ECLI:NL:PHR:2025:583

(1)Besluit beleggings-instellingen (BBI) toegevoegd aan een afrondingsreserve. Normaliter gebeurt dat bij beschikking (art. 8 BBI) en valt de reserve vrij als die beschikking onherroepelijk wordt. Op basis van evenwichtige wetstoepassing heeft het Hof de Vpb-aanslagen aangemerkt als beschikkingen en bepaald dat de reserve vrijvalt als zijn uitspraak onherroepelijk wordt. 1.13 Van fraus legis is volgens het Hof geen sprake omdat niet valt in te zien dat de belanghebbende geen belegger is of kunstmatig antifiscaal gefinancierd is. De voorwaarden voor het fbi-regime worden niet ontdoken en de dividendbelasting is hier niet aan de orde. 1.14 Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. 1.15 De belanghebbende stelt dat het Hof eerst het arm’s-lengthbeginsel had moeten toepassen (alle leningvoorwaarden hadden bezien moeten worden) en dat hij dan niet toegekomen zou zijn aan uw OZL-rechtspraak. Ook heeft het Hof die rechtspraak verkeerd toegepast: hij heeft het debiteurenrisico niet beoordeeld, met name belanghebbendes kredietwaardigheid niet, maar enkel of de andere leningsvoorwaarden in de (bank)markt ongebruikelijk zijn. Hij heeft evenmin voldoende onderzocht of de marktrente bij de overeengekomen voorwaarden écht winstdelend zou zijn. ’s Hofs oordeel is te minder begrijpelijk omdat hij de 10% rente op de AHLs van de natuurlijke personen wél als zakelijk heeft aanvaard, zonder die leningen als benchmark voor de overige AHLs aan te merken. Uw OZL-rechtspraak ziet volgens haar bovendien alleen op meerderheids- of 100%-belangen, waar geen sprake van is. Ook ‘s Hofs borgstellingsanalogie deugt niet: Holdings is met haar 85% belang ongeschikt als fictieve borg, omdat een 85%-aandeelhouder in werkelijkheid nooit borg zou staan voor de 15% ongelieerde minderheidsaandeelhouders. 1.16 Bij verweer verwijst de Staatssecretaris op zijn eigen cassatieberoep (zie 1.19 en 1.20 hieronder): ook hij meent dat eerst art. 8b Wet Vpb (arm’s length beginsel) toegepast moet worden voordat de OZL-rechtspraak relevant kan worden. Dat leidt volgens hem tot een lagere rente dan 3,09%. Afgezien van die volgordevraag acht hij ’s Hofs toepassing van de OZL-rechtspraak correct, behalve voor wat betreft de AHLs van de natuurlijke personen, die volgens hem evenzeer gelieerd en onzakelijk zijn - en dus geen benchmark kunnen zijn. De OZL-rechtspraak geldt zijns inziens niet slechts bij meerderheids- of 100%-belangen, maar in alle gevallen van aandeelhoudersmotieven of -relaties of persoonlijke betrekkingen. 1.17 De Staatssecretaris stelt zelf 6 middelen voor. Middel I stelt dat het fbi-regime ten onrechte is toegepast omdat de belanghebbende (

1. a)niet voldoet aan de statutaire beleggingseis, nu haar statuten meer dan beleggen toestaan; (
2. b)niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis, nu haar financiering veel riskanter is dan particuliere beleggers bij normaal vermogens-beheer zouden aanvaarden, (
3. c)de 60%-financieringslimiet heeft overschreden, nu volgens de wetsgeschiedenis alles wat geen eigen vermogen is als schuld geldt en (
4. d)het fbi-regime heeft misbruikt door de uitdelingsplicht uit te hollen door gekunstelde omvorming van aan dividendbelasting onderworpen uitdelingen in onbelaste rentebetalingen, in strijd met doel en strekking van zowel het arm’s-lengthbeginsel als het fbi-regime. 1.18 Middel II bestrijdt de dotatie aan de afrondingsreserve. Art. 7 BBI is bedoeld om fbi-statusverlies te voorkomen als het belastbare bedrag en daardoor het dooruitdelingsbedrag na verloop van de dooruitdelingstermijn van acht maanden door correcties hoger blijkt. Het verschil tussen het correcte belastbare bedrag en de feitelijke uitdeling gaat de afrondingsreserve in om later alsnog vrij te vallen. In casu was het excessieve rentebedrag echter al daadwerkelijk betaald, zodat het al was uitgedeeld, aldus de Staatssecretaris. 1.19 ( (Ook) de Staatssecretaris verzoekt u in te gaan op de verhouding tussen arm’s length correcties (verzakelijking door correctie van alle corrigeerbare onzakelijke voorwaarden) en uw OZL-rechtspraak (alleen rentecorrectie; overige overeengekomen voorwaarden blijven onveranderd) omdat hij in middel III betoogt dat het Hof het arm’s-lengthbeginsel verkeerd heeft toegepast en in middel IV het borgstellingsanaloge rentepercentage bestrijdt. Volgens art. 8b Wet Vpb, de OESO-verrekenprijsrichtlijnen en het auto-importeursarrest HR BNB 2002/343 moet niet alleen de rente, maar moeten alle voorwaarden op zakelijkheid beoordeeld worden. Alleen rentecorrectie laat ongewenste ruimte om met onzakelijke voorwaarden die nog net geen OZL opleveren kunstmatig hoge rente af te trekken. Het Hof heeft ten onrechte de primair door de inspecteur gestelde verzakelijking van alle voorwaarden (met als resultaat 2,59% rente) gepasseerd. Ook als het om OZLs zou gaan, acht de Staatssecretaris ’s Hofs rente ad 3,09% te hoog. De borgstellingsanaloge rente kan lager zijn dan de arm’s length rente door de hoge kredietwaardigheid van Holdings. 1.20 Middel V betoogt dat de AHLs van de natuurlijke personen wel degelijk onzakelijk zijn. Zij zijn aandeelhouders, hun leningen zijn verstrekt naar rato van hun aandeelhouderschap en hun gezamenlijke investering wordt door één van hen (de asset manager) gecoördineerd. Deze situatie, waarin een groep beleggers kapitaal stort én leningen verstrekt, lijkt op die waarin de simultaanuitzondering niet geldt (HR BNB 2013/171: als het aandeelhouderschap pas bij de leningverstrekking ontstaat, is geen sprake van een OZL) en alle partijen gelieerd zijn (HR BNB 2014/98). Alle AHLs dragen een onzakelijk debiteurenrisico dat enkel is aanvaard om belanghebbendes belang te dienen; het niet-corrigeren van de rente op de AHLs van de natuurlijke personen is dan onbegrijpelijk, aldus de Staatssecretaris. 1.21 Middel VI acht rechtskundig onjuist ’s Hofs oordeel dat de vereiste aangifte zou zijn gedaan. Een relatief en absoluut aanzienlijk verschil tussen de volgens aangifte en de werkelijk verschuldigde belasting kan zich nooit voordoen bij het fbi-regime, gegeven diens nultarief. Het Hof had moeten aansluiten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst, dat relatief en absoluut aanzienlijk is; het Hof had de bewijslast dus moeten omkeren. 1.22 Belanghebbende bestrijdt dit beroep. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend. 1.23 Ad de vereiste aangifte (middel VI Staatssecretaris): als fbi’s bij (niet tot statusverlies leidende) gebreken niet hoeven te vrezen voor omkering van de bewijslast, is die processuele sanctie bij hen onwerkzaam. Het beoordelingscriterium in HR BNB 2018/199 (de onjuistheid in de aangifte produceert een relatief en absoluut aanzienlijk te laag belastingbedrag) werkt niet bij een nultarief. Ik meen daarom dat bij fbi’s teruggevallen moet worden op het criterium in HR BNB 1992/127: het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst. Dat de aangifte volgens die maatstaf aanzienlijk onjuist is, staat vast als ’s Hofs oordeel standhoudt dat de rentelast onzakelijk veel te hoog was. De bewijslast keert dan om als de belanghebbende zich daar van bewust was. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij niet HR BNB 1992/127, maar HR BNB 2018/199 heeft toegepast. De zaak moet dan terug naar de feitenrechter om die bewustheid te onderzoeken. Het fiscale belang is de hoogte van de zakelijke rente en daarmee de omvang van de uitdelingsplicht. Als de bewijslast wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de door de inspecteur in aanmerking genomen rente ad 2,59% onjuist is. 1.24 Ad de statutaire beleggingseis (middel I(
5. a)Staatssecretaris): de wetsgeschiedenis en de rechtspraak passen deze eis streng toe: als de statuten naast beleggen zoals particulieren zouden beleggen andere handelingen toelaten, is niet uitgesloten dat de fbi buiten normaal vermogensbeheer treedt en dat is in beginsel fataal. Belanghebbendes statuten laten toe “al hetgeen met het beleggen in onroerend goed, te weten het kantoorgebouw (…), verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn.” ’s Hofs uitleg daarvan, nl. “activiteiten (…) die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in onderdeel a” lijkt nogal ruim, maar hij heeft aan die uitleg, die in beginsel aan hem is, niet het gevolg verbonden dat de doelomschrijving te ruim is voor de fbi-status, en dat oordeel lijkt mij, gezien de tekst van de statuten, geen schending van de strenge wettelijke eis en evenmin onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat middel I(
6. a)van de Staatssecretaris strandt. 1.25 Ad de feitelijke beleggingseis (middel I(
7. b)Staatssecretaris): de vraag is of de (wijze van) schuldfinanciering van het kantoorpand ter zake doet voor de vraag of het vermogensbeheer ‘normaal’ is. De wetsgeschiedenis zegt dat, gezien het doel van het fbi-regime (collectieve particuliere belegging), ‘beleggen’ moet worden verstaan als beleggen zoals een particuliere belegger zou doen, en dat financiering met vreemd vermogen een aanwijzing kan zijn dat het vermogensbeheer niet ‘normaal’ is voor een particulier. Uw rechtspraak gaat uit van ‘de vermogenspositie’ van de particuliere belegger, waaruit ik opmaak dat u de (wijze van) vreemd-vermogensfinanciering relevant acht voor de vraag of het om ‘normaal’ vermogensbeheer gaat. Het Hof achtte de (risico’s aan
8. de)passiefkant niet relevant, als de financieringslimiet maar niet wordt overschreden. Dat lijkt mij rechtskundig onjuist in het licht van de wetsgeschiedenis en doel en strekking van het fbi-regime. Ook middel I(
9. b)treft dus volgens mij doel. Ook om die reden moet de zaak dan terug naar de feitenrechter. 1.26 Ad de verhouding tussen art. 8b Wet Vpb ( arm’s length correctie) en de OZL-rechtspraak: HR BNB 2008/191 (over een intragroep-OZL omhoog) suggereert dat uw OZL-rechtspraak is gebaseerd op het totale-winstbegrip. Ook HR BNB 2012/37 (over een intragroeps-OZL omlaag) suggereert dat de dogmatische basis in dat begrip ligt, meer specifiek het arm’s length beginsel waarin dat begrip intraconcern wordt uitgedrukt. HR BNB 2012/78 noemt expliciet het totale-winstbegrip als grondslag voor de toepassing van de OZL-rechtspraak op een lening omlaag in de sfeer van terbeschikkingstelling (tbs) in de inkomstenbelasting. In HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 daarentegen, over intraconcern-OZLs omlaag, noemde u expliciet de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor uw OZL-rechtspraak. 1.27 De totale-winstdoctrine lijkt mij de enige doctrine die alle gevallen omspant. De laatste twee arresten zeggen dat resultaten op een intragroeps-OZL omlaag onder de deelnemings-vrijstelling vallen, maar dat sluit de totale-winstdoctrine niet uit. Uit art. 2

(6)Wet Vpb volgt dat de uitleenster geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, zodat ook een onzakelijke vordering op haar dochter tot haar ondernemingsvermogen behoort, maar dat lijkt mij dogmatisch geen probleem, want een OZL blijft inderdaad ook fiscaalrechtelijk een lening. Zij wordt niet geherkwalificeerd tot kapitaal, zoals bij schijn, deelnemerschap of financiering à fonds perdu. Ook volgens de totale-winstdoctrine zit de OZL niet in de kapitaalsfeer, maar in de ondernemingssfeer. Alleen het (afwaarderings) resultaat erop valt buiten de winstsfeer omdat alleen de aandeelhoudersrelatie verklaart waarom de geldverstrekker een (zich realiserend) debiteurenrisico heeft genomen dat een derde niet zou nemen. Ook de rente op een OZL zit in de winstsfeer, maar wordt gecorrigeerd naar marktniveau, juist om de totale winst correct te doen vaststellen. Alleen als dat niet lukt omdat daardoor in wezen winstdeling zou ontstaan, wordt de rente buiten de winstsfeer geplaatst voor zover zij afwijkt van borgstellingsanaloge rente, maar dat is een noodgreep BGAB (bij gebrek aan beter). Mijns inziens is dit alles toepassing van art. 8 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001 c.q. het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb als specialis in concernverhoudingen en komt men aan de deelnemingsvrijstelling niet toe. Iets dat niet uit onderneming stamt, kan geen winst uit die onderneming zijn en kan dus ook geen objectief vrijgestelde winst uit die onderneming zijn. Uw verwijzing naar de deelnemingsvrijstelling lijkt mij dogmatisch verwarrend, al maakt zij voor het resultaat niet uit. 1.28 Dan resteert de vraag of uw OZL-rechtspraak, die alleen aan de rente sleutelt, het arm’s-lengthbeginsel/art. 8b Wet Vpb in de wielen rijdt, dat zich immers niet beperkt tot één voorwaarde (de prijs) van die transactie. 1.29 Leningen hebben naast de prijs (de rente) voorwaarden zoals valuta, zekerheden, looptijd, loan to value-eisen, aflossingsschema, en bijschrijving (samenstelling) of uitbetaling van de rente. Al die voorwaarden kunnen onzakelijk zijn en dus voor correctie in aanmerking komen. Het ligt voor de hand om, net als bij goederen en diensten, in de eerste plaats naar de prijs (de rente) te kijken, die rechtstreeks de fiscale winstbepaling beïnvloedt, en om de overige voorwaarden in beginsel als productspecificaties te beschouwen die de partijen om commerciële redenen wilden en waarbij dus ook fiscaalrechtelijk zoveel mogelijk moet worden aangesloten. Fiscale (winstverschuivings)motieven zitten doorgaans in de prijs. Zoals u mijns inziens terecht overwoog in HR BNB 2012/37, doet bij onzakelijke leningen rentecorrectie het meest recht aan wat de partijen commercieel wilden, tenzij het om schijn, deelnemerschap of verliesfinanciering à fonds perdu gaat, maar dan gaat het fiscaalrechtelijk ook om een andere prestatie dan een lening, nl. kapitaalinbreng. 1.30 U acht de grens van rentecorrectie op een OZL bereikt waar de rente winstdelend wordt. Dat spreekt niet vanzelf omdat ook in de markt winstdelende leningen bestaan. U wilde denkelijk niet aan correctie door winstdeling beginnen omdat dat tot onoplosbare praktische problemen en discussies leidt. Uw ‘vuistregel’ van borgstellingsanalogie is beter uitvoerbaar. 1.31 Het probleem van de OZL zit in het onzakelijke debiteurenrisico. Dan ligt het voor de hand om daar ook de zakelijkheidscorrectie te zoeken. Dat zal niet altijd mogelijk zijn omdat de (on)zakelijkheid van een debiteurenrisico mede bepaald wordt door de andere lening-voorwaarden en de kredietwaardigheid van de debiteur. De fiscus en de belastingrechter kunnen niet aan al die knoppen gaan draaien zonder het contract herschrijven en zich in het ondernemersbeleid te mengen, waartoe zij niet bevoegd zijn. Ook die overwegingen kunnen u gebracht hebben tot de ‘vuistregel’ van borgstellingsanaloge rente. Maar een ‘vuistregel’ impliceert dat als een betere verzakelijking voorhanden is, die als eerste in aanmerking komt. De borgstellingsanalogie is second best omdat zij een zakelijke rente bepaalt op basis van de kredietwaardigheid van een andere groepsvennootschap (de uitleenster) dan de belastingplichtige (de inleenster), terwijl arm’s length juist uitgaat van de verhouding tussen de belastingplichtige inleenster en een externe financier. 1.32 In belanghebbendes geval is die betere arm’s length correctie voorhanden. Haar geval lijkt geknipt voor rechtstreekse aanpak van het probleem waar het zit – bij het debiteurenrisico – door uit te gaan van de normale gang van zaken als particuliere hefboombeleggers een lening aangaan tot 60% van het te financieren onroerende beleggingsobject. Dat doen zij door hypotheek te verlenen om een zo laag mogelijke rente te bedingen bij een bank. Belanghebbendes geval is volgens de fiscus een omgekeerde hefboom en daarmee opmerkelijk ongebruikelijk. Vast staat dat de belanghebbende niet wenste te lenen bij een onafhankelijke financier omdat die hypothecaire zekerheid en loan to value zou eisen. Zij stelde verder dat externe financiering hoge – hypothetisch en vergezocht aandoende - kosten zou kunnen meebrengen, die volgens het Hof niet kunnen verklaren waarom wél de - geenszins hypothetische – zeer hoge rentekosten zijn aanvaard. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk - mijns inziens eerder onontkoombaar - geconcludeerd dat de AHL-financiering ook volgens de belanghebbende zelf onzakelijk was omdat zij naar eigen zeggen (

1. i)iets wilde dat in de markt niet verkrijgbaar was zonder hypotheek en/of loan to value en (
2. ii)haar aandeelhouders met hun AHLs haar “beleggingsrisico deels hebben overgenomen”. 1.33 Het Hof baseert daarop echter niet dat de juiste arm’s length correctie is de rente die past bij een externe hypothecaire lening met 40% over(boek)waarde. Op basis van HR BNB 2012/37 acht hij alleen rentecorrectie mogelijk, die echter tot winstdeling zou leiden en dus naar borgstellingsanalogie voert. Dat lijkt mij onjuist. Als zijn oordeel standhoudt dat, ongeacht de rente, ongedekte aanvaarding van het debiteurenrisico onzakelijk is – en dat lijkt mij het geval – dan meen ik dat de zakelijke rente is de rente die een financiële instelling zou rekenen op dezelfde lening, maar dan met hypothecaire zekerheid op het vastgoed bij een overwaarde van 40% van de boekwaarde. Ik meen daarom dat op dit punt zowel belanghebbendes beroep als middel III van de Staatssecretaris doel treffen en dat de zaak ook om die reden terug moet naar de feitenrechter. Ad de AHLs van de natuurlijke personen 1.34 De AHLs van de natuurlijke personen vallen niet onder art. 8b Wet Vpb. Van ter beschikking stelling is evenmin sprake omdat geen van die personen een aanmerkelijk belang houdt, maar volgens uw OZL-rechtspraak kan ook bij particuliere geldverstrekkers de rente worden gecorrigeerd als zij op grond van een aandeelhouders- of persoonlijke relatie onzakelijk is. U heeft geen minimum gesteld bij die niet-zakelijke relatie; ook een minderheidsbelang kan volstaan. Belanghebbendes stelling dat een OZL zich alleen kan voordoen bij meerderheids- en 100%-belangen is dus onjuist. De Staatssecretaris (middel V) acht ook de natuurlijke personen gelieerd in de zin van uw OZL-rechtspraak en ook hun leningen onzakelijk. Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs oordeel niet begrijpelijk. Enerzijds oordeelt hij dat “de geldverstrekkers”, dus ook de natuurlijke personen, een onzakelijk debiteurenrisico lopen; anderzijds acht hij de natuurlijke personen niet gelieerd, dus onafhankelijk. Dat spreekt zichzelf tegen, gaat niet in op de stellingen van de inspecteur over samenwerking en coördinatie tussen de aandeelhouders onder leiding van de asset manager - die ook aandeelhouder is - en doet de vraag rijzen waarom de AHLs van de – immers ongelieerde - natuurlijke personen dan niet als benchmark dienen voor de AHLs van de rechtspersonen. Ik meen dat de zaak ook om deze reden terug moet naar de feitenrechter, liefst met richtlijnen voor de beoordeling van gelieerdheid van natuurlijke personen/aandeelhouders naast/met rechtspersonen/aandeelhouders, althans voor dit geval. 1.35 Ad fraus legis : (middel I(
3. d)Staatssecretaris): aan fraus legis kom ik dan niet toe. Dat leerstuk is ultimum remedium. In casu brengen mijns inziens de wettekst en de gewone interpretatie-methoden de wettelijkenorm al tot gelding. Dat de belanghebbende haar uitdelingsplicht mogelijk wilde frustreren om oneigenlijk dividendbelasting te ontwijken, lijkt mij in deze procedure niet relevant na de neerwaartse correctie van de rente. Die correctie voorkomt immers frustratie van die plicht. Voor zover het om een antifiscale constructie ging, is die mislukt. Er is geen reden om verder te gaan dan waartoe zakelijkheid noopt, dus geen reden om elke aftrek te weigeren. Voor zover het de Staatssecretaris om de dividendbelasting gaat, moet hij mijns inziens zijn argumenten aanvoeren in de procedure over die belasting. Ad de voldoening aan de uitdelingsplicht en de toevoeging aan de afrondingsreserve 1.36 Het Hof heeft het onzakelijke deel van de rente terecht als onttrekking aangemerkt: het gaat om uitgaven op zakelijke grond (financiering), maar tot onzakelijke hoogte. Het Hof ziet echter geen uitdeling omdat (
4. i)ten titel van rente is betaald, (
5. ii)de a.v.a. geen uitdelings-besluit heeft genomen en (iii) de betalingen als rente zijn verwerkt in de jaarrekening en Vpb-aangifte. Dat toetsingskader strookt niet met het uwe, dat twee andere criteria stelt: (
6. i)vermogensverschuiving? (
7. ii)tweezijdige bewustheid van bevoordeling(sbedoeling)? Dat ten titel van rente is betaald, lijkt mij irrelevant na ’s Hofs vaststelling dat het fiscaalrechtelijk niet om rente gaat, maar om een onttrekking door een aandeelhouder die juist niet verklaard wordt door de leenverhouding, maar door het aandeelhouderschap. Bij verkapt dividend is verder per definitie nooit sprake van een formaal a.v.a.-besluit. Dat tenslotte de betalingen als rente zijn verwerkt in de commerciële jaarrekening doet fiscaal niet ter zake en dat zij als rente in de Vpb-aangifte zijn verwerkt, is volgens ’s Hofs oordeel juist verkeerd. Wellicht meende het Hof dat de belanghebbende zich niet bewust hoefde te zijn van bevoordeling van haar aandeelhouders, maar dat zou op gespannen voet staan met zijn oordeel dat de overeengekomen rente (10%) een zakelijke rente (3,09%) met 7 punten overstijgt en dus kennelijk buiten de arm’s length range ligt. Voor de OZLs die onder art. 8b Vpb vallen, wordt dan verondersteld dat beide partijen zich bewust waren van de onzakelijkheid (zie 9.3 hieronder). Die bewustheid lijkt de voor uitdeling vereiste dubbele bewustheid te impliceren. 1.37 Nu de betaalde bedragen voorgoed belanghebbendes vermogen hebben verlaten, kunnen zij mijns inziens geen reserve meer binnen dat vermogen vormen. Ik zie ook geen reden om de afrondingsreserve te hulp te roepen om mogelijk statusverlies als gevolg van niet-uitdelen te voorkomen, nu juist door het verkapte dividend aan de uitdelingsplicht is voldaan. Ik zie geen aanwijzingen dat voor ‘ter beschikking stellen’ c.q. ‘uitdelen’ in het fbi-regime andere criteria gelden dan uw criteria voor verkapte winstuitdeling. Ik meen daarom dat middel II van de Staatssecretaris doel treft en dat de zaak ook daarom terug moet, nu de belanghebbende stelde dat zij en haar aandeelhouders zich niet bewust hoefden te zijn van verkapt dividend. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten 2.1 De belanghebbende is opgericht op 22 mei 2014. Zij heeft volgens haar statuten ten doel: “Artikel 2 De vennootschap heeft ten doel: a. het beleggen in onroerend goed te weten het kantoorgebouw (...). b. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.” Haar statutaire activiteiten zijn “het beheer van en het beleggen in onroerend goed”. 2.2 Haar aangifte Vpb 2014 vermeldt dat de volgende in Israël ingezeten natuurlijke personen en rechtsvormen haar aandelen houden: [E] (1%), [F] (4,4%), [G] (4,9%), [H] (3,1%), [B] Ltd. (18,5%), [C] Ltd. (64%) en [D] Ltd. (2,5%). Alle aandelen in de laatste drie vennootschappen worden gehouden door [A] Holdings Ltd (Holdings). In hoger beroep zijn deze percentages als volgt aangepast: [E] 2,62%, [F] 4,37%, [G] 4,92% en [H] 3,09%. Uit een akte van 20 februari 2015 blijkt dat [E] 124 van zijn 150 (middellijk gehouden) aandelen heeft overgedragen aan [F] , [G] en [L] als vertegenwoordiger van [H] . 2.3 De belanghebbende heeft op 23 mei 2014 voor € 15.700.000 [a] -gebouw te [Q] gekocht, dat op dezelfde dag is geleverd. Het pand was volledig verhuurd. Het huurcontract liep van 2008 t/m 2021 met de mogelijkheid van verlenging en leverde bij aankoop € 2.146.300 per jaar aan huur op. De huur was geïndexeerd. Voor een overzicht van de commerciële en fiscale resultaten en de fiscale vermogensopstellingen verwijs ik naar de onderdelen 12 t/m 15 van de rechtbankuitspraak. De koopsom en bijkomende kosten zijn gefinancierd met (
8. i)eigen vermogen ad € 6.868.400 en (
9. ii)aandeelhoudersleningen (AHLs) ad €10.036.600 in dezelfde verhouding door de aandeelhouders verstrekt als hun relatieve aandelenbezit. [G] verstrekte zijn AHL via [K] Ltd. 2.4 De voorwaarden voor alle AHLs zijn de volgende: • looptijd 10 jaar tot 31 mei 2024; volgens de inspecteur ook bij verkoop van het pand; • rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd; • geen tussentijdse aflossingsverplichting; • tussentijds mag boetevrij geheel of gedeeltelijk afgelost worden: • directe opeisbaarheid bij faillissement; • bij liquiditeitsproblemen mogen rentebetalingen worden opgeschort; • er is geen zekerheid gesteld; • er zijn geen regelingen zoals een loan to value convenant. 2.5 Het rentepercentage is in januari 2016 onderbouwd met een Transfer Pricing (TP) Benchmark Analysis van belanghebbendes Israëlische en Nederlandse belastingadviseurs, die een aantal scenario’s voor de periode mei 2014 uiteenzet. Uitgaande van 20% junior, 20% senior en 20% mezzanine financiering van het gebouw en kwalificatie van het gebouw als ‘secondary office’, komt die analyse uit op een arm’s length range van 6,9% tot 10,9%. Een TP study van belanghebbendes geval door Embridge Economics, opgesteld in februari 2021, concludeert op basis van de internal rate of return (IRR) van de investering ad 16,2% per jaar dat 10% rente per jaar at arm’s length is. 2.6 Namens de belanghebbende heeft EY op 20 augustus 2014 de belastingdienst een ruling gevraagd ter zake van toepassing van het fbi-regime. Bij brief van 17 oktober 2014 heeft het ruling team (alleen) laten weten dat aan de aandeelhouderseisen voor dat regime is voldaan. 2.7 In beroep heeft de belanghebbende verklaard dat een derde zoals een bank haar waarschijnlijk geen (voldoende grote) lening zou verstrekken op de door haar gewenste voorwaarden, onder meer omdat zij geen loan-to-value (LTV) convenant wilde. Ook [AA] heeft dat verklaard, de medeoprichter van [O] , een consultancybureau dat vastgoedfinanciering begeleidt en in dat kader contact met de belanghebbende had. 2.8 De inspecteur heeft belanghebbendes aangiften Vpb 2014 t/m 2017 gecorrigeerd omdat hij het fbi-regime niet van toepassing achtte, Hij heeft daarnaast beschikkingen belastingrente opgelegd. Hij heeft belanghebbendes bezwaren daartegen ongegrond verklaard. De Rechtbank Noord-Holland 2.9 Voor zover in cassatie nog relevant was bij de Rechtbank in geschil (
10. i)of de belanghebbende voldoet aan de feitelijke beleggingseis in art. 28

(2)(1e volzin) Wet Vpb en aan de financieringslimiet in art. 28

(2)(

1. a)Wet Vpb (maximaal 60% vreemd vermogen) en (
2. ii)of (de rente
3. op)de AHLs onzakelijk is/zijn. Voldoet zij daaraan, dan is in geschil of zij aan de uitdelingsverplichting voor fbi’s heeft voldaan. 2.10 De feitelijke werkzaamheid van een fbi moet bestaan uit beleggen van vermogen. Volgens de inspecteur voldoet de belanghebbende daar niet aan omdat zij met de onzakelijk hoge rente van 10% het rendement minimaliseert en zij risico neemt dat een particuliere belegger bij normaal vermogensbeheer niet zou nemen. Bovendien houdt zij zich feitelijk bezig met het faciliteren van ontgaan van dividendbelasting. De Rechtbank heeft de werkzaamheden en risico’s beoordeeld en geoordeeld dat onzakelijk hoge rente niets zegt over de werkzaamheden en geen zodanige extra risico’s meebrengt dat niet meer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Het gestelde ontgaan van dividendbelasting achtte zij onvoldoende onderbouwd. Onzakelijk hoge rente wordt fiscaal gecorrigeerd en de belanghebbende faciliteert volgens de Rechtbank geen volstrekt kunstmatige constructie. 2.11 Een fbi mag haar beleggingen slechts beperkt met vreemd vermogen financieren: de te beleggen middelen die het vermogen overstijgen, mogen slechts zijn verkregen door het aangaan van schulden die niet meer dan 60% van de boekwaarde van beleggingen in onroerende zaken bedragen en niet meer dan 20% van de boekwaarde van de overige beleggingen. Op basis van vergelijking van belanghebbendes totale schulden en de boekwaarde van het pand achtte de inspecteur de financieringslimiet overschreden. Volgens de belanghebbende zijn de totale schulden niet de goede maatstaf omdat er schulden tussen zitten die niet het onroerend goed maar andere activa financieren, zoals de btw-schuld die (deels) tegenover een btw-vordering staat. De Rechtbank is dat met de belanghebbende eens: alleen de schulden tot financiering van het vastgoed tellen mee; de kortlopende schulden blijven buiten aanmerking, zodat de financieringslimiet niet is overschreden. 2.12 De overige voorwaarden van het fbi-regime waren niet in geschil. Het nultarief van het fbi-regime is dus van toepassing. De rechtbank achtte daarom de door de inspecteur gestelde (on)zakelijkheid van de (rente op
4. de)aandeelhoudersleningen niet meer van belang. Het Gerechtshof Amsterdam 2.13 Het hogere beroep van de inspecteur stelde naast de punten die in eerste aanleg in geschil waren ook nieuwe geschilpunten aan de orde, nl. of de belanghebbende (iii) aan de statutaire beleggingseis in art. 28

(2)Wet Vpb voldoet, (

1. iv)de vereiste aangifte heeft gedaan en (
2. v)in fraudem legis heeft gehandeld door frustratie van de dooruitdelingsplicht. 2.14 De zaak is door het Hof op dezelfde zitting behandeld als de zaken 22/363 t/m 22/365 van [M] BV, 22/366 t/m 22/369 van [N] BV en 22/370 t/m 22/372 van [J] BV. Ook tegen ‘s Hofs uitspraken in die zaken is cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder de nummers 25/00288, 25/00287 en 24/02305. Het op de Hofzitting in een van deze zaken verklaarde wordt geacht ook in de andere gelijktijdig behandelde zaken te zijn verklaard. In de zaak van [J] BV concludeer ik vandaag eveneens. 2.15 Het Hof constateert dat uit HR BNB 2010/47 volgt dat als de inspecteur de bewijslast wil omkeren wegens onjuist aangifte, hij aannemelijk moet maken dat (
3. i)de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en (
4. ii)de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest. Een onjuist maar pleitbaar standpunt leidt niet tot omkering. De inspecteur meent dat de gedane aangifte niet de vereiste is omdat (
5. i)het fbi-regime ten onrechte is toegepast en (
6. ii)als dat regime wél toepasselijk is, de aangegeven winst vergeleken moet worden met de zakelijke winst om te bepalen of de aangifte absoluut en relatief aanzienlijk onjuist is, nu vergelijking van belastingbedragen geen zin heeft bij een nultarief. Moet toch worden aangesloten bij belasting, dan gaat het volgens de inspecteur om de nageheven dividendbelasting over de excessieve rentebetalingen, die in wezen verkapt dividend zijn. Het Hof heeft stelling (
7. i)verworpen omdat hij het fbi-regime wél van toepassing acht en stelling (
8. ii)omdat hij geen reden ziet om de onzakelijk en zakelijk bepaalde belastbare winst te vergelijken in plaats van de volgens aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting. De mogelijk nageheven dividendbelasting is geen voorwerp van dit Vpb-geschil, aldus het Hof. 2.16 Volgens het Hof voldoet de belanghebbende aan de in art. 28

(2)Wet Vpb geëiste statutaire doelomschrijving omdat art. 2(

1. a)van de statuten haar bezigheden beperkt tot beleggen in een onroerende zaak en art. 2(
2. b)enkel activiteiten toestaat die in het verlengde daarvan liggen of daarmee verband houden. Volgens het Hof is art. 2(
3. b)ingekaderd door art. 2(a). 2.17 Ook aan de feitelijke beleggingseis voldoet de belanghebbende volgens het Hof: het bezit van het pand is gericht op waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer past (HR BNB 1990/73 en HR BNB 1999/294). Er is geen werk gedaan dat gericht is op méér waardestijging en rendement. Niet in geschil is dat verhuur van het pand feitelijk beleggen is, maar volgens de inspecteur moet worden aangesloten bij wat een ‘rationeel zakelijk handelende’ particuliere belegger zou doen, gegeven de ‘grondgedachte’ van het fbi-regime dat particuliere beleggers in beginsel eigen vermogen beleggen. Uit de rechtspraak leidt de inspecteur af dat voor de ‘normaal vermogensbeheer’-toets niet alleen naar het vermogen, maar ook naar de financiering moet worden gekeken. Belanghebbendes financiering met AHLs brengt risico’s mee die een particuliere belegger zijns inziens bij normaal vermogensbeheer niet zou aanvaarden. Het Hof leest in die rchtspraak echter niet dat ook de AHLs onderdeel zijn van het beoordelingskader omdat die rechtspraak volgens hem enkel de actiefzijde van de balans betreft of over niet-vergelijkbare gevallen gaat. Is de financiering wel relevant, dan heeft de wetgever die relevantie verwerkt in de financierings-limiet. Fiscale correctie van een onzakelijke lening binnen de financieringslimiet leidt volgens het Hof niet tot fbi-statusverlies. De feitelijke beleggingseis houdt niet in de door de inspecteur bepleite toets van risico’s op de financiering, aldus het Hof. 2.18 Anders dan de inspecteur, meent het Hof dat voor de toepassing van de financieringslimiet niet al het vreemde vermogen wordt toegerekend aan de boekwaarde van de onroerende zaak. Uit de wettekst volgt dat alleen meetellen de schulden aangegaan om de te beleggen middelen te verkrijgen. Daarvan uitgaande is de financieringslimiet niet overschreden. 2.19 Ter zake van (de rente
4. op)de AHLs betoogde de inspecteur dat volgens het arm’s length beginsel in art. 8b

(1)Wet Vpb eerst alle andere voorwaarden, met name het debiteurenrisico, moeten worden verzakelijkt voordat een rente wordt bepaald. Een aflossingsschema ontbreekt, evenals zekerheden, preferenties, betaalplicht bij liquiditeitsproblemen, en loan to value; ook hoeft alleen terugbetaald te worden bij verkoop van het gebouw. Al die voorwaarden moeten worden verzakelijkt, waarna een arm’s length rente ad 2,59% resulteert of – bij een langere looptijd – 3,11% of 4,25%, aldus de inspecteur. Subsidiair bepleitte hij toepassing van uw OZL-rechtspraak. De alsdan te bepalen borgstellingsanaloge rente is volgens hem 2,59%. De belanghebbende betoogde dat uitgaande van de overeengekomen voorwaarden een rente moet worden bepaald en dat 10% dan zakelijk is en dat de partijen niet onzakelijk wilden handelen. 2.20 Gegeven de terugbetalingsverplichting, de vaste looptijd en de rente is niet in geschil dat de AHLs geen kapitaal zijn, maar leningen. Het Hof heeft HR BNB 2012/37 als volgt geciteerd: “3.3.

1. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length' beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rente-percentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.
2. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.” Hij leidde daaruit af dat bepaald moet worden of een derde onder de overeengekomen voorwaarden bereid zou zijn eenzelfde lening te verstrekken tegen vaste (niet-winstdelende) rente. Zo ja, dan wordt volgens het Hof (alleen) de rente verzakelijkt op basis van het arm’s-lengthbeginsel. De primaire stelling van de inspecteur dat eerst alle andere voorwaarden moeten worden verzakelijkt, heeft het Hof daarom verworpen. Is tegen de overeengekomen voorwaarden geen niet-winstdelende rente vindbaar in de markt, dan gaat het om een OZL en moet een borgstellingsanaloge rente bepaald worden, aldus het Hof. De bewijslast rust op de inspecteur. Die heeft er op gewezen dat de belanghebbende zelf heeft verklaard dat banken haar project niet wilden financieren op haar voorwaarden, zoals geen (hypothecaire) zekerheid en geen loan to value, en dat die verklaring bevestigd is door belanghebbendes adviseur [O] . Op grond daarvan heeft het Hof aannemelijk geacht dat een derde niet voor een vaste rente te vinden zou zijn. Belanghebbende tegenwerpingen hebben het Hof niet van het tegendeel overtuigd; uit haar benchmark analyses volgt dat niet en ook de IRR heeft het Hof niet op andere gedachten gebracht omdat hij de berekening daarvan niet arm’s length achtte. ‘Bijzondere omstandigheden’ in de zin van HR BNB 2012/37 zijn gesteld noch gebleken, zodat de inspecteur het OZL-karakter van de AHLs aannemelijk heeft gemaakt. 2.21 Het Hof maakte een uitzondering voor de AHLs verstrekt door de natuurlijke personen omdat hij die niet als gelieerd beschouwde. De OZL-jurisprudentie is gebaseerd op het uitgangspunt dat een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van een aandeelhouders-, terbeschikkings- of persoonlijke relatie om die relatie te dienen. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de natuurlijke personen gelieerd zijn aan de belanghebbende of dat sprake was van terbeschikkingstelling, en persoonlijke betrekkingen zijn gesteld noch gebleken. 2.22 Op de AHLs verstrekt door de rechtspersonen heeft het Hof een rente bepaald “die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen”. De inspecteur had Holdings als fictieve borgsteller aangemerkt omdat die indirect 85% in de belanghebbende hield en achtte op die basis hoogstens 2,59% rente aannemelijk. Ook het Hof zag in Holdings een geschikte fictieve borgsteller, maar volgde geen van beide partijen in het rentepercentage. De inspecteur ging volgens het Hof ten onrechte voorbij aan het door hem primair ingenomen standpunt dat de looptijd van de lening een hogere rente recht-vaardigde. Het Hof heeft een borgstellingsanaloge rente in goede justitie bepaald op 3,09%. Voor zover hoger, zijn de rentebetalingen onttrekkingen. 2.23 Volgens de belanghebbende tellen die betalingen dan mee voor de uitdelingsplicht in art. 28

(2)(

1. b)Wet Vpb, maar het Hof dacht daar anders over omdat (
2. i)niet gebleken is van enig aandeelhoudersbesluit tot dividenduitkering en (
3. ii)de rente als rente is betaald en verwerkt in de jaarstukken en Vpb-aangiften. Het Hof heeft vervolgens art. 7

(1)BBI toegepast, dat fbi-statusverlies voorkomt als het belastbare bedrag en daarmee het dooruitdelingsbedrag opwaarts gecorrigeerd wordt nadat de achtmaandstermijn voor dooruitdeling is verlopen. Het ‘uitdelingstekort’ (het verschil tussen het aangegeven en het correcte belastbare bedrag) wordt toegevoegd aan de afrondingsreserve. Normaliter wordt die toevoeging bij beschikking vastgesteld (art. 8 BBI) en valt zij vrij in het jaar waarin die beschikking onherroepelijk wordt, maar de bevoegdheid tot beschikken vervalt na drie jaar na het einde van het tijdvak. De inspecteur heeft geen dergelijke beschikking vastgesteld en is niet meer bevoegd. Het Hof heeft daarom op basis van een ‘evenwichtige toepassing’ van art. 28 Wet Vpb en het BBI de Vpb-aanslagen als art. 8 BBI-beschikkingen aangemerkt. In het jaar waarin ’s Hofs uitspraak onherroepelijk wordt, valt dan de toevoeging aan de afrondingsreserve vrij in de winst. Het Hof heeft die toevoeging bepaald op het verschil tussen het aangegeven belastbaar bedrag en het door het Hof vastgestelde belastbaar bedrag (85% van het totale bedrag van de AHLs maal 6,91% (het verschil tussen de onzakelijke 10% rente en de verzakelijkte 3,09% rente)). 2.24 De inspecteur heeft nog gesteld dat de belanghebbende de financieringslimiet en de doorstootverplichting frauslegiaans heeft gefrustreerd door haar resultaat kunstmatig uit te hollen met bovenmatig vreemd vermogen en bovenmatige rente. Aan het motiefvereiste is volgens hem voldaan omdat de uitholling is gericht op ontgaan van zowel vennootschaps-belasting als dividendbelasting. Van fraus legis is volgens het Hof echter geen sprake. Hij ziet in de belanghebbende een reguliere belegger zonder kunstmatige financiering. Voor zover de financiering met AHLs onzakelijk is, leidt dat tot rentecorrectie, maar niet tot onthouding van de fbi-status. Er wordt geen in geschil zijnde wettelijke regeling ontdoken, nu de dividendbelasting in deze procedure niet aan de orde zijn. 2.25 Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover zij geen uitspraak had gedaan over de hoogte van de belastbare winsten en geen dotaties aan de afrondings-reserve had vastgesteld voor de jaren 2014 t/m 2017 en heeft dier uitspraak voor het overige bevestigd. Het Hof heeft voor elk geschiljaar de belastbare winst verminderd en voor elk jaar de toevoeging aan de afrondingsreserve bepaald. 3Het geding in cassatie 3.1 Beide partijen hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd en de Staatssecretaris heeft op 23 december 2024 afgezien van dupliek. De Staatssecretaris heeft de belanghebbende in haar beroep van repliek gediend, die op 7 januari 2025 heeft gedupliceerd. Het cassatieberoep van de belanghebbende 3.2 De belanghebbende neemt veel feitelijke stellingen in waarmee een cassatierechter niet veel kan aanvangen omdat hij niet over de feitenvaststelling en bewijsoordelen gaat. Zij stelt in de kern dat het Hof ten onrechte het debiteurenrisico op de AHLs onzakelijk heeft aangemerkt en ten onrechte de borgstellingsanalogie bij de debiteur heeft toegepast. Volgens haar had het Hof eerst op basis van het Verrekenprijzenbesluit 2013 moeten beoordelen of de lening onzakelijke voorwaarden omvatte en zo ja, of die - met name het rentepercentage - verzakelijkt konden worden. Pas daarna kan de OZL-jurisprudentie aan de orde komen, die het Hof volgens haar bovendien verkeerd heeft toegepast door niet werkelijk het debiteurenrisico, met name haar kredietwaardigheid, te beoordelen, maar enkel op basis van de leningvoorwaarden te oordelen dat het debiteurenrisico onzakelijk is. Dat maakt zijn oordeel onbegrijpelijk, althans ongemotiveerd. Ook hecht het Hof te veel waarde aan ‘ontbrekende’ leningvoorwaarden, die volgens haar in een aandeelhoudersrelatie niet ontbreken; ongedocumenteerde intragroepsleningen zijn niet per definitie onzakelijk. 3.3 Volgens de belanghebbende kan wel degelijk een niet-winstdelende rente worden bepaald: ook de Inspecteur stelde primair, subsidiair en meer subsidiair een vaste rente. Het Hof heeft evenmin onderzocht of een bij de overeengekomen voorwaarden passende rente feitelijk wel winstdelend zou zijn. Onbegrijpelijk acht de belanghebbende ‘s Hofs oordeel dat de AHLs van de natuurlijke personen, waarop hij 10% rente wél als zakelijk beschouwde, dan niet als benchmark voor de AHLs verstrekt door de rechtspersonen zijn aangemerkt. 3.4 Uit de term ‘concernvennootschap’ in HR BNB 2012/37 leidt de belanghebbende af dat uw OZL-jurisprudentie alleen meerderheids- of 100%-belangen betreft omdat buiten concern-verband aandeelhouders geen dergelijk debiteurenrisico willen lopen. Toepassing buiten concernverband, zoals in casu, strookt volgens haar niet met ’s Hofs niet-corrigeren van de rente op de AHLs van de natuurlijke personen. Holdings is volgens de belanghebbende bovendien ten onrechte als fictieve borg aangemerkt omdat zij geen 100%-belang houdt. 3.5 ( (Ook) de Staatssecretaris heeft bij verweer veel ruimte nodig om belanghebbendes vele feitelijke stellingen te weerspreken. Ad belanghebbendes rechtsklachten is de Staatssecretaris het met haar eens dat het arm’s-lengthbeginsel vóór gaat en dat de OZL-rechtspraak pas aan de orde komt als geen comparable kan worden gevonden. Hij verwijst daartoe naar zijn eigen beroepschrift in cassatie. Wel meent hij dat de belanghebbende ’s Hofs uitspraak verkeerd leest; het Hof heeft op basis van HR BNB 2012/37 zijns inziens correct getoetst of de AHLs als OZLs moeten gelden in het licht van de uitgebreid door de inspecteur onderbouwde feitelijke gegevens zoals het ontbreken van zekerheden en financiële convenanten. De stelling dat ‘gebreken’ in de leningvoorwaarden worden gesauveerd door de aandeelhoudersrelatie acht hij te algemeen en bovendien in casu inconcludent. 3.6 De Staatssecretaris bestrijdt dat het Hof kwantitatief zou moeten onderbouwen dat bij de overeengekomen voorwaarden slechts een winstdelende rente zou passen. Uw rechtspraak eist geen kwantitatieve analyse. Het Hof kon volstaan met aannemelijkheid dat geen derde de overeengekomen voorwaarden zou aanvaarden, met name het debiteurenrisico niet. 3.7 De Staatssecretaris meent met de belanghebbende dat ’s Hofs oordeel over de AHLs van de natuurlijke personen niet strookt met zijn oordeel over de AHLs van de rechtspersonen, maar hij zoekt de consistentie in tegengestelde richting: ook de AHLs van de natuurlijke personen acht hij onzakelijk. Hij verwijst naar zijn eigen cassatieberoep. Onjuist acht hij de stelling dat uw OZL-rechtspraak slechts geldt bij meerderheids- of 100%-belangen. Uit HR BNB 2015/141 en HR BNB 2016/38 volgt dat u aandeelhoudersmotieven, aandeel-houdersrelaties of persoonlijke betrekkingen voldoende acht, ongeacht belangomvang. 3.8 Belanghebbendes repliek bevat opnieuw vooral (bestrijding van) feitelijke (vast)stellingen, maar rechtskundig wordt ook een nieuw punt opgeworpen. In art. 8b Wet Vpb is volgens de belanghebbende het dubbele bewustheidsvereiste geobjectiveerd: de partijen worden vermoed zich alleen dan bewust te zijn geweest van onzakelijkheid als de overeengekomen rente buiten de zakelijke bandbreedte ligt. Zij legt uw OZL-jurisprudentie zo uit dat het Hof had moeten onderzoeken of de in Israël ingezeten aandeelhouders hun vordering hadden afgewaardeerd of hadden moeten afwaarderen in verband met het debiteurenrisico. Ontoereikend gemotiveerd acht zij ’s Hofs oordeel dat Holdings met haar indirecte belang van 85% geschikt zou zijn als borgsteller voor het geheel. Holdings is geen rechtstreekse aandeelhouder en zij kan geen (hypothetische) borg zijn voor de 4 natuurlijke personen die de resterende 15% houden. De belanghebbende acht het onmogelijk om op basis van de vastgestelde feiten een borgstellingsanaloge rente te bepalen. Voor zover de borgstellingsanalogie tot rentecorrectie leidt, had het Hof moeten ingaan op het belastingverdrag tussen Nederland en Israël, dat een OESO-Modelconform artikel 9 bevat. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris 3.9 De Staatssecretaris stelt zes cassatiemiddelen voor. Volgens middel I heeft het Hof ten onrechte het fbi-regime toegepast, nu de belanghebbende (a) niet voldoet aan de statutaire beleggingseis, (b) niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis omdat haar financierswijze geen normaal vermogensbeheer is, (c) de financieringslimiet van 60% feitelijk heeft overschreden omdat volgens de wetsgeschiedenis alles wat geen eigen vermogen is, schuld is en (d) het fbi-regime frauslegiaans gekunsteld gebruikt om de doorstootverplichting te frustreren door belaste dividenduitkeringen om te vormen tot onbelaste rentebetalingen, zulks in strijd met doel en strekking van zowel het arm’s-lengthbeginsel als het fbi-regime. 3.10 Ad I(a) stelt de Staatssecretaris dat uit de parlementaire geschiedenis en HR BNB 1980/304 en HR BNB 1996/58 volgt dat de statutaire beleggingseis zeer strikt is. Laten de statuten enige andere activiteit dan beleggen toe, dan is er niet aan voldaan. Hij acht ’s Hofs oordeel dat art. 2(b) van de statuten alleen activiteiten in het verlengde van of verband houdend met beleggen toestaat onbegrijpelijk. De ruime bewoordingen van art. 2(b) laten ruimte voor andere activiteiten en er zijn marktomstandigheden denkbaar waarin ruimere activiteiten worden uitgevoerd. Of het feitelijk ook gebeurt, is irrelevant. 3.11 Ad I(b) stelt de Staatssecretaris dat het Hof naast de ‘normaal vermogensbeheer’-toets ook had moeten onderzoeken of de belanghebbende risico’s aanvaardde die een particuliere belegger - voor wie het fbi-regime is bedoeld - niet zou aanvaarden. Het Hof had niet alleen naar de actiefzijde, maar ook naar de passiefzijde van de balans moeten kijken. Dat volgt uit HR BNB 1992/199: in die zaak had het Hof meegewogen dat de activa vreemd waren gefinancierd en dat oordeel hield in cassatie stand. De Staatssecretaris wijst ook op HR BNB 2007/83 (Peruaanse inti; zie 8.15 hieronder): inlening van Peruaanse Inti leidde tot valuta- en inflatierisico’s die normaal vermogensbeheer te buiten gingen. In belanghebbendes geval bestaan door haar onzakelijke schulden volgens de Staatssecretaris onacceptabele financiële en belastingrisico’s voor particuliere beleggers. Ten onrechte heeft het Hof het standpunt verworpen dat onzakelijk handelen geen normaal vermogensbeheer is, wat de Inspecteur baseerde op de conclusie voor HR BNB 2023/94 (zie 8.16 hieronder). Doordat aldus om diverse redenen geen sprake is van normaal vermogensbeheer, is niet voldaan aan de feitelijke beleggingseis, aldus de Staatssecretaris. 3.12 Ad I(c) stelt de Staatssecretaris op grond van de (oude) wetsgeschiedenis (zie 8.3 en 8.4 hieronder) dat voor de bepaling van de financieringslimiet alles dat geen eigen vermogen is, geldt als ‘schulden’ in de zin van art. 28

(2)(

1. a)Wet Vpb. 3.13 Ad I(
2. d)betoogt de Staatssecretaris dat art. 28 Wet Vpb ertoe dient particulieren in staat te stellen in de Vpb-sfeer collectief te beleggen zonder economische dubbele belasting. Daartoe geldt een Vpb-nultarief zolang de winst onder inhouding van dividendbelasting wordt doorgestoten naar particulieren. Uit de wetsgeschiedenis van de financieringslimiet volgt dat financieringslasten de uitdelingsplicht frustreren. Daaruit volgt dat zulke frustratie strijdt met doel en strekking van art. 28 Wet Vpb. Kunstmatig riskante financieringsvoorwaarden om de uitdelingsverplichting met hoge rentelasten te frustreren zijn ook in strijd met het arm’s length-beginsel, aldus de Staatssecretaris. De belanghebbende heeft dus in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb gehandeld, met als doorslaggevend motief om belastingheffing te ontgaan. Een rentecorrectie wegens onzakelijk handelen neemt die strijd niet weg. 3.14 Middel II bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het onzakelijke rente-exces de afrondingsreserve in gaat. Dat is onverenigbaar met tekst en ratio van art. 7

(1)BBI. Die bepaling voorkomt fbi-statusverlies als het belastbaar bedrag en daarmee het dooruitdelingsbedrag opwaarts wordt gecorrigeerd na verstrijken van de dooruitdelingstermijn van acht maanden. Het verschil tussen het correcte belastbare bedrag en de uitdelingen gaat dan de reserve in, die vrijvalt in het jaar waarin de dotatiebeschikking onherroepelijk wordt. In belanghebbendes geval staat vast dat de onzakelijke rente-exces feitelijk is uitbetaald en verkapt dividend is. Er is uit aandeelhoudersmotieven vermogen verschoven van de belanghebbende naar haar aandeelhouders, waarvan beide partijen zich naar objectieve maatstaven bewust waren. Die uitdelingen vallen naar letter en ratio onder ‘verrichte uitdelingen’ in art. 7

(1)BBI. De onzakelijkheidscorrectie op het belastbare bedrag is dus niet groter dan de uitdelingen, zodat er niets te doteren valt. ’s Hofs gezochte kwalificatie van de Vpb-aanslagen als afrondings-reservebeschikkingen in de zin van art. 8 BBI is dus ook onjuist, aldus de Staatssecretaris. 3.15 Voorafgaand aan zijn toelichting op de middelen III t/m VI verzoekt (ook) de Staatssecretaris u om in te gaan op de vraag of eerst de arm’s-Lengthcorrectie komt (verzakelijking van een transactie door marktcorrectie van alle corrigeerbare onzakelijke voorwaarden) of eerst uw OZL-rechtspraak (alleen de rente wordt gecorrigeerd; alle overige overeengekomen (onzakelijke) voorwaarden, zoals het onzakelijke debiteurenrisico, blijven onveranderd). 3.16 Volgens middel III heeft het Hof het arm’s-lengthbeginsel verkeerd toegepast door niet eerst andere voorwaarden dan de rente te corrigeren; middel IV bestrijdt ’s Hofs bepaling van de borgstellingsanaloge rente. Het Hof beschouwt de overeengekomen leningvoorwaarden als gegeven, maar ten onrechte omdat dat onverenigbaar is met art. 8 en 8b Wet Vpb. Alle onzakelijke voorwaarden moeten worden vervangen door zakelijke, aldus de Staatssecretaris. Dat volgt uit de tekst en de geschiedenis van art. 8b Wet Vpb, uit de OESO-verrekenprijsrichtlijnen en uit uw auto-importeursarrest BNB 2002/343 (zie 6.10 hieronder). Als alle andere leningvoorwaarden fiscaal als gegeven beschouwd moeten worden, kunnen belastingplichtigen met onzakelijke voorwaarden een kunstmatig hoge rente construeren en aftrekken zolang zij feitelijke winstdeling maar vermijden. Middel III betoogt daarom dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het primaire standpunt van de inspecteur dat de AHLs konden worden verzakelijkt met als resultaat een rente ad 2,59% in plaats van ’s Hofs hogere - en dus te hoge - borgstellingsanaloge rente ad 3,09%. Voor het geval u wel aan de OZL-rechtspraak toekomt, stelt Middel IV dat het Hof de borgstellingsanaloge rente ten onrechte op 3,09% heeft bepaald omdat de inspecteur een lagere borgstellingsanaloge rente aannemelijk had gemaakt. Een borgstellingsanaloge rente beneden arm’s length niveau is, anders dan het Hof meent, niet onlogisch, gegeven de hoge kredietwaardigheid van de fictieve borg Holdings, aldus de Staatssecretaris. 3.17 Middel V bestrijdt dat de AHLs van de natuurlijke personen geen OZLs zijn omdat gelieerdheid en persoonlijke relaties ontbreken. De Staatssecretaris wijst op hun aandeelhouderschap en meent dat de omvang daarvan niet relevant is omdat het om een gezamenlijke en gecoördineerde operatie gaat onder eenhoofdige leiding van [E] , met afspraken over onder meer de financiering, het bestuur en beperkte overdraagbaarheid van participaties, en leningverstrekking door alle aandeelhouders naar rato van de omvang van hun belang. De natuurlijke personen kunnen dan volgens de Staatssecretaris niet als onafhankelijke partijen aangemerkt worden. Dat uw OZL-rechtspraak ook geldt voor natuurlijke personen, volgt uit de combinatie van HR BNB 2013/171 en HR BNB 2014/

1. volgens het eerste arrest is een lening niet onzakelijk als de leningverstrekking aan het aandeelhouderschap voorafgaat omdat het aandeelhouderschap dan voortvloeit uit de leningverstrekking. HR BNB 2014/98 maakte op deze zogenoemde simultaanuitzondering een uitzondering die terugkeert naar de hoofdregel: als na de leningverstrekking en kapitaaldeelname alle aandeelhouders in min of meer dezelfde verhouding als die van hun aandelenbelang leningen verstrekken waarmee zij een onzakelijk debiteurenrisico lopen dat niet met vaste rente gecorrigeerd kan worden, zijn die leningen onzakelijk. De Staatssecretaris erkent dat de simultaanuitzondering in casu naar zijn letter niet van toepassing is omdat het aandeelhouderschap voorafging aan de lening, maar hij meent dat de uitzondering op de simultaanuitzondering naar haar ratio wel geldt, gegeven de overige feitelijke gelijkenissen met HR BNB 2014/
2. Uit ‘s Hofs uitspraak volgt dat op alle AHLs een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen en dat alle participanten dat enkel hebben aanvaard om belanghebbendes belang te dienen, waardoor ’s Hofs uitsluiting van de AHLs van de natuurlijke personen van zijn onzakelijkheidsbevinding onbegrijpelijk is. 3.18 Middel VI (vereiste aangifte) betoogt dat het Hof ten onrechte de volgens aangifte verschuldigde belasting vergelijkt met de verschuldigde belasting. Die vergelijking is bij een fbi betekenisloos omdat een fbi geen belasting betaalt. Elke fbi zou dan gevrijwaard zijn van de gevolgen (omkering bewijslast) van het niet-doen van de vereiste aangifte. Bij een fbi moet daarom de aangegeven maar onzakelijke belastbare winst vergeleken worden met de verzakelijkte correcte belastbare winst. De Staatssecretaris ziet daarvoor steun in uw oudere jurisprudentie. ’s Hofs oordeel staat volgens hem ook meer algemeen haaks op doel en strekking van de omkering van de bewijslast: bij aanslagbelastingen is de aangifte een belangrijk hulpmiddel om de aanslag correct te kunnen vaststellen. Uw ‘absoluut en relatief aanzienlijk’-criterium dient ertoe niet elke kleine onjuistheid tot omkering te doen leiden, en in casu gaat het geenszins om een kleine onjuistheid, aldus de Staatssecretaris. 3.19 Bij verweer weerspreekt de belanghebbende vijf van de zes middelen; zij is het met de Staatssecretaris (deels) eens dat arm’s length winstbepaling voor(af)gaat op/aan toepassing van uw OZL-rechtspraak, maar verbindt daar andere gevolgen aan, nl. dat zakelijkheids-correctie niet tot winstdeling leidt en dus ook niet tot borgstellingsanalogie. 3.20 Zij acht onderdeel I(a) (statutaire belegginsgeis) in strijd met een goede procesorde omdat die eis bij de Rechtbank niet in geschil was. Dat onderdeel mist ook feitelijke basis omdat de Staatssecretaris art. 2(a) en 2(b) van de statuten verkeerd interpreteert. De Staatssecretaris haalt volgens haar de statutaire en feitelijke beleggingseisen door elkaar. De aangehaalde wetsgeschiedenis en jurisprudentie is volgens haar achterhaald. 3.21 Ook onderdeel I(b) (het financieringsrisico) acht de belanghebbende ongegrond omdat het Hof uitvoerig de rentebetalingen heeft onderzocht en een risicotoets heeft aangelegd. Het rapport van ING/Nyenrode acht de belanghebbende onbruikbaar omdat de rapportage werd geleid door een belastingambtenaar en de respondenten onbekend zijn. Een hoge rente hoeft niet onzakelijk te zijn: ook in de jaren ‘90 was de rente hoog door inflatie. De belanghebbende acht de door de Staatssecretaris aangehaalde jurisprudentie onjuist weergegeven en zij bestrijdt dat elke particuliere belegger rationeel zakelijk handelt. 3.22 Ad onderdeel I(c) (financieringslimiet) meent de belanghebbende dat het Hof terecht alleen schulden in historisch verband met de vastgoedaankoop in aanmerking heeft genomen en niet alle vermogen buiten het eigen vermogen heeft meegeteld voor de financieringslimiet. 3.23 Ad onderdeel I(d) meent de belanghebbende dat fraus legis niet aan de orde kan zijn omdat het geschil een verrekenprijsdiscussie betreft over daadwerkelijk verstrekte en in een reële financieringsbehoefte voorziende (dus niet-kunstmatige) lening tot financiering van een reële (niet-kunstmatige) vastgoedinvestering binnen de financieringslimiet. Bij financiering binnen de limiet kan zich volgens haar geen fraus legis voordoen omdat de wetgever met die limiet expliciet een bepaalde uitstroom van rente heeft aanvaard. De belanghebbende heeft bovendien verrekenprijsdocumentatie opgesteld en actief afstemming met de fiscus gezocht. 3.24 Ad middel II weerspreekt de belanghebbende de gestelde dubbele bewustheid van een verkapte winstuitdeling, zodat dotatie van het onzakelijke rente-exces aan de afrondings-reserve wel degelijk mogelijk is. Zij meent overigens dat verkapt dividend niet onder ‘uitdelingen’ in art. 7

(1)BBI valt. Zij betwijfelt het procesbelang van de Staatssecretaris bij dit middel omdat het enkel de timing van de uitdeling betreft en dus hoogstens een belastingrentenadeel. Ook middel II strandt volgens de belanghebbende. 3.25 ( (Ook) de belanghebbende meent dat eerst de andere leningvoorwaarden moeten worden verzakelijkt als bij de overeengekomen voorwaarden geen comparables gevonden zouden kunnen worden. Zij betoogt op basis van het Verrekenprijsbesluit 2013 en de OESO transfer pricing guidelines dat het niet openbaar beschikbaar zijn van leningen met identieke voorwaarden niet tot onzakelijkheid leidt. Het Hof heeft ten onrechte alleen onderzocht of een onzakelijk debiteurenrisico bestond. De belanghebbende herhaalt dat uw OZL-jurisprudentie alleen concernverhoudingen raakt en niet haar geval. 3.26 Ad middel IV acht de belanghebbende de standpunten van de inspecteur inzake de rente tegenstrijdig en zijn borgstellingsanaloge rentebepaling niet aannemelijk. ’s Hofs goede justitie oordeel dat de rente 3,09% moet zijn is feitelijk en niet vatbaar voor cassatie. 3.27 De belanghebbende betwist de in middel V gestelde samenwerking en gelieerdheid onder meer omdat zij geen partij is bij de overeenkomst tussen de aandeelhouders. Zij meent dat dit punt bovendien pas voor het eerst in cassatie en daarmee te laat wordt aangevoerd. De uitzondering op de niet-toepasselijke simultaanuitzondering acht zij evenmin van toepassing. 3.28 Ad middel VI meent de belanghebbende dat het Hof terecht geen aanleiding zag voor omkering van de bewijslast, nu de inspecteur uit de ingediende aangiften alle relevante gegevens kon afleiden en hem expliciet bevestiging van de fbi-status was verzocht, waarbij ook de financieringslimiet van 60% werd aangesneden. 3.29 Bij repliek antwoordt de Staatssecretaris ad I(

1. a)dat de goede procesorde de inspecteur niet belet om in hoger beroep voor het eerst een stelling in te nemen, dat het wel degelijk om de statutaire en niet de feitelijke beleggingseis gaat en dat belanghebbendes statuten te ruim zijn. Ad I(
2. b)merkt de Staatssecretaris op dat het door de belanghebbende gewraakte ING/Nyenrode-rapport is opgesteld door een grote groep verschillende partijen. De rentestand in de jaren ‘90 acht hij irrelevant, want onvergelijkbaar. Hij herhaalt zijn lezing van de door hem aangehaalde rechtspraak en zijn maatstaf van een ‘rationeel zakelijk handelende particuliere belegger’. Ad I(
3. d)weerspreekt hij dat de wetgever met de financieringslimiet grondslaguitholling zou hebben aanvaard en dat zich binnen die limiet geen fraus legis zou kunnen voordoen. De onzakelijk hoge rente verhoogt de waarde van de schulden boven nominale waarde, waardoor de financieringslimiet wordt overschreden. Belanghebbendes verrekenprijsdocumentatie en afstemmingsverzoeken zijn irrelevant en het Hof heeft haar verrekenprijsdocumentatie verworpen wegens onzakelijkheid. 3.30 Dat ook de natuurlijke personen gelieerd waren, was al voldoende door de inspecteur aangevoerd. De belanghebbende heeft bovendien zelf de AHLs van de natuurlijke personen opgenomen in haar verrekenprijsdocumentatie, waaruit volgt dat ook zij hen als gelieerd beschouwt. De Staatssecretaris betwist dat belanghebbendes aangifte alle voor beoordeling door de inspecteur relevante gegevens bevatte. De belanghebbende miskent bovendien dat het fbi-regime haar niet vrijwaart van de verplichting om de vereiste aangifte te doen. 3.31 De belanghebbende herhaalt in haar dupliek veel vooral feitelijke stellingen en désavoueert de standpunten van de inspecteur en de Staatssecretaris nog wat stelliger. 4Aanpak Ik ga niet op alle stellingen van en weersprekingen door de partijen in, want in cassatie gaat het om rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, niet om feitelijke vaststellingen en bewijs(waarderings)oordelen. Ik behandel de volgende mijns inziens rechtskundig relevante vragen thematisch in de volgende onderdelen: 5. De vereiste aangifte: hoe wordt bij toepassing van een nihiltarief beoordeeld of de aangifte in absolute en relatieve zin ‘aanzienlijk’ onjuist is? 6. Hoe verhouden de totale-winst- en arm’s-Lengthbeginselen zich tot de OZL-rechtspraak? 7. Ad de toepassing van de OZL-rechtspraak: a. Moet de belastingrechter kwantitatief zijn oordeel onderbouwen dat een zakelijke rente die bij de overige voorwaarden past feitelijk in de winst deelt? b. Is de OZL-rechtspraak pas vanaf een minimaal (aandeelhouders)belang van toepassing? c. Zijn ook de AHLs van de natuurlijke personen onzakelijk? Zo niet, zijn hun leningen dan een benchmark voor de AHLs van de rechtspersonen? d. Is een (indirecte) aandeelhouder met een 85%-belang geschikt als fictieve borgsteller? e. Is de fiscale behandeling van de OZL bij de binnenlandse schuldenaar afhankelijk van de fiscale behandeling bij de buitenlandse schuldeiser? 8. Ad de fbi-vereisten statutaire en feitelijke belegging en uitdeling van de winst a. Hoe strikt is de statutaire beleggingseis? b. Is de mate van risico van de schuldfinanciering relevant voor de feitelijke beleggingseis? c. Zo ja, sluiten passiva-gerelateerde risico’s die particuliere beleggers onacceptabel zouden achten ‘normaal vermogensbeheer’ uit, c.q. impliceert onzakelijkheidscorrectie van te hoge rente dat het vermogensbeheer niet normaal is? d. Is een onzakelijk hoge rente een frauslegiaanse uitholling van de doorstootverplichting? 9. a. Zijn verkapte dividenduitdelingen ook voor de toepassing van de uitdelingsverplichting en de afrondingsreserve ‘uitdelingen’? b. Zo ja, is ’s Hofs oordeel juist dat het onzakelijke rente-exces wél een onttrekking is, maar (nog) geen winstuitdeling? 5De vereiste aangifte bij fbi’s 5.1 Mijn ambtgenoot Koopman heeft op 31 januari 2025 in de zaken 24/01480 en 24/02200 de voorwaarden voor de ‘vereiste aangifte’ onderzocht en een verlanglijstje opgesteld van punten die nog door u opgehelderd zouden kunnen worden. Ik verwijs naar die conclusie en constateer dat geen duidelijke aanwijzingen bestaan welke eisen de ‘vereiste aangifte’ stelt als een nihiltarief geldt en daardoor onjuistheid, hoe enorm ook, geen invloed heeft op de (immers niet verschuldigde) belasting. De Inspecteur betoogde in onze zaak dat dan niet de aangegeven en verschuldigde belasting met elkaar vergeleken moeten worden, maar de aangegeven en de gecorrigeerde winst. Hij baseerde dat op HR BNB 1992/127, een enigszins belegen inkomstenbelastingzaak. U achtte in die zaak de vereiste aangifte niet gedaan omdat het inkomen aanzienlijk te laag was aangegeven (f 18.200 te laag op een aangifte ad f 38.002,70, i.e. ~48% te laag). U heeft HR BNB 1992/127 nooit herroepen, maar het Hof meent dat u dat materieel wel heeft gedaan in HR BNB 2018/199, reden voor het Hof om het standpunt van de inspecteur te verwerpen. In HR BNB 2018/199 overwoog u: “2.3.2. Voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: belasting) geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (zie HR 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176). Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.” 5.2 De klacht van de Staatssecretaris dat dit niet werkt bij een nultarief ziet mijns inziens op gebreken in de aangifte die bij correctie niet tot fbi-statusverlies leiden. Als de rechter de bewijslast omkeert omdat hij volgens de gewone bewijsregels aannemelijk acht dat niet voldaan is aan de voorwaarden, zal vrijwel steeds voldaan zijn aan het ‘relatief en absoluut aanzienlijk’-criterium, want dan ontstaat door die correctie (het statusverlies) het verschil tussen nihil en de volle mep. Bij de winstbepaling onder het alsdan vigerende reguliere Vpb-regime lijkt mij de bewijslast dan omgekeerd als ook voldaan is aan het vereiste dat de belanghebbende zich bewust was van de onjuistheid van toepassing van het fbi-regime. Of dat laatste zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. 5.3 In casu gaat het niet om gebreken die statusverlies zouden veroorzaken, want het Hof heeft het fbi-regime van toepassing geacht, zodat vaststaat dat die toepasselijkheid pleitbaar was en de belanghebbende zich dus niet bewust hoefde te zijn van onjuistheid van haar regime-toepassing. De belanghebbende had daarover bovendien vooraf contact met de inspecteur, die kennelijk toen geen negatief standpunt heeft ingenomen. Ook als u zou verwijzen en het verwijzingshof het fbi-regime alsnog niet van toepassing zou achten, neemt dat de pleitbaarheid van het standpunt niet weg en kan belanghebbendes aangifte niet om die reden als niet de vereiste aangemerkt worden, tenzij na verwijzing zou blijken van thans nog onbekende onregelmatigheden van de kant van de belanghebbende. 5.4 Met de Staatssecretaris meen ik dat als fbi’s bij niet tot statusverlies leidende gebreken niet hoeven te vrezen voor omkering en verzwaring van de bewijslast, zulks niet bijdraagt aan hun betrokkenheid bij juiste en volledige aangiften. Zonder omkering wordt evenmin tegemoetgekomen aan door toedoen van fbi’s veroorzaakte bewijsproblemen van de inspecteur. Ik voeg daarom aan het boven genoemde verlanglijstje van mijn ambtgenoot Koopman de volgende vraag toe: hoe moet bij toepasselijkheid van een nultarief zoals in het fbi-regime (of in de omzetbelasting bij intracommunautaire leveringen) worden beoordeeld of de aangifte in absolute en relatieve zin aanzienlijk te laag, althans onjuist is? Ik geef u daarbij in overweging voor die gevallen terug te keren naar HR BNB 1992/127, dus aan te sluiten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst. Dat belanghebbendes aangifte volgens die maatstaf aanzienlijk onjuist is, staat vast als ’s Hofs oordeel standhoudt dat een veel te hoge rentelast is afgetrokken. De bewijslast zou dan omkeren als de belanghebbende zich ook bewust was van die aanzienlijke onjuistheid. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij niet HR BNB 1992/127, maar HR BNB 2018/199 heeft toegepast. De zaak zou dan verwezen moeten worden om die bewustheid te onderzoeken. Het fiscale belang daarbij is de hoogte van de zakelijke rente en daarmee de omvang van de uitdelingsplicht. Als de bewijslast wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de volgens de inspecteur zakelijke rente ad 2,59% onjuist is. 5.5 In casu zit (als geen statusverlies optreedt) het geldelijke fiscale belang niet in de vennootschapsbelasting, maar in de volgens de fiscus ten onrechte niet-geheven dividendbelasting. De belanghebbende heeft volgens de fiscus haar uitdelingsplicht uitgehold met onzakelijke rente-aftrek. Het Hof zag ook daarin echter geen ontbreken van de vereiste aangifte vennootschapsbelasting omdat de mogelijk ten onrechte niet of onjuist gedane aangiften dividendbelasting geen voorwerp zijn van dit Vpb-geschil. Dat laatste oordeel lijkt mij correct. De belanghebbende is in deze procedure geen inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting ten laste van anderen (haar aandeelhouders), maar uitsluitend Vpb-plichtige. Als de fiscus sancties wil toepassen omdat bewust relatief en absoluut aanzienlijk te weinig dividendbelasting aangegeven zou zijn, dan moet hij dat doen in het kader van door hem op te leggen naheffingsaanslagen dividendbelasting. 5.6 Ik meen daarom dat de Staatssecretaris zijn middel VI terecht voorstelt en dat de zaak verwezen moet worden om de bewustheid van de belanghebbende te onderzoeken, maar dat de dividendbelasting in deze procedure niet aan de orde is. 6. De verhouding tussen de totale-winst en arm’s length-beginselen en de OZL-rechtspraak; welke zakelijke rente? De regelingen en hun achtergrond 6.1 De artikelen 8 en 8b Wet Vpb luiden, voor zover hier relevant, als volgt: “Artikel 8 1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8 (…) [Wet IB 2001], waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige. 2. Het eerste lid is niet van toepassing voorzover: a. bij of krachtens deze wet of krachtens artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 anders is bepaald; b. (…); c. uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit. 3. Indien een onderneming niet voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, maar de belastingplichtige, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van die onderneming, wordt de winst van die onderneming rechtstreeks door de belastingplichtige genoten. (…). Artikel 8b 1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.” 6.2 Art. 3.8 Wet IB 2001, waarnaar art. 8

(1)Wet Vpb verwijst, luidt als volgt: “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.” 6.3 Uit de wetsgeschiedenis van art. 8b Wet Vpb volgt dat het enkel ziet op gelieerde lichamen en niet op transacties tussen rechtspersonen en natuurlijke personen-aandeelhouders, dat gelieerdheid tussen lichamen ook buiten een aandeelhoudersrelatie kan bestaan en dat aansluiting is gezocht bij de het OESO-Modelbelastingverdrag en -commentaar en bij de OESO-verrekenprijsrichtlijnen: “Met de voorgestelde regeling in artikel 8b wordt uitvoering gegeven aan de codificatie van het zogenoemde arm’s-lengthbeginsel. (…), houdt de toepassing van dit beginsel in dat de fiscale winstberekening van gelieerde ondernemingen ter zake van hun onderlinge transacties geschiedt op basis van de prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) die zouden zijn overeengekomen door van elkaar onafhankelijk marktpartijen. (...). In internationaal verband is dit arm’s-lengthbeginsel vastgelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Nationaal maakt het beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (…), dat ook geldt voor de vennootschapsbelasting. Gewezen kan ook worden op de in de notitie «Uitgangspunten van het beleid op het terrein van internationaal fiscaal (verdragen)recht» (Kamerstukken II, 1997/98, 25 087, nr. 4, blz. 38) aangehaalde implementatie van de door de OESO gepubliceerde Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: OESO-richtlijnen) in het Nederlandse fiscale uitvoeringsbeleid. (...). Bij de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is er expliciet voor gekozen deze codificatie neer te leggen in het nieuwe artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in plaats van in artikel 3.8 van de Wet op de inkomstenbelasting

1. Hiermee wordt beoogd dat de codificatie van artikel 9 van het OESO-modelverdrag slechts werking heeft in verhoudingen tussen lichamen. In verhoudingen met natuurlijke personen is er geen wijziging beoogd. (...). Bij de vormgeving van het arm’s-lengthbeginsel in artikel 8b is een zo groot mogelijke (redactionele) gelijkheid nagestreefd met het reeds genoemde artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Hiermee wordt een goede aansluiting gewaarborgd bij de internationaal geldende praktijk op dit punt, en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO-richtlijnen op dat artikel. (…). In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm’s-lengthbeginsel opgenomen. Bepaald wordt dat als (…) gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan. Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. Opgemerkt wordt dat met het begrip «onafhankelijke partijen» bedoeld worden partijen die niet zijn gelieerd in de zin van het onderhavige artikel. (...). Ook ten aanzien van de verhoudingen die kunnen leiden tot gelieerdheid is aangesloten bij het OESO-modelverdrag. Gevolg hiervan is dat naast een aandeelhoudersrelatie ook een bestuurders- of toezichtrelatie kan leiden tot gelieerdheid. Hiervoor is gekozen omdat de toegenomen globalisering tot gevolg heeft gehad dat internationale concerns groter zijn geworden, wat ertoe heeft geleid dat gebruik wordt gemaakt van een mondialer en uitgebreider net van concernmaatschappijen. Dit uitgebreide net leidt ertoe dat de aandeelhoudersrelatie tussen het ene concernonderdeel en het andere concernonderdeel soms moeilijk is vast te stellen. Tevens is gebleken dat door concerns steeds vaker gebruik wordt gemaakt van lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals bijvoorbeeld stichtingen en buitenlandse rechtsvormen zoals bijvoorbeeld trusts. In die gevallen is zelfs helemaal geen sprake van een aandeelhoudersrelatie. Het enkel aansluiten bij de aandeelhoudersrelatie voor de vaststelling of sprake is van gelieerdheid leidt tot een situatie waarbij gelieerdheid eenvoudig stuurbaar en dus manipuleerbaar is. Dit wordt niet wenselijk geacht.” 6.4 Uit de wettekst en toelichting volgt dat ‘de voorwaarden (…) (verrekenprijzen)’ respectievelijk ‘de prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen)’ worden gecorrigeerd voor zover zij onzakelijk zijn. De wettekst suggereert aldus dat met ‘voorwaarden’ de ‘prijzen’ worden bedoeld, maar de toelichting suggereert dat ook andere ‘voorwaarden’ dan prijzen worden gecorrigeerd. Deze teksten gaan in het algemeen over ‘onderlinge rechtsverhoudingen’ (wettekst), resp. ‘onderlinge transacties’ (MvT), dus niet specifiek over intragroepsleningen. De Nota naar aanleiding van het Verslag van de Tweede Kamer (NnavV) gaat wel specifiek in op onzakelijke rente-afspraken, maar niet op andere leningvoorwaarden dan de rente. De ‘overige omstandigheden’ worden ‘vergelijkbaar’ verondersteld met de overeengekomen omstandigheden (voorwaarden): “Op grond van artikel 8b dient, indien tussen gelieerde partijen geen of een onzakelijk lage vergoeding op een lening is overeengekomen, alsnog een zakelijke vergoeding in aanmerking te worden genomen. Dit is de vergoeding die onder vergelijkbare omstandigheden tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.” 6.5 De Nota naar aanleiding van het Verslag van de Eerste Kamer vermeldt dat in beginsel de andere overeengekomen voorwaarden dan de prijs tot uitgangspunt worden genomen: “Ten aanzien van het voorgestelde eerste lid van artikel 8b (…) stellen de leden van de fractie van het CDA de vraag of de term «voorwaarden» in het eerste lid met name bedoeld is om verrekenprijzen aan te duiden, of dat hieronder juist ook contractvoorwaarden, functies en risico’s dienen te worden gerekend. In principe zal bij de beoordeling van de verrekenprijzen zoals die tussen gelieerde partijen is overeengekomen, worden uitgegaan van de functie- en risicoverdeling waarvoor door partijen is gekozen. Bij een eventuele prijsaanpassing door de Belastingdienst zal derhalve worden uitgegaan van deze functie- en risicoverdeling. Hierbij is het niet van belang of vergelijkbare contracten tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Indien bijvoorbeeld een concern besluit de immateriële activa bij één concernonderdeel onder te brengen, dan zal niet worden tegengeworpen dat een dergelijke transactie nooit tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. Het kan echter voorkomen dat de contractuele voorwaarden niet in overeenstemming zijn met de economische realiteit. Indien dit het geval is, zal worden aangesloten bij de economische realiteit en niet bij de contractuele vastlegging. Daarnaast kunnen sommige risico’s niet los worden gezien van bepaalde functies. In onafhankelijke verhoudingen zal een partij immers alleen bereid zijn om een bepaald risico op zich te nemen als hij dit risico kan beheersen en kan dragen.” 6.6 Wat betreft aansluiting bij de OESO-verrekenprijsrichtlijnen vermeldt de NnavV: “Zoals ook is aangegeven in de Memorie van Toelichting, onder punt 2.8, onderdeel a.1, wordt hiermee beoogd een wettelijke aansluiting te krijgen bij de internationaal geaccepteerde standaard op het punt van het arm’s-lengthbeginsel. Deze standaard is neergelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag en laatstelijk ingevuld via de in 1995 gepubliceerde OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen. Vóór 1995 werd artikel 9 van het OESO-modelverdrag ingevuld door het OESO-rapport inzake verrekenprijzen uit
2. Nederland heeft voor de invulling van het verrekenprijsbeleid altijd aansluiting gezocht bij deze internationale standaard. De intentie van Nederland om direct aan te sluiten bij deze internationale standaard blijkt onder andere uit de aan de Tweede Kamer gezonden Notitie «Uitgangspunten van het beleid op het terrein van internationaal fiscaal (verdragen) recht» (Kamerstukken II, 1997/1998, 25 087, nr. 4). In deze notitie werd aangegeven dat het arm’s-lengthbeginsel via het brede winstbegrip van de inkomstenbelasting werking heeft in Nederland en dat de in 1995 gepubliceerde OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen als invulling van dit beginsel ook doorwerken naar de Nederlandse rechtspraktijk. In de Nederlandse fiscale praktijk worden de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen op dit moment derhalve al toegepast. De brede ervaring van de Nederlandse fiscale praktijk met verrekenprijsvraagstukken blijkt met name uit de wijze waarop invulling is gegeven aan de per 1 april 2001 in werking getreden APA-praktijk (zie het APA-besluit van 30 maart 2001, IFZ 2001/292M) en uit de standpunten die zijn neergelegd in het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M). Het wetsvoorstel beoogt een codificatie te bereiken van de bestaande praktijk. (...). Het gedachtengoed van het nieuwe artikel 8b is reeds eerder verwoord in OESO-richtlijnen. Voor de uitleg van het nieuwe artikel 8b zal naar verwachting de rechter dan ook mede acht slaan op hetgeen in OESO-verband rond deze problematiek is overeengekomen. De vastleggingen in OESO-verband zijn in deze vergelijkbaar met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad. Op dit soort doorwerkingen is gedoeld in de Memorie van Toelichting.” 6.7 De NnavV expliciteert opnieuw dat het bereik van art. 8b Wet Vpb is beperkt tot lichamen: “Door de leden van de fracties van de VVD en het CDA zijn vragen gesteld over de beperking van de codificatie tot lichamen. De term lichamen is gebruikt omdat er is gekozen voor codificatie via artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in plaats van via de inkomstenbelasting. De problematiek waar deze codificatie op ziet, doet zich met name voor tussen lichamen. Daarnaast wordt hiermee voorkomen dat de in lid 3 van dit artikel opgenomen administratieve maatregel ook zou gaan gelden voor ondernemers in de inkomstenbelasting. Het arm’s-lengthbeginsel zoals gedefinieerd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag refereert alleen aan de verhoudingen tussen gelieerde ondernemingen en ziet dus niet op de verhouding tussen ondernemingen en aandeelhouder/natuurlijk persoon. Daarom heeft codificatie van dit beginsel in de wet geen betrekking op de verhouding lichaam-grootaandeelhouder/natuurlijk persoon. De verhouding lichaam-grootaandeelhouder/natuurlijk persoon wordt bestreken door de zakelijkheids-toets die onderdeel vormt van de Nederlandse fiscale regelgeving. Ook codificatie in de inkomsten-belasting zou ten aanzien van deze verhouding derhalve geen wijziging hebben gebracht.” 6.8 In de geschiljaren was het Verrekenprijsbesluit 2013 van kracht, een beleidsregel die nauw aansluit bij de OESO-verrekenprijsrichtlijnen. Dat besluit vermeldt onder meer als beleid: “
3. Het arm’s-lengthbeginsel (Hoofdstuk I en III) 2.1 Algemeen Inleiding (…). (…) een resultaat dient te worden bereikt waarin de fiscale winst die gelieerde ondernemingen behalen op hun onderlinge transacties vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. De OESO-richtlijnen beogen inzicht te geven in de wijze waarop het arm’s-lengthbeginsel in de praktijk dient te worden toegepast. Gelet op bovenstaande ga ik ervan uit dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Daarnaast spelen de OESO-richtlijnen in internationaal verband een belangrijke rol bij verdragstoepassing en het voorkomen van dubbele belastingheffing. Gezien het belang van het arm’s-lengthbeginsel wordt in deze paragraaf eerst stilgestaan bij de algemene visie op de toepassing van het beginsel zoals deze verwoord is in de OESO-richtlijnen. De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel Het uitgangspunt voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven (par. 1.64 OESO-richtlijnen). Het contract vormt het uitgangspunt, tenzij het feitelijke gedrag van de betrokken partijen daarvan afwijkt (par.1.48 en par. 1.53 OESO-richtlijnen). Indien een schriftelijke overeenkomst ontbreekt dan dienen de contractuele verhoudingen te worden afgeleid uit het gedrag van partijen en de economische principes die ten grondslag liggen aan hun relatie (par. 1.52 OESO-richtlijnen). Het startpunt van de arm’s-lengthtoets wordt gevormd door de vergelijkbaarheidanalyse, de zoektocht naar vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden. De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen vormt de kern van deze vergelijkbaarheid-analyse. De uitgeoefende functies, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning voor de betrokken partijen. De arm’s-lengthtoets van par. 1.6 wordt toegepast op de voorwaarden waaronder de gelieerde partijen een transactie zijn aangegaan. Daarbij worden zij vergeleken met de voorwaarden die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. De prijs is in dit kader slechts één van de voorwaarden (par. 1.7 OESO-richtlijnen). Indien de voorwaarden tussen de gelieerde partijen afwijken van die welke tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, kan het gevolg daarvan voor de fiscale winst worden gecorrigeerd. Bij deze vergelijking van voorwaarden speelt een aantal uitgangspunten een belangrijke rol. Zo bepaalt paragraaf 1.34 OESO-richtlijnen dat rekening moet worden gehouden met de realistisch beschikbare alternatieven van de betrokken partijen onder arm’s length voorwaarden en het feit dat onafhankelijke partijen alleen een transactie aan zullen gaan wanneer zij geen duidelijk aantrekkelijker alternatief voor handen hebben. Verder is in paragraaf 9.63 van de OESO-richtlijnen bepaald dat de vergelijking van de voorwaarden vanuit het perspectief van alle bij de transactie betrokken partijen dient plaats te vinden. Als alleen de prijs van de gelieerde transactie afwijkt van de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen dient voor fiscale doeleinden een prijsaanpassing plaats te vinden. Indien andere voorwaarden dan de prijs afwijken en een aanpassing van de fiscale winst door middel van een prijsaanpassing niet mogelijk is, dan kunnen de gevolgen van dergelijke onzakelijke voorwaarden voor fiscale doeleinden worden aangepast of genegeerd (par. 1.47-1.50 OESO-richtlijnen en par. 9.38 OESO-richtlijnen). In de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin voor een bepaalde gehanteerde voorwaarde, bijvoorbeeld een bepaalde risico-allocatie, niet aannemelijk gemaakt kan worden dat (en op welke wijze) een soortgelijke vergelijkbare voorwaarde in ongelieerde verhoudingen bestaat. Paragraaf 9.36 bepaalt dat dit op zich nog geen reden is voor het negeren van een dergelijke risico-allocatie. Wel zou dit een reden kunnen zijn om de economische rationaliteit van een dergelijke risico-allocatie te onderzoeken. Daarbij spelen volgens de OESO-richtlijnen de mate van control (beheersing) en de financiële capaciteit om het betreffende risico te dragen een belangrijke rol. In paragraaf 1.11 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van paragraaf 1.6 met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen derden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen derden niet gevonden worden betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet at arm’s length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Ook voor dergelijke situaties worden richtlijnen gegeven in de OESO-richtlijnen. Zo constateert paragraaf 9.173 van de OESO-richtlijnen dat een business restructuring kan leiden tot een business model dat tussen onafhankelijke partijen niet wordt aangetroffen. Paragraaf 9.174 OESO-richtlijnen bepaalt daarom dat vastgesteld moet worden of de transactie overeenkomt met wat zou resulteren uit het normale commerciële gedrag van onafhankelijke partijen. Vervolgens bepaalt paragraaf 9.175 van de OESO-richtlijnen dat het in ogenschouw nemen van de beschikbare realistische alternatieven relevant kan zijn bij de vraag of de door de gelieerde partijen gekozen vormgeving van de transactie verschilt van die welke door commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden dan dienen die te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd. Voor extreme gevallen, waarin gelieerde partijen niet alleen een transactie aangaan die rationeel handelende ongelieerde partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet zouden aangaan, maar waarvoor, gelet op de wijze waarop de transactie is vormgegeven, bovendien geen arm’s-length voorwaarden gevonden kunnen worden is het voor de Belastingdienst mogelijk de transactie als zodanig ter discussie te stellen (zie par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Zonder de mogelijkheid van paragraaf 1.65 om de transactie zelf ter discussie te stellen zou in een dergelijk geval de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maken. In dergelijke extreme gevallen dient op grond van paragraaf 1.65 eerst onderzocht te worden of de transactie geherkwalificeerd kan worden in een andere transactie waarvoor wel arm’s-length voorwaarden te vinden zijn. Indien herkwalificatie niet tot een arm’s-length uitkomst leidt, dan rest slechts het volledig negeren van de gevolgen van de transactie voor de fiscale winst. Een dergelijk volledig negeren komt pas aan de orde wanneer het gelet op de vormgeving van de transactie, ook na een eventuele herkwalificatie, het voor de Belastingdienst onmogelijk is om passende arm’s length voorwaarden vast te stellen. Het herkwalificeren of het negeren vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.” 6.9 Hoofdstuk 12 van het Verrekenprijsbesluit 2013 betreft gelieerde financieringstransacties en bechrijft drie arm’s length-‘perspectieven’, waarvan uw OZL-rechtspraak er maar één is: “a. De Oeso-richtlijnen Op basis van de Oeso-richtlijnen verloopt de arm’s length toets met betrekking tot financierings-transacties als volgt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder de transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd (zie par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Waar mogelijk dient deze correctie in eerste instantie met een prijsaanpassing (rente) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet at arm’s length is te maken moet bekeken worden of de geldlening met een aanpassing van de andere voorwaarden at arms’ length te maken is. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ten onrechte niet bedingen van bepaalde zekerheden ten aanzien van de terugbetaling van een verstrekte geldlening. Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren/herkwalificeren van (een deel van) de lening (par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een at arm’s length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald. Bij de arm’s length toets speelt het perspectief van ieder van de betrokken partijen een belangrijke rol. b. Het tweezijdig perspectief De ongelieerde uitlener zal, met inachtneming van zijn functionaliteit in de markt en de daarmee verband houdende keuzes met betrekking tot de acceptatie van risicio’s, zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de financieringstransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in zogenaamde credit ratings. Creditratings van AAA tot BBB- staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener heet dan ‘investment grade’. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Een ongelieerde uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal eerder een geldlening uitgeven aan een dergelijke vennootschap dan een ongelieerde uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan. Op basis van het voorgaande dient een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating < BBB-) aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening. (…). c. Nederlandse jurisprudentie In Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ging het om de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Voor de bepaling van die rente dient hetgeen hiervoor in deze paragraaf is beschreven als uitgangspunt te worden genomen. Indien de hiervoor bedoelde aanpassing er toe leidt dat er sprake zal zijn van een winstdelende vergoeding, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde geldlening te verstrekken aan de inlenende concernvennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door de uitlenende concernvennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de uitlenende concernvennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochtervennootschap te dienen. De Hoge Raad noemt dit een onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht. Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening een arm’s length rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad geeft daarvoor een vuistregel. De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer. De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij plaats te vinden. (…). De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap, maar heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van de uitlenende groepsvennootschap ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlenende vennootschap. In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende arm’s length rente gelden. Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, dan wel is deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen. Het eindresultaat dient een rentelast/rentebate te zijn die voldoet aan de arm’s length criteria van artikel 8b van de Wet Vpb 1969.” Rechtspraak 6.10 Het auto-importeursarrest betrof de totale winst ex art. 7 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), de voorganger van art. 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), vóór de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb. U overwoog dat het Nederlandse belastingrecht toen geen voorschriften bevatte hoe voordelen uit onzakelijk handelen tussen gelieerde lichamen moeten worden bepaald en dat die bepaling dan op meer manieren, per transactie of overall, mogelijk is, mits leidend tot arm’s length resultaat: “3.2.
4. (…). Het at arm's length beginsel, zoals dat onder meer is opgenomen in artikel 10, letter b van het Verdrag met Japan (…) geeft Nederland de bevoegdheid voordelen die in het verkeer tussen onafhankelijke derden zouden zijn opgekomen maar op grond van gelieerdheid bij een bepaalde belastingplichtige niet zijn opgekomen, alsnog in aanmerking te nemen. Nederland maakt van deze bevoegdheid gebruik binnen het kader van art. 7 van de Wet IB 1964 (thans: art. 3.8 Wet IB 2001), dat in dit verband inhoudt dat mede tot de winst behoren alle voordelen die de belastingplichtige zich op grond van de relatie met haar aandeelhouder heeft laten ontgaan. In de Nederlandse wet- en regelgeving zijn geen voorschriften opgenomen terzake van de wijze waarop bedoelde voordelen moeten worden geconstateerd en berekend. Er bestaat dan ook geen rechtsregel die meebrengt dat voor de vraag of een dergelijk voordeel aanwezig is, elke individuele transactie dan wel elke groep van transacties gericht op een bepaald product of een bepaalde productgroep moet worden getoetst aan het at arm's length beginsel. Toetsing aan voormeld beginsel van het geheel van voorwaarden betrekking hebbend op het totale assortiment zoals dat geldt tussen een belastingplichtige en haar aandeelhouder(s) kan zonder schending van enige rechtsregel plaatsvinden. Evenmin wordt het recht geschonden indien voor beantwoording van de vraag of een belastingplichtige zich op grond van de aandeelhoudersrelatie voordelen heeft laten ontgaan, beslissende betekenis gehecht wordt aan (…) de vraag of een niet-gelieerde derde zich in het geheel van rechten en verplichtingen, dat geldt voor die belastingplichtige, zou hebben begeven dan wel zich daaraan niet zou hebben onttrokken. Ook de OESO-rapporten 'Transfer pricing and multinationale enterprises' van 1979 en 1984, herzien en gecompileerd in de 'Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations' van 1995, houden niet in dat het at arm's length beginsel op een andere wijze moet worden toegepast. De OESO-rapporten bevelen enerzijds aan de vergelijkbare derdenprijs per individuele transactie waar mogelijk als uitgangspunt te nemen maar anderzijds wordt onderkend dat slechts zelden die prijs tot een juiste correctie leidt, dat met compenserende transacties rekening gehouden dient te worden en dat onder omstandigheden niet de beoordeling van de individuele verrekenprijzen maar van de winstgevendheid van de gelieerde onderneming in het bijzonder in relatie tot het vermogensbeslag en het door de onderneming gelopen bedrijfsrisico tot een aanvaardbaar resultaat leidt. Aldus zijn in de visie neergelegd in de OESO-rapporten alle methoden, variërend van laatstbedoelde 'functionele analyse' enerzijds tot het bepalen van de juiste prijs voor een enkele transactie anderzijds, in beginsel toegelaten, zij het met uitdrukkelijke uitzondering van de 'global formulary apportionment'-methode. Het zal van de omstandigheden afhangen welke methode in een concrete situatie tot de meest aanvaardbare correctie leidt.” 6.11 In HR BNB 2008/191 introduceerde u – in de context van de (af)waardering van een vordering die een vennootschap op haar aandeelhouder had – het begrip onzakelijke lening (OZL), dat wil zeggen een geldlening met een debiteurenrisico dat een derde niet zou aanvaarden: “3.
5. (…). Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.” Dat de leningverstrekker “de bedoeling [had] het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen”, suggereert dat de grondslag van de OZL ligt in de totale-winstdoctrine, die in vergelijkbare bewoording is gevat. 6.12 In HR BNB 2012/37 overwoog u in een zaak over een onzakelijke intraconcernlening omlaag dat voor de zakelijkheidscorrectie van de rente op een OZL moet worden uitgegaan van de overigens overeengekomen voorwaarden, maar dat als dat tot een in feite winstdelende rente zou leiden, te ver afgeweken wordt van de partij-overeenkomst en in dat geval uitgeweken moet worden naar de rente die de debitrice betaald zou hebben aan een externe financier als zij onder borgtocht van haar uitlenende aandeelhouder tegen overigens dezelfde voorwaarden bij die externe financier zou hebben geleend: “3.3.
6. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length' beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.
7. Indien met inachtneming [daar]van (…) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. 3.3.
8. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.” U noemde art. 8 Wet Vpb en art. 7 Wet IB 1964 (thans art. 3.8 Wet IB 2001) niet, maar deze bepalingen worden wel genoemd in de door de Hoge Raad verstrekte inhoudsindicatie. 6.13 In HR BNB 2012/78 verwees u in een zaak over een OZL omlaag van een directeur-grootaandeelhouder (dga) aan ‘diens’ BV, dus bij terbeschikkingstelling (tbs) naar art. 3.94 Wet IB en naar de bedoeling van de wetgever om met die bepaling aan te sluiten bij het totale-winstbegrip in art. 3.8 Wet IB
9. 6.14 Uit HR BNB 2012/79 volgt dat het ontbreken van zakelijke voorwaarden, in dat geval van formele zekerheden en een aflossingsschema, niet tot een OZL hoeft te leiden: “3.
10. (…). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening.” 6.15 HR BNB 2013/149 suggereert dat de fiscale behandeling van een onzakelijke intraconcern-lening omlaag mede wordt beheerst door de deelnemingsvrijstelling doordat u de aanvaarding van het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer plaatste en het resultaat op de OZL bij de crediteur fiscaal buiten beschouwing liet op grond van de deelnemingsvrijstelling: “Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet (…) ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.” 6.16 Ook in HR BNB 2014/98 noemde u de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor het negeren van een verlies op een onzakelijke intraconcernlening omlaag: “3.3.4.
11. (…). Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van het hiervoor in 3.3.3.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149).” 6.17 In HR BNB 2022/112 wees de Staatssecretaris erop dat uw OZL-jurisprudentie afwijkt van de OESO-richtlijnen inzake transfer pricing die volgens hem direct werken in de Nederlandse rechtsorde en daarmee van het op die richtlijnen gebaseerde Verrekenprijsbesluit (ik laat voetnoten deels weg): “Als middelen van cassatie draag ik voor: (…). III. Schending van het recht, met name van artikel 8b Wet Vpb 1969, doordat het Hof bij de beoordeling van het zakelijk karakter van de SHL [shareholder loan; PJW] voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat de beoordeling dient plaats te vinden door toetsing aan het arm’s length beginsel vanuit een tweezijdig perspectief en niet, zoals het Hof dit heeft gedaan, uitsluitend vanuit het perspectief van de crediteur. (…). Nederland heeft het arm’s lengthbeginsel in (…) 2002 gecodificeerd door opname van artikel 8b Wet Vpb 1969 in de wet. Ook in de diverse Verrekenprijsbesluiten (zie o.a. IFZ 2013/184M, paragraaf 2.1.) is door Nederland steeds aangegeven dat de OESO TPG in beginsel een directe wer