ECLI:NL:PHR:2025:592

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/02576 Zitting 23 mei 2025 CONCLUSIE S.D. Lindenbergh In de zaak Sports Entertainment Group Football B.V., tegen [verweerder] Partijen worden hierna verkort aangeduid als SEG (eiseres tot cassatie) en [verweerder] (verweerder in cassatie). 1Inleiding Deze zaak betreft een geschil tussen een profvoetballer ( [verweerder] ) en de voetbaltak (SEG) van een internationale organisatie die zich bezighoudt met sportmanagement. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:425 BW is ontstaan, dat op SEG op grond van art. 7:418 BW een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de Italiaanse voetbalclub F.C. Internazionale Milano (hierna: Internazionale), en dat SEG die mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en de door [verweerder] gestelde schade – het ontvangen van minder salaris dan mogelijk zou zijn geweest – en het heeft de schade van [verweerder] met toepassing van de zgn. kansschadeleer begroot op een bedrag van ruim 5,2 miljoen euro. Het hof heeft verder geoordeeld dat SEG [verweerder] dient te vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst. In het principaal cassatieberoep stelt SEG onder meer dat het hof de reikwijdte van de mededelingsplicht en de vereisten voor toepassing van de kansschadeleer heeft miskend, althans dat het die vereisten onjuist heeft toegepast, en dat het hof ten onrechte een hogere schadevergoeding heeft toegekend dan de rechtbank. In het deels voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep stelt [verweerder] dat het hof een onjuiste ingangsdatum voor de wettelijke rente heeft bepaald, dat de wijze waarop de schade is begroot niet juist is en dat het hof ten onrechte verschillende gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. 2Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.1 t/m 3.27 van het bestreden arrest. 2.1 [verweerder] is profvoetballer en is onder contract bij Internazionale. 2.2 SEG is de voetbaltak van de overkoepelende Sports Entertainment Group International B.V., een grote internationale organisatie die zich bezighoudt met sport- en entertainmentmanagement. SEG opereert zowel nationaal als internationaal en heeft vele topvoetballers en voetbalclubs als cliënt. (Voormalig) bestuurders van SEG zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Binnen SEG is onder meer als spelersagent werkzaam [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). 2.3 [verweerder] speelde vanaf zijn tiende bij de jeugd van Feyenoord en in 2009 debuteerde hij in het eerste elftal van Feyenoord. Vanaf de eerste arbeidsovereenkomst als profvoetballer die [verweerder] met Feyenoord heeft gesloten, voor de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2012, is hij door [betrokkene 2] bijgestaan als spelersmakelaar. [betrokkene 2] ondertekende ook in die hoedanigheid mede de arbeidsovereenkomsten van [verweerder] met Feyenoord. In de eerste arbeidsovereenkomst met Feyenoord is bepaald: “(…) Artikel 15: Spelersmakelaar

Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft de spelersmakelaar […] [betrokkene 2] (KNVB gelicenseerd) de belangen van Speler behartigd.
Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft Feyenoord geen gebruik gemaakt van een gelicenseerde spelersmakelaar.
De spelersmakelaar zal gedurende de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding van Feyenoord ontvangen van 5%, exclusief BTW doch inclusief het voor Feyenoord niet verrekenbare deel van de BTW, van het door de speler ingevolge de onderhavige overeenkomst te ontvangen bruto basisjaarsalaris inclusief motiveringsbonus. Feyenoord en de spelersmakelaar leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). (…)” 2.4 Volgend op deze arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] nog tweemaal een arbeidsovereenkomst gesloten met Feyenoord. Deze twee arbeidsovereenkomsten kennen een soortgelijke bepaling als het hiervoor weergegeven artikel 15, met het verschil dat voor die arbeidsovereenkomsten van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014, en van 1 augustus 2013 tot en met 30 juni 2015, een commissie is overeengekomen van 6% voor [betrokkene 2] . Feyenoord betaalde deze vergoeding altijd rechtstreeks uit aan [betrokkene 2] . In deze twee opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen [verweerder] en Feyenoord is daarnaast overeengekomen dat [verweerder] een percentage van de doorverkoopsom kreeg indien hij werd getransfereerd naar een andere betaalde voetbalclub: “(…) DOORVERKOOPPERCENTAGE Indien de speler gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst contractspelers betaald voetbal wordt getransfereerd naar een andere betaald voetbal organisatie in binnen- of buitenland in de zin van artikel 1 lid 2 ontvangt de speler bruto 10% van de netto afkoopsom c.q. transfervergoeding die Feyenoord daadwerkelijk ontvangt van de andere betaald voetbal organisatie. (…) Feyenoord verschaft de speler op zijn verzoek volledige inzage in de relevante transferdocumenten. (…)” 2.5 In juli 2014 heeft [verweerder] de overstap gemaakt van Feyenoord naar de Italiaanse voetbalclub S.S. Lazio Roma (hierna: Lazio). SEG was ook betrokken bij deze transfer. Op 28 juli 2014 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 4] , directeur van Lazio (hierna: [betrokkene 4]), waarin [betrokkene 2] namens [verweerder] commentaar heeft op het feit dat Lazio de conceptstukken niet aan [verweerder] wilde overleggen. In reactie hierop heeft [betrokkene 4] op 29 juli 2014 geschreven: “(…) I am really wondering and I do not understand what doubts you can have. We agreed upon all the terms of the contract and this is the first time – in my career – that I am working with an agent who wants to sign a contract by e-mail. (…)” 2.6 Op 30 juli 2014 is door [verweerder] een arbeidsovereenkomst met Lazio gesloten. 2.7 Op 5 april 2017 heeft SEG op Instagram een bericht geplaatst over [verweerder] en een medespeler bij Lazio, [betrokkene 5] . Hierin staat: “(…) Congratulations to SEG clients @ [verweerder] and @ [betrokkene 5] on qualifying to the Coppa Italia final! (…)” 2.8 Vanaf de zomer van 2017 heeft SEG gesprekken gevoerd met verschillende voetbalclubs over het eventueel aantrekken van [verweerder] aan het einde van seizoen 2017-2018, omdat in de zomer van 2018 de arbeidsovereenkomst tussen Lazio en [verweerder] afliep. 2.9 In het najaar van 2017 hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen SEG en [verweerder] om eventuele transferopties te bespreken, waarbij [verweerder] zijn wensen heeft doorgegeven aan SEG. Eén van de opties die werd besproken was een overstap naar Internazionale. 2.10 Op 15 december 2017 heeft [betrokkene 1] een WhatsApp-bericht gestuurd aan [verweerder] om het indicatieve aanbod van Internazionale, dat zij eerder mondeling bespraken, op hoofdlijnen nog eens te bevestigen: “[15/12/2017, 09:33:43] […] [betrokkene 1] : Hi [ [verweerder] ] ik zou je nog het overzicht appen zoals van de week besproken...bij deze:
Duration: The contract commences on 1 July 2018 and will run until 30 June
Basic annual salary: EUR 4,000,000 net per annum. (…)” 2.11 Op 2 januari 2018 heeft [betrokkene 1] van Internazionale een concept arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ontvangen. In dit concept is zowel bij Internazionale als bij [verweerder] het vakje aangekruist dat ze zijn bijgestaan door een sportmakelaar, maar zonder dat hierbij een naam is vermeld. 2.12 Ondertussen waren ook nog onderhandelingen met Lazio over een verlenging van het contract tot medio 2019 gaande, waarbij SEG ook is betrokken. Op 8 januari 2018 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 4] . Hierin staat: “(…) As specifically requested by our client (hereinafter “the Player”), we herewith provide you with our counterproposal in response to your offer dated 30 December
(…) Sell on The Player is to be paid a fee (based on the total Transfer Fee receivable and without any deductions) by the Club, in case he’s transferred to another football club. The Player is entitled to a 10% gross payment of the Net Transfer Amount. (…) Agency Commission: EUR 737,500 excluding VAT to be paid in three

(3)instalments: EUR 337,500 excluding VAT; EUR 200,000 excluding VAT; EUR 200,000 excluding VAT. The Club engaged the services of the Intermediary and the Club agrees to remunerate the Intermediary on behalf of the Club for his services in connection with negotiating an employment contract signed between the Player and the Club. All sums stated as payable to the Intermediary shall be rendered to the Intermediary free of any (Italian) withholding tax, income tax, stamp tax, value added tax or equivalent and charge to the bank account nominated by the Intermediary to the Club in writing in cleared funds and without any deduction. (…)” [vetgedrukt origineel, A-G] [betrokkene 4] heeft deze e-mail vervolgens op 10 januari 2018 doorgestuurd naar [verweerder] , met als begeleidende tekst: “Dit is de e-mail met het voorstel van SEG.” 2.13 Bij de onderhandelingen met Lazio heeft namens SEG [betrokkene 3] in een e-mail van 14 januari 2018 aan [verweerder] geschreven: “(…) In een eerdere mail hebben ze aangegeven dat we wel een oplossing vinden, maar die kennen we van Lazio. Moet keihard op papier komen, anders gaat het maanden duren voordat je je geld hebt. (…) Dus als één detail door [ [verweerder] ] wordt gemist dan verliest hij zijn aanspraak en we weten allemaal waar Lazio op uit is, want de volgende zin luidt: ‘In no other case, with exception of written agreements signed by the player and S.S. Lazio SpA legal representative, the sports company will be obliged to pay any sum arising from the transfer of the player’. Die zin moet er sowieso uit. Maar is al duidelijk dat ze een voorbehoud maken om niet uit te hoeven betalen. geeft mij al natte voeten. (…) En dan spelen ze bij Lazio heel slim good cop ( [betrokkene 6] ) / bad cop ( [betrokkene 7] ), dus als [ [verweerder] ] erover gaat beginnen dan zal [betrokkene 6] het wel wegpoetsen bij [ [verweerder] ], maar neemt niet weg wat de intentie van Lazio is (althans, die is mij volkomen duidelijk). (…)” 2.14 In dezelfde periode (half december 2017/begin januari 2018) heeft SEG aan [verweerder] een aantal carrièreopties gepresenteerd, in een presentatie die zij voor [verweerder] had gemaakt. In de presentatie stond, onder meer met betrekking tot Internazionale: 2.15 Op 15 januari 2018 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] een e-mail gestuurd met betrekking tot de onderhandelingen van SEG met Lazio. Hierin staat: “(…) [betrokkene 8] , [betrokkene 2] en ik gaan vandaag en morgen werken aan een antwoord email voor Lazio en een voor jou en ons acceptabele, waterdichte versie van de documenten. Je weet dat de kans erg klein is dat we er met Lazio op alle essentiële punten uit gaan komen, maar ‘we will give it try’. Mocht het inderdaad niet lukken dan winnen we er sowieso tijd mee, wat handig is voor het beslissingsproces. (…)” 2.16 Op 26 januari 2018 heeft [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8]), op dat moment ook werkzaam voor SEG, een e-mail gestuurd aan [verweerder] over de onderhandelingen met Lazio: “(…) Wij proberen de juiste deal te krijgen voor jou en het moet niet zo zijn dat er getwijfeld wordt aan onze goede intenties. Onze advocaat in Italië heeft overigens moeite om een waterdichte opinie af te geven. We zijn nog in gesprek met ze maar het wordt lastig. (…)” 2.17 Op 1 februari 2018 heeft SEG nogmaals een presentatie gegeven aan [verweerder] over zijn carrièreopties. In deze presentatie staat: 2.18 Op 8 februari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] en SEG. Tijdens deze bespreking zijn de verschillende opties nogmaals besproken. 2.19 Op 26 februari 2018 heeft [verweerder] bij hem thuis, in aanwezigheid van in ieder geval [betrokkene 1] en enkele anderen, de arbeidsovereenkomst met Internazionale getekend. Op 7 maart 2018 heeft Internazionale deze arbeidsovereenkomst getekend. De arbeidsovereenkomst tussen hen is uiteindelijk gedateerd op 29 maart 2018. [verweerder] heeft getekend voor een vijfjarig contract met bruto basisloon voor vijf jaar van € 37.540.000,-- exclusief bonussen. De maximaal te behalen (bruto) bonussen bedragen jaarlijks € 2.148.000,--. Het maximaal te behalen brutosalaris inclusief bonussen bedraagt voor vijf jaar dus € 48.280.000,--. Daarnaast heeft Internazionale zich in de arbeidsovereenkomst verplicht om het brutoloon indien nodig aan te vullen zodat [verweerder] een nettoloon ontvangt van in totaal € 20.250.000,-- voor vijf jaar. Er is geen doorverkoopvergoeding opgenomen. Daarnaast staat in de arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] dat SEG als intermediair voor Internazionale is opgetreden en niet voor [verweerder] (in de Nederlandse vertaling): [verweerder] heeft deze pagina ook geparafeerd. 2.20 Op 7 maart 2018 is SEG, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een commissieovereenkomst overeengekomen met Internazionale (hierna: de Commissieovereenkomst) waarin de bezoldiging van SEG voor haar werkzaamheden ten aanzien van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale is vastgelegd: “(…) E. Intermediary hereby declares and guarantees he shall carry out his activity exclusively in the interest of the Club. The Intermediary does not represent the player. (…) 3. As for the activity that the Intermediary shall carry out in the interest of Club, but at the double condition that, within 10 July 2018:

a)Club and the Player effectively enter into a sport labour contract, such a contract to be till 30 June 2023 for a whole fixed gross salary (any variable amount excluded) equal or lower than € 50.000.000,00 (fifty million euro); and
b)the Player is effectively registered at Club without Club paying any transfer amount and/or transfer fee related to the Player to S.S. Lazio; then Club shall pay the Intermediary the whole amount of € 7.500.000,00 (seven million five hundred thousand euro), Club Agent Fee, which shall be paid as follows:
a)€ 2.500.000,00 within 15 July 2018
b)€ 2.500.000,00 within 15 February 2019
c)€ 2.500.000,00 within 15 July 2019 The Club Agent Fee is unconditional, irrevocable and non-refundable (even in such case the Player is temporarily or permanently transferred to another club prior to the above mentioned due dates, the Intermediary will remain to be entitled to the Club Agent Fees as scheduled above) (…)” Daarnaast is volgens artikel 5 van de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale SEG gerechtigd tot een voorwaardelijke vergoeding ter hoogte van in totaal twee miljoen euro (€ 2.000.000,--) indien [verweerder] en Internazionale uiterlijk op 10 juli 2018 een arbeidsovereenkomst voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 voor een maximaal basis brutosalaris van vijftig miljoen euro (€ 50.000.000,--) hebben ondertekend en [verweerder] zich bij Internazionale heeft aangesloten zonder dat Internazionale aan Lazio een transfervergoeding dient te betalen. Dit bedrag wordt uitbetaald in tranches van € 200.000,-- per half jaar dat [verweerder] aan Internazionale is verbonden. 2.21 Ook heeft SEG, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een samenwerkingsovereenkomst met Internazionale gesloten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Hierin is bepaald dat bij een transfer van [verweerder] naar een derde-club waarbij SEG uitsluitend zal optreden voor Internazionale, SEG gerechtigd is tot een gegarandeerde vergoeding van 7,5% van de transfervergoeding die effectief zal worden ontvangen door Internazionale. 2.22 Bij e-mail van 17 september 2019 heeft de fiscaal adviseur van [verweerder] , [de fiscaal adviseur van verweerder] , een memorandum gestuurd met betrekking tot zgn. ‘fringe benefits’. In deze e-mail staat: “(…) please find below a high-level assessment for [verweerder] (hereafter the “Client” or “Player”) regarding his risk exposure from an individual income tax standpoint vis-à-vis the possible claim by the Italian tax authorities concerning the existence of a fringe benefit. (…) In particular, over the past years, Italian tax authorities have challenged the existence of taxable fringe benefits received by football players in connection with the services of sport agents, in cases where it was argued that the cost for the services of the agent was borne by the club whereas the agent acted in the negotiations with the latter exclusively (or almost exclusively) for the player’s benefit. (…) - in some cases (most notably related to the fiscal years 2016 onwards) Italian tax authorities had challenged that half of the fee incurred by clubs constituted a taxable fringe benefit for the player (…) in other cases (most notably related to the fiscal years 2013-2015, where a specific rule dealt with the matter) the amount of fringe benefit was lower and was determined in the amount of 15% of the fee paid to the agent (…) - in some cases Italian tax authorities have raised the claim concerning the fringe benefit against the clubs, which have then recovered from the player the higher taxes paid to the aforementioned authorities; in other cases Italian tax authorities have raised the claim against the players who – in addition to the taxes – were charged with administrative penalties ranging from a minimum of 90% up to a maximum of 180% of the taxes allegedly unpaid, plus interest; (…) However, based on the information I received, in the case at stake the Agency acted exclusively on behalf of the Club whereas the Player was not represented by an agent in the occasion of his registration at the Club. We are aware that in a number of cases the Italian tax authorities have challenged similar contractual settings particularly if the entire commission received by the Agent was borne by the Club. On the basis of our experience, in these cases the risk of challenge regading the existence of a fringe benefit is rather material. In this specific case, the risk is exhacerbated by the fact that from internet searches, it seems that the Player has a long-standing relationship with the Agency as confirmed by the Agent’s website https://seginternational.com/football/ as well as by other public sources https://www.transfermarkt.it/seg-sports-entertainment-group/beraterfirma/berater/586 where the Player is listed as one of the players which are represented by the Agency. Irrespective of whether this information is accurate it may well be used by the Italian tax authorities to argue that, despite the absence of a contractual agreement between the Player and the Agent, nonetheless the Agent acted for the benefit of the Player, rather than the Club. In many cases, Italian tax authorities have indeed used publicly available information (e.g. on the internet or on newspapers) as indicia supporting the existence of a fringe benefit, most notably to provide evidence of the fact that the agent, although formally appointed by the Club (as in the case at stake), was in fact acting for the exclusive benefit of the player due to the fact that based on the information available on the media the agent appeared a de facto representative of the player. In such situations, unless the player is able to prove the contrary (i.e. that the agent genuinely acted exclusively in the benefit of the club), the risk of a challenge by the Italian tax authorities is rather likely to materialize in case the latter starts a tax audit to examine the position of the player. (…)” 2.23 Bij brief van 25 september 2019 hebben twee advocaten van het Belgische advocatenkantoor Cresta namens [verweerder] aan SEG verzocht om overlegging van de contracten tussen Internazionale en SEG over de vergoeding die SEG zou hebben ontvangen voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale. 2.24 Op 2 oktober 2019 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een bespreking gehad met de broer van [verweerder] , [de broer van verweerder] . Tijdens deze bespreking heeft [betrokkene 2] kopieën van de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst met [de broer van verweerder] gedeeld. 2.25 Op 4 oktober 2019 heeft [de broer van verweerder] een e-mail verstuurd aan [verweerder] met betrekking tot het salaris van [verweerder] en de vergoeding die SEG heeft ontvangen voor deze transactie. [de broer van verweerder] heeft hierbij ook enkele berekeningen gemaakt en hij heeft onder meer geschreven: “(…) SEG heeft 12% commissie verdient op jouw deal. Volgens het contract is dit 9.500.000. Deze is zoals onderstaand opgebouwd met daarbij de volgende uitleg: 1. over jouw salaris in 5 jaar is 12% verdient; 2. SEG is ook beloond voor het feit dat jouw salaris onder de 50.000.000 is gebleven. (…) 3. ongeacht het feit dat je transfervrij naar Inter bent gegaan vertegenwoordigde je een marktwaarde. SEG heeft deze vastgezet over 25.000.000 en heeft hierover 12%, dus totaal 3.000.000 verdiend; 4. SEG heeft ook verdient over jouw bonussen (…) 5. de onderstaande berekening komt uit op totaal 9.550.200 commissie. Dit heeft met naar beneden afgerond in het contract tussen SEG en Inter naar 9.500.000; (…)” [vetgedrukt origineel, A-G] 2.26 [verweerder] heeft via de advocaten van Cresta met brieven van 23 december 2019 en 21 februari 2020 getracht buiten rechte tot afspraken met SEG te komen. Dit is niet gelukt. SEG heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. 2.27 In december 2020 heeft [verweerder] van de Italiaanse belastingdienst een aanslag ontvangen. Deze ziet op de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015, waarbij de Italiaanse belastingdienst de commissie van SEG voor 15% heeft toegerekend aan het salaris van [verweerder] en hem daarvoor fiscaal heeft belast en een administratieve boete heeft opgelegd. 3Procesverloop In eerste aanleg 3.1 Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2021 heeft [verweerder] SEG gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). Hij heeft gevorderd dat de rechtbank: I. a. voor recht verklaart dat SEG tekort is geschoten in de nakoming van de op haar als opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in de artikelen 7:417, 7:418 en 7:425 BW bepaalde, althans voor recht verklaart dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat zij ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, enb. SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling van de door [verweerder] ten gevolge van het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen dan wel de ongerechtvaardigde verrijking van SEG geleden schade, zijnde:- seizoen 2018/2019: € 2.120.000,-- bruto;- seizoen 2019/2020: € 2.585.000,-- bruto;- seizoen 2020/2021: € 2.585.000,-- bruto; envoorts met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling van de door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de tekortkoming, althans het onrechtmatig handelen dan wel de ongerechtvaardigde verrijking zijnde 8 maart 2018, althans vanaf de data van de ontvangst door SEG van de met Internazionale overeengekomen betalingen, althans vanaf de datum der dagvaarding; II. primair voor recht verklaart dat SEG jegens [verweerder] terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon,subsidiair bepaalt dat bij de bepaling van de door SEG aan [verweerder] te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon, zijnde 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat [verweerder] vanaf het seizoen 2018/2019 tot en met het seizoen 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,-- over het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,-- bruto voor de daarop volgende seizoenen, althans een op de gebruikelijke wijze berekend loon van 7,25% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat [verweerder] vanaf het seizoen 2018/2019 t/m 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,-- bruto voor het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,-- bruto voor de volgende seizoenen; III. SEG veroordeelt om [verweerder] Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan [verweerder] mochten worden opgelegd uit hoofde van fringe benefits terzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ondertekend op 29 maart 2018; IV. SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling aan [verweerder] van de door hem geleden vermogensschade bestaande in buitengerechtelijke kosten conform BGK, zijnde € 6.775,--; en IV. SEG veroordeelt in de kosten van de procedure. 3.2 Aan zijn vorderingen onder I en II heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat SEG haar verplichtingen jegens hem om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en het verbod op het dienen van twee heren heeft geschonden. [verweerder] stelt dat SEG hem in strijd met de wet, de van toepassing zijnde reglementen en de gedragscode van de vereniging van intermediairs ‘Pro Agent’ niet heeft geïnformeerd over het eigen belang van SEG. Dat eigen belang houdt in dat SEG bij de totstandkoming van het contract met Internazionale en zonder [verweerder] daarover in te lichten een exorbitante vergoeding van Internazionale heeft bedongen. [verweerder] stelt dat SEG daarmee haar verplichting om voor hem een zo optimaal mogelijk contract uit te onderhandelen niet is nagekomen, aangezien SEG een rechtstreeks aan het belang van [verweerder] strijdig eigen belang heeft gediend. Daarmee heeft SEG volgens [verweerder] ook een onrechtmatige daad gepleegd. [verweerder] stelt dat hij door de schending van de mededelingsplicht van SEG over het ontvangen van een aanzienlijke commissie vermogensschade heeft geleden, bestaande uit het feit dat hij minder salaris heeft ontvangen van Internazionale dan mogelijk zou zijn geweest. SEG heeft volgens [verweerder] afspraken met Internazionale gemaakt over een basissalaris dat aanmerkelijk lager ligt dan het salaris dat Internazionale bereid was om aan hem te betalen. De aanzienlijke vergoedingen die SEG voor zichzelf heeft bedongen zijn ten laste gekomen van het bedrag dat [verweerder] bij Internazionale had kunnen verdienen, aldus [verweerder] . 3.3 SEG heeft verweer gevoerd. SEG stelt dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen ten aanzien van de bemiddeling voor de arbeidsovereenkomst en dat van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige verbintenis door SEG ten opzichte van [verweerder] dus geen sprake kan zijn. Althans is er volgens SEG geen bemiddelingsrelatie als bedoeld in art. 7:425 BW geweest. Dit betekent dat de artikelen 7:417 en 7:418 BW niet van toepassing zijn. Voor zover dat wel het geval is, stelt SEG dat zij niet in strijd met deze artikelen heeft gehandeld. Althans geldt volgens SEG dat [verweerder] geen schade heeft geleden en dat causaal verband ontbreekt tussen het handelen van SEG en de door [verweerder] gevorderde schade. 3.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 december 2021 een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 18 februari 2022. Partijen hebben de zaak ter zitting doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt. 3.5 Bij eindvonnis van 6 april 2022 heeft de rechtbank: - SEG veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.750.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling; - voor recht verklaard dat SEG jegens [verweerder] terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon; - SEG veroordeeld om [verweerder] Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan [verweerder] mochten worden opgelegd uit hoofde van fringe benefits terzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ondertekend op 29 maart 2018, minus hetgeen [verweerder] had moeten betalen aan de Italiaanse belastingdienst, indien van meet af aan vast had gestaan dat SEG deels voor [verweerder] was opgetreden; - SEG veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft SEG veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.6 De rechtbank heeft, samengevat en puntsgewijs weergegeven, als volgt geoordeeld: - De bemiddelingsovereenkomst tussen [verweerder] en SEG is rechtens vast komen te staan. (r.o. 4.11) - Er is sprake van een situatie waarbij SEG optrad voor zowel [verweerder] als de club, zoals SEG ook zelf erkent. (r.o. 4.17) - Niet kan worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (te veel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). Wat echter wel duidelijk is geworden, is dat SEG een eigen belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen [verweerder] en Internazionale. Volgens art. 7:418 BW hangt het er bij belangenverstrengeling van af of de bemiddelaar voldaan heeft aan haar mededelingsplicht. SEG had [verweerder] moeten mededelen dat en wat voor een commissie zij zou ontvangen als [verweerder] en Internazionale een arbeidsovereenkomst zouden sluiten. (r.o. 4.18) - SEG heeft niet volledige openheid van zaken gegeven door de vergoeding van € 2.000.000,-- in tranches van € 200.000,-- niet te noemen. Daarnaast stelt SEG ook niet dat zij aan [verweerder] heeft medegedeeld dat zij een percentage van 7,5% van de doorverkoopsom zou ontvangen als [verweerder] tussentijds naar een andere club zou gaan en SEG daarbij zou bemiddelen, zoals overeengekomen in de Samenwerkingsovereenkomst. SEG zou haar mededelingsplicht niet hebben geschonden als de inhoud van de rechtshandeling, de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van [verweerder] , Internazionale en SEG is uitgesloten. Uit het bovenstaande blijkt al dat de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat er geen strijd van belangen zou kunnen zijn. (r.o. 4.20) - Er is sprake van een schending door SEG van het bepaalde in art. 7:418 BW. Het gevolg van een schending van dit artikel is het verval van het recht op loon. Nu [verweerder] geen loon heeft betaald aan SEG heeft dit geen gevolg. Los daarvan heeft [verweerder] ook recht op schadevergoeding wegens deze schending (wanprestatie). (r.o. 4.22) - Het betoog van [verweerder] ten aanzien van de hoogte van de door hem geleden schade, dat hij een salaris van € 50 miljoen had moeten ontvangen en dat zijn schade bestaat uit het verschil tussen het misgelopen salaris en zijn daadwerkelijk verkregen salaris, gaat niet op. Het causaal verband tussen het verschil tussen het werkelijke salaris en € 50 miljoen en het handelen van SEG ontbreekt. (r.o. 4.25) - Er is echter wel sprake van een normschending door SEG. Zij heeft haar eigen belang behartigd en is hier niet open en eerlijk over geweest tegen [verweerder] door hem ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet de exacte hoogte van de door haar ontvangen commissie mede te delen. Door deze normschending is SEG schadeplichtig jegens [verweerder] . (r.o. 4.26) - Het is niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale bereid was om aan [verweerder] te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. Aan [verweerder] is de kans ontnomen om de onderhandelingen over zijn salaris te kunnen voeren met de wetenschap wat SEG aan commissie zou ontvangen van Internazionale. Aannemelijk is dat de financiële verhouding tussen [verweerder] , Internazionale en SEG in dat geval anders zou zijn geweest. Het condicio sine qua non-verband tussen het verlies van die kans op nadere onderhandelingen en de onderhavige normschending is hiermee vastgesteld. Op de begroting van de schade moet daarom de kansschadeleer worden toegepast. Daartoe wordt tevens berekend wat een meer gebruikelijk honorarium voor SEG zou kunnen zijn geweest. (r.o. 4.27) - Alle omstandigheden in aanmerking nemend en na berekening van een meer gebruikelijke verdeling van het salaris en de commissie, schat de rechtbank de kansschade van [verweerder] op 50% van hetgeen SEG heeft ontvangen voor de deal tussen [verweerder] en Internazionale, dit vertegenwoordigt de maximale schade. Deze 50% komt overeen met een bedrag van € 4,75 miljoen. (r.o. 4.28) - Voor de Italiaanse belastingdienst kan relevant zijn dat is vastgesteld dat SEG feitelijk mede voor [verweerder] optrad. Mocht [verweerder] hiervoor fiscaal worden aangeslagen, dan is van belang dat ook wordt vastgesteld dat SEG niet alsnog recht heeft op een (fictieve) loonbetaling door [verweerder] . In verband met de schending van art. 7:418 BW zou zijn recht op loon immers zijn vervallen. Daarom wordt de gevorderde verklaring voor recht onder II in zoverre toegewezen. (r.o. 4.32) In hoger beroep 3.7 SEG is, onder aanvoering van zeven grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende: I. de vorderingen van [verweerder] afwijst; II. [verweerder] veroordeelt om aan SEG te betalen primair (
a)€ 2.500.000,-- en (
b)€ 2.676.799,97, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, althans subsidiair al hetgeen SEG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerder] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, althans uiterst subsidiair een bedrag dat het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente; III. [verweerder] veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.8 [verweerder] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het eindvonnis bekrachtigt, met veroordeling van SEG in de kosten van het hoger beroep. Hij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer grieven in het principaal hoger beroep mocht(
en)slagen. In dat beroep heeft [verweerder] gevorderd dat het hof het eindvonnis vernietigt uitsluitend voor zover zijn vorderingen gebaseerd op schending van art. 7:417 BW zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding alsnog toewijst, althans dat het hof het bestreden vonnis mede op de grondslag van art. 7:417 BW bekrachtigt, met veroordeling van SEG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 3.9 SEG heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dat beroep, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.10 Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2023 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt. 3.11 Bij arrest van 9 april 2024 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd voor zover SEG is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 4.750.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling. Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, SEG veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 5.223.636,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 april 2022 tot de dag van volledige betaling. Het hof heeft verder voor recht verklaard dat SEG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in art. 7:418 BW bepaalde. Het hof heeft SEG veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.12 Het hof heeft onder het kopje ‘Rechtsverhouding SEG- [verweerder] ’ (r.o. 5.3-5.8) grief 2 van SEG besproken. Met die grief kwam SEG op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een rechtsrelatie bestond in (de aanloop naar) de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Internazionale. Het hof heeft geoordeeld dat er ten tijde van de onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale sprake is geweest van een bemiddelingsovereenkomst tussen SEG en [verweerder] (r.o. 5.8). 3.13 Het hof is vervolgens onder het kopje ‘Schending mededelingsplicht’ ingegaan op grief 3 van SEG. Met die grief bestreed SEG het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet wist wat SEG aan de transactie met Internazionale zou verdienen en dat SEG schadeveroorzakend heeft gehandeld door ter zake een mededelingsplicht te schenden. Het hof heeft geoordeeld dat op SEG een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden: “5.10. In artikel 7:418 BW is bepaald dat indien een lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, hij verplicht is de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Zoals hiervoor is overwogen, heeft SEG als bemiddelaar voor [verweerder] opgetreden bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Internazionale. Dit betekent dat op SEG een mededelingsplicht rustte met betrekking tot haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, meer in het bijzonder de hoogte van de commissievergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen. Daarbij zijn de mededelingen van SEG bepalend in de periode voorafgaande aan 26 februari 2018, de datum waarop [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft ondertekend. [verweerder] had immers tot die tijd op basis van de door SEG verstrekte informatie andere afspraken met Internazionale kunnen maken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan evenwel niet worden afgeleid dat [verweerder] door SEG op enig moment voorafgaande aan 26 februari 2018 is geïnformeerd over het bestaan en de hoogte van de vaste commissie van € 7.500.000,00 en de flexibele commissie van € 2.000.000,00 zoals is neergelegd in de Commissieovereenkomst en over het bestaan en de hoogte van de transfervergoeding zoals is neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst. Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 3] hebben verklaard dat zij [verweerder] tijdens een bespreking op 8 februari 2018 hebben uitgelegd dat SEG een commissie van € 7.500.000,00 van Internazionale zou krijgen als [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale zal tekenen. Naar het oordeel van het hof kan uit deze verklaringen in ieder geval worden afgeleid dat de stellingen van SEG erop neerkomen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] [verweerder] niet hebben geïnformeerd over de flexibele commissie van € 2.000.000,00. Dat SEG [verweerder] wel op de hoogte heeft gesteld van de vaste commissie en de transfervergoeding is gemotiveerd door [verweerder] betwist. Bovendien kunnen voor de andersluidende stellingen van SEG in de stukken evenmin aanknopingspunten worden gevonden. SEG heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van 2 januari 2018 waarin [betrokkene 1] namens SEG de concept arbeidsovereenkomst, de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst aan [verweerder] zou hebben doorgestuurd. In deze laatste twee overeenkomsten wordt de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding genoemd. [verweerder] heeft evenwel ter zitting verklaard dat hij deze e-mail wel heeft ontvangen maar dat hem daarbij maar één bijlage is meegestuurd, te weten de concept arbeidsovereenkomst. Dit is niet (voldoende) weersproken door SEG, noch aangetoond door overlegging van enig bewijsstuk waar de verzending van de andere bijlagen uit blijkt, zodat het hof er vanuit gaat dat [verweerder] de Commissie- en Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale niet heeft ontvangen voorafgaand aan het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Internazionale (en derhalve niet voordien op de hoogte is gesteld van de hoogte van de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding). Het hof concludeert dan ook dat SEG haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:418 BW heeft geschonden. Dat de hoogte van de commissie van SEG en het salaris van [verweerder] geen communicerende vaten zijn, ontslaat, indien al juist, SEG niet van haar mededelingsplicht richting [verweerder] . 5.11. SEG heeft in dit verband onder meer aangeboden bewijs te leveren door het horen van [betrokkene 1] over (
a)wat aan [verweerder] is verteld over alle elementen van de door Internazionale aan SEG te betalen commissie en (
b)het gegeven dat de technisch directeur van Internazionale op 22 juni 2022 in een bespreking aan [verweerder] heeft bevestigd dat (
i)tussen het bedrag dat Internazionale [verweerder] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst betaalt, en het bedrag dat zij SEG betaalt uit hoofde van de Commissieovereenkomst, geen afhankelijkheidsrelatie bestaat en (
ii)dat Internazionale een specifieke vrijwaring aan [verweerder] heeft gegeven voor naheffingen door de Italiaanse (of een andere) fiscus. Het bewijsaanbod genoemd onder (
b)ziet evenwel niet op de relevante periode, te weten voorafgaande aan 26 februari 2018, zodat dit bewijsaanbod om die reden als onvoldoende ter zake dienend wordt gepasseerd. Ook het bewijsaanbod genoemd onder (
a)wordt gepasseerd. SEG heeft reeds een notariële verklaring van [betrokkene 1] overgelegd onder meer over ditzelfde onderwerp; in rov. 5.10. is mede op basis daarvan geoordeeld dat SEG de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Het bewijsaanbod van SEG door het horen van [betrokkene 8] over de wetenschap van [verweerder] voor 2019 van het flexibele onderdeel van de commissie van SEG, wordt eveneens als onvoldoende ter zake dienend gepasseerd, omdat het niet, althans niet voldoende specifiek ziet op de mededelingen door of namens SEG op de periode vóór het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst. 5.12. SEG heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en [verweerder] zijn uitgesloten, omdat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale al vanaf 2017 nagenoeg vast stond. SEG heeft er in dit verband op gewezen dat zij al op 15 december 2017 namens Internazionale een indicatief voorstel aan [verweerder] heeft gecommuniceerd met de volgende kernelementen: een jaarlijks netto basissalaris van € 4.000.000,00, een looptijd van vijf jaar, en een flexibel element bestaande uit een aantal bonussen, afhankelijk van prestaties van Internazionale en van [verweerder] . Vervolgens heeft [verweerder] op 26 februari 2018 de arbeidsovereenkomst met Internazionale ondertekend waarin de kernelementen nagenoeg geheel overeen komen met die in het indicatieve voorstel. Pas daarna – op 7 maart 2018 – is de Commissieovereenkomst tussen Internazionale en SEG getekend. Het hof is van oordeel dat dit verweer van SEG, dat de mededelingsplicht gelet op het bepaalde in artikel 7:418, laatste volzin BW niet zou gelden, niet slaagt. In het indicatieve voorstel van december 2017 worden weliswaar enkele elementen van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] en Internazionale genoemd, maar het betrof nog slechts een concept versie die nadien nog gewijzigd kon worden (zeker als [verweerder] toen al geweten had dat SEG voor zichzelf een miljoenenprovisie had bedongen, dan wel van plan was dat te doen). Niet gezegd kan worden dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst op dat moment al zodanig vast stond dat tegenstrijdige belangen waren uitgesloten. Begin januari 2018 is de concept documentatie door Internazionale aan SEG toegestuurd, waarin een vaste commissie van € 7.500.000,00 en een flexibele voorwaardelijke commissie van € 2.000.000,00 wordt genoemd. Pas ruim een maand later in februari 2018 wordt de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] getekend. In die tussenliggende periode had er opnieuw onderhandeld kunnen worden over de genoemde elementen. Dat dat niet is gebeurd, maakt niet dat deze afspraken als zodanig voldoende vast stonden dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en [verweerder] waren uitgesloten. SEG was derhalve gehouden de genoemde mededelingen te verstrekken aan [verweerder] , meer in het bijzonder voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van SEG op de uitzondering van artikel 7:418 BW gaat hier dus niet op. 5.13. Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat op SEG een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden. Grief 3 faalt derhalve.” 3.14 Het hof overwoog vervolgens onder het kopje ‘Causaal verband en schade’: “5.14. Met grief 4 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] schade heeft kunnen lijden door toedoen van SEG, dat die schade moet worden begroot door de kans op een betere uitkomst te schatten, dat de kans op een betere uitkomst 50% is, en dat de betere uitkomst moet worden begroot op het bedrag dat SEG heeft ontvangen voor de transactie, zodat SEG [verweerder] € 4.750.000,00 moet betalen. Het is volgens SEG uitgesloten dat [verweerder] schade van welke omvang dan ook heeft geleden door toedoen van SEG. Daartoe voert SEG aan dat Internazionale [verweerder] niet meer zou betalen dan zij doet omdat: (
a)Internazionale dat niet wilde met het oog op de toepasselijke regelgeving; (
b)het niet zou passen bij de salarissen die Internazionale andere spelers betaalt; en (
c)het salaris dat Internazionale hem ten tijde van de transactie bood destijds überhaupt het hoogste haalbare was (gezien zijn ervaringsjaren, positie op het veld, zijn salarishistorie en het hoogste concurrerende salarisaanbod ten tijde van de transactie). Daarnaast stelt SEG dat [verweerder] de inkomensschade wegens de betwiste tekortkoming dan wel normschending niet heeft bewezen. Volgens SEG ontbreekt een causaal verband tussen de gepretendeerde gemiste inkomsten en de (betwiste) tekortkoming/normschending. Internazionale had niet één totaalbedrag over voor de transactie waaruit zowel [verweerder] als SEG betaald moesten worden, zodat de commissie van SEG niet ten koste van [verweerder] ’s salaris ging (of andersom). Tot slot stelt SEG dat de rechtbank een onjuiste en onbegrijpelijke schadebegroting heeft gemaakt. 5.15. In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming/normschending van SEG, te weten schending van de mededelingsplicht. In geschil is de vraag of en in welke mate [verweerder] daardoor schade heeft geleden in de vorm van gemiste inkomsten. Uit de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale blijkt dat partijen over de jaren 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 en 2022/2023 een salaris van in totaal € 37.540.000,00 voor [verweerder] zijn overeengekomen. In de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale is evenwel voor de betaling van de voorwaardelijke vergoeding van € 2.000.000,00 als voorwaarde gesteld dat een arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] tot stand zou komen waarin een maximaal basis brutosalaris van € 50.000.000,00 is overeengekomen. Niet kan met zekerheid worden vastgesteld of Internazionale ook daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,00 zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale. Het is evenwel niet ondenkbaar dat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Hoewel de exacte schade van [verweerder] niet precies kan worden vastgesteld, acht het hof wel aannemelijk dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en enige gemiste inkomsten van [verweerder] . Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kansschadeleer geëigend om een oplossing te bieden voor dit soort situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461). 5.16. Het hof berekent de kansschade van [verweerder] als volgt. Tussen partijen staat vast dat Internazionale op basis van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] en de nadien gesloten Commissieovereenkomst met SEG in totaal € 47.040.000,00 heeft betaald. Dit totaalbedrag bestaat uit € 37.540.000,00 aan salaris van [verweerder] en € 9.500.000,00 aan commissie van SEG; partijen zijn het erover eens dat de bonus buiten beschouwing blijft. [verweerder] claimt dat van het meerdere boven zijn salaris (€ 9.500.000,00) ten minste een deel onderwerp van verdere onderhandelingen tussen hem en Internazionale had kunnen zijn, indien hij geweten had (op grond van door SEG ten onrechte aan hem onthouden informatie) dat die ruimte er was. Het deel dat als redelijke provisie aan SEG toekomt dient eveneens geschat te worden en van het bedrag van € 9.500.000,00 te worden afgetrokken. Het is aan SEG toe te rekenen dat [verweerder] niet over die informatie beschikte, zodat ook het niet gestart zijn van de (her-)onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale aan de tekortkoming aan de zijde van SEG dient te worden toegerekend. In die onderhandelingen had [verweerder] kunnen inbrengen dat het door SEG geclaimde bedrag aanmerkelijk hoger was dan de provisie die SEG redelijkerwijs mocht verwachten op basis van enerzijds de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] (bij Feijenoord, waarbij SEG voor hem was opgetreden), alsmede het aanbod van Lazio (waarin voor SEG 8,5% provisie gereserveerd was). SEG heeft betoogd dat zij met betrekking tot de deal bij Internazionale 12% zou hebben willen berekenen, maar zij heeft geenszins aangetoond dat [verweerder] daarmee akkoord zou zijn gegaan, noch dat er goede gronden waren voor een zoveel hoger percentage dan voorheen was gerealiseerd (bij Feijenoord), dan wel aangeboden (door Lazio). Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat [verweerder] (die immers wel tevreden was over de met behulp van SEG gerealiseerde transfer naar Internazionale) in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto. 5.17. Gelet op het voorgaande faalt grief 4. Het hof zal, op basis van het incidenteel appel, de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 5.223.636,36 bruto. Nu deze schadevergoeding reeds wordt toegekend op basis van de primaire grondslagen van [verweerder] , komt het hof niet meer toe aan een bespreking van grief 6 (die is gericht tegen de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van [verweerder] ).” 3.15 Onder het kopje ‘Grief 5: fiscale vrijwaring’ oordeelde het hof: “5.18 Met grief 5 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SEG jegens [verweerder] een zorgplicht als intermediair heeft geschonden en [verweerder] moet vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst wegens ‘fringe benefits’ die [verweerder] zou hebben genoten. Volgens SEG ontbreekt een grondslag voor het verstrekken van een dergelijke fiscale vrijwaring, aangezien [verweerder] naar Italiaans fiscaal recht geen risico loopt. Hiertoe heeft zij verwezen naar een memorandum van 4 oktober 2022 van [betrokkene 9] , een Italiaanse fiscalist. Volgens SEG heeft [verweerder] bovendien, na de van Internazionale alsnog ontvangen vrijwaring, geen belang meer bij deze gevorderde vrijwaring. 5.19. Vastgesteld wordt dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst daadwerkelijk een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Dat er derhalve geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] , zoals SEG betoogt, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen. Het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling faalt derhalve. Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Vastgesteld kan worden dat Internazionale op 8 september 2021 aan [verweerder] een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse belastingdienst. Niet kan worden uitgesloten dat deze vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (naar het hof begrijpt: aanvullende) vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt. Hoewel het hof de kans dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst zeer beperkt acht, kan deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] geen enkel belang meer heeft bij de door hem gevorderde (aanvullende) vrijwaring. Uit het verweer van SEG vloeit bovendien voort dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde fiscale vrijwaring. [verweerder] heeft, ook al is dat vooral theoretisch, toch voldoende belang bij zijn vordering. Grief 5 faalt derhalve.” 3.16 Het hof heeft in r.o. 5.21 grief 7 van SEG beoordeeld. Met die grief kwam SEG op tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum voor de wettelijke rente over onder meer de door SEG aan [verweerder] te betalen schadevergoeding. De rechtbank had deze datum bepaald op 8 maart 2018, de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd. SEG betoogde dat [verweerder] in de onjuiste benadering van de rechtbank aanspraak heeft op wettelijke rente over vermeende toekomstige gederfde inkomsten en dat de wet daarvoor geen grondslag biedt. Het hof overwoog: “5.21. […] Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens moet volgens vaste jurisprudentie (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884) deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de datum van het vonnis, en niet de datum van het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale, heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum. Over het gekapitaliseerde bedrag van € 5.223.636,36 bruto is derhalve de wettelijke rente vanaf 6 april 2022 verschuldigd.” 3.17 Het hof overwoog in r.o. 5.22 dat met het slagen van grief 7 is voldaan aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verweerder] . Het hof oordeelde op de vorderingen van [verweerder] die door de rechtbank waren afgewezen: “5.23. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat SEG – kort gezegd – in strijd met de artikelen 7:417 en 7:418 BW heeft gehandeld, overweegt het hof als volgt. Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld dat SEG zowel namens Internazionale als namens [verweerder] is opgetreden als bedoeld in artikel 7:417 lid 1 BW. Zoals hierboven in rov. 5.10-5.13 is overwogen, heeft SEG wel gehandeld in strijd met artikel 7:418 BW. Dit leidt het hof ook tot de conclusie dat SEG jegens [verweerder] is tekort geschoten in de nakoming van de op SEG als opdrachtnemer uit hoofde van artikel 7:401 BW rustende verbintenissen. Deze gevorderde verklaringen voor recht zullen in zoverre worden toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld althans SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, wordt bij gebrek aan zelfstandig belang afgewezen, aangezien reeds een toerekenbare tekortkoming door SEG als bedoeld in artikel 6:74 BW is vastgesteld (zie rov. 5.10-5.13). De door [verweerder] gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 2.120.000,00 (seizoen 2018/2019, € 2.585.000,00 (seizoen 2019/2020) en € 2.585.000,00 (seizoen 2020/2021) en met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 op te maken bij staat, wordt afgewezen. Het hof heeft de schade van [verweerder] reeds met toepassing van de kansschadeleer vastgesteld op een bedrag van € 5.223.636,36 bruto (zie rov. 5.16 en 5.17). Het hof ziet evenmin aanleiding om de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen dat SEG primair geen recht heeft op loon terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met mei 2022/2023. Deze primair gevorderde verklaring voor recht is reeds in het bestreden vonnis in eerste aanleg toegewezen, zodat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (dat bij de bepaling van de door SEG aan [verweerder] te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon van 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen van [verweerder] ) onbesproken kan blijven. De gevorderde vrijwaring en/of schadeloosstelling terzake alle naheffingen, boetes en/of rente is reeds door de kantonrechter in het bestreden vonnis toegewezen. Het bestreden vonnis wordt op dit punt niet vernietigd, zodat er geen reden is om deze vordering in hoger beroep (opnieuw) toe te wijzen. Datzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en nakosten.” In cassatie 3.18 Bij procesinleiding van 8 juli 2024 heeft SEG – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 9 april 2024 (hierna: het arrest). [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. SEG heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. SEG heeft gerepliceerd. 4Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep 4.1 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen. Onderdeel 1; reikwijdte mededelingsplicht art. 7:418 lid 1 BW 4.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 5.10 t/m 5.13, hiervoor in 3.13 weergegeven. Daarin oordeelt het hof, samengevat, dat op SEG een mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW rustte om [verweerder] te informeren over haar (financiële) belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden. 4.3 Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Ter toelichting op de klacht stelt subonderdeel 1.2 dat deze zaak wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden: (
i)[verweerder] heeft erkend dat hij zich bewust was van het feit dat SEG een vergoeding zou ontvangen van Internazionale bij de totstandkoming van de overeenkomst, en wel in die zin dat hij ervan uitging dat SEG een percentage zou ontvangen van zijn brutosalaris. [verweerder] was zich derhalve onmiskenbaar bewust van het feit dat SEG een – substantieel – financieel belang had bij de totstandkoming van de overeenkomst. (
ii)De verklaringen van [verweerder] laten geen andere conclusie toe dan dat hij op de hoogte was van onderdelen van de vergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen, en dat hij daarover met SEG afspraken heeft gemaakt. (iii) [verweerder] heeft erkend dat hij niet heeft gevraagd naar de hoogte van de vergoeding die SEG zou ontvangen. (
iv)Vast staat dat [verweerder] geen loon heeft betaald aan SEG. 4.4 Subonderdeel 1.3 stelt dat het hof miskent dat de mededelingsplicht van art. 7:418 BW in verbinding met art. 7:427 BW in omstandigheden als uiteengezet in subonderdeel 1.2 niet, althans niet zonder meer, zover reikt dat de bemiddelaar (SEG) de opdrachtgever ( [verweerder] ) dient te informeren over de exacte hoogte van de van de derde (Internazionale) te ontvangen vergoeding, althans dat het hof miskent dat in dergelijke omstandigheden niet zonder meer een schadevergoedingsplicht ontstaat als de bemiddelaar nalaat de opdrachtgever over de hoogte van die vergoeding te informeren. Het subonderdeel betoogt dat de reikwijdte van een informatieplicht als de onderhavige mede afhankelijk is van de kennis waarover de opdrachtgever beschikt en de kennis waaraan hij, naar de bemiddelaar redelijkerwijs mag verwachten, behoefte heeft. Het subonderdeel stelt dat de opdrachtgever in omstandigheden als de onderhavige een onderzoeksplicht heeft. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel ontoereikend gemotiveerd waarom SEG gelet op de in subonderdeel 1.2 genoemde omstandigheden [verweerder] nader had moeten informeren dan zij heeft gedaan, en waarom SEG bij gebreke daarvan zonder meer is gehouden tot schadevergoeding. 4.5 Ik schets eerst het kader tegen de achtergrond waarvan deze klachten moeten worden bezien. Lastgeving en belangenconflicten (art. 7:414 e.v. BW) 4.6 In afdeling 7.7.2 BW (art. 7:414 e.v.) is de overeenkomst van lastgeving geregeld. Het betreft een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW, waarbij de ene partij (de lasthebber) zich jegens de andere partij (de lastgever) verbindt om voor rekening van laatstgenoemde één of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW). De last kan strekken tot het aangaan van rechtshandelingen in eigen naam of in naam van de lastgever (art. 7:414 lid 2 BW). 4.7 De lastgever dient belangentegenstellingen te vermijden. De wet identificeert drie typen belangentegenstellingen: de zgn. ‘Selbsteintritt’ (art. 7:416 BW), het twee partijen dienen (art. 7:417 BW), en een ander direct of indirect belang van de lasthebber bij de rechtshandeling (art. 7:418 BW). 4.8 Art. 7:416 BW geeft regels voor gevallen waarin de lasthebber als wederpartij van de lastgever optreedt. Deze Selbsteintritt is slechts toegestaan als de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van de lasthebber en die van de lastgever is uitgesloten (leden 1 en 2). Bovendien is schriftelijke toestemming van de lastgever vereist, indien deze een consument is (in de zin van art. 7:408 lid 3 BW). Bij gebreke van deze toestemming is de krachtens de last verrichte rechtshandeling vernietigbaar (lid 3). De lasthebber verliest tevens zijn recht op loon (als bedoeld in art. 7:405 BW), indien hij in strijd met de voorgaande regels handelt (lid 4). 4.9 Art. 7:417 BW reguleert gevallen die bekend staan als het ‘dienen van twee heren’. Het gaat om gevallen waarin de lasthebber optreedt voor beide partijen bij de te verrichten rechtshandeling. Dat is slechts toegestaan indien de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen hun beider belangen is uitgesloten (lid 1), terwijl ook hier schriftelijke toestemming van de lastgever(
s)is vereist, indien het een consument (of consumenten) betreft (lid 2). De lasthebber heeft geen recht op loon jegens de lastgever(
s)ten opzichte van wie hij in strijd met de voorgaande regels handelt (lid 3). Verder bevat dit artikel een bijzondere bepaling voor gevallen van tweezijdige bemiddeling bij de koop of huur van onroerend goed waarbij een of meer consumenten zijn betrokken (lid 4). 4.10 Art. 7:418 BW luidt: “1. Heeft, buiten de gevallen bedoeld in de artikelen 416 en 417, een lasthebber direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling, dan is hij verplicht de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. 2. Een lasthebber heeft geen recht op loon jegens een lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met het in lid 1 bepaalde handelt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de dientengevolge door de lastgever geleden schade. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de lastgever worden afgeweken.” Bemiddeling en belangenconflicten (art. 7:425 e.v. BW) 4.11 In afdeling 7.7.3 BW (art. 7:425 e.v. BW) is de bemiddelingsovereenkomst geregeld. Het betreft, evenals lastgeving, een overeenkomst van opdracht, met dit verschil dat de bemiddelaar zich (in beginsel) niet verbindt om voor rekening van de opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten, maar om “als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden” (art. 7:425 BW). De opgedragen werkzaamheden hebben bij bemiddeling dus primair een feitelijk karakter: een bemiddelaar faciliteert de te sluiten overeenkomst, maar sluit deze niet noodzakelijkerwijze zelf af (zoals een lasthebber). Een bemiddelaar kan bijvoorbeeld contractspartijen met elkaar in contact brengen, gesprekken tussen hen arrangeren en boodschappen overbrengen van de ene naar de andere contractspartij. 4.12 Hoewel art. 7:425 BW bepaalt dat bemiddeling geschiedt “tegen loon” en art. 7:426 BW een regeling geeft van het moment waarop het loon verschuldigd is (namelijk ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde), wordt uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat bemiddeling ook om niet kan geschieden, dus zonder dat de bemiddelaar recht heeft op loon. De Hoge Raad heeft dit in 2015 bevestigd. 4.13 In art. 7:427 BW worden de hiervoor genoemde artikelen 7:417 BW en 7:418 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op bemiddelingsovereenkomsten in de zin van art. 7:425 BW, en naar de letter zelfs op een nog wat bredere categorie van overeenkomsten, namelijk op alle overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij “verplicht of bevoegd is als tussenpersoon werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 425.” Deze schakelbepaling is ingevoerd omdat volgens de wetgever bemiddeling en lastgeving soms moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden. Reikwijdte mededelingsplicht art. 7:418 lid 1 BW 4.14 Met betrekking tot de reikwijdte van de mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW is een arrest van 6 april 2007 van belang. In deze zaak had Savills (als lasthebber) bemiddelingswerkzaamheden verricht in verband met de aankoop van onroerend goed ten behoeve van B&S (de lastgever). B&S weigerde betaling van de overeengekomen courtage omdat Savills volgens haar het recht op loon had verspeeld door ook werkzaamheden voor de verkopende partij te verrichten. Het hof oordeelde dat Savills op grond van art. 7:418 lid 2 BW haar recht op courtage heeft verloren, omdat zij in de fase die voorafging aan de uiteindelijke totstandkoming van de koopovereenkomst daarbij een eigen belang heeft gehad waarvan zij ingevolge art. 7:418 lid 1 BW aan B&S mededeling had moeten doen. Savills klaagde in cassatie dat het hof had miskend dat de in art. 7:418 lid 1 BW bedoelde mededelingsplicht slechts aan de orde is ingeval van een eigen belang van de makelaar dat tegenstrijdig is aan dat van de opdrachtgever. De Hoge Raad oordeelde dat deze klacht faalt, omdat die steunt op een onjuiste rechtsopvatting: “3.3 […] De in de genoemde bepaling neergelegde mededelingsplicht doet zich – behoudens de in het artikellid genoemde uitzondering, waarop de klacht kennelijk niet doelt – gelden zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Het is vervolgens aan de lastgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. De mededelingsplicht geldt dus onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het eigen belang van de lasthebber daadwerkelijk in strijd is met de belangen van de lastgever. […] 3.6 […] Ook een tussenpersoon als bedoeld in de art. 7:425-427 die een eigen belang bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gekregen nadat hij de met zijn opdrachtgever overeengekomen bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht, of die nadat hij zelf een zodanig eigen belang heeft gekregen geen bemiddelingswerkzaamheden voor zijn opdrachtgever meer verricht, is ingevolge art. 7:418 lid 1 verplicht de opdrachtgever van dat belang in kennis te stellen, zodat deze kan beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat zijn belangen zou kunnen schaden. Dat geldt ook indien, zoals Savills stelt dat hier het geval was, de afspraak tussen opdrachtgever en tussenpersoon meebrengt dat deze reeds aanspraak op loon heeft voor het enkele in contact brengen van de opdrachtgever en de derde. […]” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.15 In zijn NJ-noot schrijft Hijma onder punt 3: “Zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, doet – aldus de Raad – de mededelingsplicht van art. 7:418 zich gelden. De tussenpersoon moet de opdrachtgever met volledig open vizier tegemoet treden.” En Meijer schrijft over de mededelingsplicht van art. 7:418 lid 1 BW: “De verplichting van de lasthebber om de lastgever te informeren, betreft een kennisgeving over de concrete rechtshandeling waarbij hij ‘direct of indirect’ belang heeft.” 4.16 Ik meen dat het betoog dat de opdrachtgever/lastgever in bepaalde omstandigheden – en in elk geval “in omstandigheden als de onderhavige” – een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot het (mogelijke) directe of indirecte belang van de lasthebber/bemiddelaar bij de totstandkoming van de rechtshandeling, faalt. Uit de tekst van art. 7:418 lid 1 BW, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie bij het artikel vloeit niet voort dat een dergelijke plicht bestaat. Uit het hiervoor in 4.14 genoemde arrest Savills/B&S kan veeleer worden afgeleid dat op de lasthebber/bemiddelaar de verplichting rust om steeds zelfstandig aan de opdrachtgever/lastgever mee te delen dat hij direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van een concrete rechtshandeling, ongeacht of de opdrachtgever/lastgever daarnaar vraagt. Anders dan subonderdeel 1.3 betoogt, brengt dit mee dat de lasthebber/bemiddelaar daarbij ook moet meedelen wat het belang concreet inhoudt. Indien de betreffende partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan waarbij toen vaststond dat de lasthebber/bemiddelaar belang had bij de totstandkoming van een rechtshandeling, dan brengt die omstandigheid niet mee dat de verplichting van de lasthebber/bemiddelaar tot het melden van het bestaan van een direct of indirect belang bij de totstandkoming van een (andere) latere rechtshandeling vervalt. Het gaat immers om het belang bij een concrete rechtshandeling (zie ook de woorden “de rechtshandeling” in art. 7:418 lid 1 BW). De lasthebber/bemiddelaar kan derhalve niet met succes betogen dat de opdrachtgever/lastgever de verplichting had om zelfstandig onderzoek te doen en vragen te stellen omrent het mogelijke (financiële) belang van de lasthebber/bemiddelaar bij de totstandkoming van de nieuwe rechtshandeling. Als al moet worden aangenomen dat de opdrachtgever/lastgever onder bepaalde omstandigheden wel een onderzoeksplicht heeft, dan dunkt mij dat de wettelijke verplichting van de lasthebber/bemiddelaar om melding te maken van zijn directe of indirecte belang bij de totstandkoming van de concrete rechtshandeling veelal zal prevaleren. Dit volgt reeds uit de tekst van art. 7:418 lid 1 BW en daarnaast ook uit het genoemde arrest Savills/B&S. Ik merk daarbij nog op dat ook in het kader van het leerstuk dwaling kan worden aangenomen dat een ‘verdergaande’ mededelingsplicht voorgaat boven een onderzoeksplicht, ook in het geval waarin op het bestaan van een gebrek of risico is gewezen, maar voor de wederpartij van de dwalende kenbaar was dat de dwalende daar niet op aansloeg. 4.17 In elk geval brengen de omstandigheden die subonderdeel 1.2 opsomt, niet mee dat SEG was ontslagen van haar verplichting om [verweerder] in kennis te stellen van het concrete belang dat zij had bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale. In dat verband merk ik allereerst op dat de commissie die SEG van Internazionale zou ontvangen, aanmerkelijk hoger was dan de vergoedingen die SEG bij de totstandkoming van eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] heeft ontvangen. De commissie voor SEG als spelersmakelaar bij de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Feyenoord bedroeg 5% van het bruto jaarsalaris (inclusief motiveringsbonus) van [verweerder] . Dit percentage bedroeg bij de totstandkoming van de tweede en derde arbeidsovereenkomst 6%. In de conceptovereenkomst met Lazio was een percentgage van 8,5% als commissie voor SEG opgenomen. Gerelateerd aan het bruto basisloon van € 37.540.000,-- dat [verweerder] gedurende vijf seizoenen bij Internazionale zou gaan verdienen, komt de door SEG te ontvangen commissie – een vaste commissie van € 7.500.000,-- en een flexibele voorwaardelijk commissie van € 2.000.000,-- – neer op een aanmerkelijk hoger percentage. Daar komt nog bij dat in de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat bij een transfer van [verweerder] naar een derde-club waarbij SEG uitsluitend zal optreden voor Internazionale, SEG is gerechtigd tot een gegarandeerde vergoeding van 7,5% van de transfervergoeding die effectief zal worden ontvangen door Internazionale. 4.18 Niet in geschil is dat [verweerder] zich ervan bewust was dat SEG een vergoeding van Internazionale zou ontvangen bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Internazionale. En met subonderdeel 1.2 moet worden aangenomen dat [verweerder] op de hoogte was van bepaalde onderdelen van de vergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen. Er was mijns inziens echter voor [verweerder] geen concrete aanwijzing om te veronderstellen dat de door SEG te ontvangen commissie procentueel gezien zóveel hoger zou zijn dan de vergoedingen die SEG bij de totstandkoming van de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] had ontvangen. Daar komt bij dat de in de Commissieovereenkomst opgenomen voorwaarden voor toekenning van de vaste vergoeding van € 7.500.000,-- reeds meebrachten dat de belangen van SEG tegenstrijdig waren (konden zijn) aan die van [verweerder] . In de Commissieovereenkomst, waaruit hiervoor in 2.20 deels is geciteerd, was immers één van de voorwaarden voor toekenning van de vaste commissie van € 7.500.000,-- dat [verweerder] en Internazionale: “[…] effectively enter into a sport labour contract, such a contract to be till 30 June 2023 for a whole fixed gross salary (any variable amount excluded) equal or lower than € 50.000.000,00 (fifty million euro).” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.19 Ook de klacht dat het hof miskent dat in omstandigheden zoals genoemd in subonderdeel 1.2 niet zonder meer een schadevergoedingsplicht ontstaat als de bemiddelaar nalaat de opdrachtgever over de exacte hoogte van de door hem van de derde te ontvangen vergoeding te informeren, faalt. In het hiervoor genoemde arrest van 6 april 2007 is geoordeeld dat de in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde mededelingsplicht zich doet gelden zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling en dat het vervolgens aan de lastgever is om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. Als vaststaat dat op de lasthebber/bemiddelaar een mededelingsplicht rust en deze mededelingsplicht wordt geschonden, is de lastgever/bemiddelaar op grond van art. 7:418 lid 2 BW (mede) gehouden tot vergoeding van de schade die de opdrachtgever/lastgever heeft geleden door zijn nalaten. 4.20 Het hof heeft in r.o. 5.10 geoordeeld (
i)dat op SEG een mededelingsplicht rustte met betrekking tot haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, meer in het bijzonder de hoogte van de commissievergoeding die zij van Internazionale zou ontvangen, (
ii)dat daarbij de mededelingen van SEG bepalend zijn in de periode voorafgaande aan 26 februari 2018, de datum waarop [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft ondertekend, (iii) dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid dat [verweerder] door SEG op enig moment voorafgaande aan 26 februari 2018 is geïnformeerd over het bestaan en de hoogte van de vaste commissie van € 7.500.000,-- en de flexibele commissie van € 2.000.000,-- zoals is neergelegd in de Commissieovereenkomst en over het bestaan en de hoogte van de transfervergoeding zoals is neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst, (
iv)dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in ieder geval kan worden afgeleid dat de stellingen van SEG erop neerkomen dat zij [verweerder] niet hebben geïnformeerd over de genoemde flexibele commissie, en (
v)dat ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] de Commissie- en Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale niet heeft ontvangen voorafgaand aan het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Internazionale. Het hof concludeert op grond hiervan dat SEG haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW heeft geschonden. In het licht van het voorgaande geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet ontoereikend gemotiveerd. De klachten van het onderdeel falen derhalve. Onderdeel 2; toepassing kansschadeleer 4.21 Het tweede onderdeel is gericht tegen r.o. 5.15 t/m 5.17, hiervoor weergegeven in 3.14, het dictum en r.o. 5.24. In r.o. 5.15 heeft het hof, verkort weergegeven, geoordeeld dat in deze zaak de kansschadeleer moet worden toegepast en in r.o. 5.16 en 5.17 heeft het hof de kansschade van [verweerder] berekend. In r.o. 5.24 overweegt het hof dat partijen geen bewijs hebben aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Subonderdeel 2.1 bevat de algemene klacht dat de bestreden oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend zijn gemotiveerd. Deze klacht wordt nader toegelicht en uitgewerkt in de opvolgende subonderdelen. Voordat ik overga tot een bespreking daarvan, geef ik eerst een korte inleidende beschouwing over kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Kansschade (schade door verlies van een kans) en proportionele aansprakelijkheid 4.22 Onder omstandigheden wordt verlies van een kans op een beter resultaat als schadefactor in aanmerking genomen; volstaan wordt dan met het schatten van deze kans; niet hoeft dan komen vast te staan dat het voordeel al dan niet zou zijn behaald, als de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden. Het leerstuk van de kansschade heeft derhalve betrekking op schade. De schade wordt begrepen als de waarde van de ontnomen kans. Hartlief formuleert het aldus dat het leerstuk van de kansschade een instrument voor de schadevaststelling is in het geval van onzekerheid over de vraag in hoeverre de fout tot schade heeft geleid: eiser krijgt niet ‘alles’ maar evenmin ‘nul op het rekest’. 4.23 Het leerstuk van de kansschade pleegt te worden onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid. Dat leerstuk biedt een instrument in gevallen van causaliteitsonzekerheid en verdeelt, anders dan alles-of-niets-benaderingen, de lasten daarvan over beide partijen, eiser én gedaagde. 4.24 In een arrest van 21 december 2012, dat een fout van een belastingadviseur bij de advisering van een accountant betrof, heeft Uw Raad aanwijzingen gegeven voor toepassing van het leerstuk kansschade: “3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 ( […] ) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 ( […] )) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (K[…] Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. 3.6 In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst […] voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [de accountant], indien [de belastingadviseur] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen. Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [de belastingadviseur] en het verlies van de kans van [de accountant] op een fiscaal gunstiger situatie. Vervolgens heeft het hof […] beoordeeld of [de accountant], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [de accountant] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [de accountant] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [de accountant] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen […]. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade. 3.7 Op het voorgaande stuiten de […] klachten van onderdeel 1(
a)af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [de belastingadviseur] en het verlies van de kans van [de accountant] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. 3.8 Volgens onderdeel 1(
b)heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [de accountant] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [de belastingadviseur] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat [de accountant] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [de accountant] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [de belastingadviseur] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.25 Bij de toepassing van het leerstuk van de kansschade is aan het vereiste van condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade voldaan wanneer aannemelijk is dat zonder de normschending een reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Het gaat hier dus om het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans. 4.26 Het leerstuk van de kansschade is ontwikkeld in gevallen van beroepsfouten van advocaten en is nadien toegepast in andere zaken van beroepsaansprakelijkheid. Het leerstuk heeft zich in de loop des tijds uitgebreid naar zaken buiten de beroepsaansprakelijkheid. Van deze zaken vermeld ik hier het Srebrenica-arrest. 4.27 Ik bespreek nu de klachten. 4.28 Subonderdeel 2.2 bevat geen klacht, doch geeft een aantal vereisten weer die op grond van het hiervoor genoemde arrest Deloitte/H. gelden voor het kunnen toepassen van de kansschadeleer. De opvolgende subonderdelen bevatten klachten die erop neer komen dat het hof de verschillende vereisten heeft miskend. 4.29 Subonderdeel 2.3 is gericht tegen de volgende passage in r.o. 5.15: “Niet kan met zekerheid worden vastgesteld of Internazionale ook daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,00 zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale. Het is evenwel niet ondenkbaar dat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Hoewel de exacte schade van [verweerder] niet precies kan worden vastgesteld, acht het hof wel aannemelijk dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en enige gemiste inkomsten van [verweerder] .” [onderstreping toegevoegd (door het subonderdeel gecursiveerd), A-G] 4.30 Volgens het subonderdeel miskent het hof met dit oordeel (
i)dat het condicio sine qua non-verband met het verlies van de kans aanwezig dient te zijn, (
ii)dat dit verband in beginsel volgens de gewone bewijsregels dient te worden vastgesteld, en (iii) dat de beweerdelijk verloren gegane kans reëel (niet zeer klein) moet zijn wil de kansschadeleer kunnen worden toegepast. Het subonderdeel stelt dat het hof het condicio sine qua non-verband niet volgens de gewone bewijsregels heeft vastgesteld, en dat het daarom hetzij de kansschadeleer niet had moeten toepassen, hetzij de vraag of die leer in dit concrete geval kan worden toegepast, had moeten benaderen met een vergelijkbare terughoudendheid als geldt bij de vraag of de leer van de proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast. Dit brengt, zo vervolgt het subonderdeel, mee dat het hof ook in zijn motivering had moeten verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde beweerdelijk geleden schade – toepassing van de kansschadeleer in dit concrete geval rechtvaardigen. Het subonderdeel stelt dat het hof dat heeft nagelaten. 4.31 Het hof overweegt in de eerste zin van r.o. 5.15 dat het in het voorgaande heeft geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming/normschending van SEG, te weten schending van de mededelingsplicht (van art 7:418 lid 1 BW). Met deze overweging neemt het hof bij de opvolgende beoordeling over causaal verband en schade dus tot uitgangspunt dat SEG, door [verweerder] (in elk geval) niet volledig te informeren over haar directe belangen bij het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, [verweerder] de mogelijkheid heeft ontnomen om met Internazionale (opnieuw) te onderhandelen over bepaalde elementen van zijn arbeidsvoorwaarden. Die onderhandelingen hadden kunnen resulteren in een voor [verweerder] beter resultaat, in de vorm van een hoger vast salaris en/of hogere bonussen. Ik merk in dat verband op dat het hof eerder in r.o. 5.12 heeft overwogen: “[…] In het indicatieve voorstel van december 2017 worden weliswaar enkele elementen van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] en Internazionale genoemd, maar het betrof nog slechts een concept versie die nadien nog gewijzigd kon worden (zeker als [verweerder] toen al geweten had dat SEG voor zichzelf een miljoenenprovisie had bedongen, dan wel van plan was dat te doen). Niet gezegd kan worden dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst op dat moment al zodanig vast stond dat tegenstrijdige belangen waren uitgesloten. Begin januari 2018 is de concept documentatie door Internazionale aan SEG toegestuurd, waarin een vaste commissie van € 7.500.000,00 en een flexibele voorwaardelijke commissie van € 2.000.000,00 wordt genoemd. Pas ruim een maand later in februari 2018 wordt de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] getekend. In die tussenliggende periode had er opnieuw onderhandeld kunnen worden over de genoemde elementen. […]” [onderstreping toegevoegd, A-G] De onderstreepte passages worden in cassatie niet afzonderlijk bestreden. 4.32 Ik herhaal dat in het hiervoor in 4.14 weergegeven arrest Savills/B&S is geoordeeld dat de in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde mededelingsplicht zich doet gelden zodra de lasthebber (bemiddelaar) direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, en dat het vervolgens aan de lastgever is om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber (bemiddelaar) zou kunnen afdoen. Ik meen dat de norm van art. 7:418 lid 1 BW van dien aard is dat schending ervan meebrengt dat aan de stelplicht van de lastgever (opdrachtgever) met betrekking tot de door hem als gevolg van die schending geleden schade niet hele hoge eisen mogen worden gesteld. Ik meen dat [verweerder] in deze zaak in elk geval voldoende heeft gesteld. Zo staat in de memorie van antwoord: “Dat clubs veel geld over hebben voor waardevolle spelers betwist [verweerder] niet. [verweerder] is een van die spelers en behoort tot de allerbeste verdedigers in de voetbalsport. [verweerder] legt als productie 65 over een artikel waaruit blijkt dat [verweerder] als beste verdediger in de serie A wordt beschouwd. Dat in het internationaal betaald voetbal grote bedragen omgaan is eveneens juist. Het aantrekken van een speler als [verweerder] geschiedt uiteraard wel op basis van een daartoe strekkend budget, waarbij eveneens betekenis zal toekomen aan de Financial Fair Play Regulations. Daarbij vormen de kosten van het spelerssalaris, de eventuele bonussen en de aan de intermediair te betalen vergoeding uiteraard (wel) onderdeel van een en hetzelfde “verwervingsbudget.” De bereidheid om grote bedragen te betalen is natuurlijk ook weer niet geheel zonder (enige) limiet. Dat de intermediairsbeloning en het spelerssalaris (geheel) los van elkaar moeten worden gezien en geen communicerende vaten zijn – zoals door SEG wordt betoogd – wordt door [verweerder] met nadruk betwist. [verweerder] legt als Productie 66 over een verklaring van [betrokkene 10] (Atletico Madrid en Oranje) die verklaart dat terzake zijn transfer naar FC Barcelona hij heeft onderhandeld met zijn team van adviseurs en dat het door FC Barcelona voor de betaling van de intermediair gebudgetteerde bedrag onmiddelijk aan zijn salaris is toegevoegd. [verweerder] legt voorts als Productie 67 over een verklaring van [betrokkene 11] , speler van Belgische nationaliteit en teamgenoot van [verweerder] bij Internazionale. Bij zijn overgang naar Internazionale in augustus 2022 is ook in zijn geval het bedrag overeenstemmend met de gebruikelijke makelaarsvergoeding rechtstreeks aan hem toegekomen als salaris. Deze verklaringen bevestigen a. in algemene zin de stelling van [verweerder] dat er tussen de door een club te betalen intermediairsvergoeding en het salaris dat aan een speler wordt aangeboden een rechtstreeks verband bestaat en b. bevestigt specifiek dat dit ook geldt voor de club waar [verweerder] in juli 2018 in dienst kwam namelijk Internazionale, immers [betrokkene 11] heeft van Internazionale bedongen dat de intermediairsvergoeding werd toegevoegd aan zijn salaris. Deze verklaringen weerleggen tevens de andersluidende en dus onjuiste verklaring van [betrokkene 4] . Dat Internazionale vanwege de Financial Fair Play regulations niet bereid was om aan [verweerder] meer salaris te betalen dan in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen, wordt door SEG op geen enkele wijze aangetoond. In 2018 heeft Inter een aantal grote transacties gedaan met spelers als [betrokkene 12] (transfersom EUR 38 miljoen), [betrokkene 13] (transfersom EUR 25 miljoen) en zes spelers ingehuurd (globale huursom EUR 34 miljoen. Dit dus nog naast de salarissen van deze spelers zelf. De stelling wordt ook geloochenstraft doordat Internazionale aan SEG EUR 9.500.000,- heeft betaald, welke verwervingskosten dus bovenop het salaris van [verweerder] kwamen. De commissie van SEG valt net als het spelerssalaris van [verweerder] onder de relevante kosten voor de bepaling van de Break-Eveneis voor een club onder de UEFA Club Licensing and Financial Fair Play Regulations. Dat volgt uit Annex 10 punt C sub b en/of punt d sub ii bij die Regulations.” 4.33 In de bestreden oordelen dat “niet ondenkbaar” is dat indien [verweerder] bij het voeren van de onderhandelingen met Internazionale had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest, en dat “aannemelijk” is dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en “enige gemiste inkomsten” van [verweerder] , ligt besloten de vaststelling dat sprake is van condicio sine-qua non-verband tussen de normschending door SEG en het verlies van de kans op betere arbeidsvoorwaarden, en het oordeel dat die verloren gegane kans ook reëel is. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk (mede) acht geslagen op de hiervoor weergegeven stellingen van [verweerder] . Het subonderdeel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. 4.34 Volgens subonderdeel 2.4 miskent het hof de aard van de bij toepassing van de kansschadeleer te vergoeden schade. Het subonderdeel stelt dat de schade, toegepast op deze zaak, niet bestaat uit de “gemiste inkomsten” (r.o. 5.15), maar uit de kans dat Internazionale [verweerder] een salaris van 50 miljoen euro zou hebben betaald, althans een hogere beloning dan hem daadwerkelijk is betaald. 4.35 Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met de woorden “gemiste inkomsten” namelijk tot uitdrukking gebracht hetgeen het subonderdeel voorstaat: de kans dat Internazionale [verweerder] een hogere beloning zou hebben betaald dan hij heeft ontvangen. Dat blijkt reeds uit hetgeen het hof overweegt in r.o. 5.16 met betrekking tot de berekening van de kansschade. In de laatste zin overweegt het hof: “Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.36 Subonderdeel 2.5 stelt dat, als het hof de vereisten van de kansschadeleer, in het bijzonder het vereiste dat het condicio sine qua non-verband in beginsel volgens de gewone bewijsregel moet worden vastgesteld, niet miskent, het die vereisten onjuist toepast, althans ontoereikend motiveert waarom aan die vereisten is voldaan. Deze klacht wordt uitgewerkt in de opvolgende subonderdelen. 4.37 Subonderdeel 2.5.1 neemt tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast dat [verweerder] als gevolg van schending van de mededelingsplicht van SEG (kans)schade heeft geleden, en dat die kans reëel was, op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv op [verweerder] rusten. Voor zover het hof de stelplicht en bewijslast op dit punt anders heeft verdeeld, heeft het volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd waarom het van de hoofdregel afwijkt. De subonderdelen 2.5.2 en 2.5.3 werken deze klacht uit aan de hand van de stellingen van partijen. 4.38 Subonderdeel 2.5.2 stelt dat [verweerder] in hoger beroep, waar hij – in navolging van het oordeel van de rechtbank – voor het eerst de kansschadeleer aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zijn stellingen over het causaal verband en de (kans)schade maar beperkt nader heeft onderbouwd. Het komt er volgens het subonderdeel op neer dat [verweerder] heeft gesteld dat hem een kans op geïnformeerde onderhandelingen en zo een beter resultaat is onthouden vanwege de schending van art. 7:418 lid 1 BW. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, waaronder de hiervoor in 4.32 weergegeven passage, stelt het subonderdeel dat [verweerder] ter onderbouwing van deze stelling “slechts”: - een artikel heeft overgelegd waaruit zou blijken dat hij als beste verdediger in de serie A wordt beschouwd; - een verklaring van voetbalspeler [betrokkene 10] heeft overgelegd, met betrekking tot diens onderhandelingen met een andere club en het door hem daarbij verkregen salaris; - een verklaring van ploeggenoot [betrokkene 11] heeft overgelegd, die verklaart dat Internazionale bij diens overgang naar Internazionale in 2022 zou hebben aanvaard om het bedrag overeenstemmend met de gebruikelijke makelaarsvergoeding in zijn salaris op te nemen; - heeft verwezen naar de hoogte van salarissen van andere spelers bij Internazionale en bij andere clubs; en - heeft gesteld dat hij op 31-jarige leeftijd exact hetzelfde salaris heeft ontvangen als ten tijde van de gewraakte overeenkomst toen hij 26 jaar oud was; het commissiebudget zou bij zijn nieuwe overeenkomst aan het salaris van [verweerder] zijn toegevoegd. 4.39 Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt subonderdeel 2.5.3 dat SEG het bestaan van causaal verband en (kans)schade gemotiveerd heeft betwist en in dat verband heeft gesteld: - dat en waarom [verweerder] de Commissieovereenkomst en de presentatie van 1 februari 2018 verkeerd uitlegt, waaronder dat en waarom [verweerder] ten onrechte stelt dat zijn salaris en de vergoeding van SEG communicerende vaten zijn; - dat en waarom [verweerder] ten onrechte een vergelijking trekt met de salarissen van andere spelers, en ook zijn huidige salaris verkeerd voorstelt, althans daar onjuiste conclusies aan verbindt voor wat betreft het salaris dat [verweerder] ten tijde van de gewraakte onderhandelingen had kunnen verkrijgen; - hoe de transfer naar Internazionale en het bedrag aan salaris dat [verweerder] met Internazionale is overeengekomen tot stand is gekomen; - dat Internazionale [verweerder] niet meer kon en wilde betalen, omdat zij gebonden was aan de zogeheten UEFA Financial Fair Play Regulations, omdat een hoger salaris niet paste in het salarishuis van Internazionale, en omdat het salaris dat Internazionale [verweerder] bood destijds in elk geval het hoogst haalbare voor [verweerder] was; en - dat de technisch directeur van Internazionale, [betrokkene 14] , heeft verklaard dat Internazionale niet bereid was om een hoger salaris aan [verweerder] te voldoen dan hij heeft ontvangen, dat het salaris van [verweerder] en de vergoeding van SEG geen communicerende vaten zijn en dat Internazionale [verweerder] ook zelf aldus heeft geïnformeerd. 4.40 Het subonderdeel stelt dat SEG een bewijsaanbod heeft gedaan en daarbij uitdrukkelijk heeft aangeboden om [betrokkene 14] als getuige te horen ten bewijze van de hiervoor in 4.39 weergegeven stellingen. Uitgaande van de gewone bewijsregels had het hof volgens subonderdeel 2.5.4 bij deze stand van zaken niet zonder bewijslevering het condicio sine qua non-verband tussen schending van de mededelingsplicht en (kans)schade van [verweerder] kunnen aannemen. Het subonderdeel stelt dat het hof dan ook ten onrechte het bewijsaanbod van SEG heeft gepasseerd. 4.41 Subonderdeel 2.5.5 gaat uit van de veronderstelling dat het hof wel de gewone bewijsregels heeft toegepast, maar heeft geoordeeld dat SEG de stelling dat [verweerder] (kans)schade heeft geleden niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor in 4.39 weergegeven stellingen van SEG. 4.42 De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ik neem daarbij tot uitgangspunt (
i)dat voor aansprakelijkheid op de grondslag van de kansschadeleer is vereist dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen de normschending en het verlies van de kans, en (
ii)dat hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van dit verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). In een arrest van 25 september 2020 met betrekking tot ‘besluitaansprakelijkheid’ heeft de Hoge Raad over stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband overwogen: “3.4 […] Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). […] De rechter kan in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding vinden om te oordelen dat op de wederpartij van de benadeelde een verzwaarde motiveringsplicht rust (dat wil zeggen een verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting, teneinde de benadeelde voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten). Als een partij haar betwisting van de stellingen van de andere partij onvoldoende motiveert, kan de rechter aan die betwisting voorbijgaan, zodat de gestelde feiten vaststaan. Daarnaast kan de rechter, indien de wederpartij de stellingen van de benadeelde ter zake van het condicio sine qua non-verband voldoende heeft betwist, op grond van zijn waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal de betwiste stelling voorshands bewezen achten, behoudens tegenbewijs. Ten slotte kan de rechter oordelen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit (art. 150 slot Rv).” 4.43 Ik herhaal dat de aard van de norm van art. 7:418 lid 1 BW naar mijn mening van dien aard is dat schending ervan meebrengt dat aan de stelplicht van de lastgever (opdrachtgever) met betrekking tot de door hem geleden schade als gevolg van die schending geen hoge eisen mogen worden gesteld. In deze zaak hebben rechtbank en hof geoordeeld dat sprake is van schending van de norm van art. 7:418 lid 1 BW. Het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat causaal verband bestaat tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en “enige gemiste inkomsten van [verweerder] ” (zoals gezegd dient de tussen aanhalingstekens geplaatste passage aldus te worden begrepen dat daarmee wordt bedoeld: het verlies van de kans op betere arbeidsvoorwaarden). In dit oordeel heeft het hof onmiskenbaar de genoemde stellingen van [verweerder] betrokken. Het oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de deels door middel van producties onderbouwde stellingen van [verweerder] . 4.44 Ik acht het zinvol om weer te geven wat de rechtbank heeft geoordeeld over het verlies door [verweerder] van de kans op nadere onderhandelingen: “4.27. Het is echter niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale bereid was om aan [verweerder] te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. Dat Internazionale [verweerder] erg graag wilde contracteren, blijkt bijvoorbeeld uit het citaat uit de presentatie die SEG voor [verweerder] heeft gemaakt in december 2017/januari 2018 waarin staat: “They really want you and need you. Financially they go ‘all the way’” […]. Of en hoeveel Internazionale aan de deal meer had willen besteden, hetgeen SEG betwist, is niet te achterhalen. Ook is het niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale aan [verweerder] zou hebben betaald als aan SEG daardoor een minder hoge vergoeding was betaald. Evenmin is duidelijk geworden wat Internazionale over had voor het feit dat [verweerder] transfervrij was. Wel is duidelijk dat dit aspect voor Internazionale van groot belang is geweest, omdat het zowel bij de vergoeding van € 7,5 miljoen als bij de vergoeding van € 2 miljoen als voorwaarde voorkomt in de Commissieovereenkomst. Aan [verweerder] is de kans ontnomen om de onderhandelingen over zijn salaris te kunnen voeren met de wetenschap wat SEG aan commissie zou ontvangen van Internazionale. Wel is aannemelijk dat de financiële verhouding tussen [verweerder] , Internazionale en SEG in dat geval anders zou zijn geweest. Het condicio-sine-qua-non-verband tussen het verlies van die kans op nadere onderhandelingen en de onderhavige normschending is hiermee vastgesteld. […]” [cursivering origineel, onderstreping toegevoegd, A-G] 4.45 De rechtbank heeft derhalve ook belang gehecht aan de omstandigheid dat Internazionale [verweerder] erg graag wilde contracteren en dat [verweerder] transfervrij was. Internazionale hoefde derhalve geen transfersom aan Lazio te betalen. Ik acht dit een omstandigheid die van belang had kunnen zijn bij nadere onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale. 4.46 In het oordeel dat aannemelijk is dat causaal verband “bestaat” tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en, in eigen woorden, het verlies van de kans op door- of heronderhandelen met Internazionale over de arbeidsvoorwaarden met een aannemelijk beter resultaat tot gevolg, ligt besloten dat het hof de grotendeels door middel van schriftelijke verklaringen onderbouwde stellingen van [verweerder] zodanig sterk heeft geoordeeld dat SEG die stellingen even sterk gemotiveerd diende te weerspreken, en dat SEG daarin niet is geslaagd. Het oordeel van het hof is verweven met een waardering van de stellingen van partijen en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 4.47 Met betrekking tot het bewijsaanbod van SEG merk ik op dat [betrokkene 14] in punt IX van de memorie van grieven (‘Bewijsaanbod’) zelf niet wordt genoemd als getuige. In nr. 102 staat dat SEG aanbiedt om onder andere [betrokkene 1] te horen, die kan verklaren: “[…] (
b)dat de technisch directeur van Internazionale, [betrokkene 14] , op 22 juni 2022 in een bespreking aan hem heeft bevestigd dat (
i)tussen het bedrag dat Internazionale [verweerder] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst betaalt, en het bedrag dat zij SEG betaalt uit hoofde van de Commissieovereenkomst, geen afhankelijkheidsrelatie bestaat en (
ii)dat Internazionale een specifieke vrijwaring aan [verweerder] heeft gegeven voor naheffingen (onder welke noemer dan ook) door de Italiaanse (of een andere) fiscus […]” 4.48 Het hof heeft in r.o. 5.11 geoordeeld over onder meer dit bewijsaanbod. Het hof heeft het bewijsaanbod als onvoldoende ter zake dienend gepasseerd, omdat het niet ziet op de relevante periode, te weten voorafgaande aan 26 februari 2018. Tegen dit oordeel wordt in cassatie geen klacht gericht. 4.49 Nu in het bestreden oordeel besloten ligt dat SEG de stellingen van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, kon het hof aan enig bewijsaanbod op het punt in kwestie voorbijgaan. Ik merk op dat het achteraf gewoonweg niet mogelijk is om te achterhalen of Internazionale daadwerkelijk niet bereid was om aan [verweerder] meer salaris of meer bonus te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. Uit de hiervoor in 4.32 weergegeven stellingen van [verweerder] , die grotendeels worden onderbouwd met schriftelijke stukken, volgt dat aannemelijk is dat (her)onderhandelen had geleid tot voor [verweerder] betere arbeidsvoorwaarden. Daarbij wijs ik ook op de hiervoor in 4.44 en 4.45 genoemde omstandigheden die de rechtbank noemt. De subonderdelen falen. 4.50 Subonderdeel 2.6 betoogt dat ook indien het condicio sine qua non-verband tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en het verlies van de kans volgens de gewone bewijsregels is vastgesteld, er onder omstandigheden als die van deze zaak grond is om de kansschadeleer met terughoudendheid toe te passen. Het subonderdeel stelt dat vrijwel elke causaliteitsonzekerheid in de sleutel van verlies van een kans kan worden gezet, en dat dit meebrengt dat aan de kansschadeleer, op vergelijkbare wijze als aan de leer van de proportionele aansprakelijkheid, het bezwaar is verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar, zo vervolgt het subonderdeel, wordt niet (volledig) weggenomen door de vereisten die in het hiervoor genoemde arrest Deloitte/H. aan de kansschadeleer zijn gesteld, ook niet door de schade te definiëren als kansschade in plaats van uiteindelijke schade. Het subonderdeel betoogt dat de kansschadeleer zo, evenals de leer van de proportionele aansprakelijkheid, in omstandigheden als de onderhavige een “normatieve correctie” behoeft. 4.51 Het subonderdeel is vrij algemeen geformuleerd en naar ik meen niet heel duidelijk toegesneden op de onderhavige zaak. Het subonderdeel faalt reeds op die grond. Ik zie overigens niet in waarom de kansschadeleer niet zou kunnen worden toegepast in een zaak als deze, waarin iemand als gevolg van schending van de mededelingsplicht van art. 7:418 lid 1 BW de kans is ontnomen om te (her)onderhandelen over zijn arbeidsvoorwaarden met een mogelijk beter resultaat tot gevolg. Onderdeel 3; begroting kansschade 4.52 Het derde onderdeel is gericht tegen r.o. 5.16 en 5.17, hiervoor weergegeven in 3.14, en het dictum. Het hof berekent daar de kansschade die [verweerder] als gevolg van schending van de mededelingsplicht van SEG heeft geleden op € 5.223.636,36 bruto. Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. De klacht wordt nader toegelicht in de opvolgende subonderdelen. 4.53 Subonderdeel 3.2 neemt tot uitgangspunt dat de te vergoeden schade bij toepassing van de kansschadeleer niet de uiteindelijke schade, maar de kansschade vormt (de waarde van de verloren gegane kans). Volgens het subonderdeel is dat in deze zaak de kans dat [verweerder] , als de mededelingsplicht niet was geschonden, een salaris van 50 miljoen euro zou hebben verkregen van Internazionale, althans een hogere beloning dan hij daadwerkelijk heeft verkregen. Deze kansschade, zo vervolgt het subonderdeel, wordt begroot aan de hand van de goede en kwade kansen die [verweerder] zou hebben gehad wanneer hem de kans niet zou zijn ontnomen. Volgens het subonderdeel ziet de schadeberekening van het hof niet op de begroting van de waarde van een verloren kans als hiervoor bedoeld. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat het hof “kennelijk” uitgaat van de zekerheid dat Internazionale niet alleen in de feitelijke situatie, maar ook in de hypothetische situatie waarin de mededelingsplicht niet zou zijn geschonden, (
i)een bedrag van € 47.040.000,-- zou hebben betaald aan [verweerder] en SEG gezamenlijk, (
ii)dat [verweerder] van dit totaalbedrag een hoger bedrag aan beloning zou hebben ontvangen dan hij heeft ontvangen, en (iii) dat deze hogere beloning ten koste zou zijn gegaan van de vergoeding van SEG. Vervolgens komt het hof tot een schatting van hoe het genoemde totaalbedrag in de hypothetische situatie redelijkerwijs zou zijn verdeeld. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat toepassing van de kansschadeleer veronderstelt dat het onzeker is of sprake is van uiteindelijke schade, waaronder in dit geval dat het onzeker is of de hiervoor genoemde omstandigheden (
i)t/m (iii) zich in de hypothetische situatie zouden hebben voorgedaan. Het subonderdeel stelt dat in het bijzonder niet vaststaat dat [verweerder] in de hypothetische situatie een hogere beloning zou hebben ontvangen ten koste van de vergoeding van SEG. Die omstandigheden kunnen als onderdeel van de begroting van de beweerdelijk verloren gegane kans dus niet zonder meer worden verondersteld, aldus het subonderdeel. 4.54 Voordat ik het subonderdeel bespreek, schets ik eerst kort de hoofdlijnen van schadebegroting. 4.55 Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat, als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze wordt geschat. Deze bepaling is als volgt toegelicht: “Aan dit artikel is een nieuwe eerste zin toegevoegd, die beoogt een wettelijke basis te geven aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting. Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht. Wel zal zijn beslissing, met name aan de hand van de eerste zin, in cassatie kunnen worden getoetst op een wijze die vergelijkbaar is met het huidige recht; men vergelijke bijv. H.R. 16 juni 1961, N.J. 1961, 444, en 13 december 1963, N.J. 1964, 449.” 4.56 De wet geeft de rechter aldus een grote vrijheid bij het begroten van schade. 4.57 Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van schade dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade wordt steeds vastgesteld door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (het feitelijke scenario) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (het hypothetische scenario). 4.58 Het hypothetische scenario is per definitie geen werkelijke situatie, omdat de situatie na de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis nu eenmaal de realiteit is. Het is steeds een resultaat van inschattingen van onzekerheden, zij het dat de inschatting zo concreet mogelijk wordt ingekleurd, reëel denkbaar en in overeenstemming met de wet moet zijn. Een hypothetisch scenario laat zich dan ook niet als zodanig bewijzen maar is wel gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich laten bewijzen. Tjong Tjin Tai omschrijft hypothetisch scenario in dit verband treffend: “De hypothetische situatie is dus niet altijd met volkomen zekerheid vast te stellen, te meer nu ook van belang kan zijn welke beslissingen partijen in de hypothetische situatie zouden hebben genomen. Gevolg is dat schadebegroting (de vaststelling van de omvang van het nadeel) geheel of gedeeltelijk zal berusten op inschattingen. Hier valt niet aan te ontkomen: dit volgt nu eenmaal uit wat schade in essentie is. Het overleggen van deskundigenrapporten voor de schadeberekening maakt dit niet anders: ook deskundigen zullen hun cijfers uiteindelijk moeten baseren op bepaalde inschattingen. De hoop is hooguit dat de deskundige iets betere schattingen kan v

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.