ECLI:NL:PHR:2024:458

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/03423 Zitting 5 maart 2024 CONCLUSIE B.F. Keulen In de zaak [verdachte] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: de verdachte De verdachte is bij arrest van 2 september 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens ‘medeplegen van een overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot geldboete van € 50.000,00.

Er bestaat samenhang met de zaken 22/03421 en 22/03422. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Uit de akte volgt dat het cassatieberoep zich niet richt tegen ‘de niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing (tot vrijspraak) ter zake van het onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde, de niet-ontvankelijkverklaring van het OM ter zake van de onder 1 (impliciet subsidiair) tenlastegelegde overtreding, en de vrijspraak ter zake van het onder 2 tenlastegelegde’. De formulering van deze beperkingen wekt enige verwarring: het onder 3 tenlastegelegde feit betreft niet een primair-subsidiaire tenlastelegging, de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging betreft de onder 1 en 2 primair en subsidiair impliciet tenlastegelegde overtredingen en de verdachte is van het (overigens) onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken. Ik leid uit de akte af dat beoogd is de beslissingen ter zake van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten en de onder 1 primair en subsidiair impliciet subsidiair tenlastegelegde overtreding buiten het cassatieberoep te houden.

Tenlastelegging, passages uit het vonnis en het bestreden arrest, bewijsvoering, passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, requisitoir en pleitnota 7. Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 januari 2018 – blijkens bijlage 1 bij het vonnis tenlastegelegd dat: ‘1.

Primair zij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] V.O.F. (als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen) en/of een ander of anderen opzettelijk, meermalen, althans eenmaal, handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006), immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s) in of omstreeks de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en/of de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en/of de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en/of de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en/of de periode van 3 tot en met 17 december 2009 (een) afvalstof(fen), te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrenging(en) van afvalstoffen (telkens) resulteerde(n) in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving nu die overbrengingen) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen; [Artikel 10.60 lid 2 Wet milieubeheer juncto artikel 2 EG Verordening overbrenging afvalstoffen juncto artikel 47 Wetboek van Strafrecht] Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: [medeverdachte 1] V.O.F. (als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk, meermalen, althans eenmaal, handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006), immers heeft/hebben [medeverdachte 1] V.O.F. en/of haar mededader(s) in of omstreeks de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en/of de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en/of de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en/of de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en/of de periode van 3 tot en met 17 december 2009 (een) afvalstof(fen), te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrenging(en) van afvalstoffen (telkens) resulteerde(n) in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving nu die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen,

tot en/of bij welke feiten zij, verdachte, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest door toen aldaar personeel ter beschikking te stellen aan en/of management ter beschikking te stellen aan [medeverdachte 1] V.O.F. en/of hoeveelheden asfaltgranulaat aan [medeverdachte 1] V.O.F. ter beschikking te stellen; [Artikel 10.60 lid 2 Wet milieubeheer juncto artikel 2 EG Verordening overbrenging afvalstoffen juncto artikel 48 Wetboek van Strafrecht] 2.

Primair zij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie, tezamen en in vereniging met (een) ander (en), althans alleen, opzettelijk, meermalen, althans eenmaal, zich door afgifte aan (een) ander(en) van (een) bedrijfsafvalstof(fen), te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal), heeft ontdaan, te weten:

Voor die vijf transporten worden verantwoordelijk gehouden de ‘ [medeverdachte 1] Vof’ (hierna: [medeverdachte 1] ) en de verdachte rechtspersoon ‘ [verdachte] BV’ (hierna: [verdachte] ), rechtspersonen die behoren tot een concern dat zich onder meer bezighoudt met de inname van asfalt en de verwerking daarvan tot grondstof voor bouwprojecten. Het concern staat onder leiding van de medeverdachte [medeverdachte 2] .

Het asfalt dat door [verdachte] en [medeverdachte 1] was ingenomen, is eerst in een breekinstallatie verwerkt tot granulaat en ontdaan van metalen (afkomstig van bewapening of inductielussen) en zwerfvuil. Het granulaat werd vervolgens per schip geëxporteerd om elders in de wegenbouw te worden aangewend, dan wel binnen het bedrijf door middel van thermische reiniging ontdaan van teer en bitumen waarna ‘schone’ grondstoffen resteerden.

Omdat de capaciteit van de thermische reiniger onvoldoende was om de gehele voorraad ingenomen asfalt tijdig te kunnen verwerken en opslag van het ingenomen asfalt maar gedurende een beperkte periode was toegestaan alvorens het voor toepassing van de milieubelastingen werd beschouwd als gestort afval, voelde het concern zich genoodzaakt om asfaltgranulaat te exporteren.

5.2. Vrijspraak ten aanzien van feit 3 (documentfraude): (…) 5.2.2. Beoordeling De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte rechtspersoon geen opzet heeft gehad op het onjuist invullen van deze vakken. De opdrachtgevers voor de overbrenging waren steeds de Letse bedrijven, de handelaren. Zij organiseerden het transport, regelden het schip, hadden contact met de ontvangers en zorgden voor de bijlagen VII. In de Engelse versie van bijlage VII wordt in vak 1 gevraagd om ‘the person who arranges the shipment.’ Dat waren steeds de handelaren.

Het verweer slaagt. Feitelijk is in vak 1 steeds de naam ingevuld van de partij die het transport organiseerde. De rechtbank is, gelet op artikel 18 lid 1 EVOA, van oordeel dat in dit vak de naam van [medeverdachte 1] of [verdachte] had moeten worden ingevuld. Gelet op de voornoemde omschrijving van vak 1 in de Engelse versie van bijlage VII acht de rechtbank het niettemin voorstelbaar dat de verdachte rechtspersoon in de veronderstelling verkeerde met betrekking tot de invulling van dit vak in de bijlagen VII correct te hebben gehandeld. Hiermee ontbreekt het voor een bewezenverklaring vereiste opzet. Van belang daarbij is dat de verdachte rechtspersoon of [medeverdachte 1] op alle formulieren staat genoemd als producent (“waste generator”) van het asfaltgranulaat (vak 6), zodat het transport steeds direct herleid kon worden naar de verdachte rechtspersoon/ [medeverdachte 1] . Het noemen van de handelaar als opdrachtgever voor de overbrenging was dus niet alleen voorstelbaar, maar heeft het belang van de bijlage VII - namelijk het toezicht houden op de afvalstromen - ook niet geschaad.

In vak 7 (inrichting voor nuttige toepassing) wordt steeds het bedrijf in Litouwen genoemd waar het asfaltgranulaat naartoe werd vervoerd en in vak 8 (handeling tot nuttige toepassing) de code die staat voor recycling. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van feitelijk onjuist ingevulde vakken. Dat geen sprake zou zijn van erkende inrichtingen (de rechtbank begrijpt: inrichtingen met een vergunning voor verwerking van afvalstoffen), zoals de officier van justitie heeft aangevoerd, maakt niet dat de verdachte rechtspersoon zich schuldig heeft gemaakt aan gebruik van een vals geschrift, het formulier eist immers slechts opgave van de inrichting.

In de contracten die zijn afgesloten tussen de verdachte rechtspersoon en de handelaren is steeds opgenomen dat het asfaltgranulaat in het land van verwerking een nuttige toepassing moest hebben. Vanuit deze afspraken was het begrijpelijk en feitelijk juist dat gekozen is voor de code R5 in vak 8. Dat later is gebleken dat het granulaat niet is verwerkt maar is opgeslagen, maakt dat niet anders.

5.2.3. Conclusie Op grond van het voorgaande acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat de vermeldingen zoals die in de bijlagen VII in de vakken 1, 7 en 8 zijn gedaan valselijk of in strijd met de waarheid zijn gebeurd. De verdachte rechtspersoon zal daarom worden vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde.

5.3. Bewijswaardering ten aanzien van de feiten 1 en 2 (milieudelicten) (…) 5.3.3. Beoordeling (…) Ter terechtzitting is namens de verdachte rechtspersoon aangevoerd dat het concern door handelaren werd benaderd voor asfaltgranulaat ten behoeve van de wegenbouw in Litouwen. Dit heeft geresulteerd in een aantal overeenkomsten waarin de levering van asfaltgranulaat door het concern was geregeld. Het concern betaalde telkens zo’n € 12 per ton aan de handelaar en zorgde voor overslag van het granulaat aan boord van een schip. Deze kosten en de overige kosten die door de export werden opgeroepen plus de winstmarge voor het concern werden gedekt door de vergoeding die het concern aan zijn leveranciers van asfalt in rekening bracht.

De rechtbank constateert dat de ter zake tussen concern en handelaren opgemaakte overeenkomsten niet voorzagen in een terugnameverplichting voor het concern indien de beoogde aanwending van het asfaltgranulaat niet werd gerealiseerd. De bedrijven die het asfaltgranulaat in Litouwen hebben ingevoerd en de ontvangers aldaar van het asfaltgranulaat, beschikten niet over de daarvoor benodigde vergunningen.

Dit brengt de rechtbank tot de volgende vaststellingen.

Ten tijde van de in geding zijnde transporten was de bedrijfsvoering van het concern erop gericht om ingenomen asfalt te verwerken tot schone grondstof, dan wel om het ingenomen asfalt te verwerken tot granulaat en dit te exporteren. Het asfaltgranulaat had binnen de bedrijfshuishouding van het concern een negatieve waarde. Dat het granulaat in andere landen met andere milieunormen mogelijk wel als bouwstof in de wegenbouw mocht worden gebruikt en daar een positieve waarde vertegenwoordigde, verandert niets aan de omstandigheid dat het granulaat voor het concern geen nut had en een last vormde nu er vanwege de dreiging van een aanslag in de afvalstoffenheffing voor het concern een bedrijfseconomische noodzaak bestond om zich van het granulaat te ontdoen. Dat maakt dat het asfaltgranulaat voor het concern een afvalstof was.

Het innemen en vervolgens met het oog op hergebruik verwerken van asfalt was een van de kernactiviteiten van het concern. Als gezegd kon dat hergebruik van asfaltgranulaat na thermische reiniging in Nederland plaatsvinden, of na export in het buitenland. Omdat de export van asfaltgranulaat deel uitmaakte van de kernactiviteiten van het concern, moest het concern voor de toepassing van de EVOA worden gezien als opdrachtgever van die export. Dat bepaalde werkzaamheden die daarmee samenhingen door derden werden verricht, verandert niets aan de verantwoordelijkheden die ingevolge de EVOA rusten op het concern als opdrachtgever tot de export van het granulaat. Nu de overeenkomsten waarin de export van asfaltgranulaat werd geregeld niet voorzagen in een terugnameverplichting voor de opdrachtgever van het transport, is in zoverre niet voldaan aan de eis gesteld in artikel 18, onderdeel 2, EVOA.

Uit informatie die door de autoriteiten van Litouwen is verstrekt blijkt dat degenen die het door het concern geproduceerde asfaltgranulaat in Litouwen hebben ingevoerd en daaraan in Litouwen een nuttige toepassing hebben willen geven, niet over de daarvoor vereiste vergunningen beschikten. Dat maakt dat de export naar Litouwen in strijd kwam met artikel 37 onderdeel 4, EVOA.

De hiervoor genoemde handelingen hebben naar hun aard opzettelijk plaatsgevonden, waarbij zij aangetekend dat het opzet op de feitelijke gedragingen die tezamen de export van asfaltgranulaat hebben bewerkstelligd is vastgesteld, en niet het opzet op de wederrechtelijkheid daarvan. De verdachte rechtspersonen hebben deze kernactiviteit van het concern gezamenlijk als medeplegers verricht en de medeverdachte [medeverdachte 2] heeft daaraan feitelijk leiding gegeven.

5.3.4. Conclusie Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verdachte rechtspersonen onder leiding van de medeverdachte [medeverdachte 2] opzettelijk en in strijd met het communautaire recht afvalstoffen hebben geëxporteerd. De verdachte rechtspersoon heeft zich op die wijze meermalen ontdaan van bedrijfsafvalstoffen door deze mee te geven aan een vervoerder.

5.4. Bewezenverklaring In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte rechtspersoon het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

1.

Primair zij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] V.O.F. als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen en met anderen opzettelijk, meermalen, handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006), immers hebben zij, verdachte, en haar mededaders in de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en de periode van 3 tot en met 17 december 2009 een afvalstof, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrengingen van afvalstoffen (telkens) resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving nu die overbrengingen (telkens) plaatsvonden naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen.

2.

Primair zij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen meermalen, zich door afgifte aan anderen van een bedrijfsafvalstof, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal), heeft ontdaan, te weten:

Het hof is met de verdediging van oordeel dat het openbaar ministerie ter zake van de impliciet subsidiair tenlastegelegde overtredingen, voor zover aan de beoordeling van het hof onderworpen, niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, nu deze overtredingen, zoals tenlastegelegd, meer dan tien jaren geleden hebben plaatsgevonden (artikel 72, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht) . (…) Geldigheid van de dagvaarding De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de tenlastelegging niet voldoet aan de vereisten van artikel 261, eerste lid, Sv, omdat de tenlastelegging onvoldoende feitelijk is en het daarom voor de verdachte onvoldoende duidelijk is waartegen hij zich moet verweren.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de tenlastegelegde feiten binnen het kader van de verwijten en in het licht van het dossier voldoende helder zijn geformuleerd. De tenlastegelegde feiten behelzen telkens een voldoende feitelijke omschrijving, gespecificeerd naar gebeurtenis in tijd en/of met vermelding van de vindplaats daarvan in het dossier. De vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon heeft blijkens het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep op elk onderdeel van de tenlastelegging ook daadwerkelijk begrepen wat de verdachte rechtspersoon wordt verweten, hetgeen bevestiging vindt in het door de voornoemde vertegenwoordiger en de raadsvrouw gevoerde verweer hiertegen. De dagvaarding voldoet dan ook aan de eisen van artikel 261 Sv. Dat volgens de raadsvrouw in de tenlastelegging de termen "verwijdering" en "nuttige toepassing" ten onrechte niet nader zijn gespecificeerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof verwerpt het verweer. De dagvaarding is geldig. (…) Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] V.O.F. (als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen) en anderen opzettelijk, meermalen, handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006), immers hebben zij, verdachte, en haar mededaders in de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en de periode van 3 tot en met 17 december 2009 afvalstoffen, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrengingen van afvalstoffen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving.’ 11. De bijlage bij het bestreden arrest houdt inzake de bewijsmiddelen waar de bewezenverklaring op steunt het volgende in: ‘Overnemen bewijsmiddelen uit vernietigd vonnis Het hof neemt uit het vernietigde vonnis over de inhoud van de in dat vonnis vermelde bewijsmiddelen onder: 2, 3, 5 t/m 13 en 25.

Daarnaast neemt het hof uit het vernietigde vonnis over de inhoud van de in dat vonnis vermelde bewijsmiddelen onder: 1, 4, 14 t/m 17 met dien verstande dat het hof in die bewijsmiddelen de navolgende aanpassingen en/of aanvullingen aanbrengt.

Bewijsmiddel 1:

Uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, [medeverdachte 2] neemt het hof niet over:

Dit bevatte ook teer.

Het hof vult de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, [medeverdachte 2] daarnaast als volgt aan:

De thermisch reiniger verwerkt het kankerverwekkende materiaal uit het asfalt, zodat een schone grondstof voor de wegenbouw wordt opgeleverd.

Ik ging het asfaltgranulaat ook exporteren wegens de zogeheten maximale opslageis van drie jaar op mijn bedrijf, die dreigde te verstrijken. Mijn bedrijf liep het risico om als een stortplaats te worden aangemerkt met de daarbij behorende belastingheffing tot gevolg.

Bewijsmiddel 4 Uit het proces-verbaal van bevindingen, documentcode AMB.030, neemt het hof in de zin " [medeverdachte 1] heeft in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 vijf keer afvalstoffen, asfaltgranulaat, van Nederland naar Litouwen overgebracht" niet over: het woord "afvalstoffen".

Bewijsmiddel 14:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.018-V, als volgt aan:

De ontvanger / afnemer garandeert dat het transport aan alle juridische verplichtingen voldoet (in de ruimste zin) (zowel in het land van oorsprong en/of de landen van doorvoer als het land van toepassing). De ontvanger / afnemer beschermt de kennisgever / leverancier tegen alle gevolgen die voortkomen uit het niet voldoen aan de juridische verplichtingen, mocht onverwachts blijken dat niet is voldaan aan deze juridische verplichtingen.

De leverancier betaalt de afnemer een vergoeding van € 12,00 exclusief btw per ton asfaltgranulaat dat wordt afgenomen.

Bewijsmiddel 15:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.165, als volgt aan:

Opdrachtnemer neemt de afvalstoffen van de opdrachtnemer over, franco voor de wal of op terrein aangeleverd op locatie opdrachtgever te Rotterdam.

Opdrachtnemer draagt er zorg voor dat het transport en de toepassing van het asfaltgranulaat voldoet aan alle wettelijke (in de meest ruime zin) verplichtingen (Dit zowel in het land van herkomst, doorvoerende landen als het land van toepassing). Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever voor alle consequenties voortvloeiend aan het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen, indien onverhoopt mocht blijken dat niet aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan.

Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer een vergoeding voor het asfalt van € 13,- exclusief BTW per ton geleverde asfaltgranulaat 0/40.

Bewijsmiddel 16:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.153, als volgt aan: [medeverdachte 1] V.O.F. betaalt [G] een vergoeding van € 12,00 exclusief BTW per ton afgenomen asfaltgranulaat.

De afnemer draagt er zorg voor dat het transport voldoet aan alle wettelijke (in de meest ruime zin) verplichtingen (dit zowel in het land van herkomst, doorvoerende landen als het land van toepassing). Afnemer vrijwaart leverancier voor alle consequenties voortvloeiend aan het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen, indien onverhoopt mocht blijken dat niet aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan.

Bewijsmiddel 17:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.160, als volgt aan:

De opdrachtnemer draagt er zorg voor dat het transport voldoet aan alle wettelijke (in de meest ruime zin) verplichtingen (dit zowel in het land van herkomst, doorvoerende landen als het land van toepassing). Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever voor alle consequenties voortvloeiend uit het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen, indien onverhoopt mocht blijken dat niet aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan.

Opdrachtgever betaalt opdrachtnemer een vergoeding van € 12,00 exclusief BTW per ton afgenomen asfaltgranulaat.

Aanvullende bewijsmiddelen In aanvulling op voornoemde bewijsmiddelen bezigt het hof voorts de hieronder weergegeven bewijsmiddelen voor het bewijs.

Ik ben directeur en grootaandeelhouder van [medeverdachte 1] VOF en [verdachte] B.V. Die bedrijven nemen asfaltschollen in, die vrijkomen in de wegenbouw. Daar maken wij asfaltgranulaat van. De asfaltschollen kunnen worden gebroken en ontijzerd en ontdaan van resten. Ook kunnen de asfaltschollen thermisch worden gereinigd. We hebben een grote hoeveelheid asfaltschollen ingenomen. Op enig moment ontstond discussie over de vraag hoe lang het asfalt opgeslagen kon blijven. Toen is ervoor gekozen om een deel van het asfaltgranulaat te transporteren naar onder meer Litouwen. Daartoe zijn contracten afgesloten met ondernemingen in Litouwen. Wij betaalden een bedrag per ton aan de afnemers. Wij betaalden de afnemers zodat zij het asfaltgranulaat zouden innemen. Het asfaltgranulaat werd per schip vervoerd naar Litouwen.

Het asfaltgranulaat is ook geëxporteerd naar Duitsland naar een afvalverwerker met vergunning, vanwege de aanleg van een industrieterrein van een stortplaats. Daarom was er toen een vergunning.

U vraagt mij waarom er asfaltgranulaat geëxporteerd werd, terwijl [medeverdachte 1] een reinigingsinstallatie heeft. De aanvoer was groter dan we in de thermische reiniger konden verwerken.

De verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon, [medeverdachte 2] - zakelijk weergegeven - afgelegd op de terechtzitting van 25 januari 2018:

Ik heb een afvalverwerkingsbedrijf. Ik ontving geld als er asfalt werd gestort bij mijn bedrijf. Ik betaalde geld aan handelaren om ervan af te komen. Er is inderdaad meer asfalt ingenomen dan er verwerkt kon worden. Er is hierdoor een grote hoeveelheid asfalt ontstaan. Ik ging asfalt exporteren om te voorkomen dat ik stortbelasting moest gaan betalen. Er zijn vijf goederenbewegingen vanuit mijn bedrijven naar Litouwen geweest. Ik heb de feitelijke leiding in mijn vennootschappen en ben verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering. Ik nam afval van de herstel en renovatie uit wegenbouw in en verwerkte dit als deel van mijn bedrijfsactiviteiten. (…) Hieruit werd het ijzer en andere afvalresten verwijderd. De afvalresten werden afgebroken tot de juiste korrelgrootte tot granulaat. Het granulaat werd getest en geanalyseerd. Het had een gehalte van benzo(a)pyreen onder de norm van 50 mg/kg. Het granulaat werd op schepen geladen en vervolgens geëxporteerd. Het had een negatieve waarde. Ik heb personeel in dienst bij [medeverdachte 1] V.O.F. en [verdachte] B.V. Er wordt over en weer tussen voornoemde bedrijven personeel ingezet waar dat nodig is voor de bedrijfsvoering. [betrokkene 1] hield zich bezig met het contact tussen handelaren en afnemers. Ik liet hem het verder regelen.

2.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.004, (…): [medeverdachte 1] VOF ( [medeverdachte 1] ) Volgens het KvK-uittreksel d.d. 16 mei 2011 is [medeverdachte 1] , een vennootschap onder firma, op 1 augustus 1980 opgericht en ingeschreven bij de KvK onder dossiernummer [nummer 1] . [medeverdachte 1] is gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] en heeft als bedrijfsactiviteit: het bewerken en voor hergebruik geschikt maken en/of verhandelen van door sloop van bouwkundige en weg- en waterbouwkundige werken vrijkomende materialen. [P] BV en [Q] BV De rechtspersonen [P] BV (KvK-nummer [nummer 2] ) en [Q] BV (KvK-nummer [nummer 3] ) staan vermeld als vennoten met beperkte bevoegdheid van [medeverdachte 1] . Volgens de KvK-uittreksels d.d. 19 april 2011 zijn beide rechtspersonen gevestigd aan de [b-straat 1] in [plaats] en is als correspondentieadres [a-straat 1] te [plaats] opgegeven. [verdachte] BV [verdachte] BV (hierna [verdachte] ) staat vermeld als directeur-bestuurder en enig aandeelhouder van de rechtspersonen [P] BV en [Q] BV. Volgens het KvK-uittreksel d.d. 19 april 2011 is de rechtspersoon op 28 maart 1991 opgericht en ingeschreven bij de KvK onder dossiernummer [nummer 4] . [verdachte] is gevestigd aan de [b-straat 1] in [plaats] en heeft als correspondentieadres [a-straat 1] te [plaats] opgegeven. De bedrijfsactiviteiten staan omschreven als: Recycling van materialen, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt en houdster- en financieringsmaatschappij. [medeverdachte 2] , geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats] , wonende aan de [c-staat 1] te [plaats] staat geregistreerd als directeur-bestuurder van [verdachte] .

3.

Een proces-verbaal Zaakdossier 2.0 EVOA betreffende vermoedelijke illegale overbrenging van afvalstoffen naar Litouwen, proces-verbaalnummer 20110506, documentcode 2.0 EVOA, onderzoek Uranus, (…): [medeverdachte 1] is gevestigd aan de Vondelingenplaat te Rotterdam en houdt zich onder meer bezig met het verhandelen van asfaltschollen die bij de reconstructie en het onderhoud van wegen vrijkomen. De asfaltschollen zijn te verdelen in teer-houdend en niet-teerhoudend. Deze asfaltschollen worden door ontdoeners tegen betaling geleverd aan [medeverdachte 1] . Bij [medeverdachte 1] worden de asfaltschollen gebroken met verwijdering van ijzer hierin, zodat asfaltgranulaat ontstaat. [medeverdachte 1] heeft het asfalt laten onderzoeken door een laboratorium. De analyse laat een gehalte aan benzo(a)pyreen zien dat onder de norm van 50 mg/kg blijft. Op basis hiervan is het asfaltgranulaat in te delen in code B2130 van Bijlage III van de EVOA, te weten Bitumineus materiaal afkomstig van de aanleg en onderhoud van wegen waarvan het concentratieniveau van benzo(a)pyreen niet meer dan 50 mg/kg mag bedragen. [medeverdachte 1] heeft asfaltgranulaat tegen betaling geleverd aan handelaren die het asfaltgranulaat per schip transporteerden naar afnemers in Litouwen. Bij aankomst in Litouwen is het asfaltgranulaat gelost. In het strafrechtelijk onderzoek Uranus zijn vijf transporten geselecteerd. Deze transporten zijn in de onderstaande tabel vermeld:

Datum Schip Opdrachtgever Ontvanger Uitgewerkt in 17-07-2009 [C] [A] BV (NL) [B] Lit.

AMB.030 18-10-2009 [F] [G] (LV) [E] AMB.031 12-11-2009 [I] [G] (LV) [H] AMB.032 25-11-2009 [J] [G] (LV) [L] AMB.033 03-12-2009 [K] [M] (LV) [L] AMB.034 4. Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.030, (…): [medeverdachte 1] heeft in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 vijf keer (…), asfaltgranulaat, van Nederland naar Litouwen overgebracht.

De vijf overbrengingen zijn afzonderlijk geverbaliseerd in de ambtshandelingen AMB.030 tot en met AMB.034.

In deze ambtshandeling, AMB.030, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 17 juli 2009 van producent [medeverdachte 1] in Nederland naar ontvanger/verwerker [B] Lit. in Litouwen.

Uit het Expertise Centrum Haven (ECH) van de Zeehavenpolitie Rotterdam-Rijnmond is informatie verkregen over de schepen die betrokken waren bij de vijf overbrengingen.

Zo zijn in het 'Zeescheepvaart Uitbreidbaar Integraal Systeem' (hierna te noemen ZUIS) de bestemmingshaven en vertrekhaven van de overbrengingen geregistreerd en de datum waarop de schepen zijn vertrokken of aangekomen.

Op 17 juli 2009 heeft [medeverdachte 1] afvalstoffen overgebracht naar de ontvanger/verwerker [B] Lit. in Litouwen. (BFK: tabel met informatie over de overbrenging) 5.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.031, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.031, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 18 oktober 2009 van [medeverdachte 1] in Nederland naar ontvanger/verwerker [E] in Litouwen. (BFK: tabel met informatie over de overbrenging) 6.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.032, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.032, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 12 november 2009 van [medeverdachte 1] in Nederland naar ontvanger/verwerker [H] in Litouwen. (BFK: tabel met informatie over de overbrenging) 7.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.033, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.033, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 25 november 2009 van [medeverdachte 1] in Nederland naar ontvanger/verwerker [L] in Litouwen. (BFK: tabel met informatie over de overbrenging) 8.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.034, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.034, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 3 december 2009 van producent [medeverdachte 1] in Nederland naar ontvanger [L] in Litouwen. (BFK: tabel met informatie over de overbrenging) 9.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.060, (…):

Inkoopfactuur van [A] B.V.

Uit de administratie van [medeverdachte 1] bevindt zich een inkoopfactuur 01290901 t/m 02191200 4 2009 van [A] te [plaats] d.d. 17/7/2009. (…) In vorenstaande staat dat [A] BV 2.779,095 MT bij [medeverdachte 1] in rekening brengt met een prijs van € 11,00 per MT voor de afvoer van asfaltgranulaat. Het totaalbedrag voor deze afvoer bedraagt € 30.570.05 (exclusief 19% BTW).

10.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.061, (…):

Inkoopfactuur van [D] S/A:

In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik in de map met het opschrift [medeverdachte 1] inkoop 02191201 t/m 02191500 5 2009 een inkoopfactuur aan van [D] te Riga d.d. 18/10/2009 waarop de onderstaande gegevens vermeld zijn. (…) In vorenstaande staat dat [D] een totaalbedrag van € 51.098,51 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 1] in rekening brengt voor de transport van 5.109,851 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar [E] te Litouwen.

11.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.062, (…):

Inkoopfactuur van [G] In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik aan in de map met het opschrift [medeverdachte 1] inkoop 02191501 t/m 02191750 6 2009 twee inkoopfacturen van [G] te Riga Letland d.d. 11 november 2009. (…) In vorenstaande staat dat [G] een totaalbedrag van € 32.141,54 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 1] in rekening brengt voor de transport van 2.678,462 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar Klaipeda te Litouwen.

12.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.063, (…):

Inkoopfactuur van [G] In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik aan in de map met het opschrift [medeverdachte 1] inkoop 02191501 t/m 02191750 6 2009 twee inkoop-facturen van [G] te Riga Letland d.d. 25 november 2009. Op deze inkoopfacturen zijn de onderstaande gegevens vermeld. (…) In het vorenstaande staat dat [G] een totaalbedrag van EUR 66.008,52 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 1] in rekening brengt voor het transport van 5.500,710 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar Klaipeda in Litouwen.

13.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.064, (…):

Inkoopfactuur van [M] In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik aan in de map met het opschrift [medeverdachte 1] inkoop 02191501 t/m 02191750 6 2009 een inkoopfactuur van [M] te Riga Letland d.d. 03/12/2009. Op deze inkoopfactuur zijn de onderstaande gegevens vermeld. (…) In vorenstaande staat dat [M] een totaalbedrag van € 76.039,34 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 1] in rekening brengt voor de transport van 6.336,612 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar Klaipeda te Litouwen.

14.

Een ander geschrift, te weten een vertaald contract, DOC.018-V, (…):

Overeenkomst betreffende de export van asfaltgranulaat PME.01 Kennisgever Naam: [verdachte] B.V.

Adres: [b-straat 1] Postcode: [postcode] Plaats: [plaats] Land: Nederland Vertegenwoordigd door: [medeverdachte 2] Leverancier Naam: [medeverdachte 1] V.O.F.

Adres: [a-straat 1] Postcode: [postcode] Plaats: [plaats] Land: Nederland Ontvanger Naam: [M] Plaats: [plaats] Land: Letland verklaren als volgt te zijn overeengekomen:

De leverancier is van plan om afvalproducten aan de ontvanger in de Baltische Staten te leveren van teerhoudend asfaltgranulaat dat maximaal benzo(a)pyreen per kg droge stof (mg/kg d.s.) bevat onder Bazel-code B2130.

De partijen komen het volgende overeen:

Opgemaakt en ondertekend Namens ontvanger namens de kennisgever [M] [verdachte] B.V.

Datum [betrokkene 2] [medeverdachte 2] 15.

Een ander geschrift, te weten een contract asfaltgranulaat, DOC.165, (…):

Opdrachtgever: [verdachte] B.V., gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats] , vertegenwoordigd doof [medeverdachte 2] en opdrachtnemer: [R] BV., gevestigd aan de [d-straat 1] te [plaats] , vertegenwoordigd door [betrokkene 3] , zijn het volgende overeengekomen:

Een ander geschrift, te weten een contract teerhoudend asfaltgranulaat, DOC.153, (…): leverancier: [medeverdachte 1] V.O.F. [a-straat 1] , [plaats] (NL), vertegenwoordigd door [medeverdachte 2] . en afnemer: [G] , [plaats] , vertegenwoordigd door [betrokkene 4] zijn het volgende overeengekomen: [S] Trading is voornemens afvalstoffen te leveren aan afnemers in Litouwen via Letland of rechtstreeks naar Litouwen teerhoudend asfaltgranulaat met een Benzo(a)Pyreen gehalte lager dan 50 mg/kgds met de Bazelcode B 2130 (groene-lijst stof) te leveren.

1.

Indien de overbrenging, van de afvalstoffen, niet op de geplande wijze kan worden voltooid of indien illegale overbrenging heeft plaatsgevonden, dan zullen de Litouwse Autoriteiten de afvalstoffen terugnemen of er voor zorgen dat de afvalstoffen op andere wijze nuttig worden toegepast.

Opgemaakt en ondertekend Namens afnemer namens leverancier [G] V.O.F. [betrokkene 4] (directeur) [medeverdachte 2] (directeur) (handtekening) (handtekening) Datum: 2 oktober 2009 Datum: 2 oktober 2009 [plaats] .

17.

Een ander geschrift, te weten een contract teerhoudend asfaltgranulaat, DOC.160, (…):

Opdrachtgever: [medeverdachte 1] V.O.F., gevestigd aan de [a-straat 1] , [postcode] , vertegenwoordigd door [medeverdachte 2] en opdrachtnemer: [D] , [plaats] , vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , zijn het volgende overeengekomen: afvoer teerhoudend asfaltgranulaat Deze overeenkomst heeft betrekking op de overname en afvoer door opdrachtnemer van opdrachtgever van:

Teerhoudend asfaltgranulaat 0/40 mm, waarvan het Ben20-(A)-Pyreen gehalte onder de 50 mg/kgds is en volgens de EVOA een groene lijst stof is (B2130).

Duur van de intensiteit Een jaar, telkenmale te verlengen met 1 jaar voor 1 oktober van het betreffende jaar.

Opgemaakt en ondertekend Namens Opdrachtnemer namens opdrachtgever [D] V.O.F. [plaats] (bedrijfstempel) (bedrijfstempel met naam) Datum: 6-7-2009 Plaats: (handtekening) (handtekening) [betrokkene 5] [medeverdachte 2] (…) 25.

Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte, proces-verbaalnummer 20110506, documentcode V.03.03, (…), inhoudende de verklaring van de verdachte [medeverdachte 2] afgelegd op 11 januari 2012 te 09.05 uur (…):

Ik ga ervan uit dat wij de producent zijn. Wij hebben het asfalt gebroken. Wij leveren het in het schip af dat bij ons aan wal ligt. Ik heb geen onderzoek gedaan naar de aard en de kwalificatie van bedrijven in Litouwen. [betrokkene 1] (de rechtbank begrijpt de medeverdachte [betrokkene 1] ) regelde de export. Hij was de contactpersoon voor de transporten van asfaltgranulaat naar Litouwen. Er is geen contact geweest met de Litouwse autoriteiten. De contracten zijn door mij ondertekend namens [medeverdachte 1] en [verdachte] . Dat wil zeggen de hoofdcontracten die betrekking hadden op meerdere leveringen.’ 13. Het hof heeft inzake de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): ‘Wettelijk kader Bij de beoordeling van de tenlastegelegde feiten is het volgende wettelijk en verdragsrechtelijk kader van belang.

Wet milieubeheer (hierna: Wm) Artikel 10.60, tweede lid, Wm Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen.

Artikel 10.37, eerste en tweede lid, Wm 1. Het is verboden zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te ontdoen.

Artikel 10.55, eerste lid, Wm Het is verboden: a. bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen voor anderen tegen vergoeding te vervoeren, b. bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te verhandelen, (…) zonder vermelding als respectievelijk vervoerder, handelaar of bemiddelaar op de lijst van vervoerders, handelaars en bemiddelaars.

Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA) Artikel 2 EVOA Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

Artikel 3, tweede lid, EVOA Overbrengingen van de volgende voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen vallen onder de algemene informatieverplichtingen als vastgesteld in artikel 18, wanneer het om meer dan 20 kg gaat:

Artikel 18, eerste en tweede lid, EVOA 1. Voor afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4, die bestemd zijn voor transport gelden de volgende procedures:

Op verzoek van de betrokken bevoegde autoriteit verstrekt de opdrachtgever of de ontvanger van de overbrenging een afschrift van het contract.

Artikel 28, eerste lid, EVOA Indien de bevoegde autoriteiten van verzending en van ontvangst het niet eens kunnen worden over de indeling wat betreft het onderscheid tussen afval en niet-afval, worden de betrokken stoffen behandeld als afval, onverminderd het recht van het land van bestemming om het overgebrachte materiaal na aankomst volgens zijn eigen wetgeving te behandelen, voorzover deze wetgeving in overeenstemming is met de Gemeenschapswetgeving of het internationaal recht.

Bijlage III, deel I EVOA De volgende afvalstoffen zijn onderworpen aan de procedure krachtens welke zij vergezeld dienen te gaan van bepaalde informatie als bedoeld in artikel 18: afvalstoffen die zijn opgenomen in bijlage IX van het Verdrag van Bazel.

Bijlage IX van het Verdrag van Bazel is in deze verordening opgenomen als bijlage V, deel 1, lijst B.

Bijlage V, deel 1, lijst B EVOA (bijlage IX van het Verdrag van Bazel) B2130 bitumineus materiaal (afval van asfalt), afkomstig van de aanleg en het onderhoud van wegen, dat geen teer bevat. Het concentratieniveau van benzo[a]pyreen mag niet meer bedragen dan 50 mg/kg.

Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (hierna: KRA).

Artikel 3 KRA In deze richtlijn wordt verstaan onder:

Artikel 6, eerste lid KRA Sommige specifieke afvalstoffen zijn niet langer afvalstoffen in de zin van artikel 3, punt 1), wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing, waaronder een recyclingsbehandeling, hebben ondergaan en voldoen aan specifieke criteria die opgesteld moeten worden onder de volgende voorwaarden:

Nadere bewijsoverweging Feitenvaststelling In 2009 zijn vanuit Rotterdam grote hoeveelheden asfaltgranulaat overgebracht naar Litouwen. Vijf van de transporten zijn voorwerp van het onderhavige strafrechtelijk onderzoek. Voor deze vijf transporten worden verantwoordelijk gehouden de verdachte rechtspersonen [medeverdachte 1] VOF (hierna: [medeverdachte 1] ) en [verdachte] BV (hierna: [verdachte] ). Deze rechtspersonen (hierna gezamenlijk ook: het concern) behoren tot een concern dat zich onder meer bezighoudt met de inname van asfalt en de verwerking daarvan tot grondstof voor bouwprojecten. Het concern staat onder leiding van de medeverdachte [medeverdachte 2] .

Bij de renovatie en onderhoud van wegen zijn asfaltschollen vrijgekomen, die door het afvalverwerkingsbedrijf van [medeverdachte 2] zijn ingenomen. Deze asfaltschollen - waarvoor de bedrijven die zich op deze wijze van het asfalt ontdeden een bedrag betaalden aan het concern - werden binnen het bedrijf in kleinere fracties gebroken en van ijzer ontdaan. Dat betreft het zogenoemde asfaltgranulaat. Een volgende bewerkingsstap was het door middel van thermische reiniging ontdoen van bitumen waarna 'schone' grondstoffen (zand en grind) resteerden. Het concern beschikte daartoe (als enige in Nederland) over een eigen thermische reinigingsinstallatie. Omdat de capaciteit van de thermische reiniger onvoldoende was om de gehele voorraad ingenomen asfalt tijdig op deze manier te kunnen verwerken en opslag van het ingenomen asfalt maar gedurende een beperkte periode was toegestaan alvorens het voor toepassing van de milieubelastingen werd beschouwd als gestort afval, is besloten om een deel van het ingenomen asfalt alleen tot asfaltgranulaat te bewerken en dit granulaat te exporteren.

In dat kader zijn meerdere partijen asfaltgranulaat per schip vervoerd naar Litouwen om aldaar in de wegenbouw te worden aangewend. De daaraan ten grondslag liggende transacties kenmerkten zich hierdoor dat (1) het concern aan de betrokken afnemers (handelaren) een bedrag per ton voor het door hen af te nemen granulaat diende te betalen en dat (2) de afnemers vervolgens het vervoer van het granulaat per schip vanaf het bedrijfsterrein van het concern in de haven van Rotterdam naar Litouwen regelden.

Het gaat in deze zaak om niet-teerhoudend asfaltgranulaat, dat is vervaardigd uit bitumen-asfaltschollen met een hoger 10PAK(VROM)-gehalte dan 75 mg/kg en een lager benzo[a]pyreen-gehalte dan 50 mg/kg.

Standpunt verdediging De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities op het standpunt gesteld dat [verdachte] moet worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Daartoe heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd. i. Het asfaltgranulaat kan niet worden aangemerkt als een afvalstof, omdat de [verdachte] zich daarvan niet heeft ontdaan. Bovendien heeft het asfaltgranulaat de einde-afvalstatus bereikt als bedoeld in artikel 6 KRA; ii. Er is geen sprake van overbrenging van asfaltgranulaat in strijd met de communautaire of internationale regelgeving; iii. [verdachte] kan niet worden aangemerkt als opdrachtgever voor de overbrenging van de afvalstoffen; iv. [verdachte] heeft geen opzet gehad op de overbrenging van afvalstoffen en evenmin op een overbrenging in strijd met communautair recht; v. Het medeplegen kan niet worden bewezenverklaard; vi. De afgifte van de afvalstoffen kan niet worden bewezenverklaard, nu de afvalstoffen feitelijk zijn afgegeven aan de vervoerders en dit niet is tenlastegelegd.

Afvalstof Het hof stelt voorop dat zelfs wanneer een afvalstof een handeling heeft ondergaan waarmee de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen, zulks niet wegneemt dat die stof als een afvalstof kan worden beschouwd, wanneer de houder zich ervan ontdoet, voornemens is zich ervan te ontdoen of zich ervan moet ontdoen (zie HvJ EG 15 juni 2000, C-418/97 en C-419/97 (Arco) , par. 94, en HvJ EG 18 april 2002, C-9/0 0 (Palin Granit), par. 46). Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een 'afvalstof' moet daarom eerst worden vastgesteld of de houder zich van het desbetreffende voorwerp of de desbetreffende stof, in dit geval asfaltgranulaat, heeft ontdaan of voornemens was zich daarvan te ontdoen. Voorwerpen of stoffen waarvan de houder zich ontdoet of voornemens is zich te ontdoen, zijn afvalstoffen, ongeacht of zij substantiële waarde hebben in het economisch verkeer, op zichzelf voor hergebruik geschikt zijn of niet afgedankt en niet versleten zijn. Zij blijven afvalstoffen totdat zij de status van afvalstof hebben verloren (zie HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:433).

Het hof overweegt dat ten tijde van de tenlastegelegde transporten de bedrijfsvoering van het concern erop was gericht om ingenomen asfalt door middel van thermische reiniging te bewerken tot schone grondstof dat opnieuw kon worden toegepast in infrastructurele werken. Het asfaltgranulaat dat op het bedrijventerrein van het concern lag opgeslagen en door capaciteitsgebrek niet thermisch kon worden gereinigd, had binnen de bedrijfshuishouding van het concern een negatieve waarde omdat het vanwege de overschrijding van de grenswaarde voor benzo(a)pyreen in Nederland niet mocht worden toegepast. Dat het granulaat in andere landen met andere milieunormen mogelijk wel als bouwstof in de wegenbouw mocht worden gebruikt en daar een positieve waarde vertegenwoordigde, kan er niet aan afdoen dat het opgeslagen granulaat voor het concern bedrijfseconomisch gezien geen nut had en een last vormde.

Daar komt bij dat, zoals hiervoor reeds werd vastgesteld, bij de onderhavige leveringen door het concern een bedrag per ton werd betaald aan de afnemers. Een en ander maakt dat het asfaltgranulaat voor het concern een afvalstof was. Aan dat oordeel draagt voorts nog bij dat in de tenlastegelegde periode soortgelijk asfaltgranulaat ook naar Duitsland werd geëxporteerd naar een bedrijf dat een vergunning had voor het verwerken van afval. Nu het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een afvalstof, treedt het hof niet in de beoordeling of sprake was van een einde afvalstatus, als bedoeld in artikel 6 KRA.

Overbrenging in strijd met de communautaire of internationale regelgeving Op grond van artikel 18, eerste lid, jo. artikel 3, tweede lid, onder a), jo. bijlage III, deel I, en bijlage V, deel I, lijst B, EVOA diende de overbrenging van het asfaltgranulaat te voldoen aan de vereisten van artikel 18 EVOA. Dit bepaalt dat de opdrachtgever ervoor zorgt dat de overbrenging van de afvalstoffen vergezeld gaat van de in bijlage VII EVOA genoemde informatie. Daarnaast dient het contract tussen de opdrachtgever en de ontvanger een terugnameverplichting te bevatten voor de opdrachtgever, indien de beoogde aanwending van de afvalstoffen niet wordt gerealiseerd.

Het hof constateert dat de tussen [medeverdachte 1] dan wel [verdachte] en de ontvangers gesloten overeenkomsten niet voorzien in een terugnameverplichting van het asfaltgranulaat voor het concern. Tevens zijn de bijlage-VII formulieren deels onjuist ingevuld, zodat de overbrenging van het granulaat niet is vergezeld gegaan van de vereiste informatie. Zo is bijvoorbeeld in vak 1 van het formulier, waar de naam van de opdrachtgever [medeverdachte 1] of [verdachte] had moeten worden ingevuld, de naam vermeld van de partij die het transport organiseerde. De overbrenging van het asfaltgranulaat heeft daarom plaatsgevonden in strijd met artikel 18 EVOA.

Opdrachtgever Het hof overweegt dat de export van het asfaltgranulaat deel uitmaakte van de kernactiviteiten van het concern. Het concern wilde zich van het asfaltgranulaat ontdoen en heeft betaald voor de export van het granulaat. Daarom moet het concern voor de toepassing van de EVOA worden gezien als opdrachtgever van die export. Dat bepaalde werkzaamheden die daarmee samenhingen, zoals het vervoer van het granulaat, door of in opdracht van derden werden verricht, doet niet af aan de verantwoordelijkheid als opdrachtgever van de verdachte rechtspersoon. Zij is, zoals onder andere blijkt uit punt 18 van de preambule van de EVOA, als afvalproducent (mede) verantwoordelijk voor de overbrenging van het granulaat op een wijze die rekening houdt met de in de preambule genoemde noodzaak de kwaliteit van het milieu en de gezondheid van de mens in stand te houden en te verbeteren.

Dat de Engelse tekst van artikel 18 EVOA de opdrachtgever aanmerkt als “the person who arranges the shipment" en de handelaren feitelijk het transport hebben geregeld, zoals door de raadsvrouw aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel. Volgens punt 18 van de preambule zijn de afvalproducenten verantwoordelijk voor een milieuhygiënisch afvalbeheer en zijn zij degenen die de kennisgevings- en vervoersdocumenten voor overbrenging van afvalstoffen waar mogelijk moeten invullen.

Opzet Het hof stelt voorop dat het opzet in het economisch strafrecht dient te zijn gericht op het feitelijk handelen en dat niet hoeft te worden vastgesteld dat de verdachte opzet heeft gehad op de wederrechtelijkheid van zijn handelen.

Het hof overweegt in dit verband dat het concern zich van het asfaltgranulaat wilde ontdoen en heeft betaald voor de export. Voor de overbrenging is door het concern gebruikgemaakt van bijlage-VII formulieren. Bovendien blijkt uit de contracten met de handelaren dat de verantwoordelijkheid voor de overbrenging van het asfaltgranulaat op een wijze die voldoet aan de daaraan in de regelgeving gestelde vereisten bij de wederpartij is gelegd. Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat het concern bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat afvalstoffen zouden worden overgebracht in strijd met de daarvoor geldende bepalingen.

Medeplegen Het hof stelt vast dat het concern, waaronder de rechtspersonen [medeverdachte 1] en [verdachte] vielen, een organisatorische eenheid was. Het concern was in feite één onderneming met een gezamenlijke bedrijfsvoering, waarin het hele afvalverwerkingsproces werd beheerd. Het hof is daarom van oordeel dat beide rechtspersonen in strafrechtelijke zin een gelijke verantwoordelijkheid hadden ten aanzien van de verweten gedragingen. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] , die in de kern bestond uit een gezamenlijke uitvoering. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen bewezen. [medeverdachte 2] was bestuurder van de rechtspersonen [medeverdachte 1] en [verdachte] . [medeverdachte 2] heeft opdracht gegeven voor de overbrenging van de afvalstoffen en heeft de contracten met de handelaren namens [medeverdachte 1] en [verdachte] ondertekend. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [medeverdachte 2] feitelijk leiding heeft gegeven aan de tenlastegelegde gedragingen van [medeverdachte 1] en [verdachte] .

Ten slotte overweegt het hof dat het betoog van de raadsvrouw dat niet bekend is wat uiteindelijk met het asfaltgranulaat in het land van bestemming is gebeurd en dat om die reden niet kan worden bewezenverklaard dat sprake is van illegale overbrenging overweegt het hof dat dat betoog faalt, nu, zoals hiervoor is overwogen, het ontbreken van de terugnameverplichting in de contracten met de handelaren en het onjuist invullen van de bijlage-VII formulieren meebrengt dat sprake is van een illegale overbrenging van afvalstoffen, als bedoeld in de EVOA.’ 14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2022 houdt onder meer het volgende in: ‘De advocaat-generaal draagt de zaken voor.

De advocaat-generaal vordert dat het onder 1 tenlastegelegde wordt gewijzigd, met dien verstande dat telkens na het woord "Litouwen" in de laatste regel te worden toegevoegd: "en/of in strijd met de in artikel 18 van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (1013/2006/EG) verplichte voorschriften". De advocaat-generaal merkt op dat zij de vordering wijziging tenlastelegging gisteren ook naar het hof en de verdediging heeft verzonden per e-mailbericht.

De raadsvrouw verzet zich tegen toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging. Daartoe voert de raadsvrouw primair aan dat het niet slechts een kleine wijziging is, maar dat sprake is van een ander feit. Subsidiair voert de raadsvrouw aan dat de wijziging in strijd is met de beginselen van de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces, nu de wijziging pas in een zeer laat stadium in de procedure wordt gevorderd.

De advocaat-generaal geeft te kennen dat zij de wijziging toelaatbaar acht, aangezien er nog steeds sprake is van hetzelfde feit, maar dat het slechts een nadere invulling betreft van de strijdigheid met de communautaire regelgeving.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de vordering wijziging tenlastelegging zal worden afgewezen, aangezien – zonder in de inhoudelijke beoordeling te treden – het hof van oordeel is dat de wijziging in een te laat stadium van het geding is gevorderd. (…) De verdachte [medeverdachte 2] legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende: (…) U vraagt mij waarom er een EVOA-formulier, bijlage VII is ingevuld, als er geen sprake was van afval. Er moest een pakbon bij. Als we een normale pakbon hadden gehad, dan hadden we dat formulier gebruikt. We hebben dat EVOA-formulier gewoon gebruikt. Het is niet verboden om een bon voor iets anders te gebruiken. Alle informatie stond erop, zoals naar welke afnemer het ging. Daarom hebben we die bon gebruikt. U vraagt mij of ik ook die pakbon had gebruikt, als het een container met radio's zou zijn geweest. Als we dat formulier hadden, dan misschien wel. Wij hebben nu eenmaal EVOA-formulieren. Die staan in dozen, dus die hebben we gewoon gebruikt als pakbon. We gebruikten die EVOA-formulieren ook voor de export van afval naar Duitsland. Die hadden we nu eenmaal, dus daarom hebben we ze ook voor deze transporten gebruikt, ook al was er geen sprake van afval. Je hebt een bon nodig bij het transport. We hebben het gewoon op deze bon gezet.

De voorzitter merkt op dat de partijen asfalt die naar Litouwen zijn verscheept een CE-markering en een lager benzo [a ] pyreen-gehalte dan 50 mg/kg hadden. Dat betekent dat, als het asfalt zou worden beschouwd als afval, het op de groene lijst staat. (…) De vertegenwoordiger [betrokkene 6] verklaart op vragen van de voorzitter: (…) U houdt mij voor dat de bedrijven waaraan het asfaltgranulaat is geleverd niet over een vergunning beschikten, om met afvalstoffen te werken. Ik heb de indruk dat tegen het ministerie van VROM is gezegd dat het afval is en dat het ministerie vervolgens druk heeft uitgeoefend op de autoriteiten in Litouwen. (…) De verdachte [medeverdachte 2] verklaart:

Er is in Litouwen geen vergunningsstelsel. Er zijn daar niet eens afvalbedrijven. We hebben dat laten onderzoeken door onze advocaat. In Litouwen is men blij met dit product voor de wegenbouw. Die bedrijven hebben daar geen vergunning voor nodig, want het wordt niet beschouwd als afval in Litouwen. Zelfs in Duitsland mag je het asfaltgranulaat nog toepassen. En dat is slechts 100 kilometer van Nederland vandaan. Tot 2001 mocht het ook gewoon in Nederland worden toegepast. (…) De vertegenwoordiger [betrokkene 6] verklaart:

In Europa mogen de lidstaten zelf bepalen hoe ze het vergunningsstelsel inrichten. In Litouwen is er voor de aanleg van wegen geen vergunning nodig. Daarom zijn die vergunningen er niet. Het is een ander stelsel. De vergunning van hier is daar niet van toepassing. (…) De vertegenwoordiger [betrokkene 6] legt op vragen van de raadsvrouw een verklaring af, inhoudende:

Het gaat om niet-teerhoudend asfalt. Het zijn bitumen-asfaltschollen met een lager benzo[a]pyreen-gehalte dan 50 mg/kg. De rechtbank heeft het over teerhoudend granulaat, maar dat is onjuist. (…) De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt het op schrift gestelde requisitoir voor.

De raadsvrouw merkt op dat de advocaat-generaal in het requisitoir uitgaat van overtreding van artikel 18 EVOA, terwijl de wijziging van de tenlastelegging op dit onderdeel niet is toegelaten door het hof.

De advocaat-generaal merkt op dat is tenlastegelegd de overbrenging naar een niet-vergunde inrichting in strijd met communautaire regelgeving, zodat ook moet zijn voldaan aan artikel 18 EVOA. (…) De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities.

In aanvulling op de pleitnotities voert de raadsvrouw aan:

Er is uitdrukkelijk niet sprake van het dumpen van afval. Er is geen milieuschade.

Het is indirect de overheid die de asfaltresten bij de verdachte brengt. Er was op dat moment maar één andere thermische reiniger. Het asfalt moest ergens heen. Het was dus ook een probleem van de overheid.

De opslagtermijn van drie jaren geldt voor de asfaltresten, niet voor het granulaat.

Onder 25 Uit artikel 18 EVOA blijkt de vergunningsplicht in ieder geval niet. Het requisitoir van de advocaat-generaal schept alleen maar meer verwarring over waarop de tenlastelegging nu precies ziet. De overbrenging naar een niet-vergunde inrichting heeft niets te maken met artikel 18 EVOA.

Onder 36 Het initiatief om het asfaltgranulaat aan te merken als afval is niet gekomen vanuit de Litouwse autoriteiten, maar vanuit de Nederlandse. Er is onderzoek gedaan in Litouwen naar aanleiding van berichtgeving door de Nederlandse autoriteiten.

Onder 262 Er is een Bijlage VII formulier gebruikt, omdat het transport moest worden voorzien van een pakbon en dit formulier voorhanden was.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een korte pauze. Na de onderbreking wordt het onderzoek hervat.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid tot repliek en deelt mede:

Het gaat erom dat de verdachte en de ondernemingen teerhoudend asfaltafval hebben ingenomen om het thermisch te reinigen. Het teerhoudend asfaltgranulaat (TAG) ligt onder de grenswaarde van 75 mg/kg. Dat het is ontijzerd en is gebroken betekent op zichzelf niet dat het geen afval meer is. Het asfaltgranulaat is afgevoerd, niet verkocht. Ook in de contracten staat dat het asfaltgranulaat wordt afgevoerd. Bovendien wordt in de contracten over afval gesproken, namelijk het immobiliseren van afval. Op dat moment is het asfaltgranulaat nog steeds teerhoudend, want het is niet thermisch gereinigd. Het is voor de verdachten duidelijk geweest dat het om afvalstoffen ging. Het gehalte teer is niet relevant voor de vraag of het asfaltgranulaat afval is of niet. Het is alleen van belang voor de lijst kleur. Ook met een grenswaarde van 50 mg/kg is het asfaltgranulaat een afvalstof. Dit afval staat op de groene lijst.

Er is sprake geweest van een voorbehandeling van het asfaltgranulaat. Er is geen sprake geweest van een definitieve toepassing. Het granulaat werd vervoerd naar bedrijven die het niet konden en mochten toepassen. Het was een plan om het afval te immobiliseren. Dat betekent niet dat het was uitbehandeld.

De transparantierichtlijn is van toepassing op Nederlands asfaltgranulaat. De richtlijn is in deze zaak niet relevant. De transparantierichtlijn is van toepassing op een Nederlandse onderneming die het asfalt in Nederland zou reinigen en zou toepassen.

De raadsvrouw krijgt de gelegenheid tot dupliek en deelt mede:

Van belang is dat de asfaltschollen niet alleen zijn gebroken en ontijzerd. Er is een heel proces aan voorafgegaan. Dat is hier op zitting vandaag getoond aan de hand van de inhoud van de twee emmers. Er is op bestelling asfaltgranulaat geproduceerd en geleverd. Het is niet teerhoudend asfaltgranulaat. In de wandelgangen wordt het misschien wel zo genoemd, maar ik verzoek het hof een onderscheid te maken in de terminologie.

Het asfaltgranulaat heeft in Litouwen gelegen, omdat de Nederlandse autoriteiten hebben gezegd dat het afval was. Het initiatief lag bij de Nederlandse autoriteiten, niet bij de Litouwse.’ 15. Het op schrift gestelde requisitoir houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten): ‘Inleiding: (…) Het OM heeft in de strafzaak geen appel ingesteld. Dat betekent naar mijn mening dat de feiten 3 (alle verdachten) en 4 ( [medeverdachte 2] ) niet meer aan de orde zijn en verdachten niet ontvankelijk moeten worden verklaard in het appel tegen die vrijspraken.

Wat nog wel aan de orde is, is in alle zaken de feiten 1 en 2, te weten de illegale overbrenging van het TAG naar Litouwen en het zich ontdoen van afvalstoffen aan een ander. (…) II: de strafbare feiten Feit 1: illegale overbrenging van afvalstoffen a. is sprake van een afvalstof: (…) b: is sprake van illegale overbrenging (artikel 2, onderdeel 35, sub e EVOA) Dit onderdeel van artikel 2 EVOA luidt: “Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder "illegale overbrenging": een overbrenging van afvalstoffen die resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving.”

In de EVOA wordt de overbrenging geregeld in verschillende titels, afhankelijk van de bestemming. Ligt die binnen de EU, dan is artikel 1 en Titel II van toepassing (overbrenging binnen de Gemeenschap met of zonder doorvoer via derde landen).

Op grond van artikel 3, tweede lid, is voor de overbrenging van de onderhavige groene lijst-afvalstoffen in een hoeveelheid van meer dan 20 kilo de procedure van artikel 18 van toepassing.

Artikel 18 EVOA: “1. Voor afvalstoffen als bedoeld In artikel 3, leden 2 en 4, die bestemd zijn voor transport gelden de volgende procedures:

Artikel 18 EVOA vereist derhalve een op juiste wijze en volledig ingevuld bijlage Vll-formulier alsmede een contract tussen opdrachtgever en ontvanger dat aan een aantal eisen moet voldoen:

Indien in strijd met de verplichting van artikel 18 wordt gehandeld, is in de visie van het OM sprake van een illegale overbrenging. Er is dan immers sprake van een overbrenging die in strijd is met het communautair recht, te weten met het recht van de EU.

Wordt gehandeld in strijd met artikel 18 EVOA?

Om te weten of er sprake is van illegale overbrenging zijn derhalve de bijlage VII-formulieren en de contracten relevant. Voor de vraag wie handelt is tevens relevant wie de in artikel 18 genoemde opdrachtgever en de ontvanger is.

Vooropgesteld moet worden dat het doel van EVOA is een beter bescherming van het milieu. Daarom moet de overbrenging van afvalstoffen altijd gecontroleerd plaats te vinden. In het bijzonder staat in overweging 25: De persoon wiens handeling de oorzaak is van een illegale overbrenging moet ook worden verplicht om de betrokken afvalstoffen terug te nemen of alternatieve regelingen te treffen voor de nuttige toepassing of verwijdering ervan. Indien dit niet gebeurt, dienen de bevoegde autoriteiten van verzending of bestemming, naargelang het geval, zelf in te grijpen.

Dit achterliggende doel moeten we bij de interpretatie van de regels steeds voor ogen houden. De Hoge Raad en het HvJ gaven dat in de hiervoor aangehaalde JP ook al aan.

De opdrachtgever, genoemd in artikel 18:

De opdrachtgever is niet gedefinieerd in artikel 2. Meer landen hebben vragen gesteld over de interpretatie van de opdrachtgever. In de guidance, uitgegeven door de EU is uitleg gegeven omtrent de vraag wie als opdrachtgever wordt beschouwd: a. the original producer, b. the licensed new producer who carries out operations prior to shipment, c. a licensed collector who assembled the shipment from various small quantities of the same type of waste collected from a variety of sources, d. a registered ‘dealer’ who has been authorised in writing by the original producer; new producer or licensed collector specified in (a), (b) and (c) to act on his/her behalf as the person who arranges the shipment, e. a registered ‘broker’ who has been authorised in writing by the original producer, new producer or licensed collector specified in (a), (b) and (c) to act on his/her behalf as the person who arranges the shipment, or f. the holder of the waste where all of the persons above are unknown or insolvent.

De guidance geeft klaarblijkelijk een ordening, waarbij in eerste instantie de oorspronkelijk producent of de vergunde nieuwe producent, die handelingen verricht heeft met de afvalstoffen, opdrachtgever zijn. In geval een transport meerdere kleine inzamelingen betreft, kan ook de inzamelaar opdrachtgever zijn.

Subsidiair wordt teruggevallen op de handelaar of bemiddelaar, mits officieel geregistreerd en geautoriseerd door een van de drie eerstgenoemden.

Meer subsidiair wordt teruggevallen op de houder van de afvalstoffen als opdrachtgever, als de anderen niet bekend zijn, verdwenen of failliet.

Deze lezing past bij de verantwoordelijkheid die in artikel 18 aan de opdrachtgever wordt gegeven. Dat is niet alleen het invullen van de bijlage VII, maar ook de ondertekening vóórdat de overbrenging plaatsvindt, het opmaken van het contract en het op zich nemen van de terugnameverplichting en de tijdelijke opslag indien de overbrenging niet volgens de regels verloopt. Aan de feitelijk houder, maar zeker ook aan de handelaar of bemiddelaar, is de terugnameplicht en de tijdelijke opslag lastig op te leggen. In de richting van de (eerste of latere) producent is dit een voor de hand liggende regel. Daar komt het afval vandaan dus daar moet het terug naartoe. Vandaar de schriftelijke machtiging, die nodig is als de handelaar of bemiddelaar namens de opdrachtgever handelt.

Nu uit de guidance naar voren komt wie opdrachtgever kan zijn, is duidelijk dat verdachten wel degelijk kan worden verweten de bijlage VII onjuist te hebben ingevuld. Vanzelfsprekend namelijk blijft de (eerste of latere) producent verantwoordelijk voor het afval. Op de opdrachtgever rust de zorgplicht dat het afval volgens de regels wordt overgebracht. Als dat niet gebeurt, is hij gehouden het afval terug te nemen. Dat deze verantwoordelijkheid niet bij de handelaar/bemiddelaar ligt maar bij de producent, blijkt uit het feit dat in de Kaderrichtlijn afvalstoffen (artikel 15) en in EVOA (artikel 49) een zorgplicht is opgenomen, die rust op de producent van de afvalstoffen.

Conclusie opdrachtgever:

Dat betekent in de visie van het OM in hoger beroep, dat [verdachte] / [medeverdachte 1] opdrachtgever is/zijn. Dat betekent dat op de bijlage VII [verdachte] / [medeverdachte 1] had moeten worden ingevuld in vak 1. Dat betekent ook dat [verdachte] / [medeverdachte 1] verantwoordelijk waren voor het hele traject, dat het afval ging afleggen. En dat zij op grond van artikel 18 in het bijzonder verantwoordelijk waren voor het hebben van een bindend contract met de inrichting van nuttige toepassing, waar het afval naartoe ging. In dat contract moest ook de terugnameplicht door [verdachte] / [medeverdachte 1] zijn opgenomen, indien de overbrenging en de nuttige toepassing niet zouden kunnen worden voltooid of ook als anderszins sprake was van illegale overbrenging.

De ontvanger op grond van artikel 18 EVOA en bijlage VII Artikel 2, onderdeel 14 definieert de ontvanger als: „ontvanger”: de persoon of onderneming onder de rechtsmacht van het land van bestemming naar wie of waarnaar de afvalstoffen voor nuttige toepassing of verwijdering worden overgebracht;

In de Engelse guidance is de ontvanger consequent benoemd als de recovery facility or the laboratory. Deze persoon wordt in blok 2 en 7 met naam en toenaam ingevuld en is ook degene die ondertekent als de afvalstoffen zijn aangekomen. Het is duidelijk uit de tekst en de guidance bij de EVOA dat de ontvanger niet een bedrijf kan zijn dat in het land van bestemming nog gaat zoeken naar een afzetmarkt cq een recycle bedrijf. De ontvanger is het bedrijf dat gaat zorgen voor de recycling.

De bijlage Vll-formulieren:

In het dossier bevinden zich de bijlage Vll-formulieren en het proces-verbaal daaromtrent. Uit de bijlage VII formulieren en de daarbij behorende informatie in het dossier is duidelijk dat de bijlage Vll-formulieren niet juist waren ingevuld. Met name de vakken 1, 7 en 8 waren telkens onjuist ingevuld. Ook de rechtbank kwam tot die conclusie. De vrijspraak door de rechtbank van feit 3 zag op de opzet tot het onjuist invullen van de formulieren.

Het verkeerd invullen van de vakken 7 (recycling bedrijf dat de afvalstoffen verwerkt tot een bruikbaar product voor nuttige toepassing) en 8 (de wijze van recycling) ontneemt de bevoegde autoriteiten alle mogelijkheid van controle op de weg die de afvalstoffen gaan en de wijze waarop zij verwerkt worden/zijn. Nu dat een basale voorwaarde is voor overbrenging van afvalstoffen binnen de EG, is door het verkeerd invullen van de bijlage VII sprake van illegale overbrenging.

De contracten:

In het dossier zijn de verschillende contracten bij de transporten ook geanalyseerd. Uit de analyses blijkt dat de contracten op velerlei wijze onvoldoende zijn. De wederpartij is niet de ontvanger in de zin van EVOA, maar een havenbedrijf in Litouwen of andere tussenpersoon. Er is nog helemaal geen overeenkomst tot verwerken van de afvalstoffen voor nuttige toepassing. Die moet ook volgens het contract nog gezocht gaan worden.

Daarnaast ontbreekt de terugnameplicht. Enkele keren is wel opgenomen dat de ontvanger zal zorgen voor aan andere nuttige toepassing als de overbrenging niet lukt zoals bedoeld was, maar de verplichting is dat de opdrachtgever de afvalstoffen terugneemt. Die verplichting kan wettelijk niet omzeild worden in een overeenkomst tussen partijen.

Ook om deze reden is sprake van illegale overbrenging omdat sprake is van handelen in strijd met de verplichte procedureregels van artikel 18 EVOA.

Opzet: is vanzelfsprekend aanwezig. Alle verdachten waren professioneel marktdeelnemer en worden geacht uit dien hoofde de regelgeving rondom afvalstoffen te beheersen. Dat moet ook wel, want er is veel geregeld rond de overdracht, inzameling, verkoop, overbrenging, vervoer en opslag van afvalstoffen. Als afvalbedrijf moet je die regels wel kennen om geen fouten te maken. Het zich verschuilen achter de regels is derhalve naar de mening van het OM niet mogelijk.

Conclusie feit 1:

Ik acht bewezen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben gehandeld in strijd met artikel 10.60 Wm door groene lijst afvalstoffen (met code B2130) over te brengen van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrengingen van afvalstoffen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing in strijd met de communautaire regelgeving, waardoor telkens sprake was van illegale overbrenging. (…) Overtreding van artikel 37, vierde lid EVOA:

Naar mijn mening is in casu geen sprake van overtreding van het gestelde in artikel 37, vierde lid, nu dat artikel specifiek betrekking heeft op overbrenging naar derde landen. Het is duidelijk dat de EVOA is ingedeeld in regels voor overbrenging naar diverse categorieën van landen: binnen de gemeenschap, buiten de gemeenschap maar naar EVA-landen, naar OESO-landen en naar derde landen, die ook niet bij de OESO zijn aangesloten. Artikel 37 regelt de landenverordening voor derde landen. Die verordening ziet niet op EG-landen. In die situatie kan ook het vierde lid naar mijn mening niet van toepassing verklaard worden op een overbrenging tussen EG-landen.’ 16. De overgelegde pleitnotities houden onder meer in (met weglating van verwijzingen): ‘Nietigheid dagvaarding 9. De Rechtbank is volgens de verdediging voorbijgegaan aan verweren die namens cliënten uitdrukkelijk zijn gevoerd met betrekking tot de nietigheid van de dagvaarding. De Rechtbank is niet - althans onvoldoende en niet op begrijpelijke wijze - ingegaan op het verweer dat "De tenlastelegging (...) op geen enkele wijze duidelijk (maakt) welke feitelijke betekenis zij toekent aan de aan de EVOA ontleende termen ‘verwijdering' en ‘nuttige toepassing’" en of en zo ja, in strijd met welke communautaire regelgeving of internationale regelgeving zou zijn gehandeld.

Verwijdering of nuttige toepassing 10. De Rechtbank is niet ingegaan op het verweer van de verdediging, zoals dat is gevoerd in eerste aanleg, dat de tenlastelegging niet aangeeft "waarom het enkele feit dat... overbrenging/verplaatsing zou hebben plaatsgevonden "naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen" zou hebben geresulteerd in - niet feitelijk omschreven - "verwijdering"... dan wel... "nuttige toepassing"."

Vertaald naar een nationale strafrechtelijke captering van dit begrip, doet dit een algemene strafbaarstelling vermoeden: elke vorm van afvalverwerking in strijd met enigerlei onderdeel van het gehele corpus van internationaal en EU recht, is strafbaar.

In strijd met communautair of internationale regelgeving?

Vervolg tenlastelegging 24. Het laatste deel van de tenlastelegging bestaat uit niet meer dan een overname van de delictsomschrijving die blijkt uit artikel 2, onder 35 aanhef en sub e van de EVOA, met daaraan toegevoegd de zinsnede "nu die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen".

Art. 37 EVOA niet van toepassing 28. Die strafbaarstelling ex art. 37 lid 4 EVOA, waar ook de Rechtbank zich op heeft beroepen, is echter evident niet van toepassing op de onderhavige zaak.

213.Deskundige Van Calster concludeert dat art. 37 EVOA niet van toepassing is in deze zaak en ook anderszins geen sprake is van een vergunningsplicht die van toepassing zou zijn. Ik verwijs naar zijn rapportage. Hij eindigt die paragraaf: “Als het in casu gaat om afvalstoffen (wat naar mijn deskundige mening niet het geval is), dan gaat het in ieder geval niet om gevaarlijke afvalstoffen, zodat derhalve ook deze vergunningsvermelding in casu niet toepasselijk is en in casu niet kan leiden tot een bevinding van schending van een vergunningsplicht.” (onderstreping aangebracht).

215.Als Uw Hof dat onverhoopt anders zou zien, dan geldt meer subsidiair het volgende.

218.Volgens Bunevicus is er in Litouwen geen enkele inrichting die asfaltgranulaat toepast met een TIPK-vergunning, simpelweg omdat voor de toepassing van asfaltgranulaat geen verdere verwerking noodzakelijk is en een dergelijke vergunning dus evenmin noodzakelijk is, omdat het rechtstreeks wordt toegepast.

Tussenconclusie 221. Geconcludeerd moet worden dat geen sprake is van strijd met internationaal of communautair recht. Art. 37 lid 4 EVOA is, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet van toepassing. Ook anderszins kan strijd met communautaire of internationale regelgeving (welke?) niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. [medeverdachte 1] VOF geen opdrachtgever 222. Ten laste is gelegd, dat [medeverdachte 1] VOF ‘als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen’ heeft gehandeld in strijd met artikel 2 onder 35 sub e EVOA.

226.Het gaat daarbij om de (rechts)persoon die het vervoer (de overbrenging) heeft geregeld. De Engelse versie spreekt dat wat duidelijker uit. Het begrip 'opdrachtgever’ wordt daarin aangeduid als ‘the person who arranges the shipment’. Dat kan zijn, de originele of nieuwe producent, handelaar, makelaar of inzamelaar zijn.

OM: [A] opdrachtgever overbrenging 233. De officier van justitie merkt vervolgens op, dat [A] onder Nederlandse rechtsmacht valt en dus als opdrachtgever in de zin van artikel 18 EVOA kan worden beschouwd.

Vrijspraak [medeverdachte 1] VOF overbrenging [A] , periode 17 t/m 31 juli 2009 235.Voorzover aan [medeverdachte 1] VOF wordt verweten, dat zij als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen handelingen heeft verricht, “in of omstreeks de periode van 17 tot en met 31 juli 2009” is vrijspraak dan ook op zijn plaats. In die periode trad [A] immers op “als opdrachtgever voor de overbrenging” en niet [medeverdachte 1] VOF, zoals tenlastegelegd.

Ook Letse handelaren opdrachtgever 236. Ten onrechte concludeert de officier van justitie echter: “In vier van de vijf transporten naar Litouwen is [medeverdachte 1] of [verdachte] aan te merken als de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever nu [medeverdachte 1] of [verdachte] het asfaltgranulaat aan een handelaar in Litouwen hebben gezonden. In deze vier transporten was [medeverdachte 1] of [verdachte] verantwoordelijk voor dat de overbrenging van de afvalstoffen vergezeld zouden gaan met de in de bijlage VII genoemde informatie.”

238.Dat is een onjuist uitgangspunt. Buitenlandse bedrijven ook onder Nederlandse rechtsmacht vallen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de kern van de handelingen heeft plaatsgevonden in Nederland of als de rechtsmacht contractueel is vastgelegd, zoals met [D] het geval is (blz. 1789).

Tussenconclusie 246. Nu is ten laste gelegd dat [medeverdachte 1] VOF heeft gehandeld als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen, terwijl zij niet de opdrachtgever is, dient ze te worden vrijgesproken. Dat geldt ook voor [verdachte] en [medeverdachte 2] .

Geen bewijs nuttige toepassing of verwijdering 247. Aan [medeverdachte 1] VOF wordt verweten, dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met communautaire en/of internationale regelgeving, omdat de overbrengingen niet plaatsvonden naar een vergunde inrichting of onderneming.

Artikel 2 In deze verordening wordt verstaan onder: (…)

De in lid 5 bedoelde informatie kan geheel of ten dele in het contract zijn opgenomen.

In het contract moet worden bepaald dat

Een afschrift van dit contract moet op verzoek aan de bevoegde autoriteit worden verstrekt.

Indien de afvalstoffen worden overgebracht tussen twee tot dezelfde rechtspersoon behorende inrichtingen, kan het contract worden vervangen door een verklaring van die persoon waarbij deze zich ertoe verbindt de afvalstoffen te verwijderen. (…) TITEL VII GEMEENSCHAPPELIJKE BEPALINGEN Artikel 25