ECLI:NL:PHR:2024:47

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/03901 Zitting 12 januari 2024 CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van De Russische Federatie, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, tegen 1Everest Estate LLC, 2. Edelveis-2000 PE, 3. Fortuna CJSC, 4. UBK-Invest CJSC, 5. Niva-Tour LLC, 6. Imme LLC, 7. En 13 anderen, verweerders in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen worden verkort aangeduid als Russische Federatie respectievelijk Everest c.s. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een procedure tot vernietiging en herroeping van arbitrale uitspraken. Everest c.s. zijn op grond van het bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie een arbitrage tegen de Russische Federatie begonnen. Plaats van de arbitrage is Den Haag. De arbitrage gaat over de rechtmatigheid van de onteigening van vermogensbestanddelen op grond van overheidsmaatregelen die zijn genomen nadat de Krim in maart 2014 onder het bestuur en de controle van de Russische Federatie is gekomen. In de arbitrale procedure vorderen Everest c.s. schadevergoeding voor de onteigeningen op de Krim wegens strijd met het bilaterale investeringsverdrag. 1.2 Het scheidsgerecht heeft (

1. i)zichzelf bevoegd verklaard en (
2. ii)geoordeeld dat de Russische Federatie in strijd met het bilaterale investeringsverdrag vermogensbestanddelen heeft onteigend. 1.3 De Russische Federatie is daartegen een vernietigings- en herroepingsprocedure gestart bij het gerechtshof Den Haag. Zij vordert vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (onbevoegdheid van het scheidsgerecht), art. 1065 lid 1, onder c, Rv (schending opdracht) en art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met openbare orde). Het hof heeft de vorderingen afgewezen. De Russische Federatie komt daar in het principaal cassatieberoep tegen op. In cassatie staan centraal de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard. 1.4 Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat de Russische Federatie niet in de arbitrageprocedure is verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv en leidt daar uit af dat de Russische Federatie niet haar recht heeft verwerkt om in de vernietigingsprocedure alsnog de bevoegdheid van het scheidsgerecht te betwisten. Everest c.s. hebben tegen die beslissing incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat beroep stelt de vraag aan de orde wanneer een partij in een arbitrageprocedure is verschenen. 1.5 De onderhavige zaak hangt samen met drie andere zaken waarin de Russische Federatie cassatieberoep heeft ingesteld en waarin ik vandaag eveneens concludeer: zaak 22/03895 (Belbek c.s.), zaak 22/03897 (Privatbank) en zaak 22/03902 (Naftogaz c.s.). In de eerste twee zaken, Belbek c.s. en Privatbank, heeft het scheidsgerecht dezelfde samenstelling. Dat scheidsgerecht heeft een tussenvonnis over zijn bevoegdheid en een deelvonnis over de gegrondheid van de vorderingen gewezen. Het oordeel over welke specifieke investeringen zijn beschermd en wat de hoogte is van de schadevergoeding voor hun onteigening, is aangehouden tot de kwantumfase van de arbitrage en loopt op dit moment nog. In de derde zaak, de onderhavige zaak Everest c.s., is een arbitraal eindvonnis gewezen en de vernietigingsprocedure is daartegen gericht. In de laatste zaak, Naftogaz c.s., heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk eindvonnis (Partial Award) gewezen; één arbiter heeft een dissenting opinion gegeven. In april 2023, hangende de cassatieprocedure, heeft het betrokken scheidsgerecht eindvonnis gewezen, opnieuw bij meerderheid. 1.6 Het hof heeft in de zaken Belbek c.s., Privatbank en in de onderhavige zaak de vorderingen van de Russische Federatie afgewezen. In de zaak Naftogaz c.s. heeft het hof het aangevochten deelvonnis ‘voor alle zekerheid’ vernietigd, voor zover het scheidsgerecht zich ook bevoegd heeft geacht ten aanzien van investeringen die zijn gedaan vóór 1 januari 1992. 1.7 Ik meen dat in deze zaak, de zaken Belbek c.s., Privatbank en Naftogaz c.s. het principaal cassatieberoep van de Russische Federatie moet worden verworpen. Het hof heeft op juiste gronden geoordeeld dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard. Alleen in de onderhavige zaak concludeer ik tot vernietiging. Dat heeft te maken met de beoordeling van door de Russische Federatie aangevoerde grieven over de wijze waarop Everest c.s. enkele vastgoedobjecten indertijd hebben verkregen. Ik acht enkele feitelijke oordelen van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken. 1.8 Het incidenteel cassatieberoep is in in deze zaak en in de zaak PrivatBank voorwaardelijk ingesteld en in de zaken Belbek c.s. en Naftogaz c.s. onvoorwaardelijk.. Ik behandel in alle vier de zaken het incidentele cassatieberoep en concludeer steeds tot verwerping ervan. 1.9 De vier conclusies zijn zo veel mogelijk identiek. De talrijke klachten zijn echter niet steeds identiek en kennen soms ook een afwijkende volgorde. In het principaal beroep van de Russische Federatie keren twee onderwerpen in elk van de vier zaken terug. Ten eerste is dat de uitleg van het begrip ‘territory’ in een situatie waarin tussen de twee verdragsstaten feitelijk de landsgrens is verlegd waardoor een investering in de rechtssfeer van de andere verdragsstaat is gekomen. In het verlengde daarvan is betwist of het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven omtrent het soevereiniteitsconflict over de Krim. Ten tweede is dat de vraag hoe moet worden bepaald of onteigende vermogensbestanddelen door de Oekraïense investeerders legaal waren verkregen. In het verlengde van die laatste vraag is alleen in de onderhavige zaak concreet aan de orde of specifieke vastgoedobjecten rechtmatig waren verkregen. Al deze vragen zijn relevant voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dáárover diende het hof te oordelen, ook al hangt de beantwoording van die vragen mede af van de uitleg van het bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie en dus van vreemd recht. 1.10 De incidentele beroepen stellen met name aan de orde de vraag wanneer een partij geacht moet worden te zijn verschenen in een arbitraal geding waarop Nederlands procesrecht van toepassing is. Dat is een vraag van uitleg van art. 1052 lid 2 Rv. 2Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie een bilateraal investeringsverdrag gesloten (hierna: BIT 1998). De voor deze procedure relevante bepalingen uit dat verdrag luiden in de Engelse vertaling als volgt: “Article 1 Definitions For the purposes of this Agreement: 1. The term “investments” means any kind of tangible and intangible assets [which are] invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation, including:
3. a)(…); Any alteration of the type of investments in which the assets are invested shall not affect their nature as investments, provided that such alteration is not contrary to legislation of a Contracting Party in the territory of which the investments were made. 2. The term “investor of a Contracting Party” means:
4. a)any natural person having the citizenship of the state of that Contracting Party and who is competent in accordance with its legislation to make investments in the territory of the other Contracting Party;
5. b)any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the territory of that Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in accordance with legislation of that Contracting Party, to make investments in the territory of the other Contracting party. (...) 4. The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone and the continental shelf, defined in accordance with international law. 5. The term “legislation of the Contracting Party” means legislation of the Russian Federation or Ukraine, respectively. (…) Article 5 Expropriation 1. Investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party shall not be expropriated, nationalized or subject to other measures equivalent in effect to expropriation (hereinafter referred to as “expropriation”), except in cases where such measures are taken in the public interest under due process of law, are not discriminatory and are accompanied by prompt, adequate and effective compensation. 2. (…). (…) Article 9 Resolution of Disputes between a Contracting Party and an Investor of the Other Contracting Party 1. Any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party arising in connection with investments (…) shall be subject to a written notice (…). The parties to the dispute shall endeavor to settle the dispute through negotiations if possible. 2. If the dispute cannot be resolved in this manner (…) it shall be referred to:
6. a)(…)
7. b)(…)
8. c)an “ad hoc” arbitration tribunal (…) 3. The arbitral award shall be final and binding upon both parties to the dispute. (…) (…) Article 12 Application of the Agreement This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992.” 2.3 De Krim is een schiereiland. Tot in ieder geval 6 maart 2014 maakte de Krim deel uit van Oekraïne. Op die dag stemde de Supreme Council van de Krim vóór aansluiting bij de Russische Federatie. Het agendeerde een referendum daarover op 16 maart 2014. Volgens de organisatoren van het referendum stemde 96% van de deelnemers daaraan vóór aansluiting. Op 17 maart 2014 verklaarden de Supreme Council en de gemeenteraad van Sebastopol zich onafhankelijk van Oekraïne. De volgende dag werd een verdrag ondertekend met de titel ‘Treaty between the Russian Federation and the Republic of Crimea on the Acceptance of the Republic of Crimea into the Russian Federation and the Formation of New Constituent Parts within the Russian Federation’. Ondertekenaars waren, de Russische Federatie, de Republiek de Krim en de stadsstaat Sebastopol. Het Grondwettelijk Hof van de Russische Federatie erkende op 19 maart 2014 dat het verdrag in overeenstemming is met de Russische grondwet. Op 21 maart 2014 werd het verdrag door het Russische parlement geratificeerd met het aannemen van de Crimean Incorporation Law. In die wet werd (onder meer) de doorlopende geldigheid van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen onroerend goed erkend per 18 maart 2014. 2.4 Oekraïne heeft niet erkend dat de Krim onderdeel is gaan uitmaken van de Russische Federatie. Ook op internationaal niveau bestaat daartegen verzet. Dat neemt niet weg dat de Krim sinds maart 2014 onder het bestuur en de controle van de Russische Federatie staat. 2.5 Everest c.s. zijn rechtspersonen naar Oekraïens recht, met uitzondering van gedaagde sub 19 ( [betrokkene 1] , hierna: [betrokkene 1]), die een natuurlijk persoon is met de Oekraïense nationaliteit. Everest c.s. hadden bezittingen op de Krim. Op 30 april 2014 heeft de State Council van de Republiek de Krim een besluit genomen waarin werd verklaard dat “all state property (of the state of Ukraine) and all abandoned property located in the Republic of Crimea shall be considered the property of the Republic of Crimea” (hierna: het Nationalisatiebesluit). Op 3 september 2014 is in het Nationalisatiebesluit de zinsnede “as well as the property listed in the [Annex] to this decree" toegevoegd na de zinsnede “in the Republic of Crimea”. Deze bijlage bij het Nationalisatiebesluit is vervolgens een aantal malen uitgebreid zodat het besluit uiteindelijk ook de bezittingen van Everest c.s. op de Krim omvat. 2.6 Op 19 juni 2015 hebben Everest c.s. een arbitrale procedure aanhangig gemaakt. Het standpunt van Everest c.s. in deze arbitrage is dat de Russische Federatie onder meer art. 5 BIT 1998 inzake onteigening heeft geschonden. Op de procedure zijn de regels van de United Nations Commission on International Trade Law (hierna: UNCITRAL) van toepassing. Drie arbiters werden benoemd, zonder bemoeienis van de Russische Federatie. Het Permanent Hof van Arbitrage (hierna: PHA) administreert de arbitrageprocedure. Den Haag is aangewezen als plaats van arbitrage. 2.7 Op 15 september 2015 heeft de Russische Federatie via een zaakgelastigde van haar ambassade in Nederland aan het PHA de volgende brief gestuurd: “Herewith a letter from [betrokkene 2] , Deputy Director of the Department of International Law and Cooperation, Ministry of Justice of the Russian Federation, is conveyed to the Permanent Court of Arbitration. Nothing in the attached letter of the Ministry of Justice of the Russian Federation can be interpreted as consent of the Russian Federation to constitution of an arbitral tribunal, participation in arbitral proceedings, or as procedural action taken in the framework of the proceedings mentioned herein, or as a waiver by the Russian Federation of the jurisdictional immunities in respect of itself and its property in relation to any judicial or administrative proceedings or procedures, connected directly or indirectly with these claims, including immunity from court jurisdiction and immunity from any measures of constraint that can be connected directly or indirectly with these claims, regardless of the jurisdiction (national or supranational) under which they are initiated." 2.8 In de aangeboden brief van 12 augustus 2015 van het Russische ministerie van Justitie wordt medegedeeld dat de Russische Federatie elk scheidsgerecht, hoe ook samengesteld, onbevoegd acht om over de tegen haar ingestelde vorderingen te beslissen: “We return you herewith the Notices of Arbitration on the arbitration proceedings initiated under Article 9 of the Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments before the Permanent Court of Arbitration by same companies [volgt opsomming van Notices of Arbitration van, onder meer, Everest c.s., toevoeging A-G]. It is manifest that such claims cannot be considered under the Agreement mentioned above and, therefore, the Agreement cannot serve as a basis for composing an arbitral tribunal to settle these claims. In accordance with paragraph 1 Article 1 of the Agreement the term "investment" means every kind of movable and immovable and intellectual property invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the legislation of the latter Contracting Party. The property in question which is the matter of the claims is situated in the territory of Crimea and Sevastopol, i.e. in the territory that was a part of Ukraine but at the present time pursuant to the will of people forms an integral part of the territory of the Russian Federation and cannot be regulated by the Agreement. On the basis of the abovementioned the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of an international tribunal at the Permanent Court of Arbitration in settlement of the abovementioned claims." 2.9 De Russische Federatie heeft er dus voor gekozen niet actief deel te nemen in de eerste fase van de arbitrage. Zij heeft, na de brieven van 12 augustus en 15 september 2015, in de arbitrageprocedure niet meer van zich laten horen. Zij is wel door het PHA op de hoogte gehouden van alle processtappen en zij heeft kopieën ontvangen van alle bij de procedure behorende stukken. 2.10 Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure een zogeheten non-disputing party submission ingediend. Daarin is haar standpunt over de toepasselijkheid van de BIT 1998 uiteengezet. 2.11 Op 20 maart 2017 heeft het scheidsgerecht een tussenuitspraak gedaan (decision on jurisdiction, hierna: het arbitrale tussenvonnis). Het dictum van deze uitspraak luidt: “For the reasons set forth above, the Tribunal decides: 1. to uphold its jurisdiction to adjudicate the merits of the Claimants' claims; 2. to defer to its decision on the merits the award of costs; and 3. to consult the Parties on the procedural timetable for the merits phase.” 2.12 Op 2 mei 2018 heeft het scheidsgerecht einduitspraak gedaan (decision on the merits, hierna het arbitrale eindvonnis). De uitkomst was dat de Russische Federatie door de onteigening van Everest c.s. art. 5 van de BIT 1998 heeft geschonden. Ik citeer het dictum, voor zover hier van belang: “For the reasons set forth above, the Tribunal decides:
9. a)That Respondent illegally expropriated Claimants in breach of Article 5 of the BIT.
10. b)To award Claimants the amounts listed below in compensation for their respective expropriated properties: (…).” Een totaalbedrag van ongeveer $ 129 miljoen, vermeerderd met rente en kosten (zie onder c),
11. d)en
12. e)van het dictum) werd toegewezen. 2.13 Bij dagvaarding van 29 augustus 2018 heeft de Russische Federatie gevorderd dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) het arbitrale tussenvonnis en het arbitrale eindvonnis vernietigt. De gronden die daartoe zijn aangevoerd zijn dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, dat de vonnissen in strijd zijn met de openbare orde én dat de vonnissen moeten worden herroepen. Het zwaartepunt ligt bij het betoog dat het scheidsgerecht onbevoegd is wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Everest c.s. hebben verweer gevoerd. 2.14 Bij (eind)arrest van 19 juli 2022 (hierna: het arrest) heeft het hof de vorderingen van de Russische Federatie afgewezen en daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende geoordeeld: (
13. a)De bepalingen van de BIT 1998 moeten worden uitgelegd aan de hand van art. 31 en art. 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: WVV) (rov. 5.1.1). (
14. b)Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat (
15. i)de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten uiteindelijk aan de rechter is opgedragen en (
16. ii)dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. (rov. 5.2.1). (
17. c)Voor een arbitrale procedure gelden geen formele eisen voor het verschijnen in de procedure. Indien een brief het karakter heeft van een (beknopt) verweerschrift kan dat als een verschijnen worden aangemerkt. De brieven die in 2015 namens de Russische Federatie zijn gestuurd, hebben dat karakter niet. Het scheidsgerecht was, los van de brieven, gehouden om uit eigen beweging te toetsen of het bevoegd was. Omdat de Russische Federatie met de brieven niet in de procedure is verschenen, heeft zij niet het recht verwerkt om bepaalde bevoegdheidsgronden in de vernietigingsprocedure naar voren te brengen (rov. 5.2.6-5.2.8). (
18. d)Het hof moet zelfstandig beoordelen of het scheidsgerecht bevoegdheid kon aannemen. Daarbij kan het (gedeeltelijk) andere gronden betrekken dan die welke het scheidsgerecht zelf aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.12). (
19. e)Het scheidsgerecht heeft met zijn oordeel over de toepasselijkheid van de BIT 1998 niet geoordeeld over de soevereine status van de Krim. Het begrip territory moet volgens het scheidsgerecht aldus worden uitgelegd dat rechtsmacht en controle over een bepaald grondgebied volstaat. Het scheidsgerecht heeft zich voor de toepassing van art. 1 lid 4 BIT 1998 enkel gebaseerd op de feitelijke stand van zaken op de Krim (rov. 5.3.5). (
20. f)Partijen zijn het erover eens dat de Russische Federatie de facto controle over de Krim heeft. De Krim valt onder de territory van de Russische Federatie als bedoeld in art. 1 lid 4 BIT 1998, omdat (
21. i)de tekst van dit artikel niet spreekt van sovereign territory; (
22. ii)er geen regel is dat met territory altijd wordt bedoeld sovereign territory; en (iii) een uitleg conform art. 31 WVV tot deze conclusie leidt (rov. 5.4.4 en 5.4.6). (
23. g)De Russische Federatie en Oekraïne hebben de BIT 1998 niet geschorst of opgezegd. Everest c.s. hebben een arbitrage aanhangig gemaakt. Het scheidsgerecht diende vervolgens aan de hand van een uitleg van de BIT 1998 te beoordelen of de Russische Federatie uit de BIT 1998 voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden. Welke verplichtingen voor Oekraïne uit het verdrag voortvloeien hoefde niet te worden beoordeeld. Het door de Russische Federatie gestelde gebrek aan reciprociteit doet niet af aan de gelding op de Krim van de BIT 1998 (rov. 5.5.5). (
24. h)De investeringen van Everest c.s. vallen onder het begrip investments als bedoeld in art. 1 lid 1 BIT 1998, ook al zijn de investeringen aanvankelijk in Oekraïne gedaan. Uit de letterlijke bewoordingen van de bepaling volgt niet dat de investeringen van meet af aan op het grondgebied van de andere verdragsstaat moeten zijn gelegen. Een uitleg conform art. 31 WVV leidt tot de slotsom dat het voldoende is dat de investeringen zich op het moment van de gestelde inbreuk op het grondgebied van de andere verdragsstaat bevonden (rov. 5.6.7). (
25. i)De investeerder moet volgens de wetten van zijn eigen land de bekwaamheid hebben om investeringen te verrichten op het grondgebied van de Krim. Everest c.s. waren daartoe gerechtigd. Het houden van investeringen op de Krim ná de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie is niet in strijd met Oekraïense regelgeving. Het standpunt van de Russische Federatie dat Everest c.s. geen investors zijn als bedoeld in de BIT 1998 gaat dus niet op (rov. 5.7.4). (
26. j)De BIT 1998 bevat een legaliteitseis. Een investment moet zijn gedaan in accordance with its legislation, dat wil zeggen de wetgeving van de gaststaat. Als een investering illegaal is, is er geen sprake is van een investering, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd is. Het moet dan gaan om onwettigheid die het doen van de investering zelf aantast. Waar het hier gaat om onroerend goed, mag dat niet op illegale wijze zijn verkregen (rov. 5.8.2). (
27. k)De Russische Federatie betwist dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het verdrag is voldaan omdat Everest c.s. hun eigendomsrechten door corruptie, fraude en geweld zouden hebben verkregen. Het is aan de Russische Federatie om die betwisting met voldoende concrete feiten te staven (rov. 5.8.2). (
28. l)Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaars waren van de vastgoedobjecten, en dat zij dat zijn gebleven na de incorporatie van de Krim. Dat is door het scheidsgerecht vastgesteld aan de hand van, onder meer, het rapport van [notaris] (rov. 5.8.4). (
29. m)Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 januari 2020 (hierna: het tussenarrest) vastgesteld dat er nauwe banden (hebben) bestaan tussen Everest c.s. en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en ook tussen Everest c.s. en PrivatBank. Dat is, ook in combinatie met de beschuldigingen ten aanzien van de PrivatBank en de Privat Group van corruptie, fraude en geweld, onvoldoende om aan te nemen dat de vastgoedobjecten van Everest c.s. onrechtmatig zijn verkregen. Deze beschuldigingen zijn te algemeen en de relatie met de vastgoedobjecten is onvoldoende concreet (rov. 5.8.6). (
30. n)De Russische Federatie heeft onvoldoende aangevoerd tegenover de conclusies van het scheidsgerecht op basis van het rapport [notaris] en de stellingen van Everest c.s. Bij dat oordeel laat het hof ook meewegen dat de Russische Federatie de onteigening van de vastgoedobjecten niet heeft gerechtvaardigd met een beroep op illegaal handelen van Everest c.s. bij het doen van deze investeringen (rov. 5.8.45). (
31. o)Het stond het scheidsgerecht vrij om de vorderingen van Everest c.s. samen te behandelen. Dit levert dus geen grond op voor vernietiging (rov. 5.9.5 en rov. 5.11.1). (
32. p)De gronden voor de onbevoegdheid van het scheidsgerecht worden verworpen. Aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid van de BIT 1998 is voldaan. Het scheidsgerecht was bevoegd het geschil te beslechten (rov. 5.10.1). (
33. q)Van strijd met de openbare orde is geen sprake, op basis van hetgeen is overwogen in rov. 5.3 over de status van de Krim en in rov. 5.8 over de illegaliteit van de investeringen (rov. 5.12.2). (
34. r)De vordering tot herroeping is te laat ingesteld. Verder heeft het hof al geoordeeld dat uit de door de Russische Federatie overgelegde rechterlijke uitspraken die (beweerdelijk) zijn achtergehouden, niet blijkt dat Everest c.s. hun investeringen onrechtmatig hebben verkregen. Dat geldt ook voor de overige informatie die volgens de Russische Federatie is achtergehouden. De vordering tot herroeping faalt (rov. 5.13.3). (
35. s)Aan het bewijsaanbod van de Russische Federatie gaat het hof voorbij omdat het onvoldoende specifiek is. De enkele stelling dat de reputatie van [betrokkene 3] de meeste geraadpleegde getuigen ervan weerhoudt om tegen Everest c.s. te getuigen levert onvoldoende grond op om het bewijsaanbod te honoreren (rov. 5.14.1). 2.15 De Russische Federatie heeft tijdig cassatie ingesteld tegen het eindarrest. Everest c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren (over en weer) verweer. Zij hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarna re- en dupliek heeft plaatsgevonden. 3Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep Inleidende opmerkingen 3.1 Het principale middel bestaat uit een inleiding met een samenvatting van een aantal klachten die vervolgens in dertien onderdelen worden uitgewerkt. De onderdelen laten zich als volgt samenvatten: - Onderdeel 1 behelst klachten over de door het hof gegeven uitleg van het begrip territory. - Onderdeel 2 betreft het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict tussen de Russische Federatie en Oekraïne. - Onderdeel 3 bevat het betoog dat het hof zich heeft laten leiden door een kennelijke voorkeur/voorrang voor de standpunten van Everest c.s. - Onderdeel 4 gaat over het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaars waren van de vastgoedobjecten en dat zijn gebleven ná incorporatie van de Krim. Verder wordt de bewijslastverdeling bestreden en wordt betoogd dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de onderbouwing van standpunten. - Onderdeel 5 heeft als onderwerp het passeren door het hof van het bewijsaanbod. - Onderdeel 6 gaat, net als een deel van onderdeel 4, over het uitgangspunt van het hof betreffende het eigenaarschap van Everest c.s. van de vastgoedobjecten. - Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de banden tussen Everest c.s. en PrivatBank onvoldoende grond opleveren om aan te nemen dat de vastgoedobjecten onrechtmatig zijn verkregen. - Onderdeel 8 bevat klachten tegen de per vastgoedobject gegeven oordelen van het hof, waarbij het hof de stellingen van de Russische Federatie telkens als onvoldoende onderbouwd heeft bestempeld. - Onderdeel 9 richt zich op het oordeel over de rol van de PrivatBank bij de investeringen van Everest c.s. - Onderdeel 11 bestaat uit klachten tegen het oordeel over de timing van het instellen van de herroepingsvordering. - Onderdelen 10, 12 en 13 bevatten voortbouwklachten. 3.2 Van belang bij de bespreking van de klachten is het volgende. De Russische Federatie heeft bij akte van 24 februari 2021 (vóór de pleidooizitting van 29 maart 2021) producties in het geding gebracht waarnaar zij in cassatie verwijst. Tegen het toelaten van deze akte en alle daarmee overgelegde producties is door Everest c.s. bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is ter zitting (uitgebreid) aan bod gekomen. In het proces-verbaal van de zitting van 29 maart 2021 is (aan het slot) aangetekend dat het hof op dit bezwaar zal beslissen indien wordt toegekomen aan de het illegaliteitstoets. Het hof is in het eindarrest toegekomen aan de illegaliteitstoets, maar heeft geen kenbare beslissing op genoemd bezwaar genomen. Wel wordt in rov. 1.1 (aanhef en dertiende gedachtestreepje) overwogen: “Het verloop van de procedure blijkt uit: […] - de aktes overlegging producties van de Russische Federatie van 19 februari 2021, 10 maart 2021 en 15 maart 2021 ten behoeve van de pleitzitting van 29 maart 2021; […]” 3.3 Met de opsomming van processtukken geeft het hof het verloop van het geding weer (vgl. art. 230 lid 1, aanhef en onder b, Rv). Hiermee geeft het hof ook weer op welke proceshandelingen het acht heeft geslagen. Dit is van belang in verband met het beginsel van hoor en wederhoor. Voor zover ik echter heb kunnen nagaan, bevat het dossier geen akte met de datum 19 februari 2021. Het ligt daarom voor de hand dat bedoeld is de akte van 24 februari 2021. 3.4 Gelet op het voorgaande en op het feit dat partijen in cassatie ervan uit lijken te gaan dat de akte van de Russische Federatie van 24 februari 2021 (inclusief de daarbij horende producties) niet door het hof is geweigerd, kunnen bij die akte en de daarbij overgelegde stukken de feitelijke grondslag vormen van het cassatiemiddel (art. 419 lid 2 Rv). Dit is van belang, omdat de Hoge Raad anders geen acht mag slaan op deze akte. Bilaterale investeringsverdragen 3.5 Een bilateraal investeringsverdrag (Bilateral Investment Treaty, hierna: BIT) is een overeenkomst tussen twee landen die inhoudt dat – over en weer – bescherming wordt geboden aan investeerders uit het ene land die investeren in het andere land. Deze verdragen zijn gesloten ter bevordering van grensoverschrijdende investeringen. 3.6 De meeste BITs, ook de BIT 1998, voorzien in de mogelijkheid van arbitrage. De ratio daarvan was van oudsher dat investeerders voor rechtsbescherming tegen maatregelen van de gaststaat niet afhankelijk mochten zijn van gerechten van dat land maar terecht moesten kunnen bij een onafhankelijke en onpartijdige instantie. 3.7 Een dergelijk verdragsrechtelijk arbitragebeding vormt een (open) aanbod tot arbitrage door de gaststaat. De overeenkomst tot arbitrage komt tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een investeerder uit de andere verdragsstaat. 3.8 Een scheidsgerecht is alleen bevoegd kennis te nemen van een geschil dat binnen het toepassingsgebied van de betrokken BIT valt. Daartoe is onder meer vereist dat is voldaan zowel aan het begrip investering (investment) als aan het begrip investeerder (investor). 3.9 Beschermd worden investeringen op het grondgebied van de andere verdragsstaat. In deze zaak is onder meer in geschil de uitleg van het begrip ‘grondgebied’ (territory). Waar het normaal gesproken een investeerder is die zich verplaatst naar het andere land om op het grondgebied daarvan een investering te doen, is het hier de grens tussen de beide staten die is verplaatst waardoor investeringen die op het grondgebied van de eigen staat zijn gedaan, zich zijn gaan bevinden op het grondgebied van de andere staat en daarmee investeringen in die staat zijn geworden. 3.10 Voorts kan een investering alleen voor bescherming in aanmerking komen als zij is gedaan in de andere staat ‘in accordance with its legislation’. Dit vereiste wordt aangeduid als het ‘legaliteitsvereiste’. Als een investering op het grondgebied van de ene staat is gedaan maar zich vervolgens is komen te bevinden op het grondgebied van de andere staat, ziet de term ‘its legislation’ dan op de wetgeving van de oorspronkelijke staat? Die vraag lijkt hier door beide partijen bevestigend te worden beantwoord. Toetsdatum is het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de Russische rechtssfeer, hier vastgesteld op 21 maart 2014. Als is aangetoond dat bepaalde investeringen niet voldoen aan de legaliteitseis is het scheidsgerecht ten aanzien van die investeringen niet bevoegd. Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of het scheidsgerecht bevoegd is, afhangt van de uitleg van de BIT. 3.11 De verschillende relevante begrippen, zoals investor, investments en territory moeten worden uitgelegd aan de hand van de internationaalrechtelijke uitlegregels van het WVV. Art. 31 WVV noemt in dat verband de volgende elementen: tekst, context en ‘object and purpose’, die tezamen ‘in good faith’ moeten worden toegepast. 3.12 Het procedurele kader van een investeringsarbitrage wordt bepaald door de betreffende BIT en het van toepassing zijnde arbitragereglement. In deze zaak zijn de arbitrageregels van de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) van toepassing. Een arbitrale beslissing op basis van UNCITRAL is onderworpen aan de controle van de nationale rechter. Bij die rechter kan onder meer een verzoek tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden gedaan. Partijen kunnen de plaats van arbitrage zelf kiezen. Indien zij dat niet zelf doen, zullen de arbiters dit doen (art. 18 UNCITRAL-regels). Wanneer het PHA een arbitrage administreert wordt regelmatig gekozen voor Den Haag, maar ook een andere plaats - in of buiten Nederland - kan worden gekozen. Indien een plaats in Nederland wordt gekozen, zijn art. 1020-1073 Rv van toepassing (art. 1073 lid 1 Rv). 3.13 Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de verschillende middelonderdelen. Onderdeel 1 (uitleg van het begrip ‘territory’ in art. 1 lid 4 BIT 1998) 3.14 Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.4.19 en 5.4.20. Deze overwegingen luiden als volgt (onderstreping hier en hierna steeds toegevoegd): “5.4.19 Gezien het voorgaande is er op basis van een uitleg te goeder trouw van artikel 1 lid 4 van de BIT 1998 overeenkomstig de gewone betekenis, in zijn context en in het licht van doel en voorwerp van het verdrag, geen reden om aan te nemen dat de Krim niet valt onder de territory van de Russische Federatie als gedefinieerd in dit artikel. Het hof tekent daarbij nog aan dat het bij een uitleg van het verdrag conform de maatstaven van artikel 31 WVV, waar ook wordt gekeken naar het doel en de strekking, niet erop aankomt dat de verdragspartijen ten tijde van het sluiten van het verdrag deze feitelijke situatie, te weten de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie vele jaren later, hebben voorzien en onder de werking van het verdrag hebben willen brengen. In zijn algemeenheid is het onmogelijk dat bij het sluiten van een verdrag alle mogelijke toekomstige situaties onder ogen worden gezien. Het komt erop aan na te gaan wat past bij de bedoelingen van partijen ten aanzien van de werking van het verdrag op het moment van het sluiten daarvan. De bedoeling van partijen was om investeringen van de onderdanen van een verdragspartij te beschermen tegen onder meer onteigeningen door de andere verdragspartij. Daarbij past dat tot het grondgebied van een verdragsstaat wordt gerekend, elk gebied waarover een verdragspartij rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, die haar de mogelijkheid geven om investeringen van onderdanen van de andere verdragspartij te onteigenen. 5.4.20 De conclusie is dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip territory en dat dit dus geen grond voor vernietiging van het arbitrale (tussen)vonnis oplevert. […]” 3.15 Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 5.4.19 onjuist is en/of ontoereikend gemotiveerd, waardoor ook rov. 5.4.20 geen stand kan houden. De oordelen zijn in strijd met art. 31 lid 1 en art. 62 WVV en het hof heeft de door de Russische Federatie gestelde spanning van deze oordelen met art. 31, 39 en 62 WVV niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Enerzijds overweegt het hof dat vaststaat dat beide verdragspartijen bij het sluiten van de BIT 1998 niet in de mogelijkheid hebben voorzien dat de ene partij een deel van het grondgebied van de andere partij eenzijdig tot zich zou nemen, zodat partijen daarvoor geen voorziening hebben getroffen of bedoelden te treffen. Anderzijds overweegt het hof dat het geoorloofd is om in geval van onvoorziene omstandigheden toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig de door de arbiters/rechters hypothetisch aannemelijk geachte bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor zo’n onvoorziene situatie wél een regeling in hun verdrag zouden hebben opgenomen. 3.16 De klacht kan niet tot cassatie leiden. 3.17 Ten eerste mist de klacht feitelijke grondslag in het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv). Het hof overweegt niet dat het geoorloofd is toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig een hypothetisch aannemelijke bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor een onvoorziene situatie wél een regeling zouden hebben opgenomen. Het hof oordeelt enkel dat het past bij de bedoeling van partijen op het moment van het sluiten van de BIT 1998 - namelijk: investeringen beschermen tegen onder meer onteigening - om aan te nemen dat het begrip ‘territory’ moet worden uitgelegd in die zin dat het ziet op grondgebied waar een partij feitelijk de mogelijkheid heeft over te gaan tot onteigening. 3.18 Ten tweede is het aangevallen oordeel in rov. 5.4.19 niet (zelfstandig) dragend voor de conclusie dat de Krim sinds maart 2014 valt onder het grondgebied van de Russische Federatie als gedefinieerd in art. 1 lid 4 BIT 1998. De eerste zin van art. 5.4.19 geeft al aan dat díe conclusie is gebaseerd op ‘het voorgaande’. Daarmee doelt het hof op rov. 5.4.4 - rov. 5.4.18 waarin uitgebreid het oordeel is onderbouwd dat de Krim valt onder de territory van de Russische Federatie (na in rov. 5.4.4 overwogen te hebben dat partijen het er over eens zijn dat de Russische Federatie de facto controle heeft over de Krim). Al deze overwegingen worden in cassatie niet bestreden. Slechts ten overvloede heeft het hof vanaf de tweede zin van rov. 5.4.19 het oordeel gegeven dat met het middel wordt aangevallen. Een aanwijzing daartoe geven de woorden: “Het hof tekent daarbij nog aan dat”. Gelet hierop ontbreekt belang bij het slagen van de klacht tegen rov. 5.4.19. 3.19 Voor de klacht tegen rov. 5.4.20 geldt hetzelfde. De slotsom dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip territory is immers ook gebaseerd op ‘het voorgaande’, en dus op hetgeen is overwogen in rov. 5.4.4 - 5.4.18. 3.20 Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht die is gericht tegen rov. 5.4.10. Deze overweging luidt: “5.4.10 Het hof volgt ook niet het standpunt van de Russische Federatie dat territory in het internationale verdragenrecht altijd de betekenis heeft van sovereign territory, ongeacht voorwerp en doel van het verdrag. Noch uit de juridische literatuur waarnaar de Russische Federatie verwijst, noch uit internationaalrechtelijke rechtspraak valt zo’n categorische conclusie te trekken. Het feit dat algemeen wordt aanvaard dat verdragen gelding hebben op het gehele soevereine grondgebied van een staat, sluit immers niet uit dat verdragen ook werking (kunnen) hebben op grondgebied waarover een staat rechtsmacht en langdurig effectieve controle uitoefent, zoals in het onderhavige geval.” 3.21 Het middel klaagt dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig is. Het hof overweegt enerzijds dat algemeen wordt aanvaard dat verdragen gelding hebben op het gehele soevereine grondgebied van een staat, waarmee wordt onderkend dat het begrip territory (in beginsel) verwijst naar het soevereine grondgebied van een staat. Anderzijds sluit dit volgens het hof niet uit dat verdragen ook werking (kunnen) hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, zodat het begrip territory tevens verwijst naar de Krim. Deze benadering is praktisch onhanteerbaar omdat zij leidt tot ‘twee kapiteins op één schip’. 3.22 Naar mijn mening is de aangevallen overweging niet innerlijk tegenstrijdig. Het hof oordeelt dat het begrip territory niet altijd de betekenis heeft van sovereign territory. Dit licht het hof toe door te overwegen dat een verdrag over het algemeen gelding heeft op het gehele soevereine grondgebied van een staat, maar daarnaast (‘ook’) gelding kan hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent. Anders dan het middel betoogt, is deze benadering wel degelijk praktisch hanteerbaar (en zeker niet onbegrijpelijk). Omdat de Russische Federatie langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent op de Krim, kan immers alleen de Russische Federatie verplichtingen uit hoofde van de BIT 1998 hebben op de Krim, zoals in geval van onteigening door middel van overheidsbevoegdheden die sinds maart 2014 alleen de Russische Federatie op de Krim kan uitoefenen (zie rov. 5.4.16). 3.23 Aan het einde van de toelichting op subonderdeel 1.2 in de procesinleiding staat een motiveringsklacht (die op dezelfde plaats niet voorkomt in de procesinleiding in de zaak Belbek c.s.). Deze motiveringsklacht luidt als volgt: “Een begrijpelijke motivering tegen dit door de Russische Federatie in de procedure uitdrukkelijk aangevoerde argument ontbreekt in ’s Hofs Arrest, aangezien het hof op dit stuk slechts een níét door de Russische Federatie aangevoerd argument ‘weerlegt’, namelijk dat de onbetwiste Russische macht over de Krim, de feitelijke macht van Oekraïne daar uitsluit.” Ik meen dat het oordeel van het hof wel degelijk de Russische argumenten op dit punt voldoende adresseert en dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de daarbij ingenomen standpunten. 3.24 Subonderdeel 1.3 bevat nog de voortbouwklacht dat bij het slagen van klachten in subonderdeel 1.1 en/of 1.2 ook andere overwegingen moeten sneuvelen. Gelet op het voorgaande faalt deze klacht evenzeer. Onderdeel 2 (oordeel over soevereiniteitsconflict) 3.25 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.3.4-5.3.6. Deze overwegingen luiden: “5.3.4 De stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht met zijn oordeel over de toepasselijkheid van de BIT 1998 een (impliciet of expliciet) oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict tussen de Russische Federatie en Oekraïne ten aanzien van de Krim, volgt het hof niet. 5.3.5 Het standpunt van de Russische Federatie hangt samen met haar uitleg van het begrip territory in artikel 1 lid 4 BIT 1998. Volgens de Russische Federatie moet dit begrip worden uitgelegd als sovereign territory, terwijl één van de (noodzakelijke) elementen van het begrip sovereign territory is, dat de soevereiniteit van een staat over een bepaald grondgebied internationaal wordt erkend. Als deze uitleg juist is, zou het scheidsgerecht met zijn oordeel dat de Krim kan worden gezien als territory van de Russische Federatie in de zin van artikel 1 lid 4 van de BIT 1998, inderdaad (impliciet) een oordeel hebben gegeven over de soevereiniteitskwestie. Het scheidsgerecht is in het arbitrale tussenvonnis echter uitgegaan van een betekenis van territory waarvoor rechtsmacht en controle over een bepaald grondgebied volstaat (§ 149 van het arbitrale tussenvonnis). Uitgaande van deze betekenis heeft het scheidsgerecht tot uitgangspunt genomen dat de investeringen van Everest c.s. zich na de incorporatie van de Krim bevinden op het grondgebied van de Russische Federatie en heeft het zich de vraag gesteld of de definitie van investment vereist dat een investering oorspronkelijk heeft plaatsgevonden op de territory van de andere verdragspartij (§150 van het arbitrale tussenvonnis). Het scheidsgerecht hoefde, gegeven deze uitleg van het begrip territory, geen oordeel te geven over het soevereiniteitsgeschil tussen de Russische Federatie en Oekraïne en heeft dat ook niet gedaan. Het heeft zich enkel gebaseerd op de feitelijke stand van zaken op de Krim. Of deze uitleg van het begrip territory juist is, komt hierna aan de orde. Waar het hier om gaat is dat het scheidsgerecht niet heeft geoordeeld over de soevereine status van de Krim. 5.3.6 De stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht, door te onderzoeken of de investeringen van Everest c.s. in overeenstemming zijn met de wetgeving van de Russische Federatie, een oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict, gaat niet op. Dat sinds de incorporatie de wetgeving van de Russische Federatie wordt toegepast op het grondgebied van de Krim is een feitelijke vaststelling; het houdt geen oordeel in over de (internationaalrechtelijke) rechtmatigheid daarvan.” 3.26 Volgens de Russische Federatie heeft het hof in deze overwegingen onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd geoordeeld dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict met Oekraïne. Daarmee heeft het hof onjuist en/of onbegrijpelijk de stelling verworpen dat een beoordeling van het soevereiniteitsgeschil in de weg staat aan de bevoegdheid van arbiters om op claims van investeerders ten aanzien van hun investeringen op de Krim te beslissen. Het antwoord op de vraag of de litigieuze investeringen van Everest c.s. onder de BIT beschermd zijn, vergt immers een antwoord op de voorvraag welke van beide staten soeverein is ten aanzien van de Krim. Díe vraag heeft het hof niet beantwoord. Het hof heeft het antwoord op deze voorvraag ontweken door aan het BIT-begrip ‘territory' een louter feitelijke invulling te geven. Een dergelijk exclusief 'feitelijke invulling' staat haaks op de alternatieve 'soevereine invulling' die het hof uitdrukkelijk - zelfs als algemene basis van het begrip ‘territory’, buiten en binnen de BIT - in zijn eigen overwegingen heeft erkend. 3.27 Ik stel vast dat het hof in rov. 5.3.5 respondeert op de in rov. 5.3.4 weergegeven stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict ten aanzien van de Krim. Het hof concludeert dat het scheidsgerecht dit niet heeft gedaan. Anders dan de Russische Federatie betoogt, hoefde het hof in deze context niet zelf de voorvraag te beantwoorden die in dit onderdeel wordt geformuleerd. 3.28 De klacht faalt. Onderdeel 3 (objectiviteit van toetsing) 3.29 De klacht in onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.10.1, dat als volgt luidt: “5.10 Conclusie ten aanzien van de bevoegdheid van het scheidsgerecht 5.10.1 De conclusie van het voorgaande is dat het hof de door de Russische Federatie aangevoerde gronden voor de onbevoegdheid van het scheidsgerecht verwerpt. Naar het oordeel van het hof is aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de BIT 1998 voldaan en was het scheidsgerecht bevoegd het geschil tussen Everest c.s. en de Russische Federatie te beslechten.” 3.30 Het betoog van de Russische Federatie houdt in dat het hof een kennelijke voorkeur heeft gehad voor het standpunt van Everest c.s. Alle nadruk is gelegd op argumenten die afbreuk kunnen doen aan het betoog van de Russische Federatie, zonder het tegendeel aan te tonen. Het oordeel van het hof levert geen positief bewijs op voor de door Everest c.s. aangevoerde bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dit terwijl (
36. i)een objectieve en integrale toetsing van het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht het uitgangspunt had moeten zijn, en (
37. ii)de bewijslast op Everest c.s. rust. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en/of zonder toereikende motivering gegeven. 3.31 De klacht richt zich tegen de concluderende overweging die volgt op een lange reeks overwegingen (5.2-5.9) waarop het hof zijn oordeel baseert dat het scheidsgerecht bevoegdheid toekomt. Dit lijkt de Russische Federatie ook te onderkennen door in de toelichting (procesinleiding, p. 8) te verwijzen naar de uitgangspunten bij de toetsing van de bevoegdheid die in rov. 5.2.1 en 5.2.2 van het arrest uiteengezet zijn. Deze overwegingen komen erop neer dat het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter (art. 17 Grondwet, art. 6 EVRM, art. 14 lid 1 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, hierna: IVBPR) meebrengt dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. Uit voormelde artikelen uit de Grondwet en internationale verdragen volgt ook een algemene onafhankelijkheidswaarborg van de rechter. De burger moet erop kunnen vertrouwen dat een volstrekt neutrale overheidsinstantie zonder onderscheid des persoons rechtsgeschillen beslist. Dit geldt uiteraard ook voor de partijen in de onderhavige zaak. 3.32 Uit enkel de hier aangevallen conclusie dat de door de Russische Federatie aangevoerde gronden worden verworpen, volgt niet dat het hof de toetsing van de bevoegdheid van het scheidsgerecht op een onjuiste (onpartijdige), onbegrijpelijke of ongemotiveerde wijze heeft uitgevoerd. Dat zou kunnen blijken uit de voorafgaande overwegingen waarop die conclusie is gebaseerd, maar daartegen richt de klacht zich niet. Bij een ruime(
38. re)lezing van het cassatiemiddel wordt dat mogelijk anders omdat in de toelichting bij de klacht (procesinleiding, p. 9, tweede volledige alinea) staat: “Beziet men […] de lange reeks overwegingen die het hof heeft gewijd aan zijn verwerping van de door de Russische Federatie […] gevoerde betwisting van de bevoegdheid van de scheidsgerechten […].” Dat maakt de klacht echter onvoldoende bepaald en precies (art. 407 lid 2 Rv), omdat bij beantwoording van de vraag welke beslissing wordt aangevallen, het aankomt op hetgeen Everest c.s. redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. 3.33 Ook als ik ervan uitga dat de Russische Federatie niet alleen de conclusie van het hof in rov. 5.10.1 heeft willen bestrijden maar ook de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, meen ik toch dat de klacht niet slaagt. Ik zie in paragraaf 5.2 t/m 5.9 van het arrest namelijk niet terug dat het hof zich heeft laten leiden door een kennelijke voorkeur/voorrang voor het standpunt van Everest c.s. Verder kan ik niet uit die overwegingen opmaken dat het hof zich niet of onvoldoende heeft gehouden aan zijn hiervoor besproken vooropstelling (rov. 5.2.1 en 5.2.2) dat op het punt van bevoegdheid van het scheidsgerecht niet terughoudend moet worden getoetst. 3.34 Ik grijp deze klacht aan om enkele algemene opmerkingen te maken over stellen en betwisten, en dan met name hoeveel zou moeten worden gesteld in het kader van een betwisting. De achtergrond van de klacht lijkt namelijk te zijn dat het hof te streng is geweest bij de beoordeling of de Russische Federatie de gestelde bevoegdheid van het scheidsgerecht voldoende heeft betwist. Voor een aantal van de hierna te bespreken onderdelen van het cassatiemiddel is dit onderwerp (ook) van belang. 3.35 Het materiële recht bepaalt wat een partij kan krijgen (bijv. schadevergoeding) en wat daarvoor nodig is. Daartoe volstaat niet dat een partij zich op een rechtsgrond of het beoogde rechtsgevolg beroept, zij moet ook de feiten stellen waaruit de rechtsgevolgen voortvloeien. Het verband tussen de gestelde feiten en het beoogde rechtsgevolg is nodig voor toewijzing van een vordering (art. 24 Rv). 3.36 Indien niet voldoende wordt gesteld, komt bewijslevering niet aan de orde. Wat en hoeveel precies moet worden gesteld, hangt af van de concrete zaak. In ieder geval moet het voldoende zijn om het rechtsgevolg te doen intreden. Tot het stellen van noodzakelijke elementen kan een partij zich echter niet beperken. Stellingen vragen om een concretisering en (dus) om voldoende motivering. Deze motiveringsplicht die partijen hebben ten aanzien van wat zij uit hoofde van hun stelplicht hebben gesteld, valt met die stelplicht samen. Over het algemeen geldt dat hoe concreter bepaalde stellingen worden betwist, hoe concreter de steller ze dient uit te werken. 3.37 De verweerder dient gronden aan te voeren en, zo nodig, met rechtsfeiten te onderbouwen op grond waarvan de eis van de wederpartij dient te worden afgewezen.Uit art. 149 lid 1 (tweede zin) volgt dat de rechter als vaststaand moet beschouwen die feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist. In zo’n geval wordt niet aan bewijslevering toegekomen.In zijn algemeenheid geldt dat hoe concreter en gedetailleerder de stellingen van de wederpartij zijn, hoe meer eisen kunnen worden gesteld aan de weerlegging. De rechter moet zich wel altijd afvragen of van een partij kan worden gevergd dat een betwisting nader wordt onderbouwd. Soms is dat redelijkerwijs niet mogelijk. In het verlengde daarvan geldt dat betwisten niet betekent bewijzen. Asser merkt hierover het volgende op: “[…] Verder geldt in het algemeen dat stellen niet is bewijzen. Een betwisting hoeft niet al op het eerste gezicht een voldoende weerlegging van het gestelde feit mee te brengen. Men kan niet steeds eisen dat de betwister feiten stelt die, indien juist, het betwiste feit uitsluiten. Vaak kan worden volstaan met een ontkenning die doet twijfelen aan de juistheid van het gestelde feit. […]” 3.38 Daarmee kom ik toe aan de onderdelen die klachten bevatten met betrekking tot de onteigende vermogensbestanddelen. Onderdelen 4 en 6 (eigen toetsing, eigendom en rapport notaris) 3.39 De klachten in onderdelen 4 en 6 zijn gericht tegen rov. 5.8.4. Deze en de daaraan voorafgaande overwegingen luiden als volgt: “5.8 Everest c.s. hebben illegaal gehandeld bij het doen van hun investeringen 5.8.1 De Russische Federatie bestrijdt de oordelen van het scheidsgerecht dat de investeringen van Everest c.s. in de Krim te beschouwen zijn als investments in de zin van artikel 1 lid 1 BIT 1998, en dat Everest c.s. kwalificeren als investor in de zin van artikel 1 lid 2 BIT 1998, behalve met de reeds besproken stellingen ook met de stelling dat Everest c.s. hun investeringen hebben verkregen met behulp van fraude, corruptie en geweld. Volgens de Russische Federatie is het scheidsgerecht ook om die reden onbevoegd, aangezien het verdrag alleen legale investeringen verkregen door legaal handelende investeerders beschermt en Everest c.s. dus geen beroep kunnen doen op de BIT 1998 ten aanzien van hun investeringen. Het scheidsgerecht heeft zich over dit standpunt niet uitgelaten omdat het door de Russische Federatie niet in de arbitrage is aangevoerd. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de Russische Federatie echter het recht om in deze procedure alsnog onbevoegdheidsgronden aan te voeren. 5.8.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de BIT 1998 een legaliteitseis bevat, in die zin dat artikel 1 lid 1 vereist dat een investment moet zijn gedaan in accordance with its legislation, dat wil zeggen de wetgeving van de gaststaat. Als de investering illegaal is, is er geen sprake van een investering, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Om de bescherming van de BIT 1998 te verliezen, moet het dan wel gaan om onwettigheid die het doen van de investering zelf aantast en niet alleen om illegaal handelen bij de uitvoering van de investering (vgl. hof Den Haag, 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234 HVY v Russische Federatie, rov. 5.1.11.2.). Dat betekent voor het onderhavige geval, waarin het gaat om onroerend goed, dat de rechten daarop niet op illegale wijze mogen zijn verkregen. De Russische Federatie betwist nu dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het verdrag is voldaan omdat Everest c.s. hun eigendomsrechten door corruptie, fraude en geweld hebben verkregen. Het is aan de Russische Federatie om die betwisting met voldoende concrete feiten te staven. 5.8.3 De Russische Federatie heeft haar standpunt onderbouwd met stellingen ten aanzien van corruptie, fraude en geweld bij de Privat Group en personen betrokken bij de Privat Group, en corruptie, fraude en geweld gepleegd bij de verkrijging van een aantal specifieke vastgoedobjecten, die volgens de Russische Federatie tezamen meer dan 90% uitmaken van de totale economische waarde van alle investeringen waarvoor Everest c.s. vergoeding heeft gevorderd. 5.8.4 Het hof zal hierna eerst de stellingen met betrekking tot de Privat Group bespreken, en vervolgens de stellingen met betrekking tot de specifieke vastgoedobjecten. Het hof hanteert daarbij als uitgangspunt dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaars waren van de vastgoedobjecten, en dat zij dat zijn gebleven na de incorporatie van de Krim (vgl. 5.7.1 hiervoor). Dat is door het scheidsgerecht vastgesteld aan de hand van, onder meer, het rapport van [notaris] .” 3.40 Volgens de Russische Federatie (onderdeel 4, procesinleiding p. 9/10) heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het als uitgangspunt hanteert dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaars waren van de vastgoedobjecten en dat zij dat zijn gebleven na de incorporatie van de Krim. Het hof had zelfstandig onderzoek moeten doen naar de bevoegdheid van het scheidsgerecht en mocht niet de door het scheidsgerecht zelf ter zake gegeven beslissingen als uitgangspunt nemen. Verder heeft het hof ook miskend dat niet terughoudend moet worden getoetst bij de beoordeling van een vordering op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (ontbreken geldige arbitrageovereenkomst). 3.41 Uit de zojuist geciteerde overwegingen blijkt het volgende. Het hof leidt met rov. 5.8.1 - 5.8.4 het vervolg van paragraaf 5.8 in. Het hof stelt voorop dat wordt besproken het argument van de Russische Federatie dat Everest c.s. hun investeringen hebben verkregen met behulp van fraude, corruptie en geweld (zie ook het vetgedrukte kopje van de paragraaf). Alleen legale investeringen worden beschermd op grond van de BIT 1998. Als sprake is van illegaliteit is het scheidsgerecht onbevoegd (zie rov. 5.8.1). Het hof moet in dat kader onderzoeken of de rechten op het onroerend goed op legale wijze zijn verkregen (zie rov. 5.8.2). Het standpunt dat de Russische Federatie met betrekking tot de vastgoedobjecten inneemt is dat sprake is van illegaal handelen bij de verkrijging van rechten (rov. 5.8.2 - 5.8.3). Alvorens dát te onderzoeken, gaat het hof ervan uit dat Everest c.s. ook na incorporatie van de Krim eigenaars zijn van de vastgoedobjecten (rov. 5.8.4). Volgens het hof zou het scheidsgerecht dit hebben vastgesteld. 3.42 Het hof wijst echter niet aan waar het scheidsgerecht dit heeft overwogen. In hun schriftelijke toelichting onder 46 wijzen Everest c.s. op punt 140 van het arbitrale tussenvonnis dat als volgt luidt (citaat zonder voetnoten): “140. A further question for the Tribunal is whether, after the annexation, Claimants were competent under Ukrainian law to invest in the Russian Federation. On April 15, 2014, Ukraine enacted the Occupation Law and, on August 12, 2014, the FEZ Crimea Law. Article 11