PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/02229 P Zitting 10 september 2024 CONCLUSIE E.J. Hofstee In de zaak [betrokkene], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de betrokkene IInleiding Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 6 juni 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 70.095,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 65.095,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene heeft F.P. Slewe, advocaat te Schiphol, twee middelen van cassatie voorgesteld. IIDe bestreden uitspraak
(604). Zoals hiervoor al betoogd heelt de rechtbank dit proces-verbaal van bevindingen meegewogen in haar oordeel. Nu de rechtbank cliënt heeft vrijgesproken van het witwassen van ‘enig ander geldbedrag’ dienen de vermeende kosten levensonderhoud, die contant zouden zijn voldaan, eveneens buiten de voordeelsberekening worden gehouden. Subsidiair persisteert de verdediging bij het standpunt van de rechtbank in deze, zij het dat de onderzoeksperiode niet 5/7e deel van 1190 dagen maar van 93 dagen (3 januari 2018 tot en met 5 april 2018) bedraagt. Contante uitgaven voeding moet in dat geval worden vastgesteld op: (66 dagen x € 5,74 =) € 378,84.” 6. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond op het bepaalde in art. 36e lid 3 Sr, voor zover luidend dat bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat óf dat misdrijf óf andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Ik wijs er nog op dat de voordeelsontneming op de grondslag van het derde lid van art. 36e Sr van een andere orde is dan die van het tweede lid. Bij toepassing van het derde lid hoeft de rechter niet te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader is. Omdat dit derde lid niet vergt dat wordt geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen en wie die feiten heeft begaan, leent de grondslag van deze bepaling zich bij uitstek voor het gebruik van een eenvoudige kasopstelling. 7. Naar het mij voorkomt gaat de steller van het middel aan dat toepassingskader voorbij. In het onderhavige geval laat het geschatte en vastgestelde voordeel zoals berekend langs de weg van de eenvoudige kasopstelling zich heel wel verenigen met de (partiële) vrijspraak van het tenlastegelegde witwasonderdeel ‘enig ander geldbedrag’ in de hoofdzaak. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat deze partiële vrijspraak van het tenlastegelegde witwassen daaraan in de weg staat, mist deze deelklacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers onder meer overwogen dat de kasopstelling een abstracte berekeningsmethode betreft, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat en geen directe relatie wordt gelegd tussen strafbare feiten en het onverklaarde vermogen. 8. Het eerste middel faalt. IV Het tweede cassatiemiddel Het middel 9. Het betreft hier de klacht dat het hof de verwerping van het verweer van de raadsman dat de aankoopwaarde van de aan het verkeer onttrokken verdovende middelen in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting, niet toereikend heeft gemotiveerd. 10. Alvorens het middel te bespreken, verdient het volgende opmerking. In het dossier heb ik geen authentieke stukken aangetroffen waaruit blijkt dat de bedoelde verdovende middelen daadwerkelijk aan het verkeer zijn onttrokken. In het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak van 13 februari 2020 is daarover in elk geval geen beslissing genomen. Ook een afzonderlijke rechterlijke beschikking op een vordering van het openbaar ministerie (art. 36b lid 1 onder 4° Sr) ben ik in het dossier, voor zover in cassatie voorhanden, niet tegengekomen. Indien het zo zou zijn dat die verdovende middelen niet aan het verkeer zijn onttrokken (hetgeen ik mij niet goed kan voorstellen), maar nog altijd slechts in beslag zijn genomen, komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen. Nu evenwel de rechtbank en het hof op het desbetreffende verweer van de verdediging zijn ingegaan in hun uitspraken, meen ik dat zich daaruit laat afleiden dat die inbeslaggenomen verdovende middelen inderdaad aan het verkeer zijn onttrokken en dat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Ik zal het middel daarom hieronder bespreken. De bespreking van het middel 11. De eerder genoemde, ter ’s hofs terechtzitting van 25 april 2023 voorgedragen, pleitnota houdt ter zake het volgende in: “13. Vaststelling betalingsverplichting Nadat de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld dient de hoogte van de betalingsverplichting te worden vastgesteld. Op grond van het vijfde lid van art. 36e Sr kan de betalingsverplichting worden gematigd op grond van allerlei feiten en omstandigheden 14. Contante aankoop verdovende middelen In eerste aanleg is door de verdediging betoogd dat de aankoopwaarde van de aangetroffen verdovende middelen in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting, nu deze verdovende middelen reeds aan het verkeer zijn onttrokken en cliënt derhalve reeds is ontnomen. De rechtbank is meegegaan in dit verweer en heeft geoordeeld dat het geschatte bedrag van € 4.587,50 bij de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdediging persisteert bij dit verweer in eerste aanleg en refereert zich aan dit oordeel van de rechtbank.” 12. In de eenvoudige kasopstelling die door het hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag is gelegd, is als contante uitgave onder meer opgenomen de ‘aanschafwaarde verdovende middelen’ (ten bedrage van kennelijk in totaal € 4.587,50). 13. Voor alle voorwerpen die worden onttrokken aan het verkeer geldt dat deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang (laatste zin art. 36c Sr). Gedacht kan worden aan voorwerpen waarbij dat in de regel evident het geval is, zoals bijvoorbeeld verdovende middelen, wapens en kinderporno. Wie ervoor kiest het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden aan de aankoop van dergelijke voorwerpen, neemt daarmee (welbewust) het risico van (beslag
- en)onttrekking aan het verkeer daarvan. De Hoge Raad heeft ten aanzien daarvan al in het arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841, m.nt. Schalken het volgende overwogen: “5.2. Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft het voordeel dat door de aan de ontneming ten grondslag gelegde delicten is verworven. Daarbij doet in beginsel niet terzake welke bestemming dit voordeel heeft verkregen. Dan kan eventueel ter ontneming van dit voordeel verhaal worden gezocht op de aangeschafte voorwerpen en de opbrengst daarvan bij de ontneming worden verrekend. Indien dit voordeel is benut voor de aankoop van verdovende middelen, waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd met de wet is, zullen die middelen, indien deze zijn in beslag genomen, in de regel voorwerp vormen van een strafrechtelijke procedure waarin de onttrekking aan het verkeer van die middelen wordt uitgesproken of zal anderszins ten ongunste van de beslagene aan dit beslag een einde komen. De veroordeelde die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van (beslag
- en)onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd.” 14. De Hoge Raad beschouwt de mogelijkheid van onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen zoals verdovende middelen, die zijn aangeschaft met het voordeel dat in de zin van art. 36e Sr is verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit of de andere strafbare feiten, (terecht) als een risicofactor die geheel voor rekening van de betrokkene komt. Deze situatie laat zich wat dat betreft vergelijken met een voltooide rip-deal waarvan de betrokkene nadeel ondervindt. 15. Het hof is in het bestreden arrest in zoveel woorden ingegaan op het door de raadsman van de betrokkene gevoerde verweer over “de aanschafwaarde van de inbeslaggenomen (en aan het verkeer onttrokken) verdovende middelen” en heeft dit verweer verworpen. Daarbij heeft het hof noch de wettelijke systematiek als bedoeld in art. 36e Sr, noch de hierboven weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad miskend. Het betoog van de steller van het middel inhoudend dat het verweer van de raadsman de uitgaven aan de verdovende middelen in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking heeft op de tweede beslissing die de rechter in een ontnemingsprocedure moet nemen, te weten de vaststelling van de betalingsverplichting, maakt dat niet anders. 16. Het tweede middel faalt eveneens. VSlotsom 17. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Aldus HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151 en HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, NJ 2021/299, m.nt. Vellinga (rov. 2.5.1). Zie ook de memorie van toelichting bij (kort gezegd) de wet strekkende tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties, Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 12-13: “In het derde lid schuilt mogelijk het meest verstrekkende onderdeel van het wetsvoorstel. Dit onderdeel houdt in dat in gevallen waarin volgens de geldende normen van bewijslevering door de rechter is vastgesteld dat een verdachte een misdrijf heeft begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een geldboete van de hoogste (vijfde) categorie kan worden opgelegd, daarin aanleiding kan worden gevonden hem mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit – of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld.” HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, NJ 2021/299, m.nt. Vellinga (rov. 2.5.1). Ook kan, zie het hierna op te nemen citaat uit het arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841 m.nt. Schalken, anderszins ten ongunste van de beslagene aan dit beslag op de verdovende middelen een einde komen. Hier is met de hand bijgeschreven: “Vgl. Hof Amsterdam 21-11-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:4285”. Vgl. ook nog de daaraan voorafgaande overweging van de Hoge Raad: “4.3. Kosten die voor aftrek in aanmerking kunnen komen zijn de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. […]. Verliezen die zijn geleden tengevolge van een gefingeerde beroving van het door de veroordeelde met het oog op de aankoop van verdovende middelen aan een derde ter hand gestelde geldsbedrag en ten gevolge van een afpersing van de veroordeelde door een afnemer, beide zoals omschreven in de toelichting op het eerste middel, zijn niet als dergelijke aftrekbare kosten aan te merken. Immers, het zijn wellicht kosten die volgens de veroordeelde gemaakt zijn in het kader van de handel in verdovende middelen maar het zijn daarmee nog geen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van de desbetreffende Opiumwetdelicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel.” Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 6 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2021:906. De eerste beslissing betreft de vaststelling van “de (schatting) van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel”, aldus de steller van het middel.