ECLI:NL:PHR:2024:656

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/02580 CW Zitting 18 juni 2024 Vordering tot cassatie in het belang der wet E.J. Hofstee In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de betrokkene I. Waar het in deze vordering om gaat De onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet snijdt diverse rechtsvragen aan naar aanleiding van de problematiek waartegen de rechtspraktijk is aangelopen op het veld van de dadelijk uitvoerbaar verklaarde terbeschikkingstelling met voorwaarden (hierna: tbs met voorwaarden).

Deze vordering wordt ingediend naar aanleiding van twee beslissingen van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (verder: de penitentiaire kamer), die op dezelfde datum zijn genomen, namelijk op 8 september 2022, en zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) en ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168). Deze beslissingen zien op respectievelijk de omzetting van een niet onherroepelijke tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege (in deze vordering verder ook wel kortheidshalve de ‘omgezette tbs’ genoemd) en op de verlenging van deze niet onherroepelijke en ‘omgezette tbs’. De onderliggende strafzaak is in beide gevallen uiteraard dezelfde. Ook gaat het om dezelfde persoon, die echter op zowel het moment van omzetting, als op het moment van verlenging in strafvorderlijke zin nog altijd niet meer dan verdachte is. In de beslissingen van de penitentiaire kamer wordt hij echter aangeduid als terbeschikkinggestelde. Ik spreek in mijn vordering liever over de betrokkene, niet alleen omdat hij goed beschouwd op die momenten nog geen terbeschikkinggestelde in de zin van de wet is, maar ook om mogelijke verwarring te vermijden wanneer ik de term terbeschikkinggestelde in een algemene betekenis gebruik.

Op het moment dat de penitentiaire kamer tot haar vorengenoemde beslissingen kwam, was geen van de onderliggende rechterlijke uitspraken in de strafzaak (dus noch het vonnis van de rechtbank, noch het arrest van het hof) onherroepelijk. Wel was al in eerste aanleg door de rechtbank de dadelijke uitvoerbaarheid van de door haar gelaste tbs met voorwaarden bevolen. Het procesverloop is in beide beslissingen door de penitentiaire kamer weergegeven (zie hierna onder II) en ziet er in hoofdtrekken als volgt uit.

De betrokkene wordt bij vonnis van 5 maart 2020 door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf gecombineerd met een tbs met voorwaarden. Aan deze tbs met voorwaarden verbindt de rechtbank het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. Er volgt vanuit de voorlopige hechtenis een directe plaatsing in de [FPA] . In de nog lopende strafzaak wordt tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Intussen doen zich rondom de betrokkene incidenten voor in de FPA. Hij onttrekt zich aan zijn behandeling en neemt de benen. Enige tijd later wordt hij aangehouden in Antwerpen. Dit voorval is voor zowel het openbaar ministerie als de rechtbank reden om direct tot handelen over te gaan, hoewel de strafzaak nog loopt in hoger beroep. De officier van justitie vordert bij de rechtbank de omzetting van de dadelijk uitvoerbare maar nog niet onherroepelijke tbs met voorwaarden in een terbeschikkingstelling met alsnog verpleging van overheidswege (verder: tbs met alsnog verpleging van overheidswege). De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, wijst op 15 december 2021 deze vordering toe, opdat de betrokkene alsnog van overheidswege wordt verpleegd. Tegen die beslissing wordt namens de veroordeelde beroep aangetekend bij de penitentiaire kamer. Dit beroep heeft geleid tot de vorengenoemde beslissing van de penitentiaire kamer van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778.

II. De twee door mij geselecteerde beslissingen van de penitentiaire kamer A. De beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) in de omzettingsprocedure 9. Het oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen van de penitentiaire kamer met betrekking tot de beslissing van de rechtbank tot omzetting van de door haar aan de betrokkene opgelegde en dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege, houden voor zover hier van belang het volgende in: “Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 15 december 2021. Deze beslissing houdt in het bevel dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd. […] Het hoger beroep van de terbeschikkinggestelde tegen het bevel van de rechtbank dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, is ter zitting van 25 augustus 2022 gelijktijdig verder behandeld met zijn hoger beroep tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank. In die zaak doet het hof ook vandaag uitspraak. […] Het procesverloop De terbeschikkinggestelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 5 maart 2020 veroordeeld voor, kort gezegd, mishandeling, tweemaal poging tot zware mishandeling en het meermalen plegen van verkrachting van zijn partner. De rechtbank heeft aan de terbeschikkinggestelde een gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd en een terbeschikkingstelling. Bij die terbeschikkingstelling zijn voorwaarden gesteld, waaronder opname in een zorginstelling. De rechtbank heeft de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijke uitvoerbaar verklaard. De terbeschikkinggestelde heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Na afloop van de voorlopige hechtenis is de terbeschikkinggestelde op basis van de dadelijk uitvoerbare terbeschikkingstelling met voorwaarden op 11 mei 2020 geplaatst in de [FPA] . Tijdens deze behandeling doet zich een aantal incidenten voor. Nadat de terbeschikkinggestelde is aangezegd dat de behandeling zou worden beëindigd, onttrekt hij zich op 11 september 2021, waarna hij op 15 oktober 2021 wordt aangehouden in Antwerpen. Op 3 november 2021 beveelt de rechter-commissaris de voorlopige verpleging van de terbeschikkinggestelde.

Intussen hebben op 7 en 22 september 2021 psycholoog G.M. Boekhoudt en psychiater T.W.D.P. van Os gedragskundig gerapporteerd in de nog bij het gerechtshof Amsterdam lopende strafzaak.

Op 15 december 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de, nu bij de penitentiaire kamer van dit hof voorliggende, beslissing genomen de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege te verplegen. Het hof heeft deze zaak behandeld op de zitting van 19 mei 2022 en bij tussenbeslissing van 2 juni 2022 geoordeeld dat het kennis wil nemen van het op korte termijn te wijzen arrest van het gerechtshof Amsterdam in de onderliggende strafzaak.

Dit arrest is uitgesproken op 20 juli 2022. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de terbeschikkinggestelde veroordeeld voor twee mishandelingen en een poging tot zware mishandeling van zijn echtgenote, maar vrijgesproken van de tenlastegelegde verkrachting. Het hof heeft een gevangenisstraf van acht maanden opgelegd naast een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daarbij heeft het hof niet de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel opgeheven of geschorst op grond van artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenmin heeft het de voorlopige hechtenis van de terbeschikkinggestelde bevolen. Tegen dit arrest heeft de terbeschikkinggestelde cassatie ingesteld.

Tijdens de zitting van de penitentiaire kamer van dit hof van 25 augustus 2020 kon de raadsman van de terbeschikkinggestelde nog niet zeggen op welke gronden cassatie is ingesteld en of de cassatie zou worden doorgezet. Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal voorafgaand aan de zitting geïnformeerd bij de Dienst Individuele Zaken (DIZ) van het ministerie van Justitie en Veiligheid naar de gevolgen die een beslissing tot alsnog verplegen heeft voor de feitelijke plaatsing en behandeling van de terbeschikkinggestelde in een kliniek. DIZ heeft zowel de advocaat-generaal als ook aan de raadsman medegedeeld dat de terbeschikkinggestelde wel voor een kliniek zou worden geïndiceerd en op een wachtlijst zou worden geplaatst. De feitelijke opname in een kliniek zou echter pas volgen als het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022 onherroepelijk is.

De ontvankelijkheid van de vordering alsnog van overheidswege te verplegen Het hof stelt vast dat het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2020 wordt vernietigd in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022. Omdat dit arrest echter nog niet onherroepelijk is geworden, is naar het oordeel van het hof de in het vonnis bepaalde dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden in stand gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de dadelijke uitvoerbaarheid ook niet bij afzonderlijke beslissing opgeheven of geschorst. De vordering tot alsnog verplegen van overheidswege is dan ook, nog steeds, ontvankelijk.

Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof het de voorkeur verdient als in een geval als dit, waarin in de onderliggende strafzaak met dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarden nog niet onherroepelijk is beslist, maar wel alsnog de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is opgelegd, de rechter in de onderliggende strafzaak nagaat of opheffing van de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden en gevangenneming van de verdachte is aangewezen. Zoals hiervoor is gebleken, heeft toewijzen van de vordering tot alsnog verplegen van overheidswege immers niet tot gevolg dat sprake zal zijn van daadwerkelijke verpleging, in de zin van plaatsing in een kliniek en behandeling. In feite is dan sprake van een verkapte voorlopige hechtenis totdat het vonnis onherroepelijk is. De detentie in een penitentiaire inrichting zou daarom zo veel mogelijk naar de maatstaven van de voorlopige hechtenis moeten worden beoordeeld en dan op die titel moeten plaatsvinden. Dit geeft bovendien meer mogelijkheden tot tussentijdse toetsing en, zo nodig, beëindiging van de vrijheidsbeneming, dan een beslissing tot alsnog verplegen van overheidswege.

Bevestiging beslissing waarvan beroep met aanvulling van gronden Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom zal de beslissing, waarvan beroep met overneming van die gronden worden bevestigd.

In aanvulling hierop overweegt het hof dat het gerechtshof Amsterdam inmiddels in de strafzaak de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege heeft opgelegd. Gelet hierop, op het gedrag van de terbeschikkinggestelde binnen de terbeschikkingstelling met voorwaarden en op diens onttrekking aan het toezicht met vlucht naar het buitenland, dient de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege te worden verpleegd, ondanks dat de terbeschikkingstelling nog niet onherroepelijk is. Daaraan doet niet af dat een van de moeilijke aspecten binnen de behandeling in [FPA] is geweest dat de terbeschikkinggestelde de verkrachting van zijn echtgenote steeds heeft ontkend, terwijl het gerechtshof Amsterdam nu ook van die verkrachting heeft vrijgesproken.

Beslissing Het hof:

Bevestigt met aanvulling van gronden de beslissing van de rechtbank Noord-Holland van 15 december 2021, zittingslocatie Haarlem, met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [betrokkene] .”

B. De beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168) in de verlengingsprocedure inzake de ‘omgezette tbs’ 10. Voor zover hier relevant, luiden de overwegingen en het oordeel van de penitentiaire kamer inzake de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de ‘omgezette tbs’ als volgt: “Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlemmermeer, van 10 mei 2022. Deze beslissing houdt in de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van twee jaren. […] Het hoger beroep van de terbeschikkinggestelde tegen het bevel van de rechtbank dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, is ter zitting van 25 augustus 2022 gelijktijdig behandeld met zijn hoger beroep tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank. In deze zaak wordt ook vandaag uitspraak gedaan.

Het procesverloop […] Op 31 mei 2022 (ik begrijp 31 maart 2022, A-G) heeft de officier van justitie gevorderd de terbeschikkingstelling met twee jaren te verlengen. De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlemmermeer, heeft die vordering toegewezen bij beslissing van 10 mei 2022, die nu bij de penitentiaire kamer van dit hof voorligt.

Op 20 juli 2022 heeft het gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in de onderliggende strafzaak. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de terbeschikkinggestelde veroordeeld voor twee mishandelingen en een poging tot zware mishandeling van zijn echtgenote, maar vrijgesproken van de tenlastegelegde verkrachting. Het hof heeft een gevangenisstraf van acht maanden opgelegd naast een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daarbij heeft het hof niet de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel opgeheven of geschorst op grond van artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenmin heeft het de voorlopige hechtenis van de terbeschikkinggestelde bevolen. Tegen dit arrest heeft de terbeschikkinggestelde cassatie ingesteld.

De ontvankelijkheid van de vordering tot verlenging De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377 (onder meer) overwogen dat artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat de terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden, en dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat in de situatie dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is bevolen, de termijn van de terbeschikkingstelling aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden ingaat.

Naar het oordeel van het hof is met de vaststelling van het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden niet zonder meer gegeven dat twee jaren na dat moment een toetsing van het voortduren van de maatregel dient plaats te vinden door de beoordeling van een verlengingsvordering van de officier van justitie. Nu de wetgever zich dit onderwerp nog niet heeft aangetrokken, moet bij de huidige stand van zaken van geval tot geval worden beslist. Bij die beslissing kan onder meer betekenis worden toegekend aan de termijn die is verlopen na de laatste betrokkenheid van de rechter die de maatregel heeft opgelegd en/of het tijdstip waarop de maatregel door een onherroepelijk geworden vonnis of arrest definitief voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2349). Voor zover mogelijk dient echter wel aansluiting te worden gezocht bij de regeling van artikel 6:6:11, eerste lid, Sv. Daarbij geldt dat de terbeschikkinggestelde niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang door het ontbreken van een wettelijke regeling over het tijdstip waarop de verlengingsvordering in een geval als het onderhavige moet worden gedaan. Verder is van belang of de terbeschikkinggestelde heeft verzocht om een inhoudelijke beslissing over de verlenging (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9948).

In deze zaak heeft het gerechtshof Amsterdam zeer recent in de strafzaak geoordeeld dat een terbeschikkingstelling nog steeds aan de orde is, zelf in een zwaardere vorm. Toch ziet het hof geen reden van toetsing door verlengingsrechter af te zien. het hof heeft daarbij gelet op het door de terbeschikkinggestelde aangevoerde belang van een toetsing en op het volgende. Tegelijk met de onderhavige beslissing, heeft het hof vandaag geoordeeld dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd en dat dus voortaan sprake is van vrijheidsbeneming. De uitkomst van de lopende cassatieprocedure in de onderliggende strafzaak kan zijn dat het arrest van het gerechtshof Amsterdam wordt bevestigd of dat een gerechtshof de zaak opnieuw dient te beoordelen.

In het eerste geval zal pas een reguliere toets door de verlengingsrechter plaatsvinden twee jaar na het arrest van de Hoge Raad (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8749). In het tweede geval kan het nog geruime tijd duren voordat definitief vaststaat of de terbeschikkinggestelde een terbeschikkingstelling moet ondergaan én totdat deze eventuele onherroepelijk geworden terbeschikkingstelling ter toetsing moet worden voorgelegd aan de verlengingsrechter. Het hof acht het daarom aangewezen dat ook in de periode totdat de beslissing in de strafzaak onherroepelijk is geworden, een toetsing plaatsvindt van de noodzaak van het voortduren van de vrijheidsbeneming. Het hof acht in deze omstandigheden toetsing na één jaar passend.

Vernietiging verlengingsbeslissing waarvan beroep Het hof zal dan ook de beslissing van de rechtbank vernietigen omdat het tot een andere verlengingsbeslissing komt.

Indexdelicten De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, heeft de terbeschikkinggestelde bij vonnis van 5 maart 2020 veroordeeld ter zake van misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, te weten:

Het gerechtshof Amsterdam heeft de terbeschikkinggestelde bij arrest van 20 juli 2022 vrijgesproken van de verkrachting (feit 4) en hem veroordeeld voor mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 1, subsidiair), mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 2, meer subsidiair) en poging tot zware mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 3, subsidiair).

Stoornis en recidivegevaar Uit de pro justitiarapportage van de psychiater [psychiater] volgt dat er bij de terbeschikkinggestelde sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met narcistische trekken, zwakbegaafdheid en een stoornis in het gebruik van cannabis in gedwongen remissie.

De kans op herhaling van soortgelijke feiten als waarvoor de terbeschikkingstelling is opgelegd door de rechtbank, wordt nog steeds als hoog ingeschat door de psychiater. Het hoge risico op geweld zal zich vooral in de huiselijke en relationele context voordoen. Naar de inschatting van de reclassering is sprake van een hoog recidiverisico als de maatregel van terbeschikkingstelling wegvalt.

Het hof constateert dat de risicoinschatting van de psychiater en de reclassering deels is gebaseerd op de veroordeling van de terbeschikkinggestelde voor verkrachting in eerste aanleg, waarvan hij inmiddels is vrijgesproken in hoger beroep. Aangezien de terbeschikkinggestelde, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is veroordeeld voor andere geweldsmisdrijven stelt het hof vast dat het recidivegevaar ten aanzien van dergelijke geweldsmisdrijven in ieder geval nog aanwezig is.

Verlenging Gelet op de advisering en op hetgeen overigens ter zitting naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van een jaar eist.”

III.Het procesverloop op een rij gezet 11. Uit de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer laat zich het volgende procesverloop afleiden:

IV. Het wettelijk kader in relatie tot de dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden Inleiding 12. In ons strafrechtelijk sanctiestelsel geldt als hoofdregel dat een rechterlijke beslissing pas ten uitvoer kan worden gelegd nadat zij onherroepelijk is geworden. Dit uitgangspunt is sedert 1 januari 2020 vastgelegd in art. 6:1:16 lid 1 Sv, waarvan ik de wettekst hieronder zal aanhalen. Het wetboek van strafrecht bevat echter uitzonderingen op deze hoofdregel doordat het, wat betreft het commune sanctierecht voor volwassenen, voorziet in de dadelijke uitvoerbaarheid van hetzij de sanctie zelf – hetgeen zich voordoet bij de tbs met voorwaarden (art. 38 lid 6 Sr) en de vrijheidsbeperkende maatregel (art. 38v lid 4 Sr) –, hetzij van gestelde voorwaarden die aan de sanctie verbonden zijn, zoals het geval is bij de voorwaardelijke straf (art. 14e Sr).

Het spreekt voor zich dat een dergelijke periode van toezichtloosheid veiligheidsrisico’s voor de samenleving met zich kan brengen indien er toch ook nog wel een reëel gevaar voor recidive of ander norm-overschrijdend gedrag bestaat. De voorbeelden daarvan in de praktijk hebben ertoe geleid dat op 1 september 2010 de ‘Wet aanpassingen tbs met voorwaarden’ (Stb. 2010, 270) is ingevoerd. Daarmee is “een bevoegdheid voor de rechter geschapen om te bepalen dat de maatregel onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd” en is (dienvolgens) de reclassering een in de wet verankerde mogelijkheid gegeven het hier bedoelde toezicht (nagenoeg) terstond uit te oefenen, opdat die toezichtloze perioden en veiligheidsrisico’s vermeden kunnen worden.

De memorie van toelichting bij de Wet aanpassingen tbs met voorwaarden zegt daarover het volgende:

De onderzoekers wijzen er verder op dat het vrijelijk in de samenleving kunnen verkeren (weliswaar onder toezicht) een kenmerk is van de maatregel tbs met voorwaarden. Niettemin menen wij dat het toezicht eveneens een cruciaal element vormt van deze maatregel en dat het van belang is dat dit toezicht zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd, nadat de rechter de maatregel heeft uitgesproken. Terecht wijzen de onderzoekers op de zogenoemde onschuldpresumptie, dat een belangrijke grondslag vormt voor ons strafrecht. Er is weliswaar een uitspraak van een rechter, maar deze is nog niet onherroepelijk, waardoor de schuld van de verdachte nog niet definitief is vastgesteld. In artikel 557, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd dat een vonnis pas ten uitvoer wordt gelegd als dat onherroepelijk is. Bij de afweging of op deze onschuldpresumptie een uitzondering moet worden gemaakt, moet het karakter van de tbs met voorwaarden worden betrokken. Het gaat om een lichtere variant op de maatregel tbs met dwangverpleging, waarbij instemming nodig is van de veroordeelde en de betrokkene doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid heeft.

Alles overwegende, hebben wij besloten om in het wetsvoorstel een uitzondering op artikel 557, lid 1, Sv. te maken, op een zodanige manier dat de rechter kan bepalen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel van tbs met voorwaarden onmiddellijk mogelijk wordt en de reclassering kan starten met het uitoefenen van het toezicht. Aan artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht wordt een tweetal artikelleden (lid 6 en 7) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. […].

Wij menen hiermee een afgewogen en verantwoorde oplossing te kunnen bieden, ter versterking van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. De keuze of in het concrete geval een onmiddellijke tenuitvoerlegging gerechtvaardigd is, wordt in handen gelegd van de rechter. Het gaat daarmee om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor het op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. Hij kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, waardoor een maatregel kan worden opgelegd die zoveel mogelijk is toegesneden op de betrokken persoon, in het belang van de veiligheid van de samenleving en een humane tenuitvoerlegging van de maatregel.”

De relevante wettelijke bepalingen 15. De wettelijke bepalingen die ik hier wil aanhalen, luiden als volgt:

Voorts wijs ik hier alvast op art. 14e lid 1 Sr. Deze bepaling ziet op de voorwaardelijke straf en vormt, zoals hierna zal blijken, in voorkomende gevallen voor de penitentiaire kamer een belangrijk aanknopingspunt voor haar beslissingen inzake de tbs met voorwaarden. Art. 14e lid 1 Sr luidt als volgt: "1. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

V. De omzetting van de (dadelijk uitvoerbare, maar niet onherroepelijke) tbs met voorwaarden in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege 16. De wet en de wettelijke systematiek brengen naar het mij voorkomt tot uitdrukking dat voor de rechter is voorzien in de mogelijkheid om een tbs met voorwaarden die onherroepelijk is geworden om te zetten in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege, indien de terbeschikkinggestelde (een van) de gestelde voorwaarden niet naleeft, dan wel anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist (art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e Sv). In dat geval kan de terbeschikkinggestelde op bevel van het openbaar ministerie worden aangehouden (art. 6:3:15 lid 1 Sv). Het staat vast dat dit een vorm van vrijheidsbeneming is als bedoeld in art. 5 lid 1 EVRM.

Daarom geldt ook hier het voorschrift van art. 5 lid 3 EVRM dat deze terbeschikkinggestelde (bij langer vasthouden) onverwijld (“promptly”) voor een rechter (of een andere magistraat) moet worden geleid. Die rechter is bij ons de rechter-commissaris. Deze kan op daartoe strekkende vordering van het openbaar ministerie beslissen tot het voorlopig alsnog van overheidswege verplegen van de betrokkene (art. 6:6:11 lid 6 Sv), welke beslissing krachtens de wet dadelijk uitvoerbaar is (art. 6:6:11 lid 9 Sv). Bedacht moet worden dat het in dat verband om een spoedprocedure gaat en de beslissing van de rechter-commissaris voorlopig en dus tijdelijk van aard is. Tegen zijn beslissing staat geen beroep open.

Naast de vordering tot ‘het voorlopig alsnog van overheidswege verplegen’ zal het openbaar ministerie een vordering tot ‘het alsnog van overheidswege verplegen’ bij de rechtbank moeten indienen. Beveelt de rechtbank dienovereenkomstig, dan staat daartegen voor de betrokkene beroep open bij (de penitentiaire kamer van) het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 6:6:15 lid 1 aanhef en onder d Sv).

Deze uitzondering op de hoofdregel houdt ook in dat het mogelijk is op grond van artikel 6:6:10, eerste lid, aanhef en onder e, Sv gedurende de looptijd van de terbeschikkingstelling te beslissen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd als deze een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan de essentie van de terbeschikkingstelling met voorwaarden, namelijk zorgen dat de terbeschikkinggestelde zich aan de gestelde voorwaarden houdt en de samenleving wordt beveiligd. Beide is ook noodzakelijk in de periode dat de beslissing tot oplegging nog niet onherroepelijk is. De Hoge Raad heeft op gelijke wijze geoordeeld dat tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf mogelijk is bij overtreding van dadelijke uitvoerbaar verklaarde voorwaarden, ook als de strafoplegging nog niet onherroepelijk is (Hoge Raad 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186). De vordering van de officier van justitie is dan ook ontvankelijk.

Dit neemt niet weg dat bij een oordeel over een dergelijke vordering oog moet worden gehouden voor de vrijheidsbeneming die het gevolg is van een beslissing tot alsnog verplegen, terwijl de oplegging van de maatregel nog niet onherroepelijk is, en voor het risico op tegenstrijdige rechterlijke beslissingen. Het hof heeft in dit verband in verschillende beslissingen mede in zijn afweging betrokken of bij voortzetting van de maatregel onder, eventueel gewijzigde, voorwaarden sprake is van acuut delictgevaar (o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4485).”

Het in art. 14e en 77za Sr bepaalde vormt volgens de Hoge Raad, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, op voldoende duidelijke wijze een uitzondering op voormeld beginsel als bedoeld in art. 557, eerste lid, (oud) Sv, thans art. 6:1:16 lid 1 Sv. Het oordeel van de rechtbank dat zij, daar de veroordeelde de bij een eerder vonnis gestelde voorwaarden niet had nageleefd, bevoegd was de gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie te gelasten, gaf dan ook niet blijk van miskenning van hetgeen de Hoge Raad in dit arrest heeft overwogen. Dat nam niet weg dat de Hoge Raad nog wel de volgende boodschap meegeeft: “5.7.1. Opmerking verdient het volgende. De wetgever heeft de dadelijke uitvoerbaarheid bij uitstek in het leven geroepen om de naleving van bijzondere voorwaarden en het op de naleving van die voorwaarden uit te oefenen reclasseringstoezicht te verzekeren. Gelet daarop en op de verstrekkende gevolgen die de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf kan hebben in gevallen waarin de uitspraak waarbij die straf is opgelegd nog niet onherroepelijk is, en de complicaties die zich in dat verband kunnen voordoen, waarvan ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal ampel gewag wordt gemaakt, ligt het in de rede dat met bijzondere terughoudendheid gebruik wordt gemaakt van de in art. 14g en 77dd Sr neergelegde bevoegdheid een vordering te doen dan wel, indien zo een vordering wordt gedaan, een last tot tenuitvoerlegging te geven wanneer het gaat om overtreding van de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich niet voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt (art. 14c, eerste lid onder a, Sr en art. 77z, eerste lid onder a, Sr).

5.7.2.

In geval van overtreding van dadelijk uitvoerbare voorwaarden is de toepassing van art. 14fa en 77cca Sr niet toegelaten totdat de uitspraak waarbij de voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, onherroepelijk is. Uit de op die bepalingen betrekking hebbende wetsgeschiedenis, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1 tot en met 7.3, blijkt niet dat de wetgever de modaliteit van voorlopige tenuitvoerlegging van dadelijk uitvoerbare voorwaarden in de hier bedoelde gevallen tot stand heeft willen brengen. Zou de voorlopige tenuitvoerlegging ook worden toegelaten voordat genoemde uitspraak onherroepelijk is, dan zou zich de uit een oogpunt van het ingrijpende karakter van de vrijheidsbeneming van de verdachte ontoelaatbare situatie voordoen dat de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf berust op een voorlopig oordeel ten aanzien van de vaststelling dat de voorwaarden zijn overtreden, terwijl de uitspraak waarbij de voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, mogelijk niet in stand blijft.

5.8.

Aantekening verdient nog dat de rechter die kennisneemt van het hoger beroep op de voet van art. 14e, tweede lid, Sr respectievelijk art. 77za, tweede lid, Sr het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid kan opheffen en bij de strafoplegging rekening kan houden met de omstandigheid dat een in eerste aanleg voorwaardelijk opgelegde straf ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds (gedeeltelijk) is geëxecuteerd.”

Pas als die persoon (toch) een onaanvaardbaar gevaar voor de samenleving bleek te vormen en de rechter zich een met redenen omkleed advies had doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines – waaronder een psychiater – kon de tbs met aanwijzingen worden omgezet in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege. De wetgever had daarvoor een aparte omzettingsprocedure ontworpen, waarin de rechter zich een met bepaalde waarborgen omkleed, en op een daaraan voorafgaand onderzoek steunend, multidisciplinair advies moest doen overleggen. Omdat op overtreding van de gegeven aanwijzingen geen directe sanctie stond en daarnaast ook de omzettingsprocedure langdurig was, werd de tbs met aanwijzingen in de rechtspraktijk te vrijblijvend en onaantrekkelijk bevonden.

Zij werd dan ook nauwelijks toegepast. Op voorstel van de commissie-Fokkens werd de tbs met aanwijzingen in 1997 vervangen door de huidige tbs met voorwaarden. Een belangrijke aanpassing in de wet is de tweeledige vereenvoudiging van de omzetting van een tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege: de niet-naleving van een voorwaarde kan (weer) onmiddellijk gesanctioneerd worden (art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e Sv), en de omzettingsprocedure is procedureel gemakkelijker gemaakt met het schrappen van de voormalige eis van multidisciplinaire rapportage. De dwangverpleging die thans na indiening van een vordering tot omzetting dreigt, heeft daardoor weer een serieuze functie als stok achter de deur verkregen, zonder het zelfstandige karakter van elk van de sancties los te laten.

Bij de voorwaardelijke straf zijn alleen de voorwaarden dadelijk uitvoerbaar. Daarin ligt mijns inziens een belangrijk verschil verscholen. Na omzetting houdt de tbs met voorwaarden op te bestaan en wordt zij vervangen door de aanmerkelijk ingrijpender tbs met alsnog verpleging van overheidswege. Dat is in elk geval zo bij onherroepelijkheid. De tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege is niet alleen veel ingrijpender dan de tbs met voorwaarden omdat in dat geval sprake is van vrijheidsontneming met toepassing van dwangverpleging, maar ook omdat zij onbepaald van duur is als zij (kort gezegd) is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Ik kom daarop nog terug, maar eerst zij benadrukt dat het bij de voorwaardelijke straf anders is.

Overtreding van de voorwaarden kan daar leiden tot tenuitvoerlegging van de sanctie, maar de aard en de duur of hoogte van de sanctie zelf – bijvoorbeeld de gevangenisstraf – blijft ongewijzigd. De straf is reeds opgelegd en daaraan verandert niets, maar bij wijze van proef wordt zij niet tenuitvoergelegd zolang de veroordeelde zich aan de voorwaarden weet te houden.

Bij de tbs met voorwaarden valt het recidivegevaar in die zin nog binnen aanvaardbare proporties dat met het stellen van voorwaarden kan worden volstaan. Dat ligt bij de tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege geheel anders. Het recidivegevaar is in dat geval in de regel ernstiger en van een zwaarder kaliber, en dit vertaalt zich in het ingrijpende middel dat dan wordt toegepast om het gevaar adequaat te kunnen beteugelen: vrijheidsontneming en dwangopname met als hoofddoel klinische behandeling. Is de tbs met verpleging van overheidswege opgelegd naar aanleiding van (kort gezegd) een geweldsmisdrijf, dan kan de totale duur van deze modaliteit makkelijk een periode van vier jaren te boven gaan (art. 38e lid 1 Sr) en telkens met een of twee jaar worden verlengd.

De tbs met voorwaarden is in duur beperkt tot maximaal negen jaren (art. 38e lid 2 Sr).

Daaruit leid ik af dat de penitentiaire kamer ook zelf in voorkomende gevallen niet anders zal handelen en dan dus ook zelf de nodige terughoudendheid en behoedzaamheid zal betrachten. Ik wijs er in dit verband verder op, dat de penitentiaire kamer in verschillende beslissingen mede in haar afweging heeft betrokken “of bij voortzetting van de maatregel onder, eventueel gewijzigde, voorwaarden sprake is van acuut delictgevaar”. Daarin klinkt als haar oordeel door, dat een enkele overtreding van de gestelde voorwaarden door de terbeschikkinggestelde niet zonder meer de omzetting in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege kan rechtvaardigen. Doorslaggevend, zo versta ik de penitentiaire kamer, is het acute en tegelijkertijd ernstige gevaarsrisico dat tot beveiliging van de samenleving door middel van vrijheidsontneming en dwangverpleging noodzaakt.

Meer uitgesproken was de penitentiaire kamer hierover in haar beslissing van 11 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4485. In die zaak had de rechtbank in de strafzaak de door haar opgelegde tbs met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard. Nadat zich een aantal incidenten aan de kant van de terbeschikkinggestelde had voorgedaan, vorderde de officier van justitie bij de rechtbank ‘alsnog verpleging van overheidswege’, dus de omzetting. De rechtbank wees deze vordering af en daartegen stelde de officier van justitie beroep in bij de penitentiaire kamer. Deze stelde vast dat in de strafprocedure hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank en dat de strafzaak nog in behandeling was bij het gerechtshof Den Haag.

Niet was dus nog uitgemaakt dat de verdachte zou worden veroordeeld en hem de maatregel van tbs zou worden opgelegd, en, indien oplegging zou volgen, of aan deze maatregel voorwaarden zouden worden verbonden dan wel een bevel tot verpleging van overheidswege zou volgen. De penitentiaire kamer overwoog vervolgens: “Het hof ziet termen voor voortzetting van de terbeschikkingstelling met voorwaarden maar evenzeer termen voor omzetting naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Het hof acht het op dit moment niet gewenst en ook niet nodig om vooruit te lopen op het eindoordeel van het gerechtshof Den Haag, want het ziet een mogelijkheid om in afwachting van dat oordeel met verhoging van het beveiligingsniveau de terbeschikkingstelling met voorwaarden te laten voortduren. Dat kan door de terbeschikkinggestelde te plaatsen in een Forensische Psychiatrische Kliniek, zoals de FPK [plaats] of een soortgelijke kliniek. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er geen aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van een acuut delictgevaar dat nu al tot een omzetting in een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zou nopen.”

VI. De verlenging van de (dadelijk uitvoerbare, maar niet onherroepelijke) tbs met voorwaarden 31. Ingevolge art. 38d lid 1 Sr geldt de tbs voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Het tweede lid bepaalt dat de termijn van de tbs telkens met één of twee jaar kan worden verlengd indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Zoals hierboven reeds opgemerkt, is de totale duur van de tbs met voorwaarden bepaald op negen jaren (art. 38e lid 2 Sr). De duur van de tbs met verpleging van overheidswege is gemaximeerd op vier jaren, tenzij zij is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (art. 38e lid 1 Sr). In dat laatste geval is de tbs met bevel van overheidswege niet aan een maximumduur gebonden en kan haar termijn telkens worden verlengd met een of twee jaar indien aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan. De vordering tot verlenging van de tbs kan niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de tbs door tijdsverloop zal eindigen, worden ingediend. Tot zover het betrekkelijk eenvoudige verlengingsmodel zoals in de wettelijke regeling is voorzien.

In hoger beroep is aan de terbeschikkinggestelde bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 augustus 2016 eveneens de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd en deze is ook dadelijk uitvoerbaar verklaard.

Op 30 januari 2018 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof wat betreft de strafoplegging vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:HR:2018:116).

Na deze beslissing van de Hoge Raad is de terbeschikkinggestelde weer in voorlopige hechtenis genomen. Feitelijk is hij echter in [FPK] gebleven. Op 27 maart 2018 is de voorlopige hechtenis geschorst onder dezelfde voorwaarden als de eerder opgelegde terbeschikkingstelling met voorwaarden. Vervolgens is de terbeschikkinggestelde naar zijn eigen woning in [woonplaats] verhuisd.

Op 4 juli 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de terbeschikkinggestelde opnieuw een terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd, onder dadelijke uitvoerbaarheid.

Het door de verdediging ingestelde cassatieberoep tegen laatstgenoemd arrest, is bij arrest van 3 maart 2020 door de Hoge Raad verworpen (ECLI:NL:HR:2020:377). Daarbij heeft de Hoge Raad ten behoeve van de rechtspraktijk enkele overwegingen gewijd aan het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden.

De tenuitvoerlegging van de op 9 mei 2016 aangevangen terbeschikkingstelling met voorwaarden is door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 augustus 2016 voor wat betreft de strafoplegging door de Hoge Raad op 30 januari 2018 geëindigd. Vervolgens is de tenuitvoerlegging van terbeschikkingstelling met voorwaarden op 4 juli 2018 voortgezet tot heden.

Het openbaar ministerie heeft op 29 mei 2020 een vordering ingediend tot verlenging van de termijn van de maatregel van terbeschikkingstelling met een jaar.

De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest van 3 maart 2020, kort gezegd, overwogen dat artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat de terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Een redelijke wetsuitleg brengt echter mee dat in de situatie dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is bevolen, de termijn van de terbeschikkingstelling aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat.

In deze zaak is de dadelijke uitvoerbaarheid ingegaan op 9 mei 2016. Naar het oordeel van het hof heeft op grond van de overwegingen van de Hoge Raad de tijd waarin de terbeschikkingstelling met voorwaarden sindsdien ten uitvoer is gelegd te gelden als tijd waarin de termijn van de maatregel heeft gelopen. Deze periode komt in ieder geval in mindering op de maximale duur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden van negen jaren (artikel 38e, tweede lid, Sr).

Naar het oordeel van het hof is met de vaststelling van het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden echter niet zonder meer gegeven dat twee jaren na dat moment een toetsing van het voortduren van de maatregel dient plaats te vinden door de beoordeling van een verlengingsvordering van de officier van justitie. […] In de zaak die nu voorligt, was het oordeel in de strafzaak nog niet onherroepelijk toen twee jaren waren verstreken na het moment dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid was ingegaan. Zou de verlengingsrechter op dat moment, lopende de strafzaak waarin de oplegging van de maatregel aan de orde is, al oordelen over het voortduren daarvan, zal dit in de praktijk tot onduidelijkheid kunnen leiden waarbij tegenstrijdigheid tussen de uitspraken van de opleggingsrechter en de verlengingsrechter niet is uitgesloten. Daarbij geldt dat met de oordelen van de rechtbank en het hof over de noodzaak tot oplegging van de maatregel, feitelijk ook al een oordeel is gegeven over de noodzaak tot voortduren van de (dadelijk uitvoerbaar verklaarde) terbeschikkingstelling met voorwaarden. […] Het hof heeft de vraag onder ogen gezien of met een rechterlijke beslissing een nadere regeling kan worden gegeven. Het hof ziet daar echter vanaf nu het een nadere wettelijke regeling gelet op de aard van de nogal complexe en niet eenvoudig overzienbare problematiek noodzakelijk acht. Enerzijds dient, zoals overwogen, het risico van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken te worden voorkomen. Anderzijds kan een tijdige toetsing aangewezen worden geacht te zijn in een geval zoals hier voorligt, waarin de beslissing tot oplegging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden pas onherroepelijk wordt na cassatie. In de onderhavige casus is de zaak zelfs tweemaal in cassatie aan de orde geweest. Dan kan sinds de ingang van het bevel van dadelijke uitvoerbaarheid geruime tijd zijn verstreken. In die tijd kan de terbeschikkinggestelde belangrijke stappen hebben gezet in zijn behandeling en resocialisatie.

De slotsom is dat bij de huidige stand van zaken van geval tot geval moet worden beslist. Bij die beslissing kan onder meer betekenis worden toegekend aan de termijn die is verlopen na de laatste betrokkenheid van de rechter die de maatregel heeft opgelegd en/of het tijdstip waarop de maatregel door een onherroepelijk geworden vonnis of arrest definitief voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden.

Bij gebrek aan een wettelijke regeling is niet duidelijk hoe het openbaar ministerie diende te handelen in een geval als dit, waarin geen sprake is geweest van een doorlopende tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden op basis van een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. In de gegeven omstandigheden acht het hof de vordering tot verlenging ontvankelijk waarbij het hof de betrokkenheid van de opleggingsrechter(s) in aanmerking heeft genomen en naar aanleiding van de uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden de tenuitvoerlegging op 4 juli 2018 weer is hervat. […] Beslissing Het hof:

Vernietigt de beslissing van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 21 juli 2020 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [terbeschikkinggestelde].

Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vordering tot verlenging van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden.

Wijst af de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling.”

Daarmee hield na ongeveer anderhalf jaar ook de (in tijd bezien) tweede dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden op te bestaan. Daarbij zij aangetekend dat met dit tijdsverloop nog niet was voldaan aan het bepaalde in art. 6:6:11 lid 1 Sv en er dus in dat verband (nog) geen vordering tot verlenging van deze tbs met voorwaarden kon worden ingediend. Vervolgens is gedurende zes maanden sprake geweest van een tbs-loze periode, totdat in de strafzaak op 4 juli 2018 ten derden male – de penitentiaire kamer zegt terecht “opnieuw” – door het hof een dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden aan dezelfde persoon werd opgelegd. Deze gold nog toen de penitentiaire kamer op 11 februari 2021 haar beslissing nam.

Het is déze ‘derde’ dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden waarop de – op 29 mei 2020 en dus – binnen de wettelijke termijn ingediende verlengingsvordering ziet.

In de gegeven omstandigheden acht de penitentiaire kamer het openbaar ministerie in zijn vordering tot verlenging ontvankelijk. Daarbij heeft de penitentiaire kamer nadrukkelijk de betrokkenheid van de opleggingsrechter(s) in aanmerking genomen, meer in het bijzonder door het laatste oordeel van de feitenrechter in de strafzaak (het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) over die sanctie en de datum van de uitspraak van deze feitenrechter – 4 juli 2018 – tot vertrekpunt te nemen. In deze benadering heeft het openbaar ministerie overeenkomstig het bepaalde in art. 6:6:11 lid 1 Sv keurig op tijd – namelijk op 29 mei 2020 – de verlengingsvordering ingediend.

Op dat moment had de tbs met voorwaarden dus feitelijk ongeveer elf maanden geduurd. Het hof ’s-Hertogenbosch legde vervolgens bij arrest van 6 mei 2022 opnieuw een tbs met voorwaarden op, wederom met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. De officier van justitie had echter, kennelijk met het oog op de pas in hoger beroep door het hof opgelegde tbs met voorwaarden, op 19 oktober 2021 de vordering tot verlenging daarvan ingediend. De officier van justitie werd door de penitentiaire kamer alsnog niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot verlenging van de maatregel, omdat op dát moment de maatregel niet liep na de vernietiging in cassatie en zij “bovendien nog geen twee jaar [had] geduurd, maar ongeveer elf maanden”.

Bij dat oordeel betrok de penitentiaire kamer dat nog geen week vóór haar beslissing de maatregel van tbs nog was getoetst door het hof ‘s-Hertogenbosch toen dit hof opnieuw de tbs met voorwaarden oplegde.

In beroep wees de penitentiaire kamer bij beslissing van 25 juni 2015 – met vernietiging van die beslissing van de rechtbank van 3 november 2014 – de vordering van de officier van justitie tot omzetting af en wijzigde zij de aan de tbs met voorwaarden verbonden voorwaarden. Ongeveer drie weken daarvoor had de rechtbank Den Haag – het is mij niet duidelijk op welke grond – bij beslissing van 2 juni 2015 op vordering van de officier van justitie de (dadelijk uitvoerbaar verklaarde) tbs met voorwaarden met twee jaren verlengd, tegen welke beslissing door de ‘terbeschikkinggestelde’ beroep werd ingesteld bij de penitentiaire kamer. De penitentiaire kamer verlengde bij beslissing van 3 september 2015 de tbs met voorwaarden met een jaar, met vernietiging van de beslissing van de rechtbank van 2 juni 2015 en in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep dat namens de ‘terbeschikkinggestelde’ was ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2014.

In tegenstelling tot een terbeschikkingstelling met voorwaarden (artikelen 37a jo. 38 Sr) kan een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege (artikelen 37a jo. 37b Sr) niet dadelijk uitvoerbaar worden verklaard. De wet kent derhalve niet de mogelijkheid dat de tenuitvoerlegging van een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege eerder aanvangt dan de dag waarop de beslissing waarbij die maatregel is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Het is daarnaast onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever dat de eerste termijn van een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege na oplegging twee jaar dient te duren. Het een en ander brengt het hof - met de rechtbank - tot het oordeel dat in dit geval een verlenging van de terbeschikkingstelling pas aan de orde kan zijn in februari 2018, zodat de officier van justitie niet ontvankelijk is in zijn vordering.

Evenals de rechtbank realiseert het hof zich dat deze uitleg van de wet in dit geval betekent dat de terbeschikkingstelling na de beslissing van deze kamer op 3 september 2015 niet na twee jaar maar na twee en half jaar opnieuw door de verlengingsrechter zal worden beoordeeld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het inlassen van een eerder toetsmoment in strijd is met de wet en de bedoeling van de wetgever. Het hof ziet in dit geval geen ruimte om anders te beslissen. Het ligt op de weg van de wetgever en niet van de rechter om eventueel hierin te voorzien.”

De beroepsprocedures bij de penitentiaire kamer vormen daarbinnen dan nog zelfs een verlengstuk. Ik merk voorts op dat de penitentiaire kamer door de wetgever in het leven is geroepen als beroepsrechter met bevoegdheden die zich tot de executiefase beperken. In de hierboven aangehaalde voorbeelden wordt zij in die hoedanigheid bij verschillende procedures betrokken terwijl de strafzaak nog binnen het domein van de feitenrechtspraak aanhangig is. Op deze wijze beweegt de penitentiaire kamer zich in mijn ogen zonder rechtstitel binnen het strafvorderlijk systeem, dat gereserveerd is voor de behandeling van de strafzaak door de feitenrechter, en dát allemaal terwijl bewijsrechtelijk nog helemaal niets definitief ten laste van de verdachte vaststaat.

VII. De verlenging van de ‘omgezette’, maar nog niet onherroepelijke tbs 44. Als in randnummer 30 reeds opgemerkt, ontbreekt er in mijn visie tevens een wettelijke grondslag voor de omzetting van een dadelijk uitvoerbare maar niet onherroepelijke tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege. Ik meen dat zo’n omzetting rechtens niet is toegelaten. Daaruit vloeit voort dat in dat geval óók de verlenging van een ‘omgezette’ maar nog niet onherroepelijke tbs’ naar mijn inzicht ontoelaatbaar is. Ik neem derhalve het standpunt in, dat de penitentiaire kamer het openbaar ministerie niet alleen in de vordering tot omzetting van de dadelijk uitvoerbare, maar nog niet onherroepelijk tbs met voorwaarden in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege niet-ontvankelijk had moeten verklaren (in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778, zaaknummer P21/426), maar (dan natuurlijk) ook in de vordering tot verlenging van die ‘omgezette tbs’ (in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168).

VIII. Afzonderlijke opheffing of schorsing van bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid door hof na vernietiging van vonnis waarvan beroep?

IX. Slotsom 51. De penitentiaire kamer is met haar beslissingen in de onderhavige gevallen IIA en IIB niet enkel voorbijgegaan aan het gezag van gewijsde van de nieuwe sanctieoplegging in hoger beroep. Voorts brengen deze beslissingen van de penitentiaire kamer mee dat in dezelfde strafzaak ten aanzien van één en dezelfde persoon, die nog louter verdachte is, verschillende, nog niet onherroepelijke tbs-opleggingen naast elkaar komen te lopen en, ondanks de niet-onherroepelijkheid van de uitspraken van de feitenrechters, daarnaast geen onoverkomelijk bezwaar wordt gezien in de omzetting van de dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege die vervolgens in de rechtspraak van de penitentiaire kamer voor verlenging vatbaar blijkt.

Uit de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer vloeien voor de betrokkene, die nog slechts verdachte is, ingrijpende gevolgen voort, doordat 1) de dadelijk uitvoerbare maar niet onherroepelijke tbs met voorwaarden wordt omgezet in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege – in mijn ogen bovendien een sanctie die naar karakter en zwaarte sterk verschilt van de tbs met voorwaarden –, en 2) de termijn van deze ‘omgezette tbs’ vervolgens nog eens wordt verlengd met een jaar. En dit alles alleen als verkapte vorm van voorlopige hechtenis, omdat een bevel daartoe niet was of kon worden afgegeven.

X. Cassatiemiddelen 58. Daarom stel ik in het belang der wet de volgende vier middelen van cassatie voor:

Middel 1 Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 5 lid 1 EVRM en/of art. 6:1:16 lid 1 Sv en/of art. 6:6:10 lid aanhef en onder e Sv en/of art. 6:6:16 lid 1 Sv, doordat de penitentiaire kamer (met aanvulling van gronden) de beslissing van de rechtbank Noord-Holland, zittingslocatie Haarlem, van 15 december 2021 inhoudend het bevel dat de betrokkene alsnog van overheidswege zal worden verpleegd heeft bevestigd en zij ten onrechte niet in plaats daarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vordering tot het alsnog verplegen van overheidswege van de betrokkene, aangezien op dat moment de uitspraak van de rechtbank waarbij de dadelijk uitvoerbaar verklaarde tbs met voorwaarden was opgelegd nog niet onherroepelijk was.

Middel 2 Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 5 lid 1 EVRM en/of art. 38d lid 2 Sr en/of art. 6:1:16 lid 1 Sv en/of art. 6:6:16 lid 1 Sv, doordat de penitentiaire kamer de beslissing van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 10 mei 2022 met betrekking tot de betrokkene heeft vernietigd, zij heeft geoordeeld dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van een jaar eist en zij ten onrechte niet in plaats daarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vordering tot verlenging van de tbs, aangezien op dat moment de uitspraak van de rechtbank waarbij de dadelijk uitvoerbaar verklaarde tbs met voorwaarden was opgelegd, nog niet onherroepelijk was.

Middel 3 Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 423 lid 1 Sv en/of art. 6:6:6 Sv, doordat de penitentiaire kamer (impliciet) heeft geoordeeld dat zowel een verlenging van de tbs met voorwaarden, alsook een omzetting van een tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege mogelijk is binnen het thans bestaande rechtskader en/of het wettelijk systeem en/of de huidige rechtspraak van de Hoge Raad, ook al is de uitspraak van de feitenrechter waarbij de tbs is opgelegd nog niet onherroepelijk.

Middel 4 Schending van art. 423 lid 1 Sv en/of het wettelijk systeem in dat verband, doordat de penitentiaire kamer in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) bij haar oordeel over de ontvankelijkheid van de vordering tot het alsnog van overheidswege verplegen van de betrokkene ten onrechte heeft betrokken dat het gerechtshof Amsterdam de dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden niet bij afzonderlijke beslissing heeft opgeheven of geschorst, nu de vernietiging van het beroepen vonnis door het gerechtshof impliceert dat daarmee het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden van rechtswege is komen te vervallen en een afzonderlijke beslissing van het gerechtshof tot opheffing of schorsing van dat bevel niet (meer) noodzakelijk is.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De problematiek die in deze vordering wordt beschreven, wordt ook aan de orde gesteld in J. van der Ham en M.A.P. Timmerman, “De dadelijke uitvoerbaarheid van strafrechtelijke sancties”, DD 2023/53.

Ter zake van mishandeling, tweemaal poging tot zware mishandeling en het meermalen plegen van verkrachting van zijn partner.

Deze vordering ging gepaard met een ‘vordering tot het voorlopig alsnog van overheidswege verplegen’ als bedoeld in art. 6:6:11 lid 6 Sv bij de rechter-commissaris, die het bevel daartoe afgaf (zie over de voorlopige beslissing als in dat lid bedoeld hierna randnummer 16).

Evenals in de beslissing van de penitentiaire kamer over de ‘omzetting’ wordt in haar beslissing aangaande de verlenging van de ‘omgezette tbs’ het procesverloop weergegeven. Daarom volsta ik ten aanzien van dat procesverloop hier enkel met het aanhalen van een relevante toevoeging van een onderdeel dat niet in die ‘omzettingsbeslissing’ is opgenomen.

Ook het jeugdsanctierecht is bekend met de wettelijke mogelijkheid van dadelijke uitvoerbaarheid. Zie de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige (art. 77w lid 6 Sr), alsook de voorwaardelijke straf als bedoeld in art. 77x lid 1 Sr wat betreft de gestelde voorwaarden en het uit te oefenen toezicht (art. 77za Sr). Zie voor andere uitzonderingen het in voetnoot 1 genoemde artikel van Van der Ham en Timmerman, t.a.p., onder 2.2.3 “De vrijheidsbeperkende maatregel in de Wet dieren” en 2.2.4 “Ontzegging van de rijbevoegdheid Wegenverkeerswet 1994 en aanvulling vrijheidsbeperkende maatregel”.

Omdat daarnaast geen gevangenisstraf was opgelegd of, als dat wel het geval was, de duur van de opgelegde gevangenisstraf niet verder reikte dan de tijd die de verdachte in voorarrest had doorgebracht.

Aldus de memorie van toelichting (MvT) bij de Wet aanpassingen tbs met voorwaarden; Kamerstukken II 2008/09, 31 823, nr. 3, p. 1 en p. 7-8. Zie over de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden voorafgaand aan het onherroepelijk worden van de voorwaardelijke straf en het (verplichte) reclasseringstoezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden: Kamerstukken II 2009/10, 32 319, nr. 3 (MvT), p. 12, en over de dadelijke uitvoerbaarheid van de vrijheidsbeperkende maatregel: Kamerstukken II 2010/11, 32 551, nr. 3 (MvT), p. 11. Op die onderwerpen ben ik nader ingegaan in mijn vordering tot cassatie in het belang der wet van 28 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:635 (randnummers 11-14).

Kamerstukken II 2008/09, 31 823, nr. 3, p. 7-8.

Het jeugdsanctierecht (zie mijn voetnoot 5) kent eveneens het gevaarscriterium als aanvullend vereiste en houdt in dat “er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde opnieuw een strafbaar feit zal plegen of zich belastend zal gedragen” (art. 77w lid 6 Sr), respectievelijk dat “er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (art. 77za Sr).

De penitentiaire kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Zie ook haar uitspraak van 15 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8794.

Art. 557 (oud) Sv is op 1 januari 2020 vervallen en vervangen door art. 6:1:16 Sv, met de invoering van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82).

E.J. Hofstee, TBR en TBS (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 136. Zie ook E.J. Hofstee, Van TBR naar TBS, Studiepockets strafrecht nr. 18, Zwolle: Tjeenk Willink 1989, p. 16.

Wet van 19 november 1986 “tot herziening van de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet gevangeniswezen en enkele andere wetten omtrent de maatregel van terbeschikkingstelling en enige andere onderwerpen die met de berechting van geestelijk gestoorde delinquenten samenhangen”, Stb. 1986, 587 (i.w.tr. 1 september 1988).

Hofstee 1987, a.w. (diss.), p. 435 e.v.; Hofstee 1989, a.w., p. 67-71.

Vgl. ook de nota naar aanleiding van het eindverslag: “De veiligheid moet ernstiger in gevaar zijn gebracht wil er een rechtsgrond zijn voor verpleging dan in geval van een last tot terbeschikkingstelling waarbij verpleging achterwege blijft. Met andere woorden nadat de rechter heeft vastgesteld dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist, gaat hij na of die veiligheid zo ernstig in gevaar wordt gebracht dat een bevel tot verpleging gegeven dient te worden” (Kamerstukken I, 1982/83, 11 932, nr. 10, p. 25).

Zie daarover nader E.J. Hofstee, “De TBS met aanwijzingen: een kwijnend bestaan?”, in: Overheid en patiënt, ontwikkelingen in de forensische psychiatrie, Liber Amicorum De Smit, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 165-174.

Wet van 27 juni 1997, Stb. 1997, 282. In de wordingsgeschiedenis die vooraf ging aan de invoering van de dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden is ook met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat zij “een lichtere variant op de maatregel tbs met dwangverpleging” is, dit vanwege de instemming die van de veroordeelde nodig is en de ruimere bewegingsvrijheid die hij heeft (Kamerstukken II, 2008/09, 31 823, nr. 3, p. 7-8).

Die eis is sindsdien als algemene voorwaarde aan de oplegging van de tbs verbonden, ongeacht of deze met verpleging van overheidswege gepaard gaat of niet.

In die zin ook M.J.M. Verpalen, in T&C Strafvordering, art. 6:6:10, aant. 6a betreffende de omzetting: “Niet-naleving van (een van) de gestelde voorwaarden kan ertoe leiden dat de rechter beveelt dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd. De terbeschikkingstelling met voorwaarden heeft daarmee een krachtige ‘stok achter de deur’-functie.”

F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 345.

Zie mijn voetnoot 15.

Ik lees de bedoelde overweging van de penitentiaire kamer aldus, dat gelet op het subsidiariteitsbeginsel eerst behoort te worden gekeken naar de mogelijkheid tot wijziging van de voorwaarden.

Zo ook de gelijkluidende overweging in haar beslissing van 2 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11305.

HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377, NJ 2021/39, m.nt. Mevis. Deze uitleg sluit, aldus de Hoge Raad, aan bij de blijkens de ‘Aanwijzing tbs met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege’ (Stcrt. 2016, 68524) gevolgde praktijk. In gelijke zin reeds de beslissing van de penitentiaire kamer van 6 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6050.

De penitentiaire kamer wijst er op dat zij eerder al impliciet heeft geaccepteerd dat hier verlenging mogelijk is zonder dat het veroordelende vonnis of arrest onherroepelijk is geworden en attendeert in dat verband op haar beslissing van 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8749.

Dit arrest is hierboven in randnummer 19 aangehaald.

Zie voor de verwijzing van de penitentiaire kamer naar dit arrest van de Hoge Raad wat betreft de omzetting en mijn opvatting daarover hierboven de randnummers 18 en 26.

Als het gaat om de variant waarin in eerste aanleg een tbs met voorwaarden, maar in hoger beroep direct een tbs met verpleging van overheidswege wordt opgelegd, rekent de penitentiaire kamer in het kader van – kort gezegd – de verlenging en de daarvoor geldende termijnen het tijdsverloop van de tbs met voorwaarden niet mee bij de bepaling van de duur van de tbs met verpleging van overheidswege. Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:941 en M.E. van Wees, ‘Meer dan een formaliteit; Aandacht voor termijnen’, Sancties 2023/32, p. 125-126. Dat ligt (begrijpelijk met het oog op art. 5 EVRM) anders indien aan de gemaximeerde tbs met verpleging van overheidswege na omzetting van een tbs met voorwaarden een ‘voorwaardelijke verpleging’ op bevel van de rechter-commissaris is voorafgegaan. In dat geval moet naar het oordeel van de penitentiaire kamer voor de berekening van de gemaximeerde tbs het aanvangsmoment worden gelegd in de dag waarop de ‘voorlopige verpleging’ is begonnen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2928).

Vgl. ook de hierboven weergegeven beslissing van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2349.

Als bedoeld in art. 423 lid 1 Sv.

Dit is iets wat bij uitstek aan de orde kan komen in zaken waarin de oplegging van een tbs-maatregel meer dan een gevangenisstraf voor de hand ligt. In verband met het anticipatiegebod bij de voorlopige hechtenis kan het zich voordoen dat de duur daarvan moet worden beperkt omdat het niet waarschijnlijk is dat de feitenrechter een langer durende gevangenisstraf zal opleggen of omdat verwacht wordt dat géén gevangenisstraf wordt opgelegd.

Vgl. de in randnummer 35 besproken beslissing van de penitentiaire kamer van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2349.

Vgl. EHRM 31 juli 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX9093, NJ 2013/160 en HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161, m.nt. Van Kempen.