← Nederland

ECLI:NL:PHR:2024:667

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/03274 Zitting 21 juni 2024 CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van Taxi Horn Tours B.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J.P. van den Berg (voordien: mr. J. van Weerden) tegen 1Gemeente Weert,

  1. Gemeente Nederweert, verweersters in cassatie, advocaat: mr. N.E. Groeneveld-Tijssens, 3Kupers Touringcars V.O.F., niet verschenen. Partijen worden hierna aangeduid als Taxi Horn, respectievelijk de gemeenten en Kupers. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een Europese aanbesteding. Taxi Horn komt in kort geding op tegen de gunning aan Kupers van een opdracht van de gemeenten voor het verzorgen van busvervoer van basisschoolleerlingen. Kupers is een vennootschap onder firma (hierna: vof), die bij haar inschrijving een zogeheten Uniform Europees Aanbestedingsdocument (afgekort: UEA) heeft ingediend. De vraag is of daarnaast een UEA van haar beide vennoten had moeten worden overgelegd. Taxi Horn meent van wel, de gemeenten menen van niet. 1.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Taxi Horn afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Bosch aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) prejudiciële vragen gesteld over de verplichting tot indiening van een UEA in het geval van een vof. Bij arrest van 10 november 2022 heeft het HvJ beslist dat een vof die voor de uitvoering van een overheidsopdracht beroep doet op middelen van (een of meer) vennoten, geacht wordt beroep te doen op ‘de draagkracht van andere entiteiten’ in Unierechtelijke zin. In dat geval moet ook van die andere entiteiten een UEA worden ingediend. In zijn eindarrest past het hof de in de prejudiciële beslissing gegeven uitleg toe op de feiten van de zaak en maakt daarbij het door de gemeenten verdedigde standpunt tot het zijne. 1.3 Taxi Horn komt in cassatie tegen het eindarrest op. Het middel bestrijdt met name de duiding die het hof heeft gegeven van de in de prejudiciële beslissing gegeven uitleg van het Unierecht. Ik meen dat enkele klachten slagen en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Na verwijzing zal het verwijzingshof de relevante omstandigheden van de zaak opnieuw kunnen toetsen aan de rechtsregel die het HvJ in genoemd arrest heeft ontwikkeld. 2Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 Voorheen heeft Taxi Horn in opdracht van de gemeenten het vervoer verzorgd van basisschoolleerlingen in het kader van bewegingsonderwijs (gymnastiekvervoer). Deze opdracht liep tot 1 augustus 2019, met de mogelijkheid van verlenging. De gemeenten hebben de opdracht niet verlengd. Zij hebben in plaats daarvan een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het gymnastiekvervoer in de periode van 1 januari 2020 tot en met het schooljaar 2027-
  2. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving (afgekort: EMVI). 2.3 Tot de aanbestedingsdocumenten behoort onder meer de door de gemeenten vastgestelde aanbestedingsleidraad. Daarin staat onder meer het volgende: “1.9 Tekenbevoegdheid Een functionaris die bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen en te binden dient de in te vullen Eigen Verklaring (UEA – Uniform Europees Aanbestedingsdocument), inschrijving en bijlagen te ondertekenen. Met ondertekenen geeft de ondertekenaar de garantie voor de juistheid en rechtsgeldigheid van de totale inschrijving. (…) 1.18 Inschrijven (…) Inschrijven in combinatie met meerdere vervoerders is ook toegestaan. De combinatie dient aan de gestelde eisen te voldoen. Als u inschrijft als combinatie dient de combinatie een penvoerder aan te wijzen. Iedere combinant is hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de uitvoering van de vervoersovereenkomst. Uit de inschrijving van combinanten moet blijken hoe de continuïteit van het gymnastiekvervoer wordt gewaarborgd wanneer één of meer combinanten niet aan hun verantwoordelijkheden kan/kunnen voldoen. (…) 2.1 Aantal exemplaren/volledigheid (…) De inschrijving moet volledig zijn en bevat de volgende documenten: - Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (UEA, Bijlage 2); het UEA is een invulbaar pdf bestand dat wij via TenderNed beschikbaar hebben gesteld - (…)” 2.4 Op 11 november 2019 bleek dat alleen Taxi Horn en Kupers op de aanbesteding hadden ingeschreven. De inschrijving van Kupers was ingediend door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft, namens Kupers, één UEA ingediend. Bij e-mail van 12 november 2019 heeft Taxi Horn aan de gemeenten gevraagd of Kupers voor ieder van haar beide vennoten een UEA had ingediend. Daarop hebben de gemeenten geantwoord dat de stukken van inschrijvers vertrouwelijk zijn en dat aan een inschrijver geen inzage wordt gegeven in informatie die een andere inschrijver heeft ingediend. 2.5 Bij brieven van 3 en 5 december 2019 hebben de gemeenten aan Taxi Horn meegedeeld dat zij het voornemen hadden de opdracht te gunnen aan Kupers. 2.6 Taxi Horn is bij dagvaarding van 24 december 2019 een kort geding gestart tegen de gemeenten. Taxi Horn vorderde onder meer de ongeldigverklaring van de inschrijving van Kupers en een verbod om de opdracht aan een andere partij te gunnen dan aan Taxi Horn. Kupers is in die procedure tussengekomen. Kupers vorderde een gebod uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing. Bij vonnis van 12 februari 2020 wees de voorzieningenrechter de vorderingen van Taxi Horn af en de vordering van Kupers toe. Taxi Horn werd veroordeeld in de proceskosten van de gemeenten en in die van Kupers. 2.7 Bij appeldagvaarding van 10 maart 2020 is Taxi Horn in hoger beroep gekomen van het vonnis. Na eiswijziging bij memorie van grieven vorderde Taxi Horn primair vernietiging van het vonnis en veroordeling van de Gemeenten en Kupers in de proceskosten in beide instanties. Subsidiair vorderde Taxi Horn gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en herziening van ‘de dubbele proceskostenveroordeling’ in eerste aanleg. 2.8 De gemeenten hebben verweer gevoerd. Kupers is niet verschenen. In hoger beroep is alleen de rechtsvraag aan de orde of Kupers mocht volstaan met het indienen van één UEA voor de vof, of dat beide vennoten ook ieder een eigen UEA hadden moeten indienen. Nadat het hof bij tussenarrest van 1 juni 2021 (hierna: eerste tussenarrest) het voornemen had geuit om overeenkomstig art. 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ, hebben partijen zich bij akte hierover uitgelaten. Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 5 oktober 2021 (hierna: tweede tussenarrest) het volgende overwogen en beslist: “Vragen van uitleg 10.
  3. In dit geval zijn de vennoten (Kupers B.V. en [A] B.V.) zelf ondernemers, die met een eigen onderneming ook zelf actief zijn op dezelfde markt als de onderneming (de vennootschap onder firma) die heeft ingeschreven (Kupers). Taxi Horn heeft daarbij aangevoerd dat Kupers gebruik maakt van middelen die vanuit de eigen ondernemingen van de vennoten aan Kupers ter beschikking worden gesteld. De gemeenten hebben dit weersproken. 10.
  4. Het is van belang dat de aanbestedende dienst kan toetsen of de ondernemer die een opdracht wil uitvoeren, moet worden uitgesloten en of hij voldoet aan geschiktheidseisen, specifieke voorwaarden en selectiecriteria. Als personen duurzaam en onder een gemeenschappelijke naam samenwerken in een afzonderlijke, gezamenlijke onderneming, rijst de vraag of de toets beperkt mag blijven tot alleen de gezamenlijke onderneming of dat de toets ook betrekking moet hebben op ieder van de samenwerkende personen. 10.
  5. De kernvraag is wanneer een ondernemer, indien daarin personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) samenwerken, mag volstaan met het indienen van één UEA. Dit vereist uitleg van de artikelen 2, 19, 59 en 63 van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 en van de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/
  6. De vragen van uitleg van de artikelen 2, 19, 59 en 63 van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 en van de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7, die voortvloeien uit de kernvraag, formuleert het hof hierna in 11.
  7. 11De uitspraak Het hof: 11.
  8. verzoekt het Hof van Justitie EU uitleg te geven van de artikelen 2, 19, 59 en 63 van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 en van de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 door uitspraak te doen over de volgende vragen:
  9. Als samenwerkende personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) een gezamenlijke onderneming hebben (in dit geval in de vorm van een vennootschap onder firma): - moet ieder van de samenwerkende personen dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of - moeten ieder van de samenwerkende personen én hun gezamenlijke onderneming dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of - behoeft alleen de gezamenlijke onderneming dan één Uniform Europees Aanbestedingsdocument in te dienen?
  10. Maakt het hierbij verschil: - of de gezamenlijke onderneming tijdelijk of niet tijdelijk (duurzaam) is; - dat de samenwerkende personen zelf ondernemers zijn; - dat de samenwerkende personen een eigen onderneming exploiteren die soortgelijk is aan de gezamenlijke onderneming, althans op dezelfde markt actief is; - dat de gezamenlijke onderneming geen rechtspersoon is; - dat de gezamenlijke onderneming wel een (van het vermogen van de vennoten) afgescheiden (en voor verhaal vatbaar) vermogen kan hebben; - of de gezamenlijke onderneming naar nationaal recht bevoegd is om de samenwerkende personen te vertegenwoordigen bij het beantwoorden van de vragen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument; - dat naar nationaal recht bij een vennootschap onder firma het de vennoten zijn die de verplichtingen uit hoofde van de opdracht op zich nemen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het nakomen daarvan (en dus niet de vennootschap onder firma zelf)?
  11. Indien meerdere van de hiervoor onder 2 genoemde factoren van betekenis zijn, hoe verhouden deze factoren zich dan tot elkaar? Zijn bepaalde factoren van grotere betekenis dan andere factoren of zelfs van doorslaggevende betekenis?
  12. Is het juist dat bij een gezamenlijke onderneming in elk geval een afzonderlijke Uniform Europees Aanbestedingsdocument is vereist van een samenwerkende persoon, indien voor het uitvoeren van de opdracht (ook) gebruik zal worden gemaakt van middelen die tot de eigen onderneming van deze persoon behoren (zoals personeel en bedrijfsmiddelen)?
  13. Moet de gezamenlijke onderneming aan bepaalde eisen voldoen om als één ondernemer te kunnen worden beschouwd? Zo ja, welke eisen zijn dit? 2.9 Het HvJ heeft – zonder een mondelinge behandeling te houden en zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal – bij arrest van 10 november 2022 de vragen geherformuleerd en beantwoord. Ik citeer de voor deze cassatieprocedure belangrijkste overwegingen uit het arrest van het HvJ (mijn onderstreping, ook in de citaten hierna, A-G): “41 Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en met bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7, in die zin moet worden uitgelegd dat een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst haar eigen UEA moet indienen, dan wel in die zin dat zij tevens, of enkel, het UEA van elk van de gezamenlijke vennoten moet indienen. 42 Meteen moet worden opgemerkt dat de zeventiende tot en met de negentiende alinea van bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7 luiden als volgt: “Een ondernemer die zelfstandig deelneemt en zich niet beroept op de draagkracht van andere entiteiten om aan de selectiecriteria te voldoen, moet één UEA invullen. Een ondernemer die zelfstandig deelneemt, maar zich beroept op de draagkracht van een of meer andere entiteiten, moet ervoor zorgen dat de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zijn eigen UEA samen met een afzonderlijk UEA met de relevante informatie voor elk van de entiteiten waarop hij steunt, ontvangt. Ten slotte moet, als combinaties van ondernemers – waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden – samen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, voor elk van de deelnemende ondernemers een afzonderlijk UEA worden ingediend met daarin de in de delen II tot en met V gevraagde gegevens.” (…) 49 Een UEA is dus bedoeld om de aanbestedende dienst een nauwkeurig en getrouw beeld te geven van de situatie van elke ondernemer die verzoekt om deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht of die een inschrijving wenst in te dienen. Daarmee concretiseert het UEA het doel van de artikelen 57 en 63 van richtlijn 2014/24, namelijk de aanbestedende dienst in staat stellen zich ervan te vergewissen dat elk van de inschrijvers integer en betrouwbaar is, en dat er dus geen vertrouwensbreuk is met de betrokken ondernemer (…). 50 In dit verband moet worden opgemerkt dat tot de inlichtingen die een ondernemer in het UEA moet aangeven, niet de middelen van de gezamenlijke vennoten van een gemeenschappelijke onderneming behoren. Het maakt dan ook geen verschil of de gezamenlijke vennoten van een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht actief zijn op hetzelfde gebied of op dezelfde markt als deze vennootschap, aangezien deze inlichting niet via het UEA van de gemeenschappelijke onderneming ter kennis van de aanbestedende dienst kan worden gebracht. 51 Bovendien volstaat het bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de vennootschap onder firma en de vennoten niet om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan. In het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van de inschrijvingen verricht de aanbestedende dienst immers een retrospectieve beoordeling, die bedoeld is om na te gaan of een inschrijver over kwaliteiten beschikt die een aanwijzing vormen dat de betrokken opdracht daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. In die omstandigheden kan het ontbreken van deze kwaliteiten niet worden gecompenseerd door de toekomstige rechtsbetrekking op grond waarvan de leden van een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van een dergelijke maatschap (…). 52 Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te vergewissen, dient een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, derhalve elke uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke gezamenlijke vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die lid is van het bestuurs-, beheers- of toezichthoudend orgaan van de gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid binnen die onderneming heeft. 53 Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen. 54 In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is. 55 Indien een dergelijke vennootschap daarentegen voor de uitvoering van een overheidsopdracht meent een beroep te moeten doen op de middelen van de gezamenlijke vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/
  14. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen. (…) Het Hof (…) verklaart voor recht: Artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en bijlage 1 bij uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, moet in die zin worden uitgelegd dat: een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst alleen haar eigen Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) hoeft in te dienen, wanneer zij voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.” 2.10 Na dit prejudiciële arrest is de hoger beroepsprocedure hervat en hebben Taxi Horn (op 21 februari 2023) en de gemeenten (op 18 april 2023) zich bij akte uitgelaten. Bij eindarrest van 27 juni 2023 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en Taxi Horn veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen: a) Het standpunt van Taxi Horn is dat Kupers niet had kunnen volstaan met het indienen van één UEA, omdat Kupers niet zelfstandig deelnam aan de aanbesteding. In dat kader is aangevoerd dat Kupers zich beroept op draagkracht van derden (de vennoten) en – in het verlengde daarvan – dat Kupers niet over eigen bussen beschikt. Die zullen moeten worden gehuurd of geleased. Daarmee behoren de noodzakelijke bussen niet tot de middelen van Kupers. (rov. 2.3-2.5) b) Uit het arrest van het HvJ volgt dat het enkele feit dat Kupers een vennootschap onder firma is, niet maakt dat meer dan één UEA had moeten worden ingediend. (rov. 2.6) c) In de aanbestedingsleidraad is niet voorgeschreven dat de inschrijver de middelen (waaronder de bussen) waarmee de opdracht wordt uitgevoerd in eigendom heeft, of dat de inschrijver het personeel waarmee de opdracht wordt uitgevoerd in dienst heeft. De Gemeenten hoefden dit dus ook niet te toetsen. (rov. 2.7) d) Uit het arrest van het HvJ volgt bovendien niet dat een inschrijver steeds het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is, in eigendom moet hebben. Daarvoor volstaan middelen waarover de inschrijver vrijelijk kan beschikken. Dat is ook zo bij huren of leasen, als dat zelfstandig wordt gefinancierd. (rov. 2.8) e) Dat Kupers over voldoende bussen beschikt en dat zelfstandig financiert is niet in geschil. Taxi Horn heeft niet (voldoende) gesteld dat (i) dit tijdens de inschrijving niet zo zou zijn geweest, (ii) of dat dit niet zou zijn aangetoond. Ook is niet (voldoende) gesteld dat Kupers niet in staat zou zijn (geweest) op eigen draagkracht over de bussen te beschikken, bijvoorbeeld door deze te huren of te leasen. (rov. 2.8) f) [betrokkene 1] mocht dus als volledig gevolmachtigde namens Kupers het UEA ondertekenen en een door een van de vennoten of door beide vennoten ondertekende UEA was daarnaast niet vereist. (rov. 2.8) 2.11 Taxi Horn heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. De gemeenten voeren verweer. Tegen Kupers is verstek verleend. Taxi Horn en de gemeenten hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De klachten komen er vooral op neer dat het hof het prejudiciële antwoord van het HvJ op onjuiste wijze heeft toegepast, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven in het licht van het prejudiciële arrest. Inleidende opmerkingen 3.2 Het UEA is een (geharmoniseerd) standaardformulier, dat zijn grondslag vindt in art. 59 van Richtlijn 2014/24/EU, de ‘algemene aanbestedingsrichtlijn’. 3.3 Art. 58 lid 1 van die richtlijn luidt: “
  15. Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op: a) geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen; b) de economische en financiële draagkracht; c) de technische en beroepsbekwaamheid. De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren (…).” 3.4 Art. 59 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU luidt, voor zover hier van belang: “
  16. Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten — als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet — het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring: a) hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten; b) hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 58; c) hij voldoet, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel
  17. Indien de ondernemer overeenkomstig artikel 63 een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten bevat het UEA ook de in de eerste alinea van dit lid genoemde gegevens ten aanzien van die entiteiten. (…)” 3.5 Art. 63 van Richtlijn 2014/14/EU heeft als opschrift ‘Beroep op de draagkracht van andere entiteiten’. Het eerste lid luidt, voor zover hier van belang: “
  18. Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. (…) Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel
  19. (…).” 3.6 Op grond van art. 59 lid 2 van Richtlijn 2014/14/EU wordt het UEA opgesteld op basis van een standaardformulier. De Commissie stelt dat standaardformulier op door middel van uitvoeringshandelingen. Het UEA is vastgesteld bij Uitvoeringsverordening (EU) 2016/
  20. Overweging

(1)van deze Uitvoeringsverordening luidt, voor zover hier van belang: “Een van de belangrijkste doelstellingen van de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU is het verlichten van de administratieve lasten van aanbestedende diensten, aanbestedende entiteiten en ondernemers, waaronder niet in de laatste plaats de kleine en middelgrote ondernemingen. In dat kader is het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van groot belang. Het standaardformulier voor het UEA dient dan ook zodanig te worden opgesteld dat het niet meer nodig is om een groot aantal certificaten of andere documenten in verband met uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen. Daartoe dient het standaardformulier ook de relevante informatie te bevatten over de entiteiten op de draagkracht waarvan de ondernemer een beroep doet, zodat die informatie samen met en onder dezelfde voorwaarden als de informatie betreffende de hoofdondernemer kan worden gecontroleerd.” 3.7 Art. 1 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 stelt het gebruik van het standaardformulier verplicht voor het opstellen van het UEA. 3.8 Bijlage 1 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 bepaalt onder meer: “Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) is een eigen verklaring waarmee ondernemers voorlopig bewijs overleggen ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten. Zoals bepaald in artikel 59 van Richtlijn 2014/24/EU is het een formele verklaring van de ondernemer dat hij zich niet bevindt in een van de situaties waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten en dat hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria en, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld met het oog op de beperking van het aantal in andere opzichten gekwalificeerde gegadigden dat wordt uitgenodigd tot deelneming. Het is de bedoeling dat het UEA de administratieve lasten zal beperken die voortvloeien uit het voorschrift om een aanzienlijk aantal certificaten of andere documenten die betrekking hebben op de uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen.” En (vet gedrukte letters in origineel, citaat zonder voetnoot, A-G): “Een ondernemer die zelfstandig deelneemt, maar zich beroept op de draagkracht van een of meer andere entiteiten, moet ervoor zorgen dat de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zijn eigen UEA samen met een afzonderlijk UEA met de relevante informatie voor elk van de entiteiten waarop hij steunt, ontvangt.” 3.9 Bijlage 2 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 bevat het standaardformulier voor het UEA. Deel II (‘Gegevens met betrekking tot de ondernemer’), onder C (‘Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’) bevat de volgende tekst: “Doet de ondernemer beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van de onderstaande afdeling V? Zo ja, verstrek voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk UEA-formulier met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van dit deel van Deel III. Dit formulier moet door de betrokken entiteiten naar behoren worden ingevuld.” 3.10 In de Nederlandse wetgeving wordt een UEA aangeduid als ‘een eigen verklaring’ (art. 2.84 Aanbestedingswet 2012). In het UEA verklaart een inschrijver onder meer over de gestelde uitsluitingsgronden, selectiecriteria en geschiktheidseisen. Bewijsstukken hoeven dan bij inschrijving niet te worden ingediend; de eigen verklaring volstaat. Dit zorgt voor uniformiteit en minder administratieve lasten voor ondernemers en aanbestedende diensten. Het gebruik van deze ‘eigen verklaring’ is in Nederland voorgeschreven op grond van een ministeriële regeling. 3.11 Een vof kan optreden als inschrijver. Voor de toepassing van de hiervoor geschetste regelgeving zijn de vennoten van de vof aan te merken als ‘andere entiteiten’. De vof en de vennoten worden dus niet gezamenlijk beschouwd als één onderneming of als één ondernemer. Dit verklaart waarom in een geval als hier aan de orde moet worden nagegaan of de vof, die geldt als inschrijver, bij het uitvoeren van de opdracht beroep zal doen op de draagkracht van de vennoten. Indien dat het geval is, moet ook van de beide vennoten een UEA worden ingediend. Duiding van het arrest van het HvJ 3.12 De vraag die het hof naar aanleiding van de grieven van Taxi Horn moest beantwoorden is of Kupers mocht volstaan met het indienen van één UEA voor de vof of dat zij gebruik maakte van de draagkracht van de (twee) vennoten en daarom ook van die vennoten een UEA moest overleggen. De vraag die het hof vervolgens heeft voorgelegd aan het HvJ is (zie rov. 5.20 eerste tussenarrest en rov. 10.17 tweede tussenarrest): wanneer mag een ondernemer, indien daarin personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) samenwerken, volstaan met het indienen van één UEA? 3.13 Het HvJ heeft geantwoord dat met één UEA alleen kan worden volstaan wanneer een onderneming waarin natuurlijke of rechtspersonen samenwerken voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren (dictum). Dat wil zeggen: “met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken” (punt 53, hiervoor geciteerd in 2.9). Enkel in dat geval kan de vof worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen en volstaat een UEA van de vof. 3.14 In de Franse taalversie (de interne werktaal van het HvJ), alsook in de Duitse en de Engelse taalversies van het arrest luidt genoemd punt 53 als volgt (mijn onderstreping, A-G): “Par ailleurs, pour attester sa fiabilité, une entreprise commune, telle qu’une société en nom collectif, au sens du droit néerlandais, doit être considérée comme souhaitant participer, à titre individuel, à une procédure de passation de marché public ou soumettre une offre uniquement si elle démontre pouvoir exécuter le marché en cause en n’utilisant que ses propres personnels et matériels, autrement dit les ressources que ses coassociés lui ont transférées conformément au contrat de société et dont elle a la libre disposition. Dans une telle hypothèse, il suffit pour cette société de fournir son propre DUME au pouvoir adjudicateur.” “Im Hinblick auf den Nachweis der Zuverlässigkeit ist im Übrigen davon auszugehen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen wie eine offene Handelsgesellschaft niederländischen Rechts nur dann beabsichtigt, in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilzunehmen oder ein Angebot abzugeben, wenn es nachweist, dass es den fraglichen Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material, also mit Mitteln ausführen kann, die ihm gemäß dem Gesellschaftsvertrag von seinen Gesellschaftern übertragen wurden und über die es frei verfügen kann. In einem solchen Fall reicht es aus, dass es dem öffentlichen Auftraggeber seine eigene EEE vorlegt.” “Furthermore, in order to demonstrate its reliability, a joint undertaking, such as a general partnership, within the meaning of Netherlands law, must be regarded as intending to participate, on an individual basis, in a public procurement procedure or to submit a tender only if it shows that it is capable of performing the contract in question using only its own personnel and materials, in other words, the resources which its joint partners transferred to it in accordance with the partnership agreement and which are freely available to it. In such a case, it is sufficient for that firm to supply its own ESPD to the contracting authority. 3.15 Elk van deze taalversies (en overigens ook de Spaanse en Italiaanse taalversies die ik kortheidshalve niet citeer) is gelijkluidend met de Nederlandse taalversie van het arrest. Er blijkt uit dat met eigen middelen van de vof is bedoeld de middelen die (
  1. i)door de vennoten zijn overgedragen (transférées, übertragen, transferred) aan de vennootschap overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst én (
  2. ii)vrijelijk beschikbaar zijn voor de vennootschap. Die twee voorwaarden zijn cumulatief. Verder overweegt het HvJ dat de vof moet aantonen (démontre, nachweist, shows) dat zij de opdracht kan uitvoeren met de bedoelde eigen middelen. Enkel in zo’n geval kan worden volstaan met één UEA, namelijk het UEA van de vennootschap. Oftewel: als een vof een opdracht zelfstandig kan uitvoeren, zonder beroep te hoeven doen op middelen van haar vennoten, kan worden volstaan met één UEA. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of daarvan sprake is (punt 54). 3.16 Het HvJ heeft vervolgens in punt 55 geoordeeld wat heeft te gelden buiten de gevallen als bedoeld in punt 53. Dat volgt uit het gebruik in punt 55 van het woord ‘daarentegen’ (en revanche, hingegen, by contrast). Dan moet de vof worden geacht (être considérée, zu betrachten, regarded
  3. as)een beroep te doen op de draagkracht van ‘andere entiteiten’ in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij beroep zal doen. Oftewel: als een vof een opdracht niet zelfstandig kan uitvoeren want daarvoor beroep moet doen op middelen van haar vennoten, kan zij (in aanmerking komen voor de opdracht, maar) niet volstaan met één UEA. 3.17 De situatie waarin het UEA van de vof volstaat wordt door het HvJ restrictief uitgelegd. De reden daarvoor is dat het UEA de aanbestedende dienst in staat moet stellen te toetsen en dus te beoordelen of de inschrijvende partij geacht kan worden te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, selectiecriteria en uitvoeringsvoorwaarden. Indien een vof tot het uitvoeren van de opdracht slechts in staat is als zij beroep doet op middelen (en daarmee: op de ‘draagkracht’) van de vennoten, moet daarom ook van de vennoten een UEA worden ingediend. Die voorwaarde volgt rechtstreeks uit het Unierecht en geldt ongeacht of de aanbestedingsdocumentatie van de aanbesteder een dergelijke voorwaarde bevat. 3.18 Het rechtsgevolg van het ontbreken van UEA’s van de vennoten, waar die wel moesten worden overgelegd, lijkt te zijn dat de inschrijving incompleet is en de inschrijver daarom moet worden uitgesloten van verdere beoordelingen. Dat zou ook in deze zaak zo zijn. 3.19 Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten. Bespreking van de klachten 3.20 Ik bespreek de klachten in de onderdelen 1 en 2 gezamenlijk. 3.21 In rov. 2.7 van het bestreden arrest gaat het hof na of in de geschiktheidseisen van de aanbestedingsleidraad van de gemeenten staat voorgeschreven dat de middelen waarmee de opdracht wordt uitgevoerd eigendom moeten zijn van de inschrijver. Het hof stelt vast dat dit niet het geval is. 3.22 Terecht klaagt het middel dat niet relevant is dat in de aanbestedingsleidraad van de gemeenten niet als eis is opgenomen dat de middelen waarmee de opdracht wordt uitgevoerd eigendom zijn van de inschrijver. Zoals opgemerkt, heeft het HvJ een toets geformuleerd die onafhankelijk is van de in concreto gestelde geschiktheidseisen. Het HvJ heeft de hem voorgelegde vraag benaderd vanuit de optiek van de draagkracht van de inschrijver en de informatieverstrekking daarover aan de aanbestedende dienst. Alleen als deze een nauwkeurig en getrouw beeld krijgt van de situatie van de inschrijvende onderneming (arrest, punt 49) is hij in staat om de betrouwbaarheid van een inschrijving goed te toetsen. Wanneer een vennootschap onder firma moet worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van een of meer andere entiteiten is ook van die anderen entiteiten UEA nodig. De door het HvJ genoemde factoren, en niet of de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken bepaalde geschiktheidseisen heeft gesteld, zijn doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of kan worden volstaan met één UEA. 3.23 Bovendien klaagt het middel terecht dat Taxi Horn, anders dan het hof overweegt, niet heeft gesteld dat de reden waarom Kupers niet met eigen middelen aan de geschiktheidseisen voldoet zou zijn dat de voorgeschreven bussen niet bij haar in eigendom zijn. Het punt dat Taxi Horn maakt is dat Kupers bij de inschrijving niet heeft beoogd met eigen middelen de opdracht uit te voeren. Die stelling is in lijn met rov. 2.3 en 2.4 waarin het hof – in essentie – oordeelt dat Taxi Horn heeft aangevoerd dat Kupers niet heeft beoogd de opdracht met eigen middelen uit te voeren; de daarvoor noodzakelijke bussen bijvoorbeeld (EURO-6 bussen, die voldoen aan de hoogste milieueisen) behoren niet tot de eigen middelen van Kupers. Deze overwegingen staan in cassatie niet ter discussie. Taxi Horn heeft dus niet betoogd dat een geschiktheidseis zou zijn dat de bussen eigendom van Kupers zijn. 3.24 In rov. 2.8 oordeelt het hof dat uit het arrest van het HvJ niet volgt dat een inschrijver steeds het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is in eigendom hoeft te hebben. Het volstaat volgens het hof dat de inschrijver aantoont dat hij de opdracht kan uitvoeren met middelen waarover hij vrijelijk kan beschikken en dat daarvan ook sprake is wanneer het materieel op eigen draagkracht (zonder voor de financiering daarvan afhankelijk te zijn van derden) wordt gehuurd of geleased. 3.25 Het middel voert daartegen een rechtsklacht aan. Het HvJ heeft namelijk met zo veel woorden uitgemaakt dat uitsluitend eigen middelen van de inschrijver bepalend zijn. Die middelen kunnen afkomstig zijn van vennoten, maar moeten dan wel aan de inschrijver zijn overgedragen. Het HvJ overweegt immers in punt 53 dat de middelen die door vennoten zijn overgedragen aan de vennootschap (de eerste cumulatieve voorwaarde) vrijelijk beschikbaar moeten zijn om de opdracht uit te voeren (de tweede cumulatieve voorwaarde). Die laatste voorwaarde betekent in mijn ogen dat de middelen bijvoorbeeld niet mogen zijn verhuurd of uitgeleend door de vennootschap. Bovendien heeft het hof in punt 55 overwogen dat in de andere situatie – wanneer een beroep wordt gedaan op de middelen van de vennoten – de vof moet worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van anderen. Het bestreden oordeel, dat afwijkt van het oordeel van het HvJ, getuigt daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. 3.26 Nu de zojuist besproken klachten slagen kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Volledigheidshalve ga ik nog in op twee argumenten die centraal staan in het verweer van de gemeenten. 3.27 De gemeenten benadrukken in de eerste plaats dat zij, anders dan het HvJ volgens hen heeft aangenomen, in dit geval geen geschiktheidseisen of uitvoeringsvoorwaarden hadden gesteld ten aanzien personeel en materieel. Op de inschrijvers rustte daarom niet een verplichting om aan te tonen dat zij uitvoering konden geven aan de aanbestede opdracht middels een bepaalde hoeveelheid menskracht en materieel waarover zij vrijelijk konden beschikken. Nu de gemeenten dergelijke eisen niet hadden gesteld hoefden zij bovendien niet na te gaan of daaraan was voldaan. Tot slot voldeed Kupers volgens de gemeenten aan de geschiktheidseisen die zij hadden gesteld in de aanbestedingsleidraad en was Kupers zelfstandig in staat uitvoering te geven aan de opdracht. 3.28 Dienaangaande merk ik op dat de verplichting van een aanbestedende dienst om de eis van het indienen van een UEA (volledig) na te leven volgt uit het Unierecht zoals omgezet in nationale regelgeving (zie hiervoor 3.7-3.11). Daarbij is beslissend of de inschrijver geacht moet worden beroep te doen op de draagkracht van ‘andere entiteiten’. De verplichting een UEA op te leggen is een autonome Unierechtelijke verplichting, waarvan het bestaan dus niet afhangt van eisen waaraan de inschrijver op grond van de aanbestedingsvoorwaarden is gebonden (zie ook hiervoor, 3.22). 3.29 De gemeenten benadrukken in de tweede plaats dat de door Taxi Horn voorgestane uitleg tot gevolg heeft dat voor inschrijvers een ‘nieuwe categorie’ voorwaarden ontstaat, waaraan aanbestedende diensten moeten toetsen. In het bijzonder zou de voorwaarde worden geïntroduceerd dat de betrokken opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel moet worden uitgevoerd. In dat verband keren de gemeenten zich ook tegen de stelling van Taxi Horn dat de inschrijver zelf de eigendom zou moeten hebben van het materieel, welke eis een onwerkbare situatie zou doen ontstaan en voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers zou leiden tot een verzwaring van de lasten. 3.30 Deze tegenwerping gaat mijns inziens niet op. De door Taxi Horn gegeven uitleg van het arrest van het HvJ brengt niet mee dat aanbestedende diensten bepaalde geschiktheidseisen of uitvoeringsvoorwaarden aan inschrijvers moeten gaan stellen. Het gaat er alleen om of de vof moet worden geacht beroep te doen op de draagkracht van de beide vennoten. Dat is bijvoorbeeld het geval als de vennoten het te gebruiken materieel of het in te zetten personeel ter beschikking stellen aan de vof. In dat geval doet zich namelijk de situatie voor waarin de vof beroep doet op de draagkracht van de vennoten. Het gevolg daarvan is enkel dat bij de inschrijving ook van beide vennoten een UEA moet worden ingediend. Anders dan de gemeenten veronderstellen, is een aanbestedende dienst in dat geval niet verplicht eisen en voorwaarden te stellen over de wijze waarop een opdracht in financiële en organisatorisch zin moet worden uitgevoerd. Uit het arrest van het HvJ volgt ook niet dat de inschrijver moet worden verplicht het bij het uitvoeren van de opdracht te gebruiken materieel in eigendom te hebben. Er volgt slechts uit dat, als de inschrijver eigenaar is (geworden), hij - althans in zoverre - geen beroep doet op de draagkracht van de vennoten. In die situatie is het niet noodzakelijk dat ook van de vennoten een UEA wordt ingediend, naast het UEA van de vof die als inschrijver optreedt. 3.31 Tot slot ga ik in op de klacht van Taxi Horn in onderdeel 3 dat het hof had behoren te oordelen of de gemeenten (als aanbestedende dienst) de inschrijving van Kupers op de door het HvJ voorgeschreven manier hebben beoordeeld. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Het hof stond voor de vraag of Kupers heeft mogen volstaan met het indienen van één UEA. Voor het antwoord op die vraag is een oordeel over het handelen van de gemeenten niet nodig. 3.32 Het lijkt in deze procedure overigens vast te staan dat de gemeenten een controleverplichting hadden op het punt van het aantal UEA dat moest worden ingediend, waarbij de gevolgen van het nalaten het vereiste aantal gelijk zijn aan de gevolgen van het indienen van geen UEA. Dit leid ik uit het volgende af. In het eerste tussenarrest staat nog de volgende (concept)vraag aan het HvJ opgenomen: “5.20 (…) 5. Is de aanbestedende dienst verplicht te controleren, ingeval sprake is van samenwerkende natuurlijke en/of rechtspersonen, of kan worden volstaan met het indienen van één UEA, indien namens de gezamenlijke onderneming één UEA wordt ingediend?” In het tweede tussenarrest staat vervolgens: “8.15 Het hof ziet ervan af om een vraag te stellen over een controleverplichting van de aanbestedende dienst. Het valt niet in te zien dat op dit onderdeel andere verplichtingen gelden dan ten aanzien van andere opgaven die inschrijvers doen. 8.16 Het hof neemt niet de vraag op welke gevolgen het moet hebben als niet ieder van de samenwerkende personen een UEA heeft ingediend, hoewel zij daartoe verplicht waren. Er is geen reden om aan te nemen dat dit gevolg anders is dan in de situatie dat een inschrijver geen UEA heeft ingediend.” 3.33 In rov. 2.8 van het eindarrest oordeelt het hof voorts dat: - niet in geschil is dat Kupers vrijelijk beschikt – in de door het hof overwogen zin – over voldoende bussen om de overeenkomst te kunnen uitvoeren en dat Kupers dat zelfstandig financiert; - Taxi Horn niet (voldoende) heeft gesteld dat dit tijdens de inschrijving niet zo zou zijn geweest of dat dit niet zou zijn aangetoond; en - Taxi Horn niet (voldoende) heeft gesteld dat Kupers niet in staat zou zijn (geweest) op eigen draagkracht over de bussen te beschikken, bijvoorbeeld door ze te huren of leasen. 3.34 Over deze oordelen klaagt onderdeel 3 van het middel. Het hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden, een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de stellingen van de gemeenten, ten onrechte geen gelegenheid aan Taxi Horn hebben geboden om te reageren en zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en bewijslast. 3.35 Bij deze klachten bestaat mijns inziens geen belang. De omstandigheid dat Kupers voldoende bussen (vrijelijk) beschikbaar heeft door deze op eigen draagkracht te huren of te leasen, wat daar ook van zij, is irrelevant voor de vraag naar het aantal UEA dat moest worden ingediend, als wordt uitgegaan van een juiste rechtsopvatting (het oordeel van het HvJ) over wat ‘eigen middelen’ in dit verband behelzen (zie hiervóór 3.17). 3.36 Ook inhoudelijk zie ik de klachten niet opgaan. Uitgangspunt in kort geding is dat de rechter grote vrijheid toekomt met betrekking tot zijn oordeel omtrent het voldoende gesteld zijn en het voldoende vaststaan van de feiten die hij nodig heeft om tot het al of niet toewijzen van de gevorderde voorziening te komen. Verder brengen de aard en de functie van het kort geding met zich dat de beoordeling fundamenteel anders plaatsvindt dan via toepassing van de regels van stelplicht en bewijslast. Beslist zal moeten worden aan de hand van een beoordeling van hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht en (summierlijk) met bewijsmateriaal is onderbouwd. Ook in hoger beroep geldt dat de rechter in kort geding niet aan de wettelijke bewijsregels is gebonden. Mede in dit licht heeft het hof zijn bestreden oordeel, zonder partijen nog gelegenheid te geven zich daarover uit te laten, kunnen baseren op wat door Taxi Horn en de gemeenten naar voren is gebracht. Dit is, zeker in kortgeding, niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk te noemen. 3.37 Uw Raad kan deze klachten echter ook onbesproken laten en zo ervoor zorgen dat de verwijzingsrechter niet gebonden is aan de hier bestreden beslissingen van het hof. 4Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest van 27 juni 2023 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie de tussenarresten en het eindarrest van het hof ’s-Hertogenbosch: 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1676; 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3019; en 27 juni 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2079, JAAN 2023/167 m.nt. J.W.A. Meesters. In het tussenarrest van 1 juni 2021 overweegt het hof onder 3: “In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.” Met het bestreden vonnis is bedoeld: Rb. Limburg 12 februari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:1107. Een eerste aanbesteding werd uitgeschreven op 28 februari 2019. Die aanbesteding werd ingetrokken nadat de ene aanbieder, Taxi Horn, te weinig punten had behaald om in aanmerking te komen voor de opdracht en een andere aanbieder geen rechtsgeldige inschrijving had gedaan. Op vordering van Taxi Horn heeft de voorzieningenrechter toen de gemeenten gelast dezelfde opdracht opnieuw aan te besteden. Zie Rb. Limburg (vzr.) 23 juli 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:6843. Prod. 1 bij inleidende dagvaarding. Rb. Limburg 12 februari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:1107. De Gemeenten hebben de overeenkomsten gesloten met Kupers, met als ingangsdatum 1 maart 2020. Taxi Horn behield procesbelang omdat zij door de voorzieningenrechter in de proceskosten was veroordeeld. Hof ’s-Hertogenbosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1676. Hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3019. HvJ 10 november 2022, C-631/21, ECLI:EU:C:2022:869. Dit arrest is o.m. besproken door: N. Majewski & J-L. Wein, ‘EuGH mit Neuigkeiten zur Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung?’, NZBau 2024, 82; R.M. Stein en J. Haenel (Stein/Haenel, jurisPR-Compl 3/2023); en S. Smith, ‘Taxi Horn Tours (C-631/21): is there an obligation to submit one or several European Single Procurement Documents (ESPD) when a bidder is a joint undertaking?’, Public Procurement Law Review 2023, n° 2. Hof ’s-Hertogenbosch 27 juni 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2079, JAAN 2023/167 m.nt. J.W.A. Meesters. Hangende de procedure, ná de dagbepaling voor de conclusie A-G, heeft de cassatieadvocaat van Taxi Horn, mr. J. van Weerden, zich aan de zaak onttrokken. Een andere cassatieadvocaat, mr. J.P. van den Berg, heeft zich vervolgens gesteld voor Taxi Horn. Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, PbEU 2014, L 94/65. De richtlijn is op voor deze zaak niet relevante punten een keer gecorrigeerd en een aantal keren aangepast. Engels: “has the legal and financial capacities”. Frans: « dispose de la capacité juridique et financière ». Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, PbEU 2016, L 3/16. Dit betreft de Europese aanbesteding. Voor nationale procedures is de eigen verklaring geregeld in art. 1.19 Aanbestedingswet 2012. D.R. Versteeg, in: T&C Aanbestedingsrecht, commentaar op afd. 2.3.4 Aanbestedingswet 2012: “Deze afdeling gaat over de eigen verklaring. Daardoor zijn ondernemers niet gehouden omvangrijke bewijsstukken aan de aanmelding of inschrijving toe te voegen. De aanbesteder kan slechts de onderneming die voor gunning dan wel voor uitnodiging in aanmerking komt om bewijsstukken vragen (zie art. 2.101).” Dat laatste betekent dat de inschrijvende entiteit voor de aanbesteder het enige aanspreekpunt is, maar sluit niet uit dat de inschrijver informatie over ‘andere entiteiten’ moet aanleveren. Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 (MvT), p. 17 (onderaan): “Een uniforme eigen verklaring zorgt ervoor dat lasten voor ondernemers worden teruggebracht doordat zij minder vaak bewijsstukken hoeven aan te leveren. Daarnaast draagt het bij aan uniformering doordat er een standaard eigen verklaring zal gaan gelden. Voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven leidt de uniforme eigen verklaring tot een vermindering aan uitvoeringslasten, omdat zij niet langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te verifiëren.” Zie ook considerans onder 1 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7. Ministeriële regeling van 21 maart 2013, WJZ/13041522, Stcrt. 2013, 8061 (Regeling modellen eigen verklaring Aanbestedingswet 2012), zoals gewijzigd bij regeling van 23 juni 2016, WJZ/16087848, Stcrt. 2016, 34239, op basis van art. 2 lid 3 Aanbestedingsbesluit. Ook in het Unierecht geldt dat het dictum in het licht van de voorgaande overwegingen moet worden gelezen. Zie bijvoorbeeld: HvJ 16 maart 1978, 135/77, ECLI:EU:1978:75 (Bosch), punt 4. In die zin de akte van 27 december 2022 van Taxi Horn (na het arrest van het HvJ) onder 18, onder verwijzing naar punt 2.2 van de Aanbestedingsleidraad van de gemeenten (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Het uitgangspunt van het betoog van Taxi Horn staat in akte uitlating na arrest HvJ (van 21 februari 2023), punt 4: “Voor de beoordeling of Kupers Touringcars mocht volstaan met één UEA (alleen voor zichzelf), is relevant of Kupers Touringcars bij inschrijving heeft beoogd met eigen middelen (personeel en materieel) de opdracht uit te zullen voeren (en dus niet met middelen van haar vennoten of derden).” Zie antwoordakte uitlating na arrest onder 33, schriftelijke toelichting onder 4(
  4. i)en dupliek onder 1.5 Zie antwoordakte uitlating na arrest onder 32 e.v., schriftelijke toelichting onder 13 en dupliek onder 2.6. Zie schriftelijke toelichting onder 34. Zie schriftelijke toelichting onder 12 en 16. Zie schriftelijke toelichting onder 27 en 39. HR 21 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AH8582, NJ 1979/194 m.nt. W.H. Heemskerk (Pfizer/Meditec), t.a.v. middelonderdeel 4b. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/113. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/162, in samenhang met par. 111 waar onder meer staat: “(…) Daarnaast zou een verplichte inachtneming van bewijsregels zoals die met betrekking tot waardering van bewijs en ten aanzien van stelplicht en bewijslast de kortgedingrechter te zeer belemmeren in zijn beoordelingsvrijheid. (…)” Akte uitlating na arrest HvJ van 21 februari 2023, punt 14: “Uit de verschillende jaarrekeningen komt het beeld naar voren dat Kupers Touringcars onvoldoende ondernemingsvermogen heeft om met eigen middelen de opdracht te kunnen uitvoeren. Uit de opzet van de ondernemingsstructuur van Kupers Touringcars blijkt dat de bussen die voor uitvoering nodig zijn, in alle waarschijnlijkheid op de balans staan bij [B] B.V. en bij Kupers B.V. en van daaruit worden ingehuurd of geleased. (…).” Antwoordakte uitlating na arrest HvJ van 23 april 2023, punten 72: “In randnummers 10 en 11 [van de akte uitlating na arrest HvJ, A-G] betoogt Taxi Horn dat het is uitgesloten dat Kupers over eigen middelen beschikt omdat de Gemeenten de voorwaarde hanteren dat EURO-6 bussen moeten worden ingezet. Daarmee miskent Taxi Horn – zoals ook blijkt uit het voorgaande – dat deze bussen niet in eigendom van Kupers hoeven te zijn om uitvoering te kunnen geven aan de opdracht. Kupers heeft – zo begrijpen de Gemeenten – de beschikking over 88 bussen, waarvan 87 EURO-6. (…).” Zie over de eisen die art. 6 EVRM aan een kortgedingprocedure stelt: Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/76.

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.