ECLI:NL:PHR:2024:771

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/00169 Zitting 19 juli 2024 CONCLUSIE M.H. Wissink In de zaak ASR Dutch Residential Custodian B.V. (hierna: ASR) tegen [de huurster] (hierna: de Huurster) Inhoudsopgave1. Inleiding en samenvatting2. Feiten en procesverloop3. Verkenning van de prejudiciële vragen4. Standpunten van de indieners van de schriftelijke opmerkingen5. Huurprijsregulering in het Nederlandse recht6. Een of twee bedingen? (vraag 1B onder a)7. De oneerlijkheid van dit (type) huurprijswijzigingsbeding (vraag 1A onder a en b)8. Gevolgen van vernietiging van een oneerlijk beding (vragen 1B onder b, 2 en 5)9. Gevolgen voor de beoordeling van de vorderingen (vragen 3 en 4)10. Beantwoording van de prejudiciële vragen 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over een huurprijswijzigingsbeding in een huurovereenkomst voor geliberaliseerde woonruimte, dat wil zeggen woonruimte in de zogenaamde vrije sector met een aanvangshuur boven de liberalisatiegrens (van op 1 januari 2024 € 879,66). In (algemene voorwaarden bij) huurovereenkomsten voor geliberaliseerde woonruimte wordt veelal bepaald dat de huurprijs jaarlijks wijzigt op basis van de door het CBS bepaalde consumentenprijsindex (hierna: CPI) plus een − vaste dan wel maximale − opslag van bijvoorbeeld 1%, 3% of 5%. In deze zaak is de opslag maximaal 3% en bepaalt de verhuurder binnen deze bandbreedte hoe hoog de opslag in een bepaald jaar is. 1.2 Sinds medio 2023 worden dergelijke bedingen in een deel van de feitenrechtspraak (ambtshalve) getoetst aan de Richtlijn oneerlijke bedingen en de omzetting daarvan in art. 6:231 e.v. BW. De prejudiciële vragen in deze zaak gaan over de oneerlijkheid van dit wijzigingsbeding − of deze bedingen, indien wordt aangenomen dat het beding bestaat uit een indexatiebeding en een opslagbeding − en de gevolgen daarvan. De prejudiciële vragen zijn gesteld door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam in twee zaken waarin ASR betaling vordert van achterstallige huurtermijnen, vermeerderd met rente en kosten, en (aanvankelijk) ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming. De ene zaak was aanvankelijk een verstekzaak (24/00169) en de andere zaak was op tegenspraak (24/00170). In beide zaken zijn dezelfde vragen gesteld. Zij kunnen naar mijn mening op dezelfde wijze worden beantwoord. De conclusies in bedie zaken zijn dan ook inhoudelijk gelijkluidend, behoudens de onmschrijvign van de feiten en het priocesverloop. 1.3 Een beding van het type CPI + (maximaal) x% is opgenomen in honderdduizenden huurovereenkomsten. Het komt voor in het veelgebruikte ROZ-model. Het belang van de vragen raakt de gehele geliberaliseerde huursector die − voorafgaand aan de invoering van de Wet betaalbare huur per 1 juli 2024 − bestaat uit ruim 600.000 woningen, waarvan circa 126.000 woningen toebehoren aan woningcorporaties. De overige woningen zijn eigendom van vooral institutionele beleggers en verder van particuliere verhuurders. Particuliere verhuurders die niet beroeps- of bedrijfsmatig verhuren, vallen buiten het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen. De prejudiciële vragen hebben daarom geen betrekking op de door hen gesloten contracten. 1.4 In het verwijzingsvonnis waarin de vragen zijn gesteld (hierna: VV) overweegt de kantonrechter dat sprake is van één beding (zie vraag 1B onder a). De kantonrechter is (voorshands) van oordeel dat het beding oneerlijk is door de mogelijkheid van een opslag met maximaal 3%, zodat het beding moet worden vernietigd. Vraag 1A stelt de oneerlijkheid van het onderhavige huurprijswijzigingsbeding aan de orde evenals het beoordelingskader voor dergelijke huurprijswijzigingsbedingen. De vragen stellen voorts aan de orde of de vernietiging van het oneerlijke beding eventueel kan worden beperkt tot het opslaggedeelte (vraag 1B onder b). Volledige vernietiging van het beding heeft namelijk aanzienlijke gevolgen. In beginsel is dan alleen de aanvangshuur verschuldigd. Niet toegestane huurprijsverhogingen zijn dan onverschuldigd betaald en moeten ongedaan gemaakt worden. Verder zijn dan toekomstige huurprijsverhogingen op grond van het vernietigde beding niet mogelijk. De kantonrechter vraagt of dit inderdaad het geval is (vraag 2) en of een beperking in de tijd van het oneerlijkheidsoordeel mogelijk is (vraag 5). De kantonrechter vraagt voorts of de rechter in een (verstek)procedure waarin de verhuurder betaling van achterstallige huur en ontbinding en ontruiming vordert, ambtshalve rekening dient te houden met een vordering van de huurder op de verhuurder uit hoofde van onverschuldigde betaling (vraag 3) en of de verhuurder zich kan beroep op verjaring en, zo ja, wanneer de verjaringstermijn aanvangt (vraag 4). 1.5 Er zijn schriftelijke opmerkingen (hierna: SO) ingediend (

1. i)door ASR; (
2. ii)de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed, Nederland (IVBN) en 21 institutionele verhuurders en belanghebbenden zoals aandeelhouders bij deze verhuurders (hierna: IVBN c.s.); (iii) Aedes, de Vernieuwde Stad en acht woningcorporaties (hierna: Aedes c.s.); (
3. iv)de Woonbond en (
4. v)huurdersvereniging Java (hierna: HVJava). ASR (SO nr. 8) en Aedes c.s. (SO nr. 78) wijzen op de onzekerheid die thans in de markt bestaat naar aanleiding van de recente feitenrechtspraak over huurprijswijzigingsbedingen. 1.6 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Na een weergave van de feiten en het procesverloop in deze zaak (onder 2), volgt een verkenning van de strekking en context van de prejudiciële vragen (onder 3) en een samenvatting van de ingediende schriftelijke opmerkingen (onder 4). Daarmee is een beeld verkregen van de vragen en (de gevolgen van) de mogelijke beantwoording ervan. Vervolgens schets ik het in Nederland geldende stelsel van huurprijsregulering in het BW en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (onder 5). Dit stelsel speelt een rol bij de vraag of het huurprijswijzigingsbeding kan worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding (besproken onder 6) en bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het huurprijswijzigingsbeding (besproken onder 7). Voor het geval het beding oneerlijk wordt bevonden, worden vervolgens de vragen besproken die zien op de gevolgen van de vernietiging van een oneerlijk beding (onder 8) en op de gevolgen voor de beoordeling van de vorderingen (onder 9). Een en ander mondt uit in een voorgestelde beantwoording van de prejudiciële vragen. 1.7 Ik kom in deze conclusie, kort gezegd, tot de volgende bevindingen. (
5. i)De splitsing van het huurprijswijzigingsbeding in een indexatiebeding en een opslagbeding. Het huurprijswijzigingsbeding in deze zaak dient te worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding met het oog op de beoordeling van de oneerlijkheid ervan (vraag 1B onder a). In deze zaak maakt deze splitsing op zichzelf niet uit voor de beoordeling van de (on)eerlijkheid van het huurprijswijzigingsbeding, omdat het indexatiebeding aanvaardbaar is en alleen het opslagbeding op kritiek stuit. Indien echter het huurprijswijzigingsbeding niet wordt gesplitst en in zijn geheel oneerlijk wordt bevonden in verband met het opslagbeding, betekent dit dat het beding in zijn geheel nietig is. Er is in dat geval geen mogelijkheid om uitsluitend met het oog op deze nietigheid, het beding alsnog te splitsen in een eerlijk deel en een oneerlijk deel (vraag 1B onder b). (
6. ii)De beoordeling van de oneerlijkheid van het opslagbeding. De Richtlijn oneerlijke bedingen ziet in beginsel niet op de hoogte van de aanvangshuurprijs, maar alleen op het wijzigingsbeding. De hoogte van de aanvangshuren kan daarom geen rol spelen bij de beoordeling van huurprijswijzigings- of opslagbedingen. De beoordeling van de oneerlijkheid van het (opslag)beding dient te geschieden aan de hand van de algemene norm of het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort in het licht van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (art. 3 lid 1 en art. 4 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen). Bij de beoordeling moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder: de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft; de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen; de mate waarin het beding transparant is geformuleerd; de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en beperkingen op de wijzigingsbevoegdheid; of het beding een geldige reden voor wijziging bevat; of de consument in het geval van een wijziging over het recht beschikt om de overeenkomst te beëindigen en dit recht daadwerkelijk kan worden benut; en of dan wel in hoeverre het beding voldoet aan de elementen uit punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de Bijlage bij de richtlijn. (vraag 1A onder b), Een bepaling zoals art. 10.2 lid 1 en 2 in de huurovereenkomst, die voorziet in een jaarlijks toe te passen opslag op de huurprijs van maximaal 3% boven de indexering krachtens de consumentenprijsindex, behoeft in het algemeen – daargelaten bijkomende omstandigheden die eventueel in individuele gevallen kunnen spelen − niet te worden aangemerkt als een oneerlijk beding (vraag 1A onder a). De verhuurder heeft een gerechtvaardigd belang om de aanvangshuurprijs bij een huurovereenkomst voor woonruimte voor onbepaalde tijd periodiek te kunnen aanpassen. Dit blijkt ook uit de wet. Er zijn, in het algemeen gesproken, redelijke gronden voor het opslagbeding. Het opslagbeding in deze zaken is duidelijk over de vraag dat, op welk moment en hoe vaak de huurprijs kan stijgen, en over het maximale opslagpercentage. Het opslagbeding maakt niet duidelijk waarom de opslag kan worden toegepast. Daarvoor is de huurder afhankelijk van de verhuurder, terwijl de huurder meestal niet zo maar kan overstappen naar een andere verhuurder. Het oordeel dat het opslagbeding oneerlijk is, kan niet uitsluitend berusten op de omstandigheden dat een opslag bovenop het inflatiepercentage mogelijk is en dat het beding geen gronden voor de opslag vermeldt. Dit geldt namelijk ook voor de jaarlijkse huurverhogingen in de gereguleerde (‘sociale’) sector die op de wet berusten, en voor de jaarlijkse huurverhogingen in de vrije sector die vanaf 1 mei 2021 nog door de wet worden toegelaten. Het ontbreken van gronden in het opslagbeding is daarom niet doorslaggevend. Per saldo is belangrijker te weten met welk percentage de huren maximaal mogen stijgen. Hoe hoger het maximale opslagpercentage dat toegepast kan worden, hoe zwaarder dit weegt ten nadele van het opslagbeding. 3% is aanvaardbaar als wordt gekeken naar de opslagpercentages bij de jaarlijkse door de minister vastgestelde huurstijgingen in de sociale sector. (iii) De gevolgen van de oneerlijkheid van een beding. Een oneerlijk huurprijswijzigings- of opslagbeding moet in beginsel geacht worden nooit te hebben bestaan. Daarom vervalt iedere verhoging van de huurprijs na de aanvang van de huurovereenkomst die op het oneerlijke beding is gebaseerd. Voor zover in het verleden op basis van het oneerlijke beding doorgevoerde huurverhogingen door de huurder aan de verhuurder zijn betaald, zijn deze onverschuldigd betaald (art. 6:203 BW), zodat op de verhuurder een verbintenis rust om de onverschuldigd betaalde bedragen aan de huurder terug te betalen. Toekomstige huurverhogingen op basis van het oneerlijke beding zijn niet mogelijk. (vraag 2) De Hoge Raad kan niet oordelen of een beperking in de tijd van de gevolgen van het oneerlijkheidsoordeel mogelijk is. Daarover kan alleen het Hof van Justitie van de EU beslissen. (vraag 5) (
7. iv)Gevolgen van het oordeel dat een huurprijswijzigingsbeding oneerlijk is voor de vorderingen van de verhuurder. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de verhuurder tot nakoming van de verplichting tot betaling van de huurprijs (‘de huurachterstand’), dient de rechter verhogingen van de huurprijs die zijn gebaseerd op een oneerlijk beding buiten beschouwing te laten. De rechter kan daarbij niet ambtshalve overgaan tot verrekening van de vordering van de verhuurder met een vordering van de huurder uit hoofde van onverschuldigde betaling. Bij de beoordeling van de vorderingen van de verhuurder tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde dient de rechter te onderzoeken of de tekortkoming in het licht van de omstandigheden van het geval de ontbinding rechtvaardigt. Daarbij kan relevant zijn dat de huurder in het verleden op grond van toepassing van een oneerlijk huurprijswijzigingsbeding te veel heeft betaald. (vraag 3). Vraag 4 over de verjaring behoeft geen beantwoording in deze zaak. 2Feiten en procesverloop 2.1 In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ASR verhuurt sinds 1 december 2015 een vierkamer woonappartement in Amsterdam. Huurster is op 16 april 2017 medehuurder en in september 2019 enig huurder geworden. De huur bedraagt thans volgens de dagvaarding € 1270,67 per maand. Huurster heeft een huurachterstand laten ontstaan, die ten tijde van de dagvaarding volgens de daarbij overgelegde specificatie € 2709,09 bedroeg. 2.2 Art. 5.1 en art. 5.2 van de huurovereenkomst luiden als volgt: “5 .1 De huurprijs kan op voorstel van verhuurder voor het eerst per n.v.t. en vervolgens jaarlijks worden gewijzigd met een percentage dat maximaal gelijk is aan het op de ingangsdatum van die wijziging wettelijk toegestane percentage voor woonruimte met een niet-geliberaliseerde huurprijs bij gebreke waarvan de huurprijsaanpassing plaatsvindt overeenkomst het gestelde in 5.2. 5.2 Indien het gehuurde zelfstandige woonruimte met een geliberaliseerde huurprijs voor woonruimte betreft, is het onder 5.1 gestelde niet van toepassing. In dat geval wordt de huurprijs voor het eerst per 1 juli 2016 en vervolgens jaarlijks aangepast overeenkomstig het gestelde in 18 van de algemene bepalingen. Zie artikel 10.2.” Art. 10 lid 2 van de huurovereenkomst luidt als volgt: “10.2 Het gestelde in artikel 5.1 en 5.2 van deze huurovereenkomst en in artikel 18 van de bij deze huurovereenkomst deel uitmakende Algemene bepalingen is niet van toepassing. In plaats daarvan komen partijen het volgende overeen: 1. De laatste geldende huurprijs kan door verhuurder voor het eerst per 1 juli 2016 en vervolgens jaarlijks worden aangepast. Die aanpassing vindt plaats met toepassing van het maandindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI), reeks alle huishoudens (2006 = 100), gepubliceerd door het Centraal bureau voor de Statistiek (CBS). Nagegaan wordt hoe het indexcijfer van de kalendermaand die ligt vier kalendermaanden voor de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast, zich verhoudt tot het indexcijfer van de kalendermaand die ligt zestien maanden voor de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast. Die verhouding wordt uitgedrukt in een percentage. De verschuldigde huurprijs op de wijzigingsdatum wordt gewijzigd met dat indexeringspercentage plus een additionele door verhuurder vast te stellen opslag van maximaal 3% over de laatst geldende huurprijs. 2. Indien een huurprijsaanpassing bij toepassing van het gestelde in dit artikel onder 1 niet kan leiden tot een huurprijsaanpassing van maximaal 3%, dan kan de laatst geldende huurprijs door verhuurder niettemin met maximaal 3% worden verhoogd, tot bij een volgende indexering het indexcijfer van de kalendermaand die ligt vier kalendermaanden voor de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast hoger is dan het indexcijfer van de kalendermaand die ligt vier maanden voor de kalendermaand waarin de laatste huurprijsaanpassing heeft plaatsgevonden. Alsdan wordt bij die huurprijswijziging het indexcijfer van de kalendermaand gehanteerd dat vier respectievelijk zestien maanden ligt voor de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast. Die verhouding wordt uitgedrukt in een percentage. De verschuldigde huurprijs op de wijzigingsdatum wordt gewijzigd met dal indexeringspercentage plus een additionele door verhuurder vast te stellen opslag van maximaal 3% over de laatst geldende huurprijs.” 2.3 ASR heeft in juli 2023 de Huurster gedagvaard. ASR vordert in deze procedure ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van de woning en betaling van de huurschuld van € 2709,09, plus aanvullende kosten, waaronder de wettelijke rente en de proceskosten. 2.4 Bij tussenvonnis van 5 oktober 2023 heeft de kantonrechter overwogen dat ambtshalve moet worden getoetst of bedingen in de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst die voor de beoordeling van de vordering relevant zijn, een oneerlijk karakter hebben (rov. 2). De kantonrechter heeft het rentebeding en het beding over buitengerechtelijke kosten als oneerlijk aangemerkt, geoordeeld dat deze moeten worden vernietigd en dat de daarop gebaseerde vorderingen niet toewijsbaar zijn (rov. 8-13). 2.5 De kantonrechter heeft vervolgens overwogen voorshands van oordeel te zijn dat het huurprijswijzigingsbeding als oneerlijk moet worden aangemerkt (rov. 15). Daartoe heeft de kantonrechter overwogen: “16. Uit de jurisprudentie (o.a. ECLI:C:EU:2013:180 [naam 3] en C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 Invitel) volgt dat het Hof van Justitie vergaande beperkingen aan de geldigheid van prijswijzigingsbedingen stelt. Een dergelijk beding moet in duidelijke en begrijpelijke taal gesteld zijn, ofwel objectief bepaalbaar zijn. Het beding moet de gronden op basis waarvan en de wijze waarop de huurprijs kan worden aangepast bevatten en deze gronden moeten een geldige reden voor de wijziging van de huurprijs vormen. Het huurprijswijzigingsbeding moet zijn opgenomen in het huurcontract of de bijgesloten algemene voorwaarden. Andere omstandigheden die meewegen bij de beoordeling of een beding oneerlijk is zijn de volgende: of in de huurovereenkomst is opgenomen dat het huurprijswijzigingsbeding al dan niet ook tot huurverlaging kan leiden en of in het huurcontract is bepaald dat de huurder bij gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid de huurovereenkomst kan beëindigen, alsmede of de huurder nadat hij geïnformeerd is over de huurverhoging een reële mogelijkheid heeft om de huurovereenkomst daadwerkelijk op te zeggen of te ontbinden. 17. In beginsel is een beding dat een wijziging van de huurprijs regelt eerlijk wanneer die wijziging is gegrond op de consumentenprijsindex en is toegelicht hoe de aanpassing van de huurprijs wordt berekend, of indien het beding verwijst naar de wettelijke regels omtrent de wijziging van de huurprijs. Het onderhavige beding voldoet hier niet aan. Door de huur immers niet alleen jaarlijks conform de CPI te verhogen, maar daar bovenop nog ieder jaar maximaal 3 % verhoging mogelijk te maken, is het evenwicht in strijd met de goede trouw ten nadele van huurder als consument aanzienlijk verstoord. Ook overigens voldoet het beding niet aan de voorwaarden die in de (Europeesrechtelijke) jurisprudentie aan wijzigingsbedingen zijn gesteld. Er ontbreekt immers een geldige reden voor de jaarlijkse wijziging met maximaal 3 %, bovenop een verhoging met het indexeringspercentage, waardoor de huurder op dit punt aan de willekeur van de verhuurder is overgeleverd.” 2.6 De kantonrechter heeft het voornemen uitgesproken om art. 10.2 lid 1 en lid 2 in de huurovereenkomst inzake huurverhoging te vernietigen vanwege het oneerlijke karakter, overwogen aanleiding te zien om aan de Hoge Raad bestaan prejudiciële vragen te stellen over de reikwijdte en de gevolgen van de vernietiging van een dergelijk beding, en ASR in de gelegenheid gesteld zich hierover bij Akte uit te laten (rov. 18 en 20). ASR heeft zich bij akte van 30 november 2023 (hierna: Akte) uitgelaten over het voornemen tot vernietiging van het beding en het stellen van prejudiciële vragen. 2.7 Hierna heeft Huurster het verstek gezuiverd. De gemachtigde van Huurster heeft aangegeven dat Huurster geen opmerkingen heeft aangaande de prejudiciële vragen en de akte van ASR. 2.8 In reactie op de Akte van ASR heeft de kantonrechter in het verwijzingsvonnis van 11 januari 2024 overwogen (voorshands) van oordeel te zijn dat de opslag boven de huurverhoging met het prijsindexcijfer en daarmee het gehele huurverhogingsbeding oneerlijk is. Gelet op het belang dat voor de beslechting van een groot aantal geschillen duidelijkheid op dit punt bestaat, heet de kantonrechter echter aanleiding gezien om aan de Hoge Raad de vraag voor te leggen of daarbij de juiste maatstaven zijn toegepast en zo niet, welke dan wel dienen te gelden (rov. 4 VV). Daartoe heeft de kantonrechter de vraagstelling aangepast om onder meer rekening te houden met het betoog van ASR dat de opslag boven de verhoging met het prijsindexcijfer niet oneerlijk is (rov. 5 VV). De kantonrechter heeft vervolgens de hierna te noemen prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad, telkens voorzien van een toelichting. 2.9 In de procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen ingediend op 15/18 april 2024 door ASR, IVBN c.s., Aedes c.s., de Woonbond en HVJava (zie hiervoor in 1.6). ASR heeft op 16 mei 2022 gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van de Woonbond en van HVJava (hierna: Reactie ASR). 3Verkenning van de prejudiciële vragen 3.1 In dit deel van de conclusie volgt een eerste verkenning van de prejudiciële vragen, waarin wordt bezien hoe deze vragen kunnen worden geduid om een zinvolle beantwoording ervan mogelijk te maken. Daarna bezie ik de vragen en de gevolgen van een bepaalde wijze van beantwoording ervan in de context van de Richtlijn oneerlijke bedingen. 3.2 De kantonrechter heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld: Vraag 1A a. Kan een bepaling zoals art. 10.2 lid 1 en 2 in de huurovereenkomst (huurverhogingsbeding), die voorziet in een jaarlijks toe te passen opslag op de huurprijs van maximaal 3% boven de indexering krachtens de consumentenprijsindex, worden aangemerkt als een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn)? b. Wat zijn de bij de beoordeling daarvan toe te passen maatstaven, althans welke gezichtspunten zijn daarbij van belang? Vraag 1B In – onder meer – de uitspraak van HvJEU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse) is in rov. 58 overwogen dat niet is toegestaan dat de rechter de inhoud van oneerlijke bedingen herziet, omdat daardoor de afschrikkende werking die uitgaat van het niet toepassen van een oneerlijk beding vermindert. Betekent dit tevens dat indien een huurprijswijzigingsbeding deels voorziet in een verhoging op grond van de wettelijke regeling of in een verhoging op een objectieve grond zoals een prijsindexcijfer en deels in een extra huurverhoging die als oneerlijk is aan te merken, dit beding in zijn geheel moet worden vernietigd en niet slechts voor het laatstbedoelde deel dat als oneerlijk is aan te merken? Deze vraag valt uiteen in twee onderdelen: a. Is art. 10.2 lid 1, respectievelijk lid 2 aan te merken als één beding of als twee te onderscheiden bedingen, te weten een indexatiebeding en een opslagbeding, die afzonderlijk moeten worden getoetst, zoals verhuurder stelt? b. Indien art. 10.2 lid 1, respectievelijk lid 2, aangemerkt moet worden als één beding, is er dan aanleiding om dit beding te splitsen en alleen het oneerlijk gedeelte van dit beding als oneerlijk aan te merken? Vraag 2 In de uitspraak van HvJEU 15 juni 2023, ECLI:EU:C:2023:478 is onder meer overwogen dat een oneerlijk contractueel beding in beginsel geacht moet worden nooit te hebben bestaan, zodat het geen gevolgen heeft ten aanzien van de consument. Betekent dit voor een oneerlijk huurprijswijzigingsbeding dat de verschuldigdheid van iedere verhoging vanaf aanvang huurovereenkomst vervalt, waardoor een terugbetalingsplicht voor de verhuurder ontstaat of kan ontstaan vanaf aanvang van de huurovereenkomst ter zake van betaalde huurverhogingen en dat vanaf aanvang van de huurovereenkomst en voor de toekomst slechts de aanvangshuurprijs verschuldigd is? Vraag 3 Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, dient de rechter dan in een procedure als de onderhavige, waarin betaling van een huurachterstand wordt gevorderd en een huurprijswijzigingsbeding als oneerlijk is aangemerkt (gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van HvJEU 30 juni 2022, ECLI:EU:C:2022:518) in het licht van de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid: a. zich te beperken tot het toewijzen van huurtermijnen ter hoogte van de bij totstandkoming van de overeenkomst bedongen huurprijs? b. of dient hij bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevorderde huurtermijnen (en bij het toepassen van de “tenzij-regel” indien ontbinding en/of ontruiming wordt gevorderd) ambtshalve na te gaan of vanaf aanvang van de huurovereenkomst op grond van het oneerlijke beding teveel is betaald en te beoordelen of per saldo over de gehele huurperiode nog een huurachterstand bestaat en zo niet de vorderingen afwijzen? c. indien b bevestigend wordt beantwoord, moet een verhuurder dan in de gelegenheid worden gesteld een nadere akte te nemen om toe te lichten wat er in de gehele periode dat de huurovereenkomst heeft geduurd, meer aan huur betaald is dan de aanvangshuurprijs? d. is het daarbij nodig verschil te maken tussen tegenspraakzaken en verstekzaken, zoals de onderhavige zaak (voor de zuivering)? Vraag 4 Indien vraag 2 en 3 onder b bevestigend worden beantwoord, heeft de verhuurder dan in een verstek-procedure als de onderhavige (voor de zuivering), waarin betaling van een huurachterstand wordt gevorderd en een huurprijswijzigingsbeding als oneerlijk is beoordeeld, de mogelijkheid om zich op verjaring van de terugbetalingsplicht te beroepen en zo ja, wanneer vangt die verjaringstermijn aan? Vraag 5 Indien de verhuurder zich, ter afwering van de plicht om huurverhogingen vanaf de aanvang terug te betalen, niet op verjaring kan beroepen, is er dan sprake van een zeer uitzonderlijk geval als bedoeld in rov. 59 van de uitspraak van HvJEU 21 maart 2013, ECLI:C:EU:2013:180 (RWE Vertrieb), dat aanleiding geeft om op grond van de rechtszekerheid de periode waarover terugbetaling gevorderd kan worden te beperken, ofwel is toewijzing van een terugvordering over de gehele huurperiode als een onevenredige sanctie aan te merken? Een eerste verkenning van de vragen 3.3 Omdat sommige vragen op verschillende manieren kunnen worden opgevat, geef ik daaraan een duiding. 3.4 Voorop staat dat de vragen alleen de geliberaliseerde sector betreffen, dat wil zeggen woningen met een aanvangshuurprijs boven de liberalisatiegrens (per 1 januari 2024 € 879,66). De Woonbond betrekt de vragen ook op de gereguleerde sector (SO nr. 24); ik besteed hieraan (in 3.18.1 e.v.) aandacht. 3.5 De prejudiciële vragen kunnen worden verdeeld in drie groepen: (
8. i)vragen 1A onder a, 1A onder b en 1B onder a, (
9. ii)vragen 1B onder b, 2 en 5 en (iii) vragen 3 en 4. 3.6.1 Groep (i): de vragen 1A onder a, 1A onder b en 1B onder a betreffen het object van beoordeling en de beoordeling zelf. 3.6.2 Vraag 1B onder a betreft het object van beoordeling: gaat het om één beding of om twee bedingen? De kantonrechter is hierop ingegaan naar aanleiding van het betoog van ASR in haar Akte. De kantonrechter heeft overwogen (in rov. 16 VV) dat er geen aanleiding is om in art. 10.2 lid 1 of lid 2 van de huurovereenkomst de verhoging met het prijsindexcijfer en de daarbovenop komende opslag als twee verschillende huurprijswijzigingsbedingen te zien. ASR (SO nr. 21) merkt op dat dit een bindende eindbeslissing inhoudt, maar dat de Hoge Raad wel een richtinggevende uitspraak kan doen over in essentie dezelfde bedingen in de sector. Ik meen dat het nuttig is om deze vraag te bespreken, omdat het antwoord erop bepaalt wat het (primaire) object van onderzoek is. 3.6.3 De kantonrechter heeft zich in de onderhavige zaak een voorlopig oordeel gevormd over het oneerlijke karakter van het onderhavige beding (zie hiervoor in 2.6), en wenst met het oog op andere zaken te vernemen of dit oordeel juist is. Vraag 1A onder a vat ik in deze zaak daarom op als een vraag of dit voorlopige oordeel volgens de Hoge Raad juist is. 3.6.4 Vraag 1A onder b vraagt strikt genomen naar de bekende weg. De toepasselijke maatstaven om te beoordelen of een beding oneerlijk is, volgens immers voldoende duidelijk uit de rechtspraak van het HvJEU en van de Hoge Raad. In zoverre is sprake van een acte éclairé, zodat de vraag geen beantwoording behoeft omdat het antwoord niet nodig is om op de vordering te kunnen beslissen (art. 392 lid 1 Rv). De vraag welke gezichtspunten van belang zijn, leent zich in haar algemeenheid niet voor beantwoording bij wege van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 8 Rv). Het is echter duidelijk dat de kantonrechter de Hoge Raad vraagt om, voor zover mogelijk, richting te geven aan de feitenrechtspraak bij de beoordeling van het onderhavige beding en bedingen als het onderhavige. 3.6.5 Ik denk dat het met het oog op de juridische en maatschappelijke betekenis van deze vraag nuttig is om in meer algemene zin te verkennen of een huurprijswijzigingsbeding dat uitgaat van een inflatiecorrectie op basis van de CPI plus een opslag oneerlijk is en van welke omstandigheden dit oordeel (mede) afhangt. De Hoge Raad kan in beginsel een oordeel geven over de oneerlijkheid van een bepaald beding bij wijze van beantwoording van prejudiciële vragen. De overwegingen van de kantonrechter en de ingediende schriftelijke opmerkingen bieden daarvoor de nodige aanknopingspunten. 3.7.1 Groep (ii): de vragen 1B onder b, 2 en 5 komen aan de orde indien het beding oneerlijk en daarmee vernietigbaar is. De vragen betreffen de vernietigingssanctie, de reikwijdte daarvan en de eventuele beperking ervan in de tijd. Ik bespreek deze vragen bij elkaar, ook al is vraag 5 voorwaardelijk geformuleerd (namelijk afhankelijk van het antwoord op vraag 4). Vraag 1B onder b verwijst naar vraag 5 (rov. 20 VV). 3.7.2 De vragen 1B onder b, 2 en 5 illustreren de potentieel vergaande gevolgen van het oordeel dat het prijswijzigingsbeding, dat gedurende een groot aantal jaren op grote schaal is gebruikt in veelal langlopende duurovereenkomsten, oneerlijk is. De kantonrechter is niet blind voor deze gevolgen en stelt daarom deze vragen. Het antwoord op deze vragen laat zich afleiden uit de rechtspraak van het HvJEU. 3.8 Groep (iii): vragen 3 en 4. Komt het tot vernietiging van het beding, dan heeft de huurder een vordering uit onverschuldigde betaling op de verhuurder voor zover op basis van het beding, achteraf bezien, te veel is betaald. Vraag 3 stelt aan de orde of hiermee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de nakomingsvordering tot betaling van achterstallige huurtermijnen (met name of ambtshalve verrekening moet plaatsvinden) en van de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst (in verband met de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW) en tot ontruiming. Vraag 4 betreft de toepasselijke verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling (art. 3:309 BW), waarbij mede speelt op welk moment sprake is van de verjaring van de vernietigingsvordering (art. 3:52 lid 1 onder d BW, bij algemene voorwaarden in verbinding met art. 6:235 lid 4 BW). De vragen in de context van de Richtlijn oneerlijke bedingen 3.9 Ik merk aanvullend nog het volgende op. Niet specifiek geadresseerde punten 3.10.1 De prejudiciële vragen en de schriftelijke opmerkingen stellen terecht niet aan de orde of een huurprijswijzigingsbeding als het onderhavige een kernbeding in de zin van art. 4 lid 2 van de Richtlijn respectievelijk 6:231 onder a BW is. In de huurovereenkomst is een (aanvangs)huurprijs afgesproken en deze overeenkomst kan (voort)bestaan zonder het huurprijswijzigingsbeding. 3.10.2 De prejudiciële vragen en de schriftelijke opmerkingen stellen terecht de professionele status van verhuurders als ASR niet aan de orde. Bij kleine verhuurders kan de vraag rijzen of zij al dan niet professioneel handelen. Verhuurders die dat niet doen, zullen niet onder de werking van de Richtlijn oneerlijke bedingen vallen. Dit sluit niet de mogelijkheid uit dat het beding dan nog wel kan worden getoetst aan art. 6:233 onder a BW. 3.11.1 De prejudiciële vragen zien in het bijzonder op de passage aan het slot van art. 10.2, leden 1 en 2: “De verschuldigde huurprijs op de wijzigingsdatum wordt gewijzigd met dat indexeringspercentage plus een additionele door verhuurder vast te stellen opslag van maximaal 3 % over de laatst geldende huurprijs” (rov. 6 VV). De kantonrechter overweegt dat de toepassing van de bevoegdheid die in deze bepalingen aan de verhuurder is gegeven, uitsluitend afhangt van diens willekeur respectievelijk subjectieve wil (rov. 8 resp. 9 ad II en 12 VV). Daarbij verwijst de kantonrechter naar het standpunt van ASR dat een nadere differentiatie van de kosten ondoenlijk is, de opslag ook bedoeld is voor onverwachte kosten, de opslag gelet op haar doelstellingen niet goed aan een objectieve maatstaf te koppelen is en nimmer exact de kostenontwikkelingen boven de CPI kan weergeven (rov. 12 VV). 3.11.2 Ik lees in de overwegingen van de kantonrechter geen verwerping van het standpunt van de ASR dat de opslagmogelijkheid de door ASR benoemde doelen dient. Wel wijst de kantonrechter er naar mijn mening terecht op dat de toepassing van het beding in de praktijk zal berusten op de subjectieve inzichten van de verhuurder, die immers kennis heeft van de omstandigheden die hem leiden tot de conclusie dat in een bepaald jaar de huur bovenop de inflatie met een bepaalde opslag moet stijgen. De huurder zal normaliter geen goed zicht hebben op deze omstandigheden. Intussen blijkt dat toepassing van bedingen als het onderhavige, in het algemeen gesproken, niet tot excessen heeft geleid (zie hierna in 7.67). 3.11.3 Het is naar mijn mening denkbaar dat de uitoefening van de in art. 10.2 aan de verhuurder gegeven bevoegdheid nader is genormeerd, omdat dit volgt uit uitleg van de overeenkomst of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit betreft de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst (c.q. van het beding) en gaat dus vooraf aan de oneerlijkheidstoets. Hieruit zou eventueel kunnen volgen dat de huurder mag verwachten dat de verhuurder de opslagbevoegdheid hanteert (respectievelijk dat de verhuurder deze bevoegdheid behoort te hanteren) met inachtneming van de belangen van de huurder. Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat de verhuurder deze bevoegdheid uitoefent in het licht van het doel waarvoor zij volgens ASR bestaat (kort gezegd: tred houden met de marktontwikkeling en compensatie voor kostenstijgingen boven de inflatie). Het beding lijkt hiervoor ruimte te bieden, omdat daarin is bepaald dat de opslag ‘maximaal’ 3% mag zijn. Ook is voorstelbaar dat de verhuurder de huurder desgewenst informeert over de redenen die ten grondslag liggen aan de toepassing van het beding in een bepaald jaar, al is de vraag in hoeverre de verhuurder in staat en bereid zal zijn daarover naar de mening van de huurder voldoende inzicht te verschaffen. Hierover heeft geen debat plaatsgevonden. Nu de inhoud van het beding in deze zaak niet is geproblematiseerd, volsta ik met de voorgaande opmerkingen. Ik herneem dit punt aan het slot van de bespreking van de vraag of het opslagbeding oneerlijk is (in 7.68). Gevolgen van het oordeel dat het beding oneerlijk is 3.12 De prejudiciële vragen stellen aan de orde of het huurprijswijzigingsbeding splitsbaar is (zie hierna onder 6), of het oneerlijk is (zie hierna onder 7) en wat de gevolgen van een oneerlijkheidsoordeel zijn (zie hierna onder 8). Ik bezie hierna de mogelijke effecten van de beantwoording van deze vragen in onderlinge samenhang. 3.13 Indien het huurprijswijzigingsbeding in zijn geheel niet oneerlijk wordt bevonden, blijft het gelden. Dan nog kan een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de verhuurder structureel gebruik maakt van de maximale ruimte die het opslagbeding biedt, zonder de huurder desgevraagd enige toelichting te geven die de huurder in staat stelt zich een beeld te vormen van de overwegingen die hebben geleid tot toepassing van de opslag. In de praktijk belangrijker is de tijdelijke regulering (2021-2029) van huurprijswijzigingsbedingen in de geliberaliseerde sector krachtens de Wet Nijboer, en voorts vanaf 1 juli 2024 de regulering van het middensegment door de Wet betaalbare huur. Op grond van deze regelingen wordt de jaarlijkse stijging van de huurprijs op basis van een huurprijswijzigingsbeding afgetopt tot de inflatie (CPI) of cao-loonstijging plus 1% (Wet Nijboer) dan we de cao-loonstijging plus 1% (Wet betaalbare huur). Deze wetgeving veronderstelt de aanwezigheid van een geldig huurprijswijzigingsbeding (zie hierna onder 5). 3.14 Indien het huurprijswijzigingsbeding in zijn geheel oneerlijk wordt bevonden, moet de rechter dit beding (zo nodig ambtshalve) te vernietigen, behoudens wanneer de huurder zich daartegen verzet. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht en betreft het hele daardoor getroffen beding (zie hierna onder 8). Dit impliceert dat in het verleden doorgevoerde verhogingen van de huurprijs zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden en ongedaan moeten worden gemaakt en dat toekomstige huurprijswijzigingen niet mogelijk zijn. Indien het huurprijswijzigingsbeding oneerlijk wordt bevonden, is de aftopping van de huurprijsstijging op grond van de Wet Nijboer of de Wet betaalbare huur bij gebreke van een geldig huurprijswijzigingsbeding niet van toepassing. De verhuurder heeft dan ook geen andere mogelijkheid om de huur aan te passen aan de algemene prijsstijgingen, omdat onder de werking van de Wet Nijboer de mogelijkheid om een redelijk voorstel tot huurverhoging te doen dat aanleiding kan geven tot opzegging (art. 7:274 lid 1 onder d BW), is uitgeschakeld. 3.15 Indien het huurprijswijzigingsbeding wordt gesplitst in een indexatiebeding dat niet oneerlijk wordt bevonden en een opslagbeding dat oneerlijk wordt bevonden, geldt het volgende. Omdat er in dit scenario een geldig indexatiebeding is, kunnen de huurprijsverhogingen op de voet van de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur worden toegepast. De toepassing van het indexatiebeding zelf kan overigens wijzigen, omdat op grond van deze wetgeving de huurstijging in een bepaald jaar wordt gemaximeerd op de laagste van de CPI of de cao-loonstijging (Wet Nijboer) dan wel op de cao-loonstijging (Wet betaalbare huur). Bij gebrek aan een geldig opslagbeding zal een opslag niet mogelijk zijn. Indien alleen het opslagbeding oneerlijk wordt bevonden en wordt vernietigd, hebben in het verleden met toepassing van het opslagbeding doorgevoerde verhogingen van de huurprijs zonder rechtsgrond plaatsgevonden en moeten deze ongedaan worden gemaakt. Toekomstige huurprijswijzigingen op basis van het opslagbeding zijn dan niet mogelijk. 3.16 Indien en voor zover het beding oneerlijk wordt bevonden en wordt vernietigd, heeft de huurder recht op terugbetaling van huurverhogingen die op grond van een vernietigde beding onverschuldigd zijn betaald. Een zittende huurder kan overigens in beginsel restitutie van het te veel betaalde afdwingen door de maandelijks verschuldigde huur te verrekenen met hetgeen in het verleden te veel is betaald (binnen de grenzen van art. 6:131 BW ook voor zover de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling is verjaard), behoudens wanneer verrekening geldig contractueel is uitgesloten. 3.17.1 De gevolgen van het oordeel dat het beding nietig is, kunnen voor de toekomst worden ondervangen indien verhuurder en huurder een nieuw huurprijswijzigingsbeding overeenkomen dat niet oneerlijk is. In dat geval liggen twee bedingen ter beoordeling voor, het oorspronkelijke beding en het nieuwe beding. Rb. Rotterdam 9 februari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:801, rov. 3.15, acht voorstelbaar dat tussen partijen stilzwijgend een nieuwe afspraak is gaan gelden wanneer zij vanaf het begin van de overeenkomst gedurende minimaal drie jaren de huur – in afwijking van de overeenkomst – hebben verhoogd volgens telkens dezelfde systematiek. In verband met een incassokostenbeding heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam overwogen dat de huurder op grond van goed huurderschap gehouden kan zijn een daartoe strekkend aanbod van de verhuurder te aanvaarden. In de context van de Richtlijn oneerlijke bedingen is dit onbekend terrein. 3.17.2 De gevolgen van het oordeel dat het beding nietig is, kunnen eventueel voor de toekomst worden ondervangen door ingrijpen van de wetgever. De wetgever kan voorschrijven dat een bepaald huurverhogingsregime van toepassing is op bestaande huurovereenkomsten. Tot nu toe heeft de wetgever daartoe geen aanleiding gezien (vgl. hierna in 5.19.2). Terugvallen op nationaal recht? 3.18.1 Tot slot van deze verkenning besteed ik aandacht aan de rechtspraak die belemmert dat wordt teruggevallen op nationaal recht indien een beding oneerlijk is verklaard. Deze ‘terugvalproblematiek’’ speelt weliswaar niet bij huurovereenkomsten in de geliberaliseerde sector, maar wel bij overeenkomsten in de gereguleerde sector. En hoewel de prejudiciële vragen alleen betrekking hebben op de geliberaliseerde sector, is voorstelbaar dat een bepaalde wijze van beantwoording ervan ook betekenis zal hebben in de gereguleerde sector. 3.18.2 De rechtspraak van het HvJEU over de gevolgen van het oordeel dat een beding oneerlijk is, is streng. Niet alleen een ‘herziening’ van een oneerlijk bevonden beding is niet toegestaan. Ook mag de rechter niet terugvallen op zijn ‘aanvullende nationale recht’ (behoudens in het geval waarin de oneerlijkheid van het beding tot gevolg heeft dat de gehele overeenkomst nietig is, dit voor de consument nadelige gevolgen heeft én de consument niet afziet van vernietiging van het beding). Deze strenge lijn in de rechtspraak van het HvJEU berust op de gedachte dat daarmee het langetermijndoel van de Richtlijn − uitbanning van oneerlijke bedingen − kan worden bereikt. Nochtans heeft deze lijn, gezien de gevolgen ervan in concrete zaken, ook geleid tot kritiek. Deze houdt onder meer in dat met name het verbod om terug te vallen op de toepassing van aanvullend recht een punitief karakter heeft, kan leiden tot overcompensatie van de (wanpresterende) consument, verder kan gaan dan nodig is om het gebruik van oneerlijke algemene voorwaarden te ontmoedigen en inconsistent is met de gevallen waarin het HvJEU bij uitzondering wel toelaat dat wordt teruggevallen op aanvullend nationaal recht. 3.18.3 In de prejudiciële beslissing in de Kinderopvangzaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechtspraak van het HvJEU die de rechter verbiedt terug te vallen op zijn ‘aanvullende nationale recht’, geen aanleiding geeft hierover anders te oordelen als het gaat om een nationaalrechtelijke regel die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht is. De rechter is ook in dat geval niet bevoegd om een overeenkomst waarin een oneerlijk beding buiten toepassing is gelaten, aan te vullen door die regel in de plaats te stellen van het oneerlijke beding. 3.19 Deze ‘terugvalproblematiek’ speelt niet in deze zaak, omdat er in de geliberaliseerde sector thans geen wettelijke bepalingen zijn die de verhuurder, bij gebreke van een geldig huurprijswijzigingsbeding, de mogelijkheid bieden om de huurprijs jaarlijks regulier te verhogen. 3.20 In de gereguleerde sector bestaat die mogelijkheid wel. Indien geen huurprijswijzigingsbeding is afgesproken, kan de verhuurder volgens art. 7:250 e.v. BW de huurprijs jaarlijks aanpassen op de voet van art. 7:252, 7:252a, 7:252c of 7:253 BW. De vraag is gerezen of het toegestaan is om in de gereguleerde sector terug te vallen op de regeling van de art. 7:252 e.v. BW nadat is geoordeeld dat een overeengekomen huurprijswijzigingsbeding oneerlijk is. Ik meen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De wet bepaalt dat indien een huurprijswijzigingsbeding “niet meer van kracht is”, na twaalf maanden weer toepassing kan worden gegeven aan de art. 7:252 e.v. BW (art. 7:248 lid 1, derde zin, BW). Deze bepaling is niet geschreven met het oog op de Richtlijn oneerlijke bedingen, maar met het oog op de voorrang die de wet toekent aan het huurprijswijzigingsbeding boven de regeling van de art. 7:252 e.v. BW (zie hierna in 5.4). De bepaling kan m.i. echter ook worden toegepast in het geval een huurprijswijzigingsbeding niet meer van kracht is op de grond dat het beding oneerlijk is bevonden. De wet onderscheidt immers niet naar de grond voor de krachteloosheid van het beding. De wet is duidelijk over de mogelijkheid om bij krachteloosheid van het beding terug te vallen op de regeling van de art. 7:252 e.v. BW. De rechtspraak van het HvJEU en van de Hoge Raad over het niet mogen terugvallen op nationaal recht, verzet zich niet tegen de mogelijkheid om bij krachteloosheid van het beding terug te vallen op de regeling van de art. 7:252 e.v. BW. De art. 7:248, 7:250 en 7:252 e.v. BW zijn van dwingend recht (zie art. 7:265 BW en art. 50 UHW). De rechtspraak van het HvJEU ziet niet op dwingend recht. Het betreft verder geen dwingend recht van het type als waarop de Kinderopvang-uitspraak van de Hoge Raad ziet, te weten een nationaalrechtelijke regel die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht is. De regels van het huurprijzenrecht strekken namelijk voor een groot deel niet slechts tot bescherming van de huurder, maar spelen ook een rol ter beperking van de uitgaven van de overheid in verband met de huurtoeslagen. Bovendien is woonruimtehuurprijzenrecht in het algemeen voorwerp van overheidszorg (zie hierna in 5.2). 3.21.1 Het voorgaande leidt tot een verschil tussen de gereguleerde sector en de geliberaliseerde sector indien het huurprijswijzigingsbeding, althans het opslagbeding, waarover deze zaak gaat, in beide sectoren oneerlijk zou worden bevonden. Hierop wijst de Woonbond (SO nrs. 24-27) terecht. In de gereguleerde sector zal de verhuurder in dat geval kunnen terugvallen op de wettelijke bepalingen van art. 7:252 e.v. BW. In de geliberaliseerde sector staat de verhuurder in dat geval in beginsel met lege handen. Dit verschil kan niet goed verklaard worden door verschillen in de posities van verhuurders en huurders in de gereguleerde en geliberaliseerde sectoren. Het verschil is een (‘toevallig’) gevolg van de rechtspraak van het HvJEU over de uitbanning van oneerlijke bedingen in combinatie met het gegeven dat de wetgever de gereguleerde sector minder vrijheid heeft gelaten dan de geliberaliseerde sector. 3.21.2 Met het voorgaande is slechts beoogd te wijzen op verschillen in gevolgen van het eventuele oordeel dat het beding oneerlijk is in de gereguleerde sector en de geliberaliseerde sector. Daarmee beoog ik niet vooruit te lopen op een mogelijke discussie over huurprijswijzigingsbedingen in de gereguleerde sector. Zoals eerder gezegd, gaat deze zaak alleen over de geliberaliseerde sector. ASR (Reactie nr. 14) wijst erop dat de overwegingen van de kantonrechter zijn toegespitst op de geliberaliseerde sector en niet steeds opgaan voor de gereguleerde sector. ASR voert aan dat (
10. i)in de gereguleerde sector de huurprijswijziging niet afhankelijk is van de wil van de verhuurder, zoals de kantonrechter overweegt, omdat bij gereguleerde huur sprake is van een strikte regulering van de huurprijs. Bovendien stelt de wetgever in de gereguleerde sector op basis van een afweging de huurprijsstijging vast. Verder speelt volgens ASR de vraag naar de toepasselijkheid van art. 1 lid 2 van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Hierin is bepaald dat contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, niet aan de richtlijn zijn onderworpen. 3.22 Samenvattend kan worden opgemerkt dat de nationale rechter blijkens de rechtspraak van het HvJEU (tot op zekere hoogte) ruimte heeft bij de beoordeling van vragen omtrent de inhoud, splitsbaarheid en oneerlijkheid van een beding. De nationale rechter heeft echter niet of nauwelijks ruimte om de gevolgen van het oordeel dat een beding oneerlijk is, te mitigeren. Ten aanzien van de afdoening van vorderingen van de verhuurder tot nakoming en ontbinding zal blijken dat de nationale rechter overigens in beginsel – binnen de Unierechtelijke randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid – kan varen op wat daarover in zijn nationale recht is bepaald (zie hierna onder 9). 4Standpunten van de indieners van de schriftelijke opmerkingen 4.1 De standpunten van ASR, IVBN c.s., Aedes c.s., de Woonbond en HVJava ten aanzien van de beantwoording van de prejudiciële vragen kunnen als volgt worden samengevat. Bij de bespreking van de afzonderlijke vragen ga ik, waar nodig, nader op deze standpunten in. 4.2 ASR wijst op het belang van institutionele beleggers zoals pensioenfondsen en verzekeraars om een rendement te kunnen blijven behalen op hun investeringen in de woningmarkt teneinde te kunnen blijven voorzien in het doen van uitkeringen (SO nr. 4 en Akte nrs. 17-18). Kantonrechters hebben tot voor kort de bedingen niet oneerlijk bevonden; het is aan de wetgever om desgewenst in te grijpen in de huurprijzen (SO nr. 7). Er is sprake van twee bedingen (SO nr. 37 e.v.). Het indexatiebeding compenseert voor inflatie en het opslagbeding biedt ruimte om rekening te houden met waardestijging van de woning en kostenstijgingen die hoger zijn dan de inflatie. 4.3.1 Volgens ASR zijn de bedingen niet oneerlijk (SO nr. 53 e.v.). Er komt gewicht toe aan het principe van contractsvrijheid in de geliberaliseerde sector, als het gaat om de vraag of het huurprijswijzigingsbeding een aanzienlijke evenwichtsverstoring ten nadele van de huurder teweegbrengt. De Nederlandse wetgever zoekt steeds een balans tussen enerzijds het sociaaleconomische belang van een woningmarkt waarbij voldoende woningen beschikbaar zijn voor mensen met een lager inkomen en anderzijds tussen het economisch en maatschappelijk belang om verhuurders in te staat te stellen hun eigendomsrecht uit te oefenen en daarbij ook, indien door hen gewenst, een rendement te behalen (SO nrs. 55-56). 4.3.2 In de vrije sector is over de jaren een systeem van huurprijsaanpassing gekomen dat neerkomt op enerzijds de CPI en anderzijds op een opslagbeding over de laatst geldende huurprijs (SO nr. 61 e.v.). Dit systeem sluit aan bij de systematiek die de wetgever hanteert in de sociale sector. Het maximale opslagpercentage van 3% kan in redelijkheid niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in het nadeel van de huurder in strijd met de goede trouw. 4.3.3 De opslag strekt ertoe dat de economische waarde van de prestatie die de verhuurder levert, niet achterblijft bij de ontwikkeling van de economische waarde van de prestatie die de verhuurder levert door de woning ter beschikking te stellen en de kosten die de verhuurder daarvoor maakt (SO nr. 63 e.v.). Het is niet redelijk om van een verhuurder te verlangen dat hij accepteert dat de huurprijs die hij ontvangt, achterblijft bij de economische waarde van de ter beschikking gestelde woning, zeker niet over een potentieel zeer lange termijn. Evenmin is het redelijk om de ontwikkeling van kosten die boven de CPI uitkomen uitsluitend voor rekening van de verhuurder te laten. De politiek heeft keer op keer bevestigd dat de noodzaak tot periodieke huurprijsaanpassing bestaat en dat het legitiem is dat de verhuurder daartoe een opslag hanteert naast een indexering. Het woningwaarderingsstelsel (WWS) houdt nadrukkelijk rekening met de waardestijging van een woning. De WOZ-waarde wordt immers gebruikt als onderdeel van het puntensysteem van het WWS. Het opslagbeding strekt er dus toe om het aanvankelijk overeengekomen evenwicht te (kunnen) bewaren tussen de economische waarde van de prestatie van de verhuurder en de door de huurder daarvoor te betalen vergoeding. 4.3.4 Tot de inwerkingtreding van de Wet Nijboer per 1 mei 2021 kende het Nederlandse recht met art. 7:274 lid 1, onder d, BW (oud) een mogelijkheid voor de verhuurder in de vrije sector om eenzijdig een aanpassing van de huurprijs te bewerkstelligen. Door het doen van een redelijk aanbod voor een nieuwe huurovereenkomst kon een marktconforme huurprijs – aansluitend bij de inmiddels gestegen waarde van de huurwoning – van de huurder worden verlangd, overigens zonder dat het ‘huurgenot’ daarmee vermeerderde. De huurder is dus per saldo niet beter af onder het wettelijke regime van art. 7:274 lid 1, onder d, BW (oud). 4.3.5 De mate en ernst van intransparantie is slechts een gezichtspunt naast alle andere relevante omstandigheden van het geval. Het huurprijswijzigingsbeding is niet per se intransparant: duidelijk is immers dat, wanneer en hoe vaak een huurprijsverhoging kan plaatsvinden en ten aanzien van het opslagbeding met (maximaal) welk percentage. De huurder weet dus wat de maximale jaarlijkse huurverhoging op basis van de opslag kan zijn. In zoverre weet de huurder waar hij maximaal aan toe is (SO nr. 76 e.v.). 4.3.6 Het mechanisme voor huurprijsaanpassing moet werkbaar zijn. Een fijnmazig beding, met verwijzingen naar tal van elementen die gebaseerd zijn op verschillende indices, opinies van waarderingsdeskundigen en/of benchmarks, in een poging om vorm van objectivering aan te brengen in de toe te passen opslag, is niet werkbaar. De transparantie voor de consument zou niet toenemen. De consument kan gemiddeld niet doorzien wat het cumulerende effect is van een stijging op basis van verschillende elementen binnen één beding. Daarnaast ligt het voor de hand dat er ieder jaar verandering optreedt in de verhouding van de elementen die zorgen voor een huurprijsaanpassing. Zo kan de aanpassing het ene jaar voornamelijk te relateren zijn aan een verhoging in de economische waarde van de woning, het andere jaar voornamelijk door een stijging van de materiaalkosten voor het doen van onderhoud en een ander jaar weer door een aanpassing in de gemaakte arbeidskosten. Het uitsplitsen van alle elementen die de opslag omvat zou aan de consument de schijn van transparantie opwekken. Daadwerkelijke transparantie wordt door een fijnmazig uitgewerkt beding niet bereikt (SO nr. 78). 4.3.7 Bij kantonrechters lijkt een tendens zichtbaar dat opslagbedingen op zichzelf toch niet onredelijk bezwarend zijn. Als kantonrechters een bepaald percentage als uitgangspunt zouden nemen, zou een arbitraire situatie ontstaan, waarbij kantonrechters aanzienlijk verschillend zou kunnen oordelen over welk percentage nog redelijk is. Het is niet passend om op basis van historisch gemiddelde gegevens achteraf te beoordelen of een in een huurovereenkomst genoemd maximum opslagpercentage past bij de algemene ontwikkeling van huurindexatie. Het percentage van 1% van de Wet Nijboer betreft een politiek onderhandelingsresultaat. De Wet Nijboer is bovendien tijdelijk van aard, hetgeen impliceert dat volgens de wetgever een hoger maximum opslagpercentage in beginsel geldig was en na het verstrijken van de Wet Nijboer ook weer geldig is (SO nrs. 79-80). 4.3.8 Wat betreft de opzeggingsmogelijkheid, geldt dat de huurder een jaar van tevoren in staat is om met precisie uit te rekenen hoeveel hij het volgende jaar maximaal zal moeten betalen uit hoofde van de opslag. Om dit te kunnen berekenen, heeft hij dus geen vooraankondiging van een huurprijsaanpassing nodig (SO nr. 81). De kantonrechter ziet de gezichtspunten van arresten RWE Vertrieb, Invitel en Euriborhypotheken ten onrechte als absolute vereisten in de omstandighedentoets (SO nrs. 83-85). 4.4 Indien sprake is van oneerlijkheid, moeten alle onverschuldigde betaalde bedragen worden gerestitueerd. Dit heeft een in potentie draconische impact als het gaat om substantiële terugbetalingsverplichtingen en een toekomstige lagere huurstroom (SO. nr. 8). De rechter kan niet ambtshalve verrekenen (SO nr. 135). De rechtszekerheid vereist dat de hand wordt gehouden aan de verjaringstermijn voor de vernietigingsvordering van de artikelen 3:52 jo. 6:235 lid 4 BW, die relevant is voor de toepassing van de korte verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling van art. 3:309 BW. Zo nodig dient de Hoge Raad een subregel voor de toepassing van de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW te formuleren (SO nr. 89 e.v.). 4.5 IVBN c.s. wijzen erop dat achter de institutionele verhuurders grote pensioenvoorzieningen en verzekeringen van de Nederlandse bevolking schuilgaan (SO nrs. 15-16). Volgens IVBN c.s. is sprake van twee bedingen, een indexatiebeding en een verhogingsbeding (SO nr. 135 e.v.). Het belang van huurprijswijzigingsbedingen ziet, naast inflatiecompensatie, op dekking van steeds stijgende kosten alsmede op de stijging van de woningwaarde en daarmee de markthuurprijzen. De markthuurprijzen zijn weer van belang voor de rendementseisen van investeerders (SO nr. 19 e.v.). 4.6.1 Deze bedingen zijn niet oneerlijk (SO nr. 161 e.v.). Huurovereenkomsten worden voor onbepaalde tijd aangegaan, de huurder geniet een hoge mate van wettelijke bescherming, en de verhuurder moet over een mogelijkheid beschikken de huurprijs tussentijds te verhogen, ook omdat de markthuurprijs en de daarin verdisconteerde kosten sneller stijgen dan de consumentenprijsindex. Zonder verhogingsbeding zou de verhuurder op gegeven moment geen winst meer maken, geen redelijk rendement meer maken, en niet kunnen investeren, hetgeen ook niet in het belang is van huurders (SO nr. 167). Tegen deze achtergrond zou een redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde huurder het verhogingsbeding hebben aanvaard indien daarover separaat, op eerlijke en billijke wijze, zou zijn onderhandeld (SO nr. 169). 4.6.2 Van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen is c.s. geen sprake (SO nr. 176 e.v.). Het verhogingsbeding is evenwichtig omdat gedurende de looptijd van de huurovereenkomst de waarde van het huurgenot veelal toeneemt. Het indexatiebeding alleen houdt de prestaties van de verhuurder en de huurder niet in evenwicht. Het standpunt van de kantonrechter dat de prestatie van de verhuurder gelijkwaardig blijft omdat het woongenot niet toeneemt, is onjuist (SO nr. 179). De stijging van de marktprijs heeft tot gevolg dat de prestaties van partijen niet langer in evenwicht zijn (SO nr. 180). Verhogingsbedingen zijn naar Nederlands recht steevast geaccepteerd en gelegitimeerd, ook door de wetgever (SO nrs. 183-184). Het verhogingsbeding bevat een maximumpercentage en kan maximaal één keer per jaar worden toegepast. Daarnaast bestaan er feitelijke en juridische waarborgen. Er zijn huurdersorganisaties en bewonerscommissies die in voorkomend geval moeten worden geraadpleegd (SO nr. 187), in de praktijk maken verhuurders niet elk jaar gebruik van de verhogingsmogelijkheid, verhuurders doen aan zelfregulering door de voorgenomen verhoging aan de markthuurprijs te toetsen en gemeentes stellen voorafgaand aan de realisatie van nieuwe huurwoningen vaak eisen aan de maximale huurprijsverhoging die institutionele beleggers mogen doorvoeren (SO nr. 188). Het verhogingsbeding bewerkstelligt dat een evenwichtsverstoring ten nadele van de verhuurder (in enige mate) kan worden hersteld (SO nr. 189). 4.6.3 Het HvJEU kent bij de beoordeling of een beding leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de huurder, uitdrukkelijk gewicht toe aan de inhoud van het toepasselijke nationale recht in de situatie dat het betreffende beding niet wordt overeengekomen (SO nr. 190). Art. 7:274 lid 1, onder d, BW (oud) bood de verhuurder de mogelijkheid om de huurprijs te verhogen. Op grond van deze bepaling kon (
11. i)in één keer een forse verhoging van de huurprijs tot aan de markthuurprijs worden bewerkstelligd, (
12. ii)waarvoor soms een gang naar de rechter was vereist en (iii) werd de huurder, bij weigering van een redelijk aanbod tot verhoging van de huurprijs, geconfronteerd met het risico van opzegging van de huurovereenkomst. Onder het verhogingsbeding is dit niet mogelijk (SO nrs. 191-192). De wettelijke huurprijsverhogingsmogelijkheid voor de geliberaliseerde sector bracht de huurder dus in een minder gunstige rechtspositie dan het verhogingsbeding (SO nr. 193). 4.6.4 Er is geen schending van het transparantievereiste (SO nr. 196 e.v.). Het verhogingsbeding spreekt van een wijziging van de huurprijs “met [het] (...) indexeringspercentage plus een additionele door verhuurder vast te stellen opslag van maximaal 3% [of 4% of 5%] over de laatst geldende huurprijs.” Voor een redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde huurder is dit grammaticaal en taalkundig duidelijk. De huurder kan een exacte berekening maken van de maximale verhoging. De omstandigheid dat de verhuurder ervoor kan kiezen om een lagere huurprijsverhoging door te voeren dan het verhogingsbeding maximaal toestaat, kan enkel ten voordele van de huurder uitwerken. Dat kan niet tot oneerlijkheid van het verhogingsbeding leiden (SO nr. 199). Bovendien volgt uit het verhogingsbeding (en overigens ook uit de wet) hoe vaak het verhogingsbeding kan worden toegepast. De subjectieve wil van de verhuurder is dus wel degelijk ingekaderd (SO nr. 199). Dat de huurder niet de exacte economische gevolgen weet, omdat het verhogingsbeding voorziet in een maximum en daarmee in een bandbreedte, is in overeenstemming met het transparantievereiste (SO nrs. 200-201). Het is voor verhuurders ook niet mogelijk om de kostenontwikkeling reeds bij aanvang van de huurovereenkomst exact in een verhogingsbeding te vervatten (SO nr. 202). Bovendien biedt een maximumpercentage de huurder een grotere mate van zekerheid en voorspelbaarheid ten aanzien van de (potentiële) huurprijsverhogingen dan een weergave van de factoren die daarvoor relevant zijn, te weten stijgende onderhoudskosten, verduurzaming en markthuurprijswijzigingen (SO nr. 203). De enkele omstandigheid dat prijsverlaging door het verhogingsbeding niet (expliciet) mogelijk wordt gemaakt, maakt het voorgaande niet anders (SO nr. 204 SO). De mate en ernst van een gebrek aan transparantie wegen slechts mee als gezichtspunten (SO nr. 205). 4.6.5 De gezichtspunten uit de arresten Invitel en RWE Vertrieb van het HvJEU leiden niet tot oneerlijkheid van het verhogingsbeding, omdat (
13. i)uit het Invitel-arrest en het RWE Vertrieb-arrest geen (harde) criteria, maar (zachte) gezichtspunten volgen, (
14. ii)de onderhavige materie onvergelijkbaar is met de (enigszins casuïstische) situaties die aan de orde waren in het Invitel-arrest en het RWE Vertrieb-arrest en (iii) ook toepassing van deze gezichtspunten tot het oordeel leidt dat het verhogingsbeding eerlijk moet worden geacht (SO nrs. 207-234). Deze gezichtspunten zijn geschreven voor twee specifieke situaties en in het bijzonder voor open, ongeclausuleerde wijzigingsbedingen (SO nr. 221). De geldige reden voor het beding is van algemene bekendheid (SO nr. 224). Het staat een huurder altijd vrij de huurovereenkomst kosteloos en zonder opgaaf van redenen te beëindigen. Uit de Blauwe Lijst bij de Richtlijn blijkt niet dat een contractuele opzeggingsbevoegdheid moet worden geïntroduceerd (SO nr. 227). Daarbij moet de huurmarkt in heel Nederland in acht worden genomen (SO nr. 232). Huurmarktrisico’s kunnen niet volledig worden afgewenteld op de verhuurder, aangezien deze bij een krappe(
15. re)huurmarkt plotseling geconfronteerd zou kunnen worden met de vernietiging van het verhogingsbeding, terwijl het verhogingsbeding onder andere huurmarktomstandigheden wél eerlijk zou zijn. Dat zou weinig rechtszekerheid bieden (SO nr. 232). Van een louter formeel opzeggingsrecht is bovendien geen sprake, nu ook in Amsterdam op dagelijkse basis nog vele huurdersmutaties plaatsvinden (SO nr. 233). 4.7.1 Indien de huurprijswijzigingsbedingen oneerlijk worden bevonden, kunnen verhuurders kosten niet meer dekken en zal de waarde van de woningportefeuilles sterk dalen, wat gevolgen heeft voor de financiering door banken. Verhuurders zullen blootstaan aan een risico van terugbetalingsverplichtingen van vele miljarden euro’s met het risico van faillissementen van bepaalde verhuurders. Op (iets langere) termijn heeft dit gevolgen voor woningonderhoud, verduurzaming en woningbouw, wat nadelig is voor huurders. Voorts leidt dit tot dalende woningwaardes en daarmee tot hogere financieringskosten. Ter compensatie zullen nieuwe huurders hogere aanvangshuren moeten gaan betalen, wat ook ten koste gaat van de doorstroming (SO nrs. 17-18, 40 e.v. en 388 e.v.). Onderzoek wijst op mogelijke terugbetalingsverplichtingen van € 6,4 miljard (als het gehele beding nietig
16. is)respectievelijk € 1,65 miljard (als alleen het opslagbeding nietig
17. is)en voorts – in beide scenario’s − inkomstendervingen en waardedalingen van de woningen van ieder (vele) tientallen miljarden euro’s (SO nr. 51 e.v.). 4.7.2 Indien het (verhogings)beding oneerlijk wordt bevonden, geldt bij de bepaling van de gevolgen daarvan dat huurders op grond van art. 7:213 BW gehouden zijn een niet oneerlijk huurprijswijzigingsbeding te aanvaarden en de normering door de Wet Nijboer (SO nr. 267 e.v.). De rechter kan niet ambtshalve verrekenen (SO nr. 312 e.v.). De verjaringstermijn voor de vernietigingsvordering van de artikelen 3:52 jo. 6:235 lid 4 BW geldt. De korte verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling van art. 3:309 BW vangt aan zodra de huurder kan weten dat sprake is van een oneerlijk beding in de huurovereenkomst en zal in de regel samenvallen met de aanvang van de verjaringstermijn voor de vernietigingsvordering (SO nr. 339 e.v.). In verband met de desastreuze en ontwrichtende gevolgen voor de Nederlandse huurmarkt van volledige terugbetaling van op basis van het beding betaalde bedragen, moet een uitzondering op onverkorte toepassing van de sanctie op schending van de Richtlijn oneerlijke bedingen worden aanvaard (SO nr. 388 e.v.). 4.8 Aedes c.s. wijzen op de noodzaak van indexerings- en opslagbedingen als instrument om corporaties in staat te blijven stellen hun wettelijke en maatschappelijke taken te kunnen blijven uitvoeren, ook in de geliberaliseerde sector (SO nrs. 8-9, 19, 21-22, 70, 82). Volgens Aedes c.s. is sprake van twee bedingen (SO nr. 48 e.v.). Huurindexatie- en opslagbedingen vervullen een onmisbare en legitieme rol bij de volkshuisvesting. 4.9.1 De huurindexatie- en opslagbedingen zij niet oneerlijk (SO nr. 23 e.v ). Zonder de indexatie- en/of opslagbedingen missen de corporaties een zeer belangrijke inkomstenbron die normaliter bijdraagt aan de uitvoering van hun wettelijk taken op het gebied van de algemene volkshuisvesting (SO nr. 28). Een opslagbeding is noodzakelijk omdat bouwkosten en andere kosten doorgaans sneller stijgen dan het inflatiepercentage (29 SO). Een opslagbeding zorgt voor evenwicht tussen de inkomsten en de kosten. Dat is volgens de huidige wetgever alleszins gerechtvaardigd. Bovendien stijgt de waarde van woningen op de middellange tot lange termijn met een hoger percentage dan het inflatiepercentage. De prestatie van de corporaties neemt in waarde toe, terwijl zij geconfronteerd worden met hogere belastingaanslagen en hogere kosten (SO nr. 30). Indexatie- en opslagbedingen bevorderen dat de huurprijzen de marktontwikkelingen blijven volgen en voorkomen dat het nettoresultaat en de waarde van de vastgoedportefeuille van de corporaties door tijdsverloop daalt. Indexatie- en opslagbedingen zijn in dat verband een legitiem instrument om de netto-huuropbrengsten op pijl te houden, zodat er meer kan worden geïnvesteerd in de verduurzaming en de uitbreiding van het huurwoningaanbod in zowel de geliberaliseerde als de niet-geliberaliseerde sector (SO nr. 31). 4.9.2 Er is geen aanzienlijke verstoring van het evenwicht. Tot de inwerkingtreding van de Wet Nijboer achtte de wetgever regulerend optreden in de geliberaliseerde sector onnodig. De geliberaliseerde huur kenmerkte zich door contractsvrijheid. Daarmee strookt niet om indexatie- en opslagbedingen in geliberaliseerde huurovereenkomsten die vóór mei 2021 gesloten zijn oneerlijk te verklaren. De Richtlijn dateert van 1993 en pas in 2023 zijn rechters indexatie- en opslagbedingen ambtshalve daaraan gaan toetsen. Deze nieuwe lijn in de rechtspraak mag er niet toe leiden dat de corporaties achteraf bezien niet te goeder trouw zouden zijn geweest bij het sluiten van geliberaliseerde huurovereenkomsten die een indexatie- en opslagbeding bevatten (SO nr. 35). De corporaties hebben overeenkomstig de wet huurdersorganisaties geïnformeerd en met hen overlegd en onderhandeld over nieuwe versies van nieuwe huurvoorwaarden voordat deze in hun nieuwe huurovereenkomsten werden opgenomen (SO nr. 37-38). Aldus heeft in overleg met huurders steeds een afgewogen keuze plaatsgevonden over de noodzaak en de hoogte van de huurverhogingen. Huurdersorganisaties hebben zich in het verlengde hiervan niet op de voet van art. 8 Wet op het overleg huurders verhuurder gewend tot de huurcommissie en/of de kantonrechter over de door de corporaties gehanteerde inflatie- en opslagbedingen en/of de op basis van die bedingen jaarlijks doorgevoerde huurprijswijzigingen (SO nr. 38). De corporaties hebben een gerechtvaardigd belang om de huurprijs op een marktconform niveau te houden, aangezien zij huurovereenkomsten voor onbepaalde tijd plegen te sluiten, de huurder vergaande huurbescherming geniet en het voorkomt dat bij overlijden van de huurder de huur wordt voorgezet door een bewoner (SO nrs. 39-41). 4.9.3 De indexatie- en opslagbedingen zijn voldoende duidelijk en begrijpelijk voor huurders (SO nr. 42 e.v.). Uit het transparantievereiste volgt niet dat de huurder van tevoren de exacte economische gevolgen voor hem moet kunnen bepalen. Vereist is slechts dat voldoende aanknopingspunten moeten worden verstrekt om de consument in staat te stellen te begrijpen welke risico's hij loopt en de economische gevolgen van een beding voor zijn financiële verplichtingen in te schatten c.q te beoordelen (SO nr. 45). Daartoe is de huurder in staat. Hij heeft bovendien de zekerheid dat het maximum niet zal worden overschreden (SO nr. 46). Zou een vast opslagpercentage worden gehanteerd, dan zou dit juist minder eerlijk zijn voor huurders. Dat vaste opslagpercentage zou dan kunnen worden gehanteerd als de kosten in realiteit met een minder hoog percentage zijn gestegen (SO nr. 47). 4.10 Indien sprake is van oneerlijkheid, moeten alle onverschuldigde betaalde bedragen worden gerestitueerd. Het oordeel dat de bedingen oneerlijk zijn, heeft potentieel desastreuze gevolgen voor de corporatiesector (SO nr. 68 e.v.). Aedes c.s. wijst op de gevolgen van een terugbetalingsverplichting − die zij voor de 126.000 geliberaliseerde woningen in de corporatiesector inschat op € 1.5 miljard − voor de uitvoering van haar taken (SO nrs. 10, 14, 69), op financieringsproblemen (SO nrs. 72-73), op de noodzaak om middenhuurwoningen onder de marktwaarde te gaan verkopen (SO nr. 71) en op mogelijke negatieve effecten op de doorstroming en het verschil in huurprijzen tussen zittende en nieuwe huurders (SO nr. 41, 76-77). De rechter kan niet ambtshalve verrekenen (SO nr. 91). De verjaring moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:52 jo. 6:235 lid 4 en 3:309 BW (SO nr. 95 e.v.). 4.11 De Woonbond wijst op het bestaan van een ernstig woningtekort in Nederland en de als gevolg daarvan explosief gestegen huren in de vrije sector (SO nr. 5). Betaalbaar kunnen wonen is een grondrecht. De huurverhoging in met name de vrije sector werkt door in de levens van huurders voor wie de woning de basis vormt van een gezond leven. Huren is in de periode tussen 2015-2021 heel veel duurder geworden. Huurders huren vaak tegen wil en dank in de vrije sector omdat kopen onbereikbaar is en de sociale huurmarkt als gevolg van een strikte inkomensgrens voor deze groep op slot is gezet. De Woonbond ontvangt geregeld signalen van huurders in de vrije sector die door de huur in de knel komen of vrezen voor hun financiële toekomst (SO nrs. 11, 13-14). 4.12 De Woonbond is niet tegen het verhogen van de huur, mits de huurverhoging in overeenstemming is met het gezamenlijke belang van huurders en verhuurders en niet ziet op louter financieel gewin van de verhuurder. Het eenzijdige huurprijswijzigingsbeding gaat doorgaans te ver en moet begrensd worden. De Richtlijn oneerlijke bedingen kan uitwassen van de markt corrigeren. Het antwoord op de prejudiciële vragen is ook een antwoord op de vraag in hoeverre een verhuurder met de huurverhoging kan en mag ingrijpen in de levens en bestaanszekerheid van huurders ten bate van het eigen (financiële) voordeel (SO nrs. 7-9 en 15). De markt biedt geen correctiemechanisme, want de huurder bevindt zich in een ondergeschikte positie. Het is teleurstellend dat de huurder vanaf 1993 op basis van de Richtlijn oneerlijke bedingen consumentenbescherming ten dienste heeft gestaan, maar dit lange tijd een goed bewaard geheim is gebleven (SO nr. 18). 4.13 Eventuele omvangrijke financiële gevolgen zullen door de wetgever gecorrigeerd moeten worden (SO nrs. 19 en 23). De verjaringstermijn van art. 3:309 BW vangt aan op het moment waarop het onredelijke bezwarende karakter van het beding in rechte is komen vast te staan dan wel de huurder zich op de nietigheid heeft beroepen, waarbij eventuele onaanvaardbare gevolgen voor de verhuurder aan de hand van art. 6:2 lid 2 of 6:248 lid 2 BW kunnen worden gecorrigeerd (SO nr. 30-31). Het doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat de rechter, ook in verstekprocedures, ambtshalve de omvang van de terugbetalingsplicht onderzoekt (SO nrs. 32 en 34). 4.14 HVJava is een huurdersvereniging in de zin van de Wet op het overleg huurders verhuurders, die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van de huurders van woningen op het Java-eiland te Amsterdam die worden verhuurd door Bouwinvest. Zij wenst de Hoge Raad te informeren over de sociaaleconomische achtergronden van procedures als de onderhavige. Het gaat dan om de betaalbaarheid van huurwoningen en de wijze waarop dit de afgelopen jaren onder druk is komen te staan. HVJava doet dat aan de hand van concrete gegevens met betrekking tot het bestand aan huurwoningen van verhuurder Bouwinvest op het Java-eiland te Amsterdam. HVJava overlegt met (de vertegenwoordiger van) de verhuurder over de jaarlijkse huurverhoging (SO nrs. 2-3). Thans vallen de meeste woningen in de vrije sector en geldt een op het ROZ-model gebaseerd huurprijswijzigingsbeding van CPI + maximaal 5% dan wel voor huurcontracten na 2015 van CPI + maximaal 2,5% (SO nrs. 9-12). Volgens HVJava verwijst Bouwinvest bij de huurverhogingen onvoldoende gemotiveerd naar de markthuurprijzen en de rendementsbehoefte van investeerders, is het door Bouwinvest gevoerde huurprijswijzigingsbeleid gericht op rendements- of winstoptimalisatie, en stegen de huren in de periode 2012-2023 ongeveer twee keer zo hard als de inflatie (SO nrs. 15, 17 en 22). 4.15 Volgens HVJava is het voor huurders onmogelijk om bij het sluiten van een huurovereenkomst te bepalen waarvoor zij precies hun handtekening zetten. Aan de huurder wordt niet uitgelegd op grond waarvan het opslagpercentage wordt bepaald. Ook de motivering van jaarlijkse huurprijswijzigingen blijft volgens HVJava vaag. De verhuurder beroept zich op de marktwerking en de noodzaak om investeerders van rendement te voorzien zonder serieus en gespecificeerd in te gaan op de argumentatie en vragen van de huurdersvereniging of individuele huurders. Volgens HVJava tast het blijven toestaan van huurprijswijzigingsbedingen in de kern de voor de geliberaliseerde sector geldende huurbescherming aan. De markthuurprijzen blijven dan immers sneller dan de geldontwaarding stijgen en een verhuurder kan een huurder altijd dwingen die markthuur te accepteren of het gehuurde te ontruimen. HVJava verwacht van verhuurders meer transparantie en initiatief, bijvoorbeeld door het aanwenden van andere instrumenten om de exploitatiekosten te beperken. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, dan zou HVJava het indexeringsdeel van het huurprijswijzigingsbeding niet direct als oneerlijk kwalificeren. Het willekeurige opslagpercentage vindt zij wel oneerlijk (SO nrs. 30-31). HVJava onderschrijf het standpunt van de Woonbond ter zake van de terugbetalingsverplichting (SO nrs. 32-33). 5Huurprijsregulering in het Nederlandse recht 5.1 De toelaatbaarheid van huurprijswijzigingsbedingen dient mede tegen de achtergrond van het Nederlandse stelsel van huurprijsregulering in het BW en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (hierna: UHW) te worden beoordeeld. De toepasselijke regels van het nationale recht vormen een belangrijke omstandigheid bij de beoordeling of een beding oneerlijk is. 5.2 Gezien het maatschappelijk belang van wonen, heeft de woonruimtehuur en de regeling van de huurprijs reeds lang de aandacht van de wetgever. Vanaf 1950 werden huurprijzen geregeld in de Huurwet. In de loop der tijd werd voor verschillende soorten woningen of delen van het land de prijsvorming (meer) vrijgegeven. Vanaf van 1 juli 1979 tot 1 augustus 2003 gold de Huurprijzenwet Woonruimte (HPW). Aanleiding voor de invoering van de HPW was de zorg dat vraag en aanbod op de huurmarkt in verband met een woningtekort niet zouden leiden tot een evenwichtig huurpatroon en dat daarom de huurprijs van woonruimte zoveel mogelijk zou moeten worden afgestemd op de kwaliteit ervan. De huidige regeling van de prijs voor woonruimte in onderafdeling 7.4.5.2 BW en de Uitvoeringswet Huurprijzen Woonruimte (UHW) is in belangrijke mate ontleend aan de HPW. Het Nederlandse stelsel maakt sinds 1994 (en voor sommige woningen 1989) een onderscheid tussen de gereguleerde (of sociale) sector en de geliberaliseerde (of vrije) sector. Het onderscheid wordt, kort gezegd, bepaald door de aanvangshuur. Bij een ‘lage’ huur van minder dan de liberalisatiegrens van (per 1 januari 2024 € 879,66) valt een zelfstandige woning in de gereguleerde sector. Aan deze liberalisering lag de overweging ten grondslag, dat met het afnemen van woningschaarste in dit segment de noodzaak van beschermende bepalingen voor dergelijke woningen langzamerhand was weggevallen en dat de woningmarkt een belangrijker rol kon krijgen bij de bepaling en aanpassing van de huurprijzen ervan. Thans beweegt de slinger de andere kan op. De Wet Nijboer reguleert de maximale hoogte van de jaarlijkse huurprijsaanpassing. Invoering van de Wet betaalbare huur per 1 juli 2024 brengt een splitsing aan in de huidige geliberaliseerde vrije sector tussen woningen met een ‘middelhoge’ huur tot, kort gezegd, € 1157,95 en woningen met een ‘hoge’ huur boven dit bedrag en reguleert voor het ‘middensegment’ de aanvangshuurprijs en de jaarlijkse huurprijsaanpassing. 5.3 Uit art. 7:246 BW volgt dat partijen in beginsel vrij zijn om de huurprijs en verhogingen daarvan contractueel te regelen, voor zover uit onderafdeling 7.4.5.2 (artikelen 7:246-265) BW niet anders voortvloeit. Onderafdeling 7.4.5.2 is van dwingend recht, tenzij uit de bepalingen ervan anders voortvloeit (art. 7:265 BW). Voor de gereguleerde en de geliberaliseerde sectoren geldt dat de huur in beginsel slechts eenmaal per jaar mag worden verhoogd (art. 7:251 BW). De gereguleerde sector 5.4 In de gereguleerde sector zijn periodieke (reguliere) jaarlijkse huurprijsverhogingen mogelijk op grond van de wettelijke verhogingsregeling van de artikelen 7:252, 7:252a, 7:252c en 7:253 dan wel op grond van een beding in de huurovereenkomst (zie art. 7:248 lid 1 BW). Indien een huurprijsverhogingsbeding is afgesproken, kan geen beroep worden gedaan op de wettelijke verhogingsregeling omdat dit tot te veel onzekerheid voor de huurder zou leiden. In die zin heeft een huurprijsverhogingsbeding voorrang boven de wettelijke verhogingsregeling. Opzegging op de grond dat de huurder niet heeft ingestemd met een redelijk voorstel tot huurverhoging, is niet mogelijk (art. 7:274 lid 1 onder d BW; dit gold in de gereguleerde sector ook voor 1 mei 2021). Een incidentele verhoging van de huurprijs is mogelijk wanneer de verhuurder verbeteringen als bedoeld in art. 7:255 BW aan het gehuurde heeft aangebracht. Ik richt mij verder op de periodieke verhoging. 5.5.1 De wettelijke wijziging houdt onder meer in dat de verhuurder een voorstel kan doen tot huurprijsverhoging (art. 7:252 BW). Het voorstel kan sinds 2013 hoger zijn op grond van het huishoudinkomen van de huurder (‘scheefwoners’, art. 7:252a BW) of wanneer de verhuurder eerder op verzoek van de huurder een tijdelijke huurkorting heeft gegeven dan wel bij huurgewenning (art. 7:252c BW). De huurder kan een voorstel tot huurverlaging doen (art. 7:252 en 252b BW). Indien de wederpartij niet instemt met het voorstel kan een oordeel van de huurcommissie worden gevraagd (art. 7:253 en 7:254 BW). Deze toetst of het maximale huurverhogingspercentage (art. 10 lid 2 UHW) wordt overschreden en, indien de huurder dat punt aanvoert, of de maximale huurprijsgrens (art. 10 lid 1 UHW) wordt overschreden (art. 13 UHW). 5.5.2 Het voorstel van art. 7:252 BW behoeft niet gemotiveerd te zijn, al moet het wel de in het tweede lid bedoelde informatie te bevatten. Aanvankelijk bepaalde art. 7:252 lid 2 onder f BW dat een verhuurder de voorgestelde huurverhoging diende te motiveren indien de verhoging meer was dan de inflatie. Hiertoe diende de verhuurder gebruik te maken van een door de minister vastgesteld formulier. Daarop moest de verhuurder dan onder meer een toelichting geven op diens onderhouds- en prijsbeleid. In 2006 kwam dit te vervallen, omdat inmiddels het maximale huurverhogingspercentage hoger was dan het jaarlijkse inflatiepercentage en omdat de toelichting van de verhuurder weinig toegevoegde waarde had, nu aan de toelichting geen inhoudelijke eisen werden gesteld en de huurder daaraan geen rechten kon ontlenen. 5.6 Toepassing van een huurprijsverhogingsbeding kan niet leiden tot een grotere huurstijging dan is toegelaten volgens het beding zelf dan wel volgens de wet. Het laagste percentage geldt. Indien toepassing van een verhogingsbeding leidt tot verhoging van de huurprijs met een hoger percentage dan het door de Minister vastgestelde maximale huurverhogingspercentage als bedoeld in art. 10 lid 2 UHW, is het beding nietig voor zover zij tot dit hogere percentage leidt. In dat geval geldt de huurprijs als verhoogd met het vastgestelde maximale huurverhogingspercentage. Zie art. 7:248 lid 2 BW. 5.7.1 Art. 10 lid 2 UHW bepaalt dat bij ministeriële regeling het percentage dan wel het bedrag van de maximale huurverhoging wordt vastgesteld, mede aan de hand van (
18. a)de in deze bepaling genoemde drie inkomenscategorieën, (
19. b)de geldende huurprijs en (
20. c)het gegeven of de woonruimte een zelfstandige woonruimte vormt. De minister bepaalt elk jaar met welk percentage de huurprijs per 1 juli maximaal mag worden verhoogd en op welke wijze de maximaal redelijke huurprijs kan worden berekend. 5.7.2 Bij de vaststelling van de maximale stijgingspercentage kunnen diverse beleidsoverwegingen een rol spelen. Zo wordt in de jaren 2023-2025 als basis (de index) voor dit percentage niet meer gekeken naar de inflatie, maar naar de loonontwikkeling (cao loonstijging, zoals gepubliceerd door het CBS). Hieraan ten grondslag liggen de betaalbaarheidsafspraken gemaakt in het kader van de ‘Nationale Prestatieafspraken’ (NPA), waarin Aedes, de Woonbond, de Vereniging Nederlandse Gemeenten en de minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening de volkshuisvestelijke opgaven tot en met 2030 zijn overeengekomen. In 2023 mochten verhuurders in de sociale sector de huren met maximaal 3,1% verhogen. In 2024 geldt een maximum van 5.8%. Hieraan liggen de overwegingen ten grondslag dat de lonen sterk zijn gestegen in 2023, dat de huurtoeslag is verhoogd en dat het van belang is vast te houden aan het meerjarig perspectief zoals in de NPA is afgesproken: een lagere maximale huurverhoging is gunstig voor de nu zittende huurder, maar nadelig voor de beschikbaarheid, verduurzaming en betaalbaarheid van huurwoningen op de langere termijn. 5.8.1 Binnen de hiervoor genoemde grenzen geldt ten aanzien van woningcorporaties voorts de zogenaamde huursombenadering (art. 54 Woningwet). Deze houdt, kort gezegd, in dat de gemiddelde huurprijs van de woningen van de toegelaten instelling maximaal mag worden vermeerderd met een bij ministeriële regeling bepaald percentage. Het is mogelijk om op lokaal niveau afspraken te maken met de gemeente; daarvoor stelt de Minister ook een maximumpercentage vast. Hierdoor is het mogelijk op het niveau van de individuele woning de huurverhoging te differentiëren. Op deze manier wordt, ook bij bestaande huurovereenkomsten, een betere relatie gelegd tussen de huurverhoging en de marktwaarde/kwaliteit van de woning. Tegelijkertijd brengt de huursombenadering mee dat het voor corporaties niet mogelijk is om in een jaar alle gereguleerde huren van de woningen van de corporatie met het maximale toegestane huurverhogingspercentage te verhogen. De huursombenadering geldt niet voor particuliere verhuurders, omdat deze geen sociale taak hebben en omdat een beperking van de huursomstijging grote administratieve lasten met zich zou meebrengen. Het percentage is per 1 januari 2024 5,3% (5,8% CAO-loonontwikkeling minus 0,5 procentpunt) en, indien daarover op lokaal niveau zogenoemde prestatieafspraken zijn gemaakt, maximaal 2,7%. In de NPA is echter vastgelegd dat daarvan geen gebruik wordt gemaakt. 5.8.2 Voorts worden soms incidentele huurprijsmaatregelen getroffen ten aanzien van de verhuur door woningcorporaties. De Wet van 2 december 2020 (Stb. 2020, 547) voorzag in een eenmalige huurverlaging voor huurders met een lager inkomen in 2021 (zie art. 54a Woningwet). 5.9 Op basis van het voorgaande kunnen de volgende conclusies worden getrokken.(
21. i)Volgens de wet- en regelgeving in de gereguleerde sector kunnen de huurprijzen jaarlijks stijgen.(
22. ii)De wet accepteert een huurverhogingsbeding als alternatief voor (en met voorrang boven) een procedure waarbij steeds een voorstel voor huurprijsaanpassing door de verhuurder wordt gedaan.(iii) De jaarlijkse stijging wordt bepaald aan de hand van een index met eventueel een opslag.(
23. iv)Daarbij wordt rekening gehouden met (
24. a)inkomen, (
25. b)de geldende huurprijs en (
26. c)of de woonruimte een zelfstandige woonruimte vormt (art. 10 lid 2 UHW), en voorts met beleidsdoelen zoals betaalbaarheid. (
27. v)Voor de index werd veelal aangesloten bij de inflatie. In meer recente jaren is met het oog op de betaalbaarheid van de huren gekozen voor de stijging van de cao-lonen, omdat deze minder schokgevoelig is en de ontwikkelingen van de huren daarmee, in het algemeen, beter aansluit bij de inkomensontwikkeling.(
28. vi)Omdat de opslag niet vaststaat, is ex ante onzeker hoe hoog de stijging kan uitvallen.(
29. v)De toegelaten percentages zijn maximumpercentages.(vii) De wet verbiedt niet als zodanig een huurverhogingsbeding dat leidt tot een hogere huurprijsstijging dan voor een bepaald jaar is toegestaan, maar beperkt de werking van een dergelijk beding tot het toegestane percentage.(viii) In de corporatiessector kunnen in de praktijk afwijkende percentages gelden in verband met de huursombenadering en beleidsafspraken. De geliberaliseerde sector 5.10 In de geliberaliseerde sector zijn periodieke (reguliere) jaarlijkse huurprijsverhogingen mogelijk indien een daartoe strekkend beding in de huurovereenkomst is opgenomen. Bij gebreke van een dergelijk beding blijft de aanvangshuurprijs de huurprijs. 5.11 Wel is opzegging op de grond dat de huurder niet heeft ingestemd met een redelijk voorstel tot huurverhoging, mogelijk (art. 7:274 lid 1 onder d BW). Hierdoor kan de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen indien de huurder niet instemt met een redelijk voorstel tot huurverhoging. Hiermee kan de huur in overeenstemming worden gebracht met de geldende markthuurprijzen. 5.12 In dit stelsel is verandering gekomen met de op 1 mei 2021 in werking getreden Wet maximering huurprijsverhogingen geliberaliseerde huurovereenkomsten, ook wel de Wet Nijboer genoemd (hierna in 5.13 e.v.). Voorts ligt een verdere regulering besloten in de Wet betaalbare huur die op 1 juli 2024 in werking is getreden (hierna in 5.20 e.v.). 5.13 Met de Wet Nijboer is een tijdelijke – aanvankelijk van 2021 tot 2024, thans tot 1 mei 2029 – regulering van de huurprijsstijging ingevoerd in lijn met het stelsel in de gereguleerde sector. Dit betekent dat de jaarlijkse maximale huurprijsstijging (wettelijk) is gereguleerd (art. 7:248 lid 3 BW) en dat de huurder zich tot de huurcommissie kan wenden indien de verhuurder een te hoog voorstel doet (art. 7:248 lid 4 BW). Om te voorkomen dat de jaarlijkse maximale huurverhoging zou kunnen worden doorkruist door een voorstel als bedoeld in art. 7:274 lid 1 onder d BW, is deze bepaling ook voor de geliberaliseerde sector uitgeschakeld voor zover het gaat om een voorstel tot huurverhoging. Ten slotte is art. 7:255a BW ingevoerd om (analoog aan art. 7:255 BW in de gereguleerde sector) een incidentele verhoging van de huurprijs mogelijk te maken wanneer de verhuurder de in art. 7:255a BW bedoelde verbeteringen aan het gehuurde heeft aangebracht. Ik richt mij verder op de periodieke verhoging. De Wet Nijboer is ook van toepassing op bedingen die vóór 1 mei 2021 zijn overeengekomen (art. 208ea Overgangswet NBW). 5.14.1 De Wet Nijboer is ingevoerd met het oog op de betaalbaarheid van de huren in de geliberaliseerde sector. De wet beoogt de huurder te beschermen tegen hoge (excessieve) huurprijsstijgingen. De aanleiding voor de wet is de sterke stijging van de huren in de vrije sector en het gebrek aan bescherming van de huurder. 5.14.2 De memorie van toelichting vermeldt dat de rechtvaardiging voor het maximeren van de jaarlijkse prijsstijging is gelegen in de volgende observaties: “(…) Ten eerste genieten huurders met ongereguleerde contracten op dit moment zeer weinig bescherming tegen huurverhogingen. Ten tweede zijn de huren in de vrije sector de afgelopen jaren fors gestegen, als gevolg waarvan de betaalbaarheid van wonen onder druk is komen te staan. Ten derde zijn er goede economische argumenten om over te gaan tot het maximeren van de jaarlijkse huurstijgingen. Ten vierde zijn dergelijke vormen van huurprijsregulering wijdverbreid: zowel in het verleden in Nederland, als tegenwoordig in ons omringende landen. (…) Twee soorten argumentatie pleiten voor bescherming tegen plotselinge, scherpe stijgingen van de huurprijs. Beide argumentaties benadrukken dat «wonen» niet functioneert als perfect competitieve markt. De eerste argumentatie is gebaseerd op de hoge transactiekosten die huurders ondervinden. Zittende huurders hechten relatief meer waarde aan hun huidige woning dan de gemiddelde huurder. Zittende huurders zouden daarom bereid zijn meer te betalen dan de marktwaarde. Bovendien is de zoektocht naar een geschikte nieuwe woning een complex en tijdrovend proces, getuige de hoge kosten die makelaars in rekening brengen. Het tekort van 300.000 woningen versterkt dit effect. De tweede argumentatie is gebaseerd op het gegeven dat de woningmarkt een voorraadmarkt is. In het algemeen reageert het aanbod van huurwoningen op de korte termijn nauwelijks op de prijs. (…) De combinatie van hoge transactiekosten, afwezige huurprijsregulering en langdurige periodes waarbij de marktprijs boven het evenwicht op de lange termijn stijgt, leiden ertoe dat huurders geconfronteerd kunnen worden met scherpe, plotselinge prijsstijgingen. Bovendien dragen huurders het risico van deze onverwachte ontwikkelingen, terwijl verhuurders ervan profiteren . Een regulering die zittende huurders beschermd tegen plotselinge prijsstijgingen, zorgt voor een meer gematigde ontwikkeling van de huurprijs naar het evenwicht op de lange termijn. Bovendien wordt hiermee een betere balans aangebracht tussen die risico’s die huurders en verhuurders dragen.” 5.15.1 Het maximale huurstijgingspercentage is aanvankelijk bepaald op inflatie (CPI) plus 1% (art. 10 lid 3 UHW). 5.15.2 In 2022 is art. 10 lid 3 UHW aangepast om − in verband met toenemende inflatie en met het oog op de betaalbaarheid van de huren − de maximaal toegestane jaarlijkse verhoging vast te stellen op de laagste van de volgende twee indices: de inflatie plus 1% dan wel de cao-loonontwikkeling plus 1%. 5.15.3 Deze systematiek is in 2024 uiteindelijk gehandhaafd bij de verlenging van de Wet Nijboer voor de periode 2025-2029. De minister heeft aanvankelijk voorgesteld om steeds uit te gaan van cao + 1% in aansluiting op het voorstel voor de (hierna te bespreken) Wet betaalbare huur. Bij amendement is ervoor gekozen de bestaande systematiek (de laagste van CPI + 1% of cao + 1%) te handhaven omdat “de voorgestelde methodiek [blijft] zorgen voor risico op afkalving van de koopkracht van huurders op lange termijn.” 5.16.1 Over de keuze voor ‘plus 1%’ is in de memorie van toelichting bij de Wet Nijboer opgemerkt: “De huurverhoging wordt gemaximeerd op het niveau van de inflatie plus 1 procent. Dat percentage is bewust lager dan voorgesteld door de Minister. Ter illustratie: in het voorstel van de Minister zouden ook dit jaar nog huurverhogingen van ruim 5 procent (2,6 procent inflatie plus 2,5 procent) toegestaan zijn. De indiener is van mening dat in de inflatie normaal gesproken al de compensatie voor prijsstijgingen behoort te zitten. Een maximaal toegestane verhoging van inflatie plus 1 procent is dus ruim voldoende. Daarbij wordt opgemerkt dat ook de IVBN, de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed, stelt dat inflatie plus 2,5 procent bovenmatig is. Voor huurverhogingen na investeringen in energiezuinigheid en woningverbetering kunnen nadere regels worden gesteld. Voor bestaande overeenkomsten is voorzien in overgangsrecht gedurende een periode van twee jaar. Daarmee brengt het wetsvoorstel een betere balans aan in de deling van risico’s tussen huurders en verhuurders. Hiermee geeft de wetgever invulling aan de zorgplicht van de overheid voor voldoende woongelegenheid.” 5.16.2 In de evaluatie van de Wet Nijboer uit 2023 wordt vermeld dat de gemiddelde huurprijsstijging ook vóór de wet Nijboer vaak al onder het maximum van inflatie + 1% lag. De ruimte die werd geboden door bedingen die voorzien in een hogere opslag is dus niet steeds benut. Volgens het evaluatierapport hebben institutionele beleggers aangegeven dat het structureel verhogen van de huur met meerdere procenten boven de inflatie er uiteindelijk toe leidt dat bewoners de huur niet meer kunnen betalen. 5.16.3 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel strekkende tot verlenging van de Wet Nijboer heeft de minister geschreven dat de vermeerdering met 1% in lijn is met de bestaande maximering en passend wordt geacht bij het geliberaliseerde karakter van het huursegment. Verderop is toegelicht: “Doordat nog steeds huurverhogingen tot maximaal 1 procentpunt boven de cao-loonontwikkeling mogelijk zijn, blijft een redelijk rendement op verhuur mogelijk voor de verhuurders. De huurders worden echter beschermd tegen excessief hoge huurprijsstijgingen.” In de Nota n.a.v. het Verslag wordt hierop voortgeborduurd: “De opslag van maximaal 1 procentpunt zorgt voor voldoende huurverhoging zodat verhuurders en investeerders op lange termijn actief kunnen zijn als duurzame aanbieder en voorkomt excessieve huurverhoging (het is immers een bovengrens) zodat huren betaalbaar blijft, ook op de langere termijn.” 5.17 Toepassing van een huurprijsverhogingsbeding kan niet leiden tot een grotere huurstijging dan is toegelaten volgens het beding zelf dan wel volgens de wet. Het laagste percentage geldt. Indien toepassing van een verhogingsbeding leidt tot verhoging van de huurprijs met een hoger percentage dan het uit de wet volgende percentage, dan is het beding nietig voor zover zij tot dit hogere percentage leidt (art. 7:248 lid 3 BW). In dat geval geldt de huurprijs als verhoogd met het vastgestelde maximale huurverhogingspercentage. 5.18 Bij de verlenging van de Wet Nijboer voor de periode 2025-2029 is de gemeentelijke handhaving ervan ook onder het bereik van Wet goed verhuurderschap gebracht. Daarin is een verbod opgenomen om in geval van een huurovereenkomst als bedoeld in art. 7:247 of 7:247a BW, behoudens art. 7:255a BW, de huurprijs te verhogen met een percentage dat hoger is dan het percentage, bedoeld in art. 10 lid 3 UHW. 5.19.1 Bij de parlementaire behandeling van de verlenging van de Wet Nijboer is ten slotte de verhouding met de Richtlijn oneerlijke bedingen onder ogen gezien. Daarover wordt vermeld: “De leden van de PVV-fractie vroegen hoe het wetsvoorstel maximering huurprijsverhogingen geliberaliseerde huurovereenkomsten zich verhoudt tot de lopende zaak over onterechte huurverhogingen waarover de rechtbank Amsterdam prejudiciële vragen heeft gesteld. De prejudiciële vragen hebben betrekking op contractuele huurverhogingsbedingen. Er zijn geen raakvlakken of gevolgen voor de Wet maximering huurprijsverhogingen geliberaliseerde huurovereenkomsten. In beginsel geldt de in de huurovereenkomst afgesproken huurverhoging. De wet bepaalt alleen wat de maximaal toegestane jaarlijkse huurverhoging is. Wanneer die huurverhoging hoger uitkomt dan het wettelijk maximum, wordt de overeengekomen huurverhoging «afgetopt» op het wettelijk maximum.” Voorts heeft de minister bij de mondelinge beraadslaging in verband met de huidige prejudiciële procedure opgemerkt: “Er is een aantal van dat soort gerechtelijke uitspraken gedaan, bij lage rechters overigens. Een van die rechters heeft in zo'n zaak prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De verwachting is dat die inderdaad op korte termijn tot een uitspraak zal komen. Dat zal een beetje de weg wijzen. Ik hoop, eerlijk gezegd, dat die eerdere uitspraken daarmee ongedaan gemaakt zullen worden. Waarom? Niet omdat ik het huurders niet zou gunnen, maar ik denk dat het een rommeltje wordt in de uitvoering op het moment dat deze bepalingen ... Die worden sowieso overruled door deze wet. Dat gevaar van deze bepalingen hebben we afgestopt. Maar als deze bepalingen nietig worden verklaard, en de huurprijs kukelt echt heel erg naar beneden, dan denk ik dat we verhuurders in hele grote problemen brengen” 5.19.2 Overigens heeft IVBN er in de aanloop naar de verlenging van de werkingsduur van de Wet Nijboer voor gepleit de systematiek van de wet algemeen verbindend te verklaren, zodat deze methodiek ook voor bestaande contracten verplicht wordt en de in de huurovereenkomsten opgenomen huurverhogingsbedingen vervangt. Dit voorstel is destijds niet overgenomen op grond van de overwegingen dat huurovereenkomsten privaatrechtelijk van aard zijn en een wettelijke grondslag voor het algemeen verbindend verklaren voor huurovereenkomsten ontbreekt. 5.20 De Wet betaalbare huur voorziet erin dat de bestaande huurprijsbescherming op basis van het woningwaarderingsstelsel voor het ‘lage’ huursegment wordt uitgebreid naar het ‘middensegment’ (huren tot, kort gezegd, thans € 1157,95). Voorts wordt de huurprijsbescherming op basis van het door deze wet aangepaste WWS dwingend voorgeschreven en zullen ook gemeenten dit kunnen handhaven. 5.21 De Wet betaalbare huur voorziet niet in een huurverhogingsmogelijkheid op de voet van art. 7:252 e.v. BW voor het middensegment (art. 7:247b (nieuw) BW). Huurverhoging blijft ook in het middensegment dus alleen mogelijk indien een huurverhogingsbeding is afgesproken. De jaarlijkse huurprijsstijging wordt gemaximeerd op de cao-loonontwikkeling plus 1% (art. 10 lid 4 UHW). Voor zover een beding leidt tot een hogere huur wordt er geen toepassing aan gegeven en geldt de toegelaten huurverhoging (art. 7:248 lid 3 BW). Dit is als volgt toegelicht: “Daarnaast wordt de jaarlijkse huurprijsstijging voor huurwoningen in het middensegment gemaximeerd op CAO-loonontwikkeling + één procentpunt; deze maximaal toegestane huurverhoging wordt wettelijk vastgelegd. Met een koppeling van de huurverhoging aan de CAO-loonontwikkeling wordt aangesloten bij de Nationale prestatieafspraken 2022 waarin is afgesproken dat de maximale huurverhoging voor het lage segment (het huidige gereguleerde segment) in de jaren 2023 tot en met 2025 gelijk is aan de CAO-loonontwikkeling. (…) Voor het lage segment voor zelfstandige woningen, alsmede kamers, woonwagens en standplaatsen stelt de Minister de jaarlijkse maximale huurprijsstijging jaarlijks vast bij ministeriële regeling. Voor het middensegment van zelfstandige woningen is er voor gekozen de maximering wettelijk vast te leggen, om daarmee de voorzienbaarheid te vergroten. Bovendien wordt het voor middensegment niet noodzakelijk geacht om jaarlijks middels een ministeriële regeling te kunnen sturen op de huurprijsstijging. Een tweede verschil met het lage segment voor zelfstandige woningen is dat het een voorwaarde voor een huurverhoging is dat deze contractueel tussen over huurder en verhuurder is overeengekomen (indexeringsclausule in het huurcontract). In tegenstelling tot het lage segment voor zelfstandige woningen is het niet mogelijk een huurprijsverhoging door te voeren indien een dergelijk beding niet van kracht is; de regeling rond huurverhogingsvoorstellen is niet van toepassing op het middensegment. Hiermee wordt voor het middensegment aangesloten bij de reeds geldende systematiek van huurverhoging in het vrije segment die thans ook al geldt voor woningen in het middensegment. Er is geen reden om van deze bestaande praktijk af te wijken.” 5.22 Leidt toepassing van een beding in een huurovereenkomst die betrekking heeft op een middeldure huurwoonruimte tot een verhoging van de huurprijs die hoger is dan toegelaten door art. 10 lid 4 UHW, dan is het beding volgens art. 7:248 lid 3 BW nietig voor zover het leidt tot een hogere dan toegelaten verhoging en geldt de huurprijs als verhoogd met de toegelaten verhoging. Hier geldt dus dezelfde ‘nietigheid’ als in de Wet Nijboer, dat wil zeggen dat sprake is van een ‘aftopping’ van te grote stijgingen van de huurprijs. 5.23 De Wet betaalbare huur komt in de plaats van de Wet Nijboer voor huurovereenkomsten in het middensegment die worden gesloten na inwerkingtreding van de Wet betaalbare huur op 1 juli 2024. Voor het middensegment zullen de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur dus een tijdje naast elkaar functioneren, omdat de wet Nijboer (tot 1 mei 2029) van toepassing blijft op reeds bestaande huurovereenkomsten in het middensegment. De Wet Nijboer zal verder van toepassing blijven op het segment met de ‘hoge’ huren. 5.24 Op basis van het voorgaande kunnen de volgende conclusies ten aanzien van de geliberaliseerde sector worden getrokken.(
30. i)Volgens de wet- en regelgeving in de geliberaliseerde sector kunnen de huurprijzen jaarlijks stijgen.(
31. ii)Daarvoor is nodig dat partijen een huurprijswijzigings(verhogings)beding hebben afgesproken. De wet accepteert op zichzelf een dergelijk beding.(iii) De jaarlijkse stijging wordt sinds 2021 door de Wet Nijboer en sinds 2024 ook door de Wet betaalbare huur gereguleerd aan de hand van een index met een opslag. De index is de laagste van CPI plus 1% of cao plus 1% (Wet Nijboer) dan wel cao plus 1% (Wet betaalbare huur). De regulering is ingegeven door zorgen over de betaalbaarheid van huren in de geliberaliseerde sector.(iii) De opslag staat vast (plus 1%). De wet formuleert geen gronden waarop de opslag is gebaseerd.(
32. iv)De door de wet toegelaten percentages zijn maximumpercentages.(
33. vi)Art. 7:248 lid 3 BW verbiedt niet als zodanig een huurverhogingsbeding dat leidt tot een hogere huurprijsstijging dat voor een bepaald jaar is toegestaan, maar beperkt de werking van een dergelijk beding tot het toegestane percentage. Conclusie 5.25 Het huurprijzenrecht betreft onder meer de hoogte van de huur als zodanig en de wijziging van de huur. De hoogte van de huur is geregeld in het woningwaarderingsstelsel dat geldt voor de gereguleerde sector en voor het middensegment onder de Wet betaalbare huur. Zowel in de gereguleerde sector als in de geliberaliseerde sector is een huurprijswijzigingsbeding een geaccepteerd en in de geliberaliseerde sector (dus zowel het ‘middensegment’ als het ‘hoge’ segment) ook een noodzakelijk middel om een jaarlijkse aanpassing van de huurprijs mogelijk te maken. Het Nederlandse stelsel gaat er vanuit dat de huurprijs van woningen in beginsel jaarlijks kan worden aangepast. 5.26 In de geliberaliseerde sector is het huurprijswijzigingsbeding de enige basis waarop een reguliere periodieke huurverhoging mogelijk is. Dit geldt voor huurovereenkomsten in het hoge segment en voor lopende huurovereenkomsten in het middensegment, alsmede voor huurovereenkomsten in het middensegment die onder de werking van de Wet betaalbare huur vallen. Een alternatief in de vorm van art. 7:252 e.v. BW ontbreekt. De opzeggingsgrond van art. 7:274 lid 1 onder d BW is vanaf 2021 voorshands uitgeschakeld voor zover het de huurprijs betreft. Indien een huurprijswijzigingsbeding oneerlijk en daarmee nietig wordt bevonden, is een reguliere aanpassing van de huurprijs bij de huidige stand van zaken dus niet meer mogelijk. 5.27 Hoewel de prejudiciële vragen zien op huurprijswijzigingsbedingen in de geliberaliseerde sector, kan niet op voorhand worden uitgesloten dat een bepaalde wijze van beantwoording van de vragen gevolgen kan hebben voor dergelijke bedingen in de gereguleerde sector (zie hiervoor in 3.18.1 e.v.). Indien dergelijke bedingen nietig zijn, kan in de gereguleerde sector in beginsel worden teruggevallen op het wijzigingsvoorstel van art. 7:252 e.v. BW. 5.28 De wetgever heeft met het huurprijsbeleid onder meer betaalbaarheid op het oog. Dit is steeds een factor in de gereguleerde sector, maar het is niet de enige factor. In de geliberaliseerde sector wordt met het oog op de betaalbaarheid sinds 2021 ingegrepen in de hoogte van de jaarlijkse huurprijsstijging en, met de inwerkingtreding van de Wet betaalbare huur, ook in de huurprijs zelf voor zover het gaat om het middensegment. Het wettelijk stelsel gaat uit van een index (CPI of cao) plus een opslag. Het wettelijk stelsel gaat er dus vanuit dat de jaarlijkse huurstijging hoger is (in de geliberaliseerde sector) of hoger kan zijn (in de gereguleerde sector) dan de inflatie dan wel de cao-loonstijging. In de geliberaliseerde sector staat de opslag wettelijk vast (plus 1%). In de gereguleerde sector varieert de opslag jaarlijks en kan zij verschillen al naar gelang het gaat om onzelfstandige dan wel zelfstandige woonruimte en het (gezins)inkomen van de huurder. Een overzicht van de toegelaten maximale huurverhogingspercentages is opgenomen in de bijlage bij deze conclusie. 5.29 De civielrechtelijke regulering van een huurprijswijzigingsbeding dat in enig jaar leidt tot een hogere huurprijsstijging dan wettelijk is toegelaten, bestaat uit het ‘aftoppen’ van de werking van het beding tot een huurstijgingspercentage dat in dat jaar wettelijk is toegelaten (art. 7:248 BW). Art. 7:248 lid 3 BW beschouwt het huurprijswijzigingsbeding op zichzelf als geldig. De ‘nietigheid’ als bedoeld in art. 7:248 lid 3 BW is daarom naar mijn mening een nietigheid voor zover het beding in enig jaar leidt tot een te hoge huurprijsstijging. Deze ‘nietigheid’ werkt niet terug naar voorgaande jaren of naar de toekomst. Een civielrechtelijke sanctie die zou bestaan uit algehele nietigheid van een huurprijswijzigingsbeding, zou verder gaan dan de wetgever noodzakelijk acht, omdat daarmee de basis zou worden ontnomen aan (in ieder geval) toekomstige huurprijsstijgingen die mogelijk wel stroken met het alsdan toepasselijke huurverhogingspercentage. Voor een reguliere periodieke huurprijsstijging in de geliberaliseerde sector is immers het bestaan van een huurprijswijzigingsbeding onontbeerlijk. 6Een of twee bedingen? (vraag 1B onder
34. a)6.1 Het is praktisch om, alvorens de oneerlijkheid van het onderhavige (type) huurprijswijzigingsbeding te bespreken, te bespreken of dit beding moet worden gezien als één beding (CPI plus maximaal 3%) dan wel als twee bedingen, namelijk een indexatiebeding en een opslagbeding. Ik behandel eerst de wijze van beoordeling van deze vraag en stap dan over naar de beoordeling van de splitsbaarheid van het huurprijswijzigingsbeding in deze zaak. Hoe moet worden beoordeeld of sprake is van afzonderlijke bedingen? 6.2 Het (voorlopige)] oordeel van de kantonrechter dat het onderhavige beding oneerlijk is, berust op de overweging dat de opslag van maximaal 3% oneerlijk is. De indexering aan de hand van de CPI als zodanig stuit niet op kritiek. Indexering is een voor de hand liggend mechanisme om de verhouding tussen de waarde van de prestatie van de verhuurder (het leveren van huurgenot) en de waarde van de prestatie van de huurder (de huurprijs voldoen) over en weer gelijkwaardig te houden (rov. 9 ad I VV). Desondanks acht de kantonrechter het gehele beding oneerlijk, omdat het gaat om één beding. Indien sprake is van één beding, dan is het gehele beding oneerlijk. De rechtspraak van het HvJEU laat niet toe dat een eenmaal oneerlijk bevonden beding achteraf wordt ‘gerepareerd’ door onderdelen van het beding te schrappen zodat het niet oneerlijke deel ervan resteert (zie hierna onder 8 bij de bespreking van vraag 1B onder b). 6.3.1 De rechtspraak van het HvJEU laat wel toe dat wordt beoordeeld of sprake is van één beding dan wel van verschillende bedingen. De nationale rechter is immers niet verplicht om op grond van richtlijn 93/13 naast het oneerlijk verklaarde beding ook bedingen buiten toepassing te laten die niet als oneerlijk zijn aangemerkt. 6.3.2 Zie hierover laatstelijk HvJEU 23 november 2023, C-321/22, ECLI:EU:C:2023:911 (Provident Polska): “89 Tevens zij eraan herinnerd dat de bepalingen van richtlijn 93/13 eraan in de weg staan dat een als oneerlijk aangemerkt beding gedeeltelijk wordt gehandhaafd door de onderdelen die het oneerlijk maken te schrappen, wanneer een dergelijke schrapping erop neerkomt dat de inhoud van dat beding door een substantiële wijziging wordt herzien (arrest van 29 april 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, punt 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 90 Dat is echter niet het geval wanneer het oneerlijke bestanddeel van een beding bestaat in een contractuele verplichting die losstaat van de andere bedingen en waarvan het oneerlijke karakter apart kan worden getoetst (zie in die zin arrest van 29 april 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, punt 71), aangezien de bepaling die voorziet in een dergelijke verplichting kan worden geacht los te staan van de andere bepalingen van het betrokken beding. 91 De nationale rechter is op grond van richtlijn 93/13 immers niet verplicht om naast het oneerlijk verklaarde beding ook bedingen buiten toepassing te laten die niet als oneerlijk zijn aangemerkt, aangezien de wetgever met de richtlijn beoogde de consument te beschermen en het evenwicht tussen de partijen te herstellen door als oneerlijk aangemerkte bedingen buiten toepassing te laten en tegelijkertijd de geldigheid van de overige bedingen van de betrokken overeenkomst in beginsel te behouden (arrest van 29 april 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit geldt ook voor de verschillende bepalingen van een en hetzelfde beding, voor zover de kern van dit beding niet wordt aangetast als een oneerlijke bepaling wordt geschrapt. (…) 96 (…) Wanneer een beding evenwel een bepaling bevat die van de overige bepalingen van dat beding kan worden gescheiden, die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kan worden onderworpen en waarvan de schrapping het herstel van een werkelijk evenwicht tussen de partijen mogelijk zou maken zonder de kern van de betrokken overeenkomst aan te tasten, dan heeft dit artikel 6, lid 1, gelezen in het licht van deze beginselen, niet tot gevolg dat dit beding, of zelfs deze overeenkomst, als geheel ongeldig moet worden verklaard.” [onderstreping toegevoegd; plv.]” Het HvJEU onderscheidt hier twee kwesties. Enerzijds is dat de mogelijkheid om een beding te splitsen in afzonderlijke bedingen c.q. bepalingen die afzonderlijk op oneerlijkheid beoordeeld moeten worden (punten 90-91). Anderzijds is dat de onmogelijkheid om, wanneer een beding eenmaal oneerlijk is bevonden, dit beding vervolgens te herzien door delen daaruit te schrappen (punt 89). Dit zijn twee kwesties die analytisch van elkaar onderscheiden moeten worden. De eerste betreft de omlijning van het object van beoordeling. De tweede de gevolgen van een oneerlijkheidsoordeel. Het is dus niet zo, dat de punten 90-91 zouden moeten worden opgevat als een uitzondering op de in punt 89 bedoelde regel. 6.3.3 In eerdere arresten van het HvJEU was reeds geoordeeld dat een en ander geldt ongeacht de wijze waarop het beding is opgesteld. De vraag is dus of twee bedingen dan wel twee bepalingen (of elementen) van een beding op inhoudelijke gronden van elkaar gescheiden kunnen worden.Ik spreek gemakshalve verder van de vraag of sprake is van één beding dan wel verschillende bedingen. Niet bepalend is of louter tekstueel bezien sprake is van één beding dan wel verschillende bedingen. Dit ligt voor de hand, omdat de door de Richtlijn oneerlijke bedingen geboden bescherming anders eenvoudig zou kunnen worden beïnvloed door de wijze waarop de contractuele voorwaarden zijn geformuleerd. 6.4.1 De nationale rechter moet met inachtneming van alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften, te beoordelen of sprake is van verschillende bedingen. Het HvJEU heeft de nationale rechter de volgende voorzetten gegeven. 6.4.2 in de zaak Banco Santander en Escobedo Cortés overwoog het HvJEU dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een vertragingsrentebeding en een beding over de gewone rente. De vertragingsrente heeft tot doel om de niet-nakoming door de schuldenaar van de verplichting om de lening binnen contractueel overeengekomen termijnen terug te betalen, te bestraffen, de schuldenaar aan te sporen om geen vertraging op te lopen bij het nakomen van zijn verplichtingen en in voorkomend geval de schade te vergoeden die de kredietgever heeft geleden door de betalingsachterstand. De gewone rente daarentegen strekt tot vergoeding voor de terbeschikkingstelling van een geldsom door de kredietgever, totdat die geldsom is terugbetaald. Dit is niet alleen zo als de vertragingsrente onafhankelijk van de gewone rente wordt bepaald in een afzonderlijk beding, maar ook als de vertragingsrente een verhoging van de gewone rente met een aantal procentpunten is. 6.4.3 De zaak Provident Polska betrof een bepaling in een kredietovereenkomst waarin was bepaald dat de verschuldigde bedragen gedurende de aflossing van de 90 wekelijkse termijnen uitsluitend in contanten betaald worden via een adviseur van de kredietgever tijdens diens bezoek aan de woonplaats van de kredietnemer. Het HvJEU overwoog dat een bepaling waarin concreet is vastgesteld hoe de consument zijn betalingsverplichting moet nakomen (namelijk door contante betaling), een contractuele verplichting inhoudt die losstaat van de andere bepalingen van één enkel uniek beding en dat die bepaling over de betalingsverplichting accessoir is ten opzichte van de delen van de overeenkomst die beslissend zijn voor de kern van dat beding, zoals die waarin is vastgelegd hoeveel er betaald moet worden en binnen welke termijnen. Het schrappen van deze bepaling blijkt bovendien de kern van het betrokken beding niet te kunnen aantasten, aangezien de consument zijn aflossingsverplichting nog steeds overeenkomstig de andere in dat beding gestelde voorwaarden moet nakomen, waarbij hij de keuze heeft uit elke betalingswijze die op grond van het nationale recht toelaatbaar is. 6.5 Hoe dient de nationale rechter te beoordelen of sprake is van één beding dan wel van verschillende bedingen? Deze toets moet niet geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Het gaat om een afzonderlijke, objectieve toets. Deze toets is verwant aan partiële nietigheid (art. 3:41 BW), maar moet daarvan mijns inziens worden onderscheiden bij toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen. De toets vergt dat wordt beoordeeld of in het huurprijswijzigingsbeding de opslag van maximaal 3% bovenop de inflatiecorrectie (CPI) een contractuele verplichting is die losstaat van de inflatiecorrectie en afzonderlijk op oneerlijkheid kan worden getoetst. Ik licht dit hierna toe. 6.6 Zoals gezegd, moet de vraag of een beding splitsbaar is, niet worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Bij de splitsbaarheidstoets gaat het namelijk niet om een uitleg van de overeenkomst met het oog op de vaststelling van de inhoud ervan. Wel dient eerst de inhoud van het relevante deel van de overeenkomst te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Vervolgens moet objectief worden beoordeeld of een deel van de overeenkomst (“het beding”) op inhoudelijke gronden splitsbaar is. 6.7.1 Een aanwijzing voor dit onderscheid is de gebruikelijke associatie van de splitsbaarheid van een beding met de partiële nietigheid van een rechtshandeling als bedoeld in art. 3:41 BW. 6.7.2 Dit speelt voor wat betreft de Richtlijn oneerlijke bedingen bij de vraag of de oneerlijkheid van een beding nietigheid van de gehele overeenkomst meebrengt. Dit moet volgens de rechtspraak van het HvJEU objectief worden beoordeeld. Ook het Nederlandse recht gaat ten aanzien van partiële nietigheid uit van een objectieve, althans objectiverende benadering. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, overwoog: “Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.” De Hoge Raad spreekt weliswaar van uitleg van de rechtshandeling, maar uit het citaat blijkt dat de uitleg van de rechtshandeling met het oog op de vraag of een rechtshandeling partieel nietig is, niet dezelfde is als de uitleg van de rechtshandeling aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Bij de beoordeling van de vraag of een rechtshandeling partieel nietig is, speelt de uitleg aan de hand van de Havlitexmaatstaf overigens in zoverre een rol dat de inhoud en strekking van de rechtshandeling en wat partijen met de rechtshandeling hebben beoogd, relevante gezichtspunten zijn bij de toets aan art. 3:41 BW. 6.7.3 De associatie met art. 3:41 BW biedt dus steun voor de gedachte dat de splitsbaarheid van een beding objectief moet worden beoordeeld. 6.8.1 Ik spreek van een associatie met art. 3:41 BW en niet van een toepassing van art. 3:41 BW. Het is namelijk mogelijk, en mijns inziens ook wenselijk, om de vraag of een beding kan worden gesplitst, te onderscheiden van de vraag of een beding partieel nietig is. 6.8.2 Indien wordt uitgega