1.7 Ik meen dat in deze zaak, de zaak Belbek c.s. en in de zaak Privatbank het principaal cassatieberoep van de Russische Federatie moet worden verworpen. Het hof heeft op juiste gronden geoordeeld dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard. Alleen in de zaak Everest c.s. concludeer ik tot vernietiging. Dat heeft te maken met de beoordeling van door de Russische Federatie aangevoerde grieven over de wijze waarop Everest c.s. enkele vastgoedobjecten indertijd hebben verkregen. Ik acht in die zaak enkele oordelen van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken. 1.8 Het incidenteel cassatieberoep is in deze zaak en in de zaak Belbek c.s. onvoorwaardelijk en in de zaken Privatbank en Everest c.s. voorwaardelijk. Ik behandel in alle vier de zaken het incidenteel cassatieberoep en concludeer steeds tot verwerping ervan. 1.9 De vier conclusies zijn zo veel mogelijk identiek. De talrijke klachten zijn echter niet steeds identiek en kennen soms ook een afwijkende volgorde. In het principaal beroep van de Russische Federatie keren twee onderwerpen in elk van de vier zaken terug. Ten eerste is dat de uitleg van het begrip ‘territory’ in een situatie waarin tussen de twee verdragsstaten feitelijk de landsgrens is verlegd waardoor een investering in de rechtssfeer van de
ere verdragsstaat is gekomen. In het verlengde daarvan is betwist of het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven omtrent het soevereiniteitsconflict over de Krim. Ten tweede is dat de vraag hoe moet worden bepaald of onteigende vermogensbestanddelen door de Oekraïense investeerders legaal waren verkregen. In het verlengde van die laatste vraag is alleen in de zaak Everest c.s. concreet aan de orde of specifieke vastgoedobjecten rechtmatig waren verkregen. Al deze vragen zijn relevant voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dáárover diende het hof te oordelen, ook al hangt de beantwoording van die vragen mede af van de uitleg van het bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie en dus van vreemd recht. 1.10 De incidentele beroepen stellen met name aan de orde de vraag wanneer een partij geacht moet worden te zijn verschenen in een arbitraal geding waarop Nederlands procesrecht van toepassing is. Dat is een vraag van uitleg van art. 1052 lid 2 Rv. 2Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie een bilateraal investeringsverdrag gesloten (hierna: BIT 1998). De voor deze procedure relevante bepalingen uit dat verdrag luiden in de Engelse vertaling als volgt: “Article 1 Definitions For the purposes of this Agreement: 1. The term “investments” means any kind of tangible
intangible assets [which are] invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation, including:
who is competent in accordance with its legislation to make investments in the territory of the other Contracting Party; b) any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the territory of that Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in accordance with legislation of that Contracting Party, to make investments in the territory of the other Contracting party. (...) 4. The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone
the continental shelf, defined in accordance with international law.
are accompanied by prompt, adequate
effective compensation. 2. (…). (…) Article 9 Resolution of Disputes between a Contracting Party
an Investor of the Other Contracting Party 1. Any dispute between one Contracting Party
an investor of the other Contracting Party arising in connection with investments (…) shall be subject to a written notice (…). The parties to the dispute shall endeavor to settle the dispute through negotiations if possible.
binding upon both parties to the dispute. (…) (…) Article 12 Application of the Agreement This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992." 2.3 De Krim is een schiereiland. Tot in ieder geval 6 maart 2014 maakte de Krim deel uit van Oekraïne. Op die dag stemde de Supreme Council van de Krim vóór aansluiting bij de Russische Federatie. Het agendeerde een referendum daarover op 16 maart 2014. Volgens de organisatoren van het referendum stemde 96% van de deelnemers daaraan vóór aansluiting. Op 17 maart 2014 verklaarden de Supreme Council en de gemeenteraad van Sebastopol zich onafhankelijk van Oekraïne. De volgende dag werd een verdrag ondertekend met de titel ‘Treaty between the Russian Federation
the Republic of Crimea on the Acceptance of the Republic of Crimea into the Russian Federation
the Formation of New Constituent Parts within the Russian Federation’. Ondertekenaars waren, de Russische Federatie, de Republiek de Krim en de stadsstaat Sebastopol. Het Grondwettelijk Hof van de Russische Federatie erkende op 19 maart 2014 dat het verdrag in overeenstemming is met de Russische grondwet. Op 21 maart 2014 werd het verdrag door het Russische parlement geratificeerd met het aannemen van de Crimean Incorporation Law. In die wet werd (onder meer) de doorlopende geldigheid van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen onroerend goed erkend per 18 maart 2014. 2.4 Oekraïne heeft niet erkend dat de Krim onderdeel is gaan uitmaken van de Russische Federatie. Ook op internationaal niveau bestaat daartegen verzet. Dat neemt niet weg dat de Krim sinds maart 2014 onder het bestuur en de controle van de Russische Federatie staat. 2.5 Naftogaz is een Oekraïens staatsconcern dat gas produceert en verhandelt. Chornomornaftogaz is een dochtervennootschap van Naftogaz op de Krim. Ukrtransgaz was een bedrijf dat pijpleidingen en gasopslagfaciliteiten exploiteerde; in 2020 is zij opgehouden met de exploitatie van gaspijpleidingen en voortgegaan als gasopslagbedrijf. Likvo verleende noodhulpdiensten aan de olie- en gasactiviteiten van Naftogaz op de Krim. Na een fusie in 2020 zijn de juridische rechten van Likvo overgegaan op Ukrgasvydobuvannya, een van de grootste producenten van gas en olie in Oekraïne. Ukrtransnafta is een transport- en opslagbedrijf voor olie. Zij bezat een gezondheidsresort in aanbouw op de Krim. Gaz Ukraiiny was betrokken bij de inning van vorderingen van Naftogaz. Zij bezat voertuigen en materieel op de Krim. 2.6 Op 17 maart 2014 nam de State Council of the Republic of Crimea, de Staatsraad van de toen net opgerichte Republiek de Krim, besluit No. 1758-6/14 om vergunningen, gebruiksrechten, exploitatierechten en overige eigendommen van Chornomornaftogaz en Ukrtransgaz te nationaliseren. Op 11 april 2014 onteigende de Staatsraad van de Krim een aantal investeringen van Naftogaz, waaronder drie vergunningen voor offshore exploratie en het recht om het gaspijpleidingsysteem van de Krim te gebruiken. Op 30 april 2014 onteigende diezelfde Staatsraad het overige bezit van Naftogaz op de Krim. 2.7 De meeste onteigende bezittingen werden overgedragen aan het op 17 maart 2014 opgerichte Russische staatsbedrijf Chernomorneftegaz. Daarnaast werden fysieke maatregelen getroffen om de bezittingen van Chornomornaftogaz en Ukrtransgaz onder controle te krijgen. 2.8 Op 17 oktober 2016 hebben Naftogaz c.s. een arbitrale procedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie. Het standpunt van Naftogaz c.s. in deze arbitrage is dat de Russische Federatie onder meer art. 5 BIT 1998 inzake onteigening heeft geschonden. Op de procedure zijn de regels van de United Nations Commission on International Trade Law (hierna: UNCITRAL) van toepassing. Drie arbiters werden benoemd, zonder bemoeienis van de Russische Federatie. Het Permanent Hof van Arbitrage (hierna: PHA) administreert de arbitrageprocedure. Den Haag is aangewezen als plaats van arbitrage. 2.9 De Russische Federatie heeft het PHA bij brief van 19 januari 2017 van [betrokkene 1] van het Russische ministerie van Justitie medegedeeld dat zij de jurisdictie van de internationale arbitrage bij het PHA niet erkende. De brief luidt als volgt: “The notice of initiation on the basis of Article 9 of the Agreement Between the Government of the Russian Federation
the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement
Mutual Protection of Investments dated 27 November 1998 (hereinafter – Agreement) of the international arbitration proceedings at the Permanent Court of Arbitration (the Hague) with respect to the claim filed by the NJSC “Naftogaz Of Ukraine”, PSC “State Joint Stock Company Chornomornaftogaz”, PJSC “Ukrtransgaz”, PJSC “Ukrgasvydobuvannya”, PJSC “Ukrtransnafta”, SC “Gaz Ukrainy”
SC “Likvo” is hereby returned. The present claim obviously cannot be heard under the Agreement,
consequently, the Agreement cannot serve as a basis to form an arbitration to resolve the dispute. According to item 1 of Article 1 of the Agreement the term “investments” shall mean any kind of tangible
intangible assets which are invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation. The property, which is the subject of the dispute, is located in Republic of Crimea
the city of Sevastopol, which had previously been a part of Ukraine. The assets of claimants are not investments, because they have not been made in the territory of the Russian Federation,
, if ever made, they have been made prior to the accession of the Republic of Crimea
the city of Sevastopol to the Russian Federation
not in accordance with the legislation of the Russian Federation. No taxes have been collected on these assets in accordance with the legislation of the Russian Federation
they have not contributed to the economic development of the Russian Federation. On the basis of the foregoing, the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of the international arbitration at the Permanent Court of Arbitration to hear the present dispute. Attachment: on 54 pages in a single copy” 2.10 De Russische Federatie heeft er dus voor gekozen niet actief deel te nemen in de eerste fase van de arbitrage. Zij heeft, na deze brief, in de arbitrageprocedure niet meer van zich laten horen. Zij is wel door het PHA op de hoogte gehouden van alle processtappen en zij heeft kopieën ontvangen van alle bij de procedure behorende stukken. 2.11 Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure een zogeheten non-disputing party submission ingediend. Daarin is haar standpunt over de toepasselijkheid van de BIT 1998 uiteengezet. 2.12 De arbitrageprocedure is door het scheidsgerecht gesplitst (bifurcation) met als doel om kwesties betreffende bevoegdheid (jurisdiction) en aansprakelijkheid (liability) in een preliminaire procedure te behandelen. Op 22 februari 2019 heeft de meerderheid van het scheidsgerecht een gedeeltelijke einduitspraak gedaan (Partial Award). Het dictum van deze meerderheidsuitspraak luidt als volgt: “PART 20 - DISPOSITIF 274. For the reasons set out above, the Tribunal by majority rules: (a) that the Tribunal has jurisdiction over the claims; (b) that the Claimants have established a violation of Article 5 (expropriation)
unconditional legal protection)
275. The Tribunal will therefore proceed to the quantum phase of the arbitration.” 2.13 Voordien, op 13 februari 2019, had arbiter Stanivukovíc haar
ersluidende mening in de zaak (Dissenting Opinion) te kennen gegeven. 2.14 Bij brief van 10 juli 2019 heeft de Russische Federatie te kennen gegeven alsnog te willen deelnemen aan (het vervolg van) de arbitrale procedure. Zij heeft bij die brief diverse verzoeken gedaan, waarop het scheidsgerecht heeft gerespondeerd in Procedural Order no. 8 van 6 oktober
dealt with in both the majority
dissenting opinions. In particular, Item 5 in Part III asserts that “[t]he majority of investments were made before 1992”. In this case, however, the Tribunal bifurcated all issues dealing with the quantification of the claim. The Tribunal specifically noted in paragraph 175 of the Partial Award that “[t]he Treaty itself is not without temporal limitations. Article 12 restricts protection to investments made ‘on or after January 1, 1992’.” Accordingly subject matter jurisdiction was affirmed only in respect of investments made after that date. The quantification phase will only deal with investments made after that date. 4.1.3 […] While it is important to protect the procedural rights of the Respondent, it is equally important not to impose on the Claimants further proceedings to address objections on which the Respondent was repeatedly invited to make submissions in a timely way but repeatedly declined to do so. Accordingly the request of the Respondent to reopen the hearing on jurisdictional objections is denied. The Tribunal will proceed directly to the quantum stage. 2.15 Kort voordat zij aangaf alsnog te willen deelnemen aan de arbitrale procedure heeft de Russische Federatie, bij dagvaarding van 21 juni 2019, gevorderd dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) het arbitrale deelvonnis (Partial Award) vernietigt op de grond (
ere gronden betrekken dan die welke het scheidsgerecht zelf aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. (rov. 5.3.12) (
ere verdragsstaat moeten zijn gelegen. Een uitleg conform art. 31 WVV leidt tot de slotsom dat het voldoende is dat de - na 1 januari 1992 gedane - investeringen zich op het moment van de gestelde inbreuk op het grondgebied van de
ere verdragsstaat bevonden. (rov. 5.8.8) (
ere staat (‘gaststaat’). Deze verdragen zijn gesloten ter bevordering van grensoverschrijdende investeringen. 3.5 De meeste BITs, ook de BIT 1998, voorzien in de mogelijkheid van arbitrage. De ratio daarvan was van oudsher dat investeerders voor rechtsbescherming tegen maatregelen van de gaststaat niet afhankelijk mochten zijn van gerechten van dat land maar terecht moesten kunnen bij een onafhankelijke en onpartijdige instantie. 3.6 Een dergelijk verdragsrechtelijk arbitragebeding vormt een (open) aanbod tot arbitrage van de gaststaat. De overeenkomst tot arbitrage komt tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een investeerder uit de
ere verdragsstaat. 3.7 Een scheidsgerecht is alleen bevoegd kennis te nemen van een geschil dat binnen het toepassingsgebied van de betrokken BIT valt. Daartoe is onder meer vereist dat is voldaan zowel aan het begrip investering (investment) als aan het begrip investeerder (investor). 3.8 Beschermd worden investeringen op het grondgebied van de
ere verdragsstaat. In deze zaak is onder meer in geschil de uitleg van het begrip ‘grondgebied’ (territory). Waar het normaal gesproken een investeerder is die zich verplaatst naar het
ere land om op het grondgebied daarvan een investering te doen, is het hier de grens tussen de beide staten die is verplaatst waardoor investeringen die op het grondgebied van de eigen staat zijn gedaan, zich zijn gaan bevinden op het grondgebied van de
ere staat en daarmee investeringen in die staat zijn geworden. 3.9 Voorts kan een investering alleen voor bescherming in aanmerking komen als zij is gedaan in de
ere staat ‘in accordance with its legislation’. Dit vereiste wordt aangeduid als het ‘legaliteitsvereiste’. Als een investering op het grondgebied van de ene staat is gedaan maar zich vervolgens is komen te bevinden op het grondgebied van de
ere staat, ziet de term ‘its legislation’ dan op de wetgeving van de oorspronkelijke staat? Die vraag lijkt hier door beide partijen bevestigend te worden beantwoord. Toetsdatum is het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de Russische rechtssfeer, hier vastgesteld op 21 maart 2014. Als is aangetoond dat bepaalde investeringen niet voldoen aan het legaliteitsvereiste is het scheidsgerecht ten aanzien van die investeringen niet bevoegd. Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of het scheidsgerecht bevoegd is, afhangt van de uitleg van de BIT. 3.10 De verschillende relevante begrippen, zoals investor, investments en territory moeten worden uitgelegd aan de hand van de internationaalrechtelijke uitlegregels van het WVV. Art. 31 WVV noemt in dat verband de volgende elementen: tekst, context en ‘object
purpose’, die tezamen ‘in good faith’ moeten worden toegepast. 3.11 Het procedurele kader van een investeringsarbitrage wordt bepaald door de betreffende BIT en het van toepassing zijnde arbitragereglement. In deze zaak zijn de arbitrageregels van de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) van toepassing. Een arbitrale beslissing op basis van de UNCITRAL-regels is onderworpen aan de controle van de nationale rechter. Bij die rechter kan onder meer een verzoek tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden gedaan. Partijen kunnen de plaats van arbitrage zelf kiezen. Indien zij dat niet zelf doen, zullen de arbiters dit doen (art. 18 UNCITRAL-regels). Wanneer het PHA een arbitrage administreert wordt regelmatig gekozen voor Den Haag, maar ook een
ere plaats - in of buiten Nederland - kan worden gekozen. Indien een plaats in Nederland wordt gekozen, zijn art. 1020-1073 Rv van toepassing (art. 1073 lid 1 Rv). 3.12 Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de verschillende middelonderdelen. Onderdeel 1 (uitleg van het begrip ‘territory’ in art. 1 lid 4 BIT 1998) 3.13 Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.5.20 en 5.5.21. Deze overwegingen luiden als volgt (onderstreping hier en hierna in deze conclusie toegevoegd): “5.5.20 Gezien het voorgaande is er op basis van een uitleg te goeder trouw van artikel 1 lid 4 van de BIT 1998 overeenkomstig de gewone betekenis, in zijn context en in het licht van doel en voorwerp van het verdrag, geen reden om aan te nemen dat de Krim niet valt onder de territory van de Russische Federatie als gedefinieerd in dit artikel. Het hof tekent daarbij nog aan dat het bij een uitleg van het verdrag conform de maatstaven van artikel 31 WVV, waar ook wordt gekeken naar het doel en de strekking, niet erop aankomt dat de verdragspartijen ten tijde van het sluiten van het verdrag deze feitelijke situatie, te weten de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie vele jaren later, hebben voorzien en onder de werking van het verdrag hebben willen brengen. In zijn algemeenheid is het onmogelijk dat bij het sluiten van een verdrag alle mogelijke toekomstige situaties onder ogen worden gezien. Het komt erop aan na te gaan wat past bij de bedoelingen van partijen ten aanzien van de werking van het verdrag op het moment van het sluiten daarvan. De bedoeling van partijen was om investeringen van de onderdanen van een verdragspartij te beschermen tegen onder meer onteigeningen door de
ere verdragspartij. Daarbij past dat tot het grondgebied van een verdragsstaat wordt gerekend, elk gebied waarover een verdragspartij rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, die haar de mogelijkheid geven om investeringen van onderdanen van de
ere verdragspartij te onteigenen. 5.5.21 De conclusie is dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip territory en dat dit dus geen grond voor vernietiging van het arbitrale (tussen)vonnis oplevert. […].” 3.14 Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 5.5.20 onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd, waardoor ook rov. 5.5.21 geen stand kan houden. De oordelen zijn in strijd met art. 31 lid 1 en art. 62 WVV en het hof heeft de door de Russische Federatie gestelde spanning van deze oordelen met art. 31, 39 en 62 WVV niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Enerzijds overweegt het hof dat vaststaat dat beide verdragspartijen bij het sluiten van de BIT 1998 niet in de mogelijkheid hebben voorzien dat de ene partij een deel van het grondgebied van de
ere partij eenzijdig tot zich zou nemen, zodat partijen daarvoor geen voorziening hebben getroffen of bedoelden te treffen.
erzijds overweegt het hof echter dat het geoorloofd is om in geval van onvoorziene omstandigheden toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig de door de arbiters/rechters hypothetisch aannemelijk geachte bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor zo’n onvoorziene situatie wél een regeling in hun verdrag zouden hebben opgenomen. 3.15 De klacht kan niet tot cassatie leiden. 3.16 Ten eerste mist de klacht feitelijke grondslag in het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv). Het hof overweegt niet dat het geoorloofd is toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig een hypothetisch aannemelijke bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor een onvoorziene situatie wél een regeling zouden hebben opgenomen. Het hof oordeelt enkel dat het past bij de bedoeling van partijen op het moment van het sluiten van de BIT 1998 - namelijk: investeringen beschermen tegen onder meer onteigening - om aan te nemen dat het begrip territory moet worden uitgelegd in die zin dat het ziet op grondgebied waar een partij feitelijk de mogelijkheid heeft over te gaan tot onteigening. 3.17 Ten tweede is het aangevallen oordeel in rov. 5.5.20 niet (zelfstandig) dragend voor de conclusie dat de Krim sinds maart 2014 valt onder de territory van de Russische Federatie als gedefinieerd in art. 1 lid 4 BIT
erzijds sluit dit volgens het hof niet uit dat verdragen ook werking (kunnen) hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, zodat het begrip territory tevens verwijst naar de Krim. Deze benadering is praktisch onhanteerbaar omdat zij leidt tot ‘twee kapiteins op één schip’. 3.21 Naar mijn mening is de aangevallen overweging niet innerlijk tegenstrijdig. Het hof oordeelt dat het begrip territory niet altijd de betekenis heeft van sovereign territory. Dit licht het hof toe door te overwegen dat een verdrag over het algemeen gelding heeft op het gehele soevereine grondgebied van een staat, maar daarnaast (‘ook’) gelding kan hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent.
ers dan het middel betoogt, is deze benadering wel degelijk praktisch hanteerbaar (en zeker niet onbegrijpelijk). Omdat de Russische Federatie langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent op de Krim, kan immers alleen de Russische Federatie verplichtingen uit hoofde van de BIT 1998 hebben op de Krim, zoals in geval van onteigening door middel van overheidsbevoegdheden die sinds maart 2014 alleen de Russische Federatie op de Krim kan uitoefenen (zie rov. 5.5.18). 3.22 Subonderdeel 1.3 bevat nog de voortbouwklacht dat bij het slagen van klachten in subonderdeel 1.1 en/of 1.2 ook
ere overwegingen moeten sneuvelen. Gelet op het voorgaande faalt deze klacht evenzeer. Onderdeel 2 (oordeel over soevereiniteitsconflict) 3.23 Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.4.4 en 5.4.
de facto authority had en dat als de contractspartijen met territory bedoelden sovereign territory, zij dat wel gezegd zouden hebben. Het scheidsgerecht hoefde, gegeven deze uitleg, geen oordeel te geven over het soevereiniteitsgeschil tussen de Russische Federatie en Oekraïne en heeft dat ook niet gedaan. Het heeft zich enkel gebaseerd op de feitelijke stand van zaken op de Krim. Of deze uitleg van het begrip territory juist is, komt hierna aan de orde. Waar het hier om gaat is dat het scheidsgerecht niet heeft geoordeeld over de soevereine status van de Krim.” 3.24 Volgens de Russische Federatie heeft het hof in deze overwegingen onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd geoordeeld dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict met Oekraïne. Daarmee heeft het hof onjuist en/of onbegrijpelijk de stelling verworpen dat een beoordeling van het soevereiniteitsconflict met Oekraïne in de weg staat aan de bevoegdheid van arbiters om op claims van investeerders ten aanzien van hun investeringen op de Krim te beslissen. Het antwoord op de vraag of de litigieuze investeringen van Naftogaz c.s. onder de BIT 1998 zijn beschermd, vergt immers een antwoord op de voorvraag welke van beide staten soeverein is ten aanzien van de Krim. Die vraag heeft het hof niet beantwoord. Het hof heeft deze voorvraag ontweken door een feitelijke invulling te geven aan het BIT-begrip territory. Een dergelijk exclusief 'feitelijke invulling' staat haaks op de alternatieve 'soevereine invulling' die het hof uitdrukkelijk - zelfs als algemene basis van het begrip territory, buiten en binnen de BIT - in zijn eigen overwegingen heeft erkend. 3.25 Ik stel vast dat het hof in rov. 5.4.5 respondeert op de in rov. 5.4.4 weergegeven stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict ten aanzien van de Krim. Het hof concludeert dat het scheidsgerecht dit niet heeft gedaan.
ers dan de Russische Federatie betoogt, hoefde het hof in deze context niet zelf de voorvraag te beantwoorden die in dit onderdeel wordt geformuleerd. 3.26 De klacht faalt derhalve. 3.27 Onderdeel 3 (het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan) 3.28 De klachten in onderdeel 3 hebben als doelwit rov. 5.7.
ers dan Naftogaz c.s. betogen, laat het hof daarmee niet het definitieve bevoegdheidsoordeel aan het scheidsgerecht. De partij die het niet eens is met het (ten tijde van het uitspreken van het arrest van het hof nog te geven) bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht, kan namelijk een vernietigingsprocedure starten. Indien de data van de investeringen van Naftogaz c.s. in díe te entameren procedure aan de orde worden gesteld, zal het hof zich daarover in beginsel wél moeten uitspreken. 3.36 De conclusie is dat de klachten van onderdeel 3 falen. Onderdeel 4 (in stand laten van verklaring voor recht) 3.37 De klachten in onderdeel 4 zijn gericht op rov. 5.7.6 en het daaraan ontleende dictum. Deze overweging en beslissing luiden als volgt: “Gevolgen voor het arbitrale vonnis 5.7.6 De meerderheid van het scheidsgerecht heeft in de Partial Award beslist: “(
unconditional legal protection)
275. The Tribunal will therefore proceed to the quantum phase of the arbitration.” 3.41 Het hof heeft de beslissing onder (
ers. Het scheidsgerecht was immers gehouden ook eigener beweging te toetsen of het bevoegd was en heeft dat ook - los van de desbetreffende brief - gedaan. In alinea 137 van de Partial Award van 22 februari 2019 overwoog het scheidsgerecht immers: “In addition to consideration of the broad objection of Russia, the Tribunal must satisfy itself on the basis of the provisions of the Treaty
general principles of international law, that all of the other conditions under the BIT respecting jurisdiction are fulfilled.'' De Russische Federatie heeft verder terecht naar voren gebracht dat zowel het scheidsgerecht (in de alinea’s 14, 135 en 196) als Naftogaz c.s. er tijdens de arbitrale procedure blijk van hebben gegeven dat zij de Russische Federatie beschouwden als “niet verschenen”. 5.3.8 Het voorgaande brengt mee dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze procedure naar voren te brengen.” 4.6 Ik schets eerst het juridisch kader. Juridisch kader 4.7 Ik stel voorop dat het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht in deze zaak temporeel van toepassing is. 4.8 Een arbitrage moet zijn gegrond op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen (art. 1020 lid 1 Rv). Indien een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is het scheidsgerecht onbevoegd. Art. 1052 lid 2 Rv gaat over beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst ten overstaan van het scheidsgerecht. Deze bepaling luidt: “Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen, (…).” 4.9 Deze bepaling, die ook al in de Arbitragewet 1986 stond, is beperkt tot het geval van een partij die in het arbitraal geding is verschenen. De tekst van de wet biedt geen handvat voor de lezing dat het voorschrift van art. 1052 lid 2 Rv tevens geldt voor de partij die niet is verschenen maar wel deugdelijk is opgeroepen. 4.10 In de parlementaire geschiedenis van de Arbitragewet 1986 is over ‘verschijnen in het arbitraal geding’ in de zin van deze bepaling namens de regering het volgende opgemerkt: “Ten aanzien van het tweede lid vroegen de leden van de V.V.D.-fractie, wanneer men spreekt van een partij die in het arbitraal geding is verschenen en in welk stadium. Is dit eerst het geval wanneer de desbetreffende partij bijvoorbeeld de conclusie van antwoord aan het scheidsgerecht toezendt? Is zij reeds verschenen wanneer zij bijvoorbeeld kennis neemt van de arbitrale benoeming en/of bijvoorbeeld meewerkt aan de arbitrale procedure? Is zij dan te laat om nog een beroep op de onbevoegdheid te doen, zo vroegen deze leden. Ten antwoord op deze vragen merkt de ondergetekende op dat in een rechtbankprocedure een partij verschijnt, wanneer zij zich in de procedure middels een procureur stelt (zie artikel 135 en 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In een arbitrale procedure verloopt dit alles niet zo formeel, doch kan aangenomen worden dat een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijvoorbeeld medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters). Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij – in het geding verschijnende – een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. Voert zij verweer (waaronder begrepen: referte) zonder beroep op onbevoegdheid te doen, dan heeft zij het recht verwerkt daar in een later stadium op terug te komen. Voert een partij geen verweer ten principale, dan kan zij in een later stadium nog wel op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht een beroep doen.” 4.11 De term ‘verschijnen in een arbitrale procedure’ dient in algemene zin ruim opgevat te worden. Daarvan is vrij snel sprake, ook gezien de woorden ‘op enigerlei wijze deelneemt’. Van ‘verschenen’ in de context van art. 1052 lid 2 Rv is minder snel sprake. Dat wordt nader uitgelegd in het weergegeven citaat (na het woordje ‘echter’). 4.12 Volgens H.J. Snijders betekent ‘verschijnen’ in deze context: deelgenomen hebbende aan de arbitrage. Meijer merkt in zijn proefschrift op: niet verschijnen ingevolge art. 1052 lid 2 Rv houdt in dat de verweerder op het daartoe aangewezen tijdstip geen verweer voert. Dit strookt volgens hem met de verstekregeling van art. 1043a lid 2 Rv (art. 1040 lid 2 (oud) Rv). Verstekverlening, dat wil zeggen een door de rechter bevestigde niet-verschijning, kent het arbitragerecht niet. 4.13 Het scheidsgerecht is bevoegd om over de eigen bevoegdheid oordelen, zo volgt uit art. 1052 lid 1 Rv. Dit pleegt te worden aangeduid als Kompetenz-Kompetenz). Hoewel deze bepaling
ers kan doen vermoeden, zal het scheidsgerecht niet in alle gevallen ambtshalve mogen beslissen of het al dan niet tot kennisneming van het geschil bevoegd is. Alleen indien de verweerder in het arbitraal geding niet is verschenen, zal aanleiding bestaan om naar de bevoegdheid ambtshalve onderzoek te doen. 4.14 De beslissing van een scheidsgerecht waarbij het zich bevoegd verklaart, is niet een definitief oordeel. Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt namelijk mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, aan de rechter is voorbehouden. Op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden op de grond dat een geldige overeenkomst ontbreekt. Op grond van het tweede lid van art. 1065 Rv kan de a-grond niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in art. 1052 lid 2 Rv. 4.15 De Hoge Raad heeft in het arrest […] /Ruwa over het samenstel van de hiervoor aangehaalde bepalingen van art. 1052 lid 1 en 2 en art. 1065 lid 1, onder a, Rv het volgende overwogen: “3.4.1 […] Dit samenstel van bepalingen strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is. 3.4.2. In het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt. Gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen kan niet als algemene regel aanvaard worden dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Zo is denkbaar dat een partij die voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, pas naar aanleiding van een daartegen door de wederpartij gevoerd verweer reden heeft om haar beroep op deze grond (later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) met nieuwe feitelijke of juridische stellingen te onderbouwen.
erzijds kan ook niet als algemene regel aanvaard worden dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand aanvoeren van geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen ter onderbouwing van een tijdig aangevoerde grond, omdat zulks de wettelijke regeling te zeer kan ondergraven. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een advocaat.” 4.16 Tegen deze achtergrond zal ik nu (als gezegd: ten overvloede) het incidentele middel bespreken. De klachten vertonen enige overlap, zoals uit de navolgende bespreking van die klachten blijkt. Bespreking van de klachten 4.17 De door het middel tegen deze overwegingen gerichte klachten vertonen enige overlap, zoals uit de navolgende bespreking van die klachten blijkt. 4.18 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.3.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof voor het antwoord op de vraag of de Russische Federatie in de arbitrage is verschenen doorslaggevend heeft geacht of (de inhoud van) de brieven van de Russische Federatie het karakter hebben van een (beknopt) verweerschrift. Voor het verschenen zijn in de arbitrage is bepalend of de Russische Federatie enig verweer heeft gevoerd door inhoudelijke stellingen in te nemen over geschilpunten in de arbitrage. De Russische Federatie heeft dat gedaan, want zij heeft inhoudelijk stelling genomen over de bevoegdheid en dus enig verweer gevoerd, aldus de klacht. 4.19 Naftogaz c.s. bestrijden de uitleg die het hof geeft aan het zinsdeel ‘Een partij die in het arbitraal geding is verschenen’ uit art. 1052 lid 2 Rv. Volgens de in het middel verdedigde rechtsopvatting volstaat dat ‘enig verweer’ is gevoerd om te kunnen spreken van ‘in het arbitraal geding verschenen’. Een inhoudelijke stelling over de bevoegdheid is daarvoor genoeg. Dit zou volgens Naftogaz c.s. (schriftelijke toelichting nr. 51) volgen uit de parlementaire geschiedenis die ik in 4.10 heb geciteerd. 4.20 Ik kan de door Naftogaz c.s. gegeven duiding van de parlementaire geschiedenis niet goed volgen. Namens de regering werd opgemerkt dat: “[…] een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijvoorbeeld medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters).” 4.21 De geciteerde zin gaat over het verschijnen in een arbitraal geding in het algemeen en niet over verschijnen als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv. Het voorbeeld dat wordt genoemd (benoeming arbiters) is van belang, omdat in art. 1027 lid 4 Rv het volgende is bepaald: “De voorzieningenrechter of derde benoemt de arbiter of arbiters ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mede te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.” 4.22 Met
ere woorden, het enkele verschijnen in het arbitraal geding betekent nog niet dat het recht wordt verwerkt een beroep te doen op onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het moment van verschijning en het opwerpen van een bevoegdheidsverweer vallen niet noodzakelijkerwijs samen. 4.23 Het vervolg van de toelichting van de regering moet met dit onderscheid in het achterhoofd worden gelezen: “Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij – in het geding verschijnende – een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. […].” 4.24 Eerst met het voeren van een verweer ten principale kan dus sprake zijn van een verval van recht in de zin van art. 1052 lid 2 Rv en daarmee van het prijs geven van de mogelijkheid van vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv. Een verweer ten principale is een materieelrechtelijk verweer tegen de vordering van de eiser. Het is,
ers gezegd, een verweer betreffende de door eiser gestelde rechtsverhouding. Een beroep op onbevoegdheid vormt niet een verweer ten principale maar een exceptie, oftewel een verweer ten aanzien van de toepassing van procesrechtelijke regels. Een dergelijk processueel verweer ziet niet op de rechtsbetrekking tussen partijen en beoogt een debat - althans een beslissing - daarover in beginsel juist te voorkomen. 4.25 Voor de vraag of een partij is verschenen in een arbitraal geding is dus niet het criterium dat een partij (enig) verweer voert. De klacht kan daarom niet slagen. 4.26 Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof ‘zulks’ niet heeft miskend, zijn oordeel dat de (inhoud van de) brief van de Russische Federatie niet gelden als een verschijnen in het licht van de stellingen van Naftogaz c.s. onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. De centrale stelling van Naftogaz c.s. is steeds geweest dat de stellingen uit de brief van 19 januari 2017 (zie 2.9) moeten worden begrepen als een verweer tegen de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof heeft niet kenbaar getoetst of de uit enkele volzinnen bestaande uiteenzetting waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht, geldt als het voeren van (enig) verweer en, daarom, als een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het hof de inhoud van de brief, los van de vorm ervan, onvoldoende heeft geacht om te kwalificeren als een verweer en daarmee als verschijning. 4.27 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor zover Naftogaz c.s. ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van de brieven niet kwalificeren als een verweer (schriftelijke toelichting nr. 54), is dat niet correct. Dit blijkt duidelijk uit rov. 5.3.7, daar waar het hof overweegt: “5.3.7 […] Doorslaggevend is dat de hoofdboodschap van de brief van 19 januari 2017 is dat de Russische Federatie de notice of initiation (...) of the international arbitration proceedings terugzendt (inclusief de toegezonden 54 bladzijden), met de klaarblijkelijke bedoeling dat zij niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen. Die boodschap is toegelicht met een korte toelichting, bestaande uit vier volzinnen, waarin is uiteengezet waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een beknopt verweerschrift. Dat het scheidsgerecht het in de brief genoemde bevoegdheidsverweer wel heeft behandeld, maakt dat niet
ers. […].” 4.28 Voor zover Naftogaz c.s. klagen dat het hof op onbegrijpelijke, dan wel onvoldoende gemotiveerde wijze oordeelt dat de inhoud van de brieven, zijnde een bevoegdheidsverweer, niet kan kwalificeren als verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, kan dat niet tot cassatie leiden. Naftogaz c.s. gaan ook hier uit van de rechtsopvatting dat ‘enig verweer’ voeren voldoende is om te zijn ‘verschenen’ in de zin van die bepaling. Bij de bespreking van subonderdeel 1.1 is al gebleken dat die rechtsopvatting onjuist is. 4.29 Subonderdeel 1.3 houdt in dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de vaststelling dat de Russische Federatie te kennen heeft gegeven dat haar brief van 19 januari 2017 niet als een deelname aan de arbitrale procedure moest worden opgevat, dat oordeel niet in stand kan blijven. 4.30 De klacht mist feitelijke grondslag. Namens de Russische Federatie is in die brief 1 juli 2015 aangegeven dat die brief niet als deelname aan de arbitrage moest worden opgevat. Het hof heeft zijn oordeel echter daar niet op gebaseerd. 4.31 Subonderdeel 1.4 betoogt dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stelling van Naftogaz c.s. dat het scheidsgerecht in de brief een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Hoe het scheidsgerecht de communicatie van de Russische Federatie heeft begrepen kan een uitlegfactor zijn. Dit heeft het hof miskend, ook door te overwegen dat de brieven naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd. De omstandigheid dat het scheidsgerecht ook zonder de brief gehouden was zijn eigen bevoegdheid te toetsen, is in dit verband irrelevant. 4.32 Ik lees de klacht zo dat het feit dat volgens het scheidsgerecht door de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer is gevoerd, impliceert dat zij ook is verschenen in het arbitraal geding en dat het hof deze interpretatie van het scheidsgerecht had moeten meenemen in zijn beoordeling of de Russische Federatie in dat geding is verschenen. 4.33 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zelfs als het zo is dat het hof dit allemaal niet heeft meegewogen terwijl het dat (rechtens) wel had moeten doen, blijft staan dat het gaat om een bevoegdheidsverweer - zijnde een exceptie - en niet om een verweer ten principale. Dat laatste is echter vereist om te zijn verschenen in het arbitraal geding in de zin van art. 1052 lid 2 Rv (zie hiervoor). 4.34 In subonderdeel 1.5 stellen Naftogaz c.s. dat hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht er tijdens de arbitrage blijk van heeft gegeven de Russische Federatie als niet verschenen te beschouwen. Het hof wijst op een hoofdstuk van het arbitraal tussenvonnis, waaruit volgt dat de Russische Federatie niet heeft geparticipeerd in de arbitrage. Deze overweging is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het feit dat het scheidsgerecht in de brief van de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Daaruit volgt immers logischerwijs dat het scheidsgerecht de Russische Federatie wel degelijk als verschenen moet hebben beschouwd, omdat een niet verschenen partij geen bevoegdheidsverweren kan aanvoeren. 4.35 Deze klacht faalt om dezelfde reden als hiervoor genoemd. Naftogaz c.s. maken geen onderscheid tussen het verschijnen in een arbitraal geding in algemene zin en in een arbitraal geding zijn verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Het kan daarom zo zijn dat de Russische Federatie niet is verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, hoewel een bevoegdheidsverweer is gevoerd en dat een verschijnen in het arbitraal geding in algemene zin impliceert. Het hof lijkt dit onderscheid te onderkennen door aan het slot van rov. 5.3.7 te overwegen dat de Russische Federatie terecht naar voren heeft gebracht dat het scheidsgerecht met Naftogaz c.s. de Russische Federatie als niet verschenen hebben beschouwd. Naast het bevoegdheidsverweer is er geen materieel verweer tegen de vordering van Naftogaz c.s. gevoerd. Tweede onderdeel (niet beslist op het subsidiaire verweer) 4.36 Met het tweede onderdeel bestrijden Naftogaz c.s. het oordeel van het hof, en met name de conclusie in rov. 5.3.8, dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze vernietigingsprocedure naar voren te brengen. Het hof heeft niet gerespondeerd op de stelling van Naftogaz c.s. dat de eisen van goede rechtspleging en effectiviteit van arbitrage, een bewuste beslissing om niet te verschijnen met als doel of voorbehoud om in de vernietigingsprocedure verweer te gaan voeren, in strijd kan zijn met de eisen van de goede procesorde. Subsidiair hebben Naftogaz c.s. dan ook aangevoerd dat, ook als het hof zou oordelen dat de Russische Federatie niet is verschenen, toch het recht verwerkt is om bepaalde bevoegdheidsverweren te voeren in de vernietigingsprocedure, gezien de eisen van een goede procesorde en/of een behoorlijke arbitrale rechtspleging. Het oordeel is daarmee niet alleen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, maar ook onjuist, want in strijd met art. 23/24 Rv. 4.37 De klacht faalt. Het hof heeft de subsidiaire stelling van Naftogaz c.s. impliciet verworpen door het beroep op rechtsverwerking categorisch af te wijzen in rov. 5.3.8. Daarmee verwerpt het hof alle door Naftogaz c.s. aangevoerde gronden voor rechtsverwerking. De weergave van (de toelichting van) het verweer van Naftogaz c.s. die het hof in rov. 5.3.3 en 5.3.4 geeft, bevat weliswaar niet letterlijk de hier bedoelde grondslag (goede procesorde/behoorlijke rechtspleging), maar het hof lijkt dit standpunt wel onder ogen te hebben gezien in rov. 5.3.4.4. Na in rov. 5.3.4.1 - 5.3.4.3 de gronden die zien op art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv te hebben samengevat, overweegt het hof dat Naftogaz c.s. hun verweer zo hebben toegelicht dat als het gevolg van het opwerpen van het (enkele) bevoegdheidsverweer in de arbitrage, het de Russische Federatie niet is toegestaan
ere bevoegdheidsverweren dan dit enkele bevoegdheidsverweer aan te voeren. Het aangevallen oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Derde onderdeel (temporele toepassingsbereik; art. 12 BIT 1998) 4.38 Naftogaz c.s. klagen dat het oordeel in rov. 5.7.5.5 - 5.7.5.7 onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de stellingen van Naftogaz c.s., althans getuigt van een onjuiste toepassing van art. 31 WVV. Deze en omliggende overwegingen luiden als volgt: “Uitleg artikel 12 BIT 1998 5.7.5.1 Het hof is van oordeel dat artikel 12 BIT 1998 zo moet worden uitgelegd dat alleen investeringen die op of na 1 januari 1992 zijn gedaan onder het beschermingsbereik van de BIT 1998 vallen […] […] 5.7.5.4 Verder bestaat er tussen partijen overeenstemming over de reden voor het opnemen van de backstop in de bepaling. Die reden is dat er strikt genomen vóór 1 januari 1992 (althans vóór de iets eerder liggende datum van de ontbinding van de Sovjet-Unie) geen sprake kon zijn van investeringen door investeerders uit Rusland in Oekraïne of omgekeerd, omdat beide landen toen nog onderdeel vormden van de Sovjet-Unie (Russische Federatie cvr nr. 417 e.v., Naftogaz c.s. cvd nr. 177). Daaruit kan worden afgeleid dat men investeringen vóór die datum niet onder de bescherming van de BIT 1998 wilde laten vallen. De reden voor het opnemen van een backstop in artikel 12, uitsluiting van investeringen in de USSR, is dus een
ere dan het voorwerp en doel van artikel 1 lid 1 BIT 1998, dat is gericht op stimulering en bescherming van investeringen. 5.7.5.5 In de door Naftogaz c.s. voorgestane uitleg, waarin de investeringen pas “made” zijn op het moment dat aan alle vereisten voor “investments” is voldaan, waaronder dus ook mogelijkerwijze investeringen waarvoor al handelingen zijn verricht vóór 1992, maar die op dat moment nog niet aan
ere vereisten voldeden (zoals op het “territory” van de
ere staat), maakt het opnemen van de backstop in artikel 12 zinloos (geen effet utile), want op deze wijze kunnen uiteindelijk alle “oude” investeringen onder het beschermingsbereik komen te vallen. 5.7.5.6 De geschetste achtergrond van artikel 12 blijkt ook uit de travaux préparatoires, zoals weergegeven door de Russische Federatie en als zodanig niet weersproken door Naftogaz c.s., en wordt bevestigd door de non-disputing party submission van Oekraïne. In de door de Russische Federatie genoemde brief van 11 juli 2008 over de BIT met Azerbeidzjan staat onder meer: “Russia presumes it is more reasonable to apply the treaty only to those investments of investors of both countries which had been carried out on the territory of Russia
Azerbeidzjan since these countries gained their sovereignty after the dissolution of the USSR, i.e. since their emergence on the international stage as new subjects of international law. To this end, we have suggested a specific date – 1 January 1992 (…).” In dezelfde zin heeft Oekraïne zich uitgelaten in haar non-disputing party submission in de arbitrageprocedure die het voorwerp vormt van deze vernietigings- en herroepingsprocedure. Oekraïne verklaart daar (RF 10 (N), par. 36): “Like most bilateral investment treaties of its era, the Treaty was written to protect pre-existing investments (covering the period from 1992, shortly after the dissolution of the USSR, to 1998, when the Treaty was concluded. (...) Under the Treaty, so long as the investment was made after 1 January 1992, it is irrelevant whether the Treaty applied at the time.” 5.1.5.7 In het licht van de bedoeling van partijen en de achtergrond van de bepaling moet de tekst van artikel 12 BIT 1998 zo worden uitgelegd dat alleen investeringen die daadwerkelijk na 1 januari 1992 zijn gedaan onder de werking van de BIT 1998 vallen. De door Naftogaz c.s. voorgestane uitleg, waardoor investeringen ongeacht wanneer zij zijn gedaan worden beschermd zodra zij aan alle vereisten voldoen, maakt de bepaling overbodig, en dat kan niet de bedoeling zijn geweest. 5.7.5.8 De BIT 1998 is dan ook niet van toepassing op investeringen die vóór 1 januari 1992 zijn gedaan, waarmee wordt bedoeld dat Naftogaz c.s. geen bescherming onder de BIT 1998 kunnen krijgen als zij hun investeringen vóór die datum hebben gedaan. Daarbij moet wel worden bedacht dat investeringen kunnen gelden als na 1 januari 1992 gedaan, als Naftogaz c.s. door
eren gedane (delen van) investeringen na 1992 hebben gekocht of als zij na 1 januari 1992 een uitbreiding hebben gedaan aan door
eren gedane investeringen. In dit laatste geval geldt de BIT 1998 alleen voor de na 1 januari 1992 verrichte uitbreiding.” 4.39 In subonderdeel 3.1 betogen Naftogaz c.s. dat het onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat de uitleg van Naftogaz c.s. van art. 12 BIT 1998 die bepaling zinledig zou maken. Deze uitleg komt erop neer dat een investering geldt als ‘gedaan’ op het moment dat wordt voldaan aan alle vereisten van art. 1 lid 1 BIT
ere verdragsstaat is komen te liggen, zoals Naftogaz c.s. stellen dat per 18 maart 2014 is gebeurd. 4.44 Met
ere woorden, door de regeling van art. 12 BIT 1998 wordt voor investeringen die zijn gedaan in de Sovjetperiode niet toegekomen aan de vereisten van art. 1 lid 1 BIT
the Cabinet of Ministers of Ukraine on the encouragement
mutual protection of investments. De tekst is overgelegd als productie RF 001 (N) van de Russische Federatie. Een (
ere) Engelse vertaling staat o.a. op de website van UNCTAD: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2233/download. Een gedetailleerder chronologisch overzicht van de gebeurtenissen op de Krim wordt gegeven door het Scheidsgerecht in de Partial Award van 22 februari 2019, punt 81 e.v. Op 27 maart 2014 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties een resolutie aan (nr. 68/262) over de territoriale integriteit van Oekraïne en verzocht “[…] all States, international organizations
specialized agencies not to recognize any alteration of the status of the Autonomous Republic of Crimea
the city of Sevastopol […]”. Zie over dergelijke splitsingen bijvoorbeeld: L. Greenwood, ‘Revisiting Bifurcation
Efficiency in International Arbitration Proceedings’, Journal of International Arbitration 2019 (Vol. 36:4), p. 421-
Arbitration Materials, Vol. 35, Issue 5
Efficiency in International Arbitration Proceedings’, Journal of International Arbitration 2019 (Vol. 36:4), p. 422: “[…] Essentially, bifurcation is a procedural device aimed at reducing the risk of having to hold a final hearing on the merits, by determining a dispositive issue first. […].” Naar deze definitie wordt verwezen in voetnoot 5 van G.J. Meijer & P.B. Fritschy, ‘Dynamic bifurcation’, TvA 2022/
the Tribunal should have held that it lacked jurisdiction to rule on them. Due to my disagreement with the decision on jurisdiction ratione temporis, I am also unable to join my colleagues in the decision on the quantification of the Claimants’ loss.” Op grond van art. IV van de Wet modernisering arbitragerecht (Stb. 2014, 200) is deze wet niet van toepassing op arbitrageprocedures die vóór 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt. De arbitrageprocedure die in deze zaak centraal staat, is op 17 oktober 2016 (zie Partial Award, nr. 17). Uit Kamerstukken I 1985/86, 18 464, nr. 191b (MvA), p. 2 (onderaan) volgt dat deze bepaling is gebaseerd op art. V van het niet namens Nederland ondertekende Europees Verdrag van 21 april 1961 inzake de internationale handelsarbitrage, United Nations, Treaty Series, vol. 484, p. 349. Het eerste lid van deze bepaling wordt deels aangehaald in de parlementaire geschiedenis: “The party which intends to raise a plea as to the arbitrator’s jurisdiction based on the fact that the arbitration agreement was either non-existent or null
void or had lapsed shall do so during the arbitration proceedings, not later than the delivery of its statement of claim or defence relating to the substance of the dispute; […].” Aldus ook: Rb. Rotterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5670 (X/Cimcool), rov. 4.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.