ECLI:NL:PHR:2025:696

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/03733 Zitting 20 juni 2025 CONCLUSIE S.D. Lindenbergh In de zaak 1. Culimer Europe B.V. 2. Culimer Holding B.V. 3. Beijing Culimer Seafood Im- Exporting Co. Ltd. tegen [verweerster] Partijen worden hierna verkort aangeduid als Culimer c.s. respectievelijk [verweerster] . 1Inleiding 1.1 De Culimer-groep houdt zich bezig met de internationale handel in zeevruchten. [verweerster] , die de Chinese taal goed beheerst, is sinds 2006 in dienst van de Culimer-groep (eerst bij Culimer B.V., daarna bij Culimer Europe). Zij voerde (vanuit Nederland) het algemene dagelijkse management van Culimer China en handelde voor die onderneming in garnalen en king crab. 1.2 Omstreeks 2019/2020 hebben Culimer c.s. vernomen dat [verweerster] samen met haar vader het bedrijf Ocean Doyen heeft opgericht, waarmee zij ook handelde in garnalen en king crab. [verweerster] is daarop op staande voet ontslagen. Haar is verweten dat zij klanten van Culimer heeft afgesnoept. In deze procedure gaat het (niet om de arbeidsrechtelijke afwikkeling maar) om de vordering tot schadevergoeding van Culimer c.s., die voor het ene deel ziet op misgelopen marges bij garnalentransacties, en voor het andere deel ziet op misgelopen marges bij king crabtransacties. 1.3 Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] en dat [verweerster] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Het hof heeft de vordering van Culimer c.s. met betrekking tot misgelopen marges bij garnalentransacties evenwel afgewezen, omdat er geen condicio-sine-qua-non-verband is tussen de tekortkoming van [verweerster] en de schade die Culimer c.s. stellen te hebben geleden. Het hof heeft de stelling van [verweerster] gevolgd dat zij vanaf 2013/2014, na een koerswijziging binnen de Culimer-groep, te maken kreeg met beperkingen in het verkopen van partijen garnalen aan klanten, dat die beperkingen er bij Ocean Doyen niet waren, en dat Culimer China niet handel had kunnen drijven zoals Ocean Doyen handel dreef, omdat de financiële positie van Culimer China dat niet toeliet. Culimer China had in 2014 een schuld van USD 1,3 miljoen op haar balans. 1.4 De vordering tot schadevergoeding verband houdend met misgelopen marges bij king crabtransacties heeft het hof wel toegewezen. [verweerster] is door het hof veroordeeld tot betaling van USD 145.635,- aan Culimer Europe. Het hof heeft geoordeeld, sterk samengevat, dat [verweerster] de stelling van Culimer c.s., dat zij de handel die zij voor Ocean Doyen dreef ook voor Culimer China had kunnen drijven, onvoldoende heeft betwist. 1.5 Culimer c.s. hebben principaal beroep in cassatie ingesteld. Zij bestrijden het oordeel van het hof dat er geen condicio-sine-qua-non-verband is tussen de tekortkoming van [verweerster] en de gestelde schade bestaande uit misgelopen marges bij garnalentransacties. Ook voeren zij aan dat het hof het causaal verband per afgenomen container had moeten onderzoeken. 1.6 [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt het oordeel van het hof dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en ook het oordeel dat zij aansprakelijk is voor de schade van Culimer c.s. bestaande uit misgelopen marges bij king crabtransacties. 2Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 De Culimer-groep bestaat uit verschillende vennootschappen die zich onder meer bezighouden met de internationale handel in zeevruchten. 2.3 Culimer Europe stuurt vanuit Nederland de handel centraal aan. [betrokkene 1] is gevolmachtigde van Culimer Europe (ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [betrokkene 1] directeur). 2.4 Culimer China is een tussenkantoor van de groep in China. Culimer China koopt voor de Culimer-groep onder meer garnalen in uit Vietnam en zalm en king crab uit Chili. 2.5 Culimer Holding houdt (geheel of ten dele) de aandelen in Culimer Europe en Culimer China. 2.6 Tot 22 juni 2020 werden de aandelen in Culimer China (geheel of ten dele) gehouden door het op 1 oktober 2018 gefailleerde Culimer B.V. Per 22 juni 2020 heeft de curator van Culimer B.V. die aandelen in Culimer China overgedragen aan Culimer Holding. 2.7 Indirect aandeelhouder van Culimer Holding en bestuurder van Culimer China is [betrokkene 2] (ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [betrokkene 2] adviseur). 2.8 [verweerster] was sinds 2006 in dienst van een vennootschap van de Culimer-groep, aanvankelijk Culimer B.V. Per 14 november 2018 is [verweerster] in dienst getreden van Culimer Europe. Uit hoofde van deze dienstbetrekking(

1. en)voerde [verweerster] , die de Chinese taal goed beheerst, goeddeels in die taal het algemene dagelijkse management van Culimer China. [verweerster] woont in en werkt vanuit Nederland. Zij heeft ook een aantal jaren vanuit China gewerkt. Haar ‘westerse’ voornaam is [naam] . 2.9 De grootste klant van Culimer China was vanaf 2013 Ocean Doyen International Trade Co. Ltd., ook aangeduid als Beijing Kangyu Deije International Trade Co. Ltd (hierna: Ocean Doyen). Omstreeks 2019/2020 hebben Culimer c.s. vernomen dat [verweerster] en haar vader de aandelen in Ocean Doyen houden. De vader van [verweerster] is als bestuurder van Ocean Doyen geregistreerd. 2.10 Culimer c.s. hebben onderzoek gedaan naar de handelwijze van [verweerster] rondom transacties waarbij Ocean Doyen betrokken was. Zij hebben vervolgens aan [verweerster] verweten dat zij, in strijd met haar arbeidsovereenkomst, via Ocean Doyen in concurrentie trad met Culimer c.s. door in een keten van koopovereenkomsten Ocean Doyen als tussenkoper onder Culimer China te positioneren, waarbij Ocean Doyen garnalen kocht van Culimer China en doorverkocht aan afnemers in China en daarbij een winstmarge realiseerde die Culimer China zelf had kunnen realiseren als [verweerster] het ertoe had geleid dat Culimer China rechtstreeks aan deze afnemers had verkocht zonder tussenkomst van Ocean Doyen. 2.11 Op 7 juli 2020 heeft Culimer Europe [verweerster] op staande voet ontslagen. Ook heeft zij tegen [verweerster] aangifte gedaan van oplichting en fraude. 2.12 Bij beschikking van 30 april 2021 van de kantonrechter te Rotterdam is het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld. Deze beschikking is onherroepelijk geworden. 2.13 Bij akte van 3 december 2020 heeft mr. R.C. Steenhoek in zijn hoedanigheid van curator van het gefailleerde Culimer B.V., voor zover deze vennootschap een vordering zou hebben op [verweerster] , deze vordering overgedragen aan Culimer Europe. Culimer Europe heeft deze cessie aanvaard. Bij deurwaardersexploot van 4 december 2020 is de brief van mr. Haanschoten waarin deze cessie werd medegedeeld aan [verweerster] betekend. 3Procesverloop Eerste aanleg 3.1 Culimer c.s. hebben gevorderd, voor zover van belang, dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van USD 847.819,94 wegens misgelopen winst op de handel in garnalen en USD 92.000,-- wegens misgelopen orders king crab, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2 Bij eindvonnis van 18 maart 2022 heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld aan Culimer Europe te betalen een bedrag van USD 390.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2020 tot de dag van volledige betaling. 3.3 In r.o. 4.4 van het bestreden arrest heeft het hof de volgende samenvatting gegeven van de overwegingen van de kantonrechter: - De arbeidsovereenkomst van [verweerster] met Culimer Europe bevatte een verbod op werkzaamheden gelijk aan of naar de aard gelijk aan de werkzaamheden van Culimer Europe en een verplichting zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. [verweerster] is tijdens haar dienstverband met Culimer Europe als manager van Ocean Doyen commercieel actief geweest op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster en heeft dat voor haar werkgeefster verzwegen. Zij heeft, als manager en commercieel belanghebbende bij Ocean Doyen, Culimer China garnalen voor Ocean Doyen laten inkopen, deze vervolgens doorverkocht met een marge en aldus winst gegenereerd voor Ocean Doyen. Ook heeft zij in diezelfde hoedanigheid rechtstreeks voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab gedaan bij een leverancier die ook aan Culimer China leverde en heeft die producten met een marge verkocht. Zij heeft daarmee het verbod overtreden en zich niet als een goed werkneemster gedragen. - [verweerster] heeft onvoldoende onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten voor garnalen te bedienen die Ocean Doyen heeft bediend. Ook valt niet in te zien waarom Culimer China niet de bestellingen had kunnen doen voor king crab die [verweerster] voor Ocean Doyen heeft gedaan. De kantonrechter gaat daarom uit van de mogelijkheid van schade. - Als [verweerster] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan (dus Ocean Doyen niet als tussenschakel in de verkoopketen had geplaatst en niet voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab had gedaan), dan had Culimer China op eigen kracht dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld moeten zien te verkrijgen. Die kans heeft zij door het handelen van [verweerster] niet gehad. Of Culimer China de marges had kunnen realiseren zonder Ocean Doyen als tussenschakel en of zij zelf de bestellingen king crab had kunnen doen bij Isla del Rey, moet tot uitdrukking komen in de bepaling van de grootte van die kans, dus in de schadeberekening. - De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 op eigen kracht voldoende afzetmogelijkheden voor garnalen zou hebben kunnen vinden met een winstverwachting als door Culimer c.s. gesteld, hangt af van het antwoord op de vraag of het voor Culimer China in overigens gelijke omstandigheden vanaf 2013 tot juli 2020 mogelijk was geweest om zonder tussenkomst van Ocean Doyen klanten te bedienen en zo ja, van de daarmee te verwachten omzet, kosten en uiteindelijke winst. De kantonrechter taxeert de grootte van die kans, rekening houdend met een aantal, voor een belangrijk deel onzekere, factoren op 50%. De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 door Ocean Doyen (niet als tussenschakel, maar rechtstreeks) geplaatste orders voor king crab zelf bij Isla del Rey had kunnen plaatsen, taxeert de kantonrechter op 100%. - voor de periode sedert 14 november 2018 neemt de kantonrechter aan dat de schade is geleden door Culimer Europe (sinds die datum de werkgeefster van [verweerster] ). Voor de periode vanaf 2013 tot 14 november 2018 moet Culimer B.V. geacht worden de schade te hebben geleden. Aan de vereisten voor een geldige cessie van de vordering van Culimer B.V. aan Culimer Europe is voldaan. - De kantonrechter stelt het bedrag van de misgelopen winst op garnalen schattenderwijs vast op USD 650.000,-- en schat de schade daarom op 50% daarvan, dus op USD 325.000,--. Het bedrag van de misgelopen orders king crab stelt de kantonrechter schattenderwijs vast op USD 65.000,--. Omdat de grootte van de kans hier was getaxeerd op 100%, is het bedrag van USD 65.000,-- toewijsbaar. In totaal wordt daarom een bedrag van USD 390.000,-- toegewezen. Hoger beroep 3.4 [verweerster] is in hoger beroep gekomen (principaal hoger beroep). Culimer c.s. hebben ook hoger beroep ingesteld (incidenteel hoger beroep) en hebben hun eis wegens gemiste orders king crab vermeerderd met een bedrag van USD 54.000,--, derhalve tot een totaalbedrag van USD 146.000,-- (zie r.o. 5.25 van het bestreden arrest). 3.5 Het hof heeft – in r.o. 5.5 en 5.6 van het bestreden arrest – grief 1 van [verweerster] verworpen. Deze grief hield in dat (de kantonrechter heeft miskend dat) Culimer c.s. geen vordering tot schadevordering toekomt, omdat: - Culimer Europe en Culimer Holding (eiseressen sub 1 en 2) pas sinds 22 oktober 2018 bestaan; - Culimer B.V. deels juridisch eigenaar was van de aandelen in Culimer China; - dus eventuele schade in de vorm van gemiste marges, geleden door Culimer China vóór november 2018, niet voor 100% gevorderd kon worden door het gefailleerde Culimer B.V.; - derhalve ook niet door Culimer Europe na de cessie van de gepretendeerde vordering door de curator van het gefailleerde Culimer B.V. aan Culimer Europe (r.o. 3.9). Het hof heeft hierover het volgende overwogen: “Aandeelhouderschap van Culimer B.V. 5.5. Grief 1 van [verweerster] is (zie hiervoor onder 3.1) gericht tegen de vermelding in het vonnis van 15 oktober 2002 [bedoeld zal zijn: 15 oktober 2021, A-G] onder 2.1 dat Culimer Holding de aandelen houdt in Culimer China, waarmee volgens [verweerster] tot uitdrukking is gebracht dat het om 100% van de aandelen in Culimer China zou gaan, hetgeen onjuist is. Zij wijst erop dat in het verslag van de curator in het faillissement van Culimer B.V. is opgenomen dat Culimer B.V. deels juridisch eigenaar zou zijn van de aandelen in Culimer China die aan Culimer Holding zijn overgedragen. Dat brengt volgens [verweerster] mee dat vergoeding van eventuele schade in de vorm van gemiste marges niet voor 100% gevorderd kon worden door het gefailleerde Culimer B.V. en derhalve ook niet door Culimer Europe na de cessie van de gepretendeerde vordering. 5.6. [verweerster] ziet er bij deze klacht aan voorbij dat het hier niet gaat om schade van Culimer B.V. als (mede)aandeelhouder van Culimer China, maar om schade waarvan de kantonrechter in het vonnis van 24 december 2021 onder 2.10 heeft overwogen dat Culimer B.V. deze “in lijn met het voorgaande” moet worden geacht te hebben geleden, dat wil zeggen op dezelfde wijze als waarop Culimer Europe sedert 14 november 2018 schade heeft geleden. De vordering van Culimer B.V. tot schadevergoeding is in zijn geheel overgedragen aan Culimer Europe. Zoals onder 3.1 is overwogen, mist [verweerster] daarom belang bij grief 1 in principaal beroep.” 3.6 Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst: “Tekortkoming [verweerster] en toerekenbaarheid 5.7. In grief 2 in principaal beroep keert [verweerster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met Culimer (het hof leest: Culimer B.V.) en Culimer Europe en zich daarmee niet als een goed werkneemster heeft gedragen. 5.8. Voor zover [verweerster] dat oordeel bestrijdt met een verwijzing naar het concurrentiebeding, dat is beperkt tot de Benelux landen, faalt de grief. Hetzelfde geldt voor zover [verweerster] naar voren brengt dat de door haar ontplooide nevenwerkzaamheden geschiedden ter bescherming van de belangen van Culimer China en daarom niet kunnen gelden als wanprestatie en evenmin als een inkleuring van enige onrechtmatigheid. Deze verweren stuiten in de rechtsverhouding tussen Culimer Europe en [verweerster] reeds af op het gezag van gewijsde van de beschikking van de kantonrechter van 30 april 2021 waarop Culimer c.s. een beroep hebben gedaan. Daarin heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerster] het verbod op nevenwerkzaamheden heeft geschonden, dat [verweerster] haar overtreding van het verbod niet kan rechtvaardigen zoals zij dat doet (‘de bedrijfsbelangen van Culimer Europe zijn door haar werkzaamheden juist gediend geweest’), dat het eigenmachtige handelen van [verweerster] niet strookt met haar positie als werkneemster, die in gezagsverhouding met haar werkgeefster stond en dat deze schending zich niet verdraagt met de eisen van goed werknemerschap. Wat de rechtsverhouding tussen Culimer B.V. en [verweerster] betreft, onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] , los van het nevenwerkzaamhedenbeding, als goed werkneemster was gehouden de belangen van Culimer (het hof leest: Culimer B.V.) te behartigen en dat zij dat niet heeft gedaan door als manager van Ocean Doyen commercieel actief te zijn op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster en dit te verzwijgen voor haar werkgeefster. Ook in de verhouding tussen Culimer B.V. en [verweerster] gold dat, zoals de kantonrechter in de arbeidszaak ten aanzien van Culimer Europe heeft overwogen, de belangen van Culimer B.V. en Ocean Doyen strijdig met elkaar kónden zijn nu beide vennootschappen op hetzelfde vlak commercieel actief waren en Ocean Doyen een grote klant van Culimer China was. 5.9. [verweerster] heeft nog subsidiair aangevoerd dat haar handelen haar niet kan worden toegerekend omdat het noodzakelijk was om Culimer China levensvatbaar te houden. Ook dit verweer faalt. De aan dit verweer ten grondslag gelegde stelling kan niet een beroep op artikel 6:75 BW dragen. 5.10. Grief 2 in principaal beroep is dus ongegrond.” 3.7 Het hof heeft, samenvattend, de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] als volgt omschreven: “5.11. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het hoger beroep is dus de tekortkoming van [verweerster] , erin bestaande dat [verweerster] Culimer China garnalen voor Ocean Doyen heeft laten inkopen, deze vervolgens heeft doorverkocht met een marge voor Ocean Doyen en voor Ocean Doyen bestellingen heeft gedaan voor king crab en deze vervolgens met een marge heeft verkocht.” 3.8 Het hof heeft vervolgens het verweer van [verweerster] dat door de kantonrechter is besproken in r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 24 december 2021, aangemerkt als een betwisting van het causale verband tussen de door Culimer c.s. gestelde tekortkoming en de schade waarvan Culimer c.s. vergoeding vorderen: “5.12. In het vonnis van 24 december 2021 onder 2.7 (“geen schade?”) heeft de kantonrechter het verweer van [verweerster] besproken dat er door haar bemoeienis via Ocean Doyen in het geheel geen schade is geleden. Aan het slot van deze overweging heeft de kantonrechter overwogen uit te gaan van de mogelijkheid van schade en het verweer daarom te verwerpen. Zij heeft geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten te bedienen die Ocean Doyen heeft bediend en dat niet valt in te zien waarom Culimer China niet de bestellingen had kunnen doen voor king crab die Ocean Doyen heeft gedaan. Het hof merkt het door de kantonrechter onder 2.7 besproken verweer van [verweerster] aan als een betwisting van het causale verband tussen de door Culimer c.s. gestelde tekortkoming en de schade waarvan Culimer c.s. vergoeding vorderen. De tegen dit vonnis onder 2.7 gerichte grieven 3 en 4 in principaal beroep van [verweerster] zal het hof daarom hierna en in dat kader bespreken. 5.13. Het standpunt van Culimer c.s. komt erop neer dat de klanten die Ocean Doyen heeft bediend, door Culimer China hadden moeten worden bediend en dat [verweerster] alle bestellingen van Ocean Doyen via Culimer China had moeten laten lopen. 5.14. De kantonrechter heeft overwogen dat als [verweerster] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan – dus als zij bij de bestellingen van garnalen Ocean Doyen niet als tussenschakel in de verkoopketen van garnalen had geplaatst en niet voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab had gedaan – Culimer China op eigen kracht dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld, had moeten zien te verkrijgen en dat Culimer China die kans niet heeft gehad door het handelen van [verweerster] . De schade bestaat volgens de kantonrechter in de waarde van de ontnomen kans. De kantonrechter heeft, zoals eerder overwogen, deze kans ten aanzien van (kort gezegd) de garnalen op 50% getaxeerd en ten aanzien van (kort gezegd) de king crab op 100%.” 3.9 Met betrekking tot het (ontbreken van een) condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van [verweerster] en de door Culimer gestelde schade geleden door, kort gezegd, het mislopen van inkomsten bij garnalentransacties, heeft het hof het volgende overwogen: “Garnalen 5.15. [verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat Culimer China niet de financiële middelen had om dezelfde transacties uit te voeren die Ocean Doyen heeft uitgevoerd, omdat daarvoor vereist was dat Culimer China de containers met garnalen zelf zou hebben kunnen voorfinancieren terwijl zij een schuld had van 1.3 miljoen euro aan Ibromar Holding B.V. De kantonrechter heeft dit verweer van [verweerster] betrokken bij de bepaling van het genoemde percentage van 50%. Het hof acht dat onjuist. De strekking van het verweer van [verweerster] op dit punt is immers dat, kort gezegd, de financiële situatie van Culimer China meebracht dat er voor haar (Culimer China) niet een kans verloren is gegaan door het handelen van [verweerster] . Slechts indien aangenomen kan worden dat Culimer China wel de financiële mogelijkheden had om dezelfde transacties met betrekking tot garnalenleveranties uit te voeren als Ocean Doyen, kan worden gezegd dat er voor Culimer China een kans verloren is gegaan. De beoordeling hiervan hoort niet thuis bij de bepaling van de grootte van de kans en de weging van de daarvoor relevante factoren, maar bij de beoordeling of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van [verweerster] en het verlies van een kans dat Culimer China dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren. Grief 5 in principaal beroep is in zoverre gegrond. 5.16. Over dat condicio-sine-qua-non-verband overweegt het hof als volgt. 5.17. [verweerster] heeft aangevoerd dat voor haar vanaf 2014 belangrijke beperkingen golden bij het zaken doen voor Culimer China. Zo heeft zij naar voren gebracht dat leveringen niet meer door Culimer China werden voorgefinancierd (alleen nog bestellingen van klanten met 100% vooruitbetaling), dat er geen voorraden meer werden aangehouden en dat alleen bestellingen mogelijk waren van hele containers (geen deelleveringen). Dit standpunt van [verweerster] vindt steun in de eigen stellingen van Culimer c.s. Ook het standpunt van [verweerster] dat deze beperkingen het gevolg waren van een koerswijziging van hogerhand (in de persoon van [betrokkene 2] , die vanuit zijn vennootschap Ibromar Holding B.V. niet langer meer financiële middelen aan Culimer China wilde verlenen) vindt steun in de eigen stellingen van Culimer c.s. Zo hebben zij gesteld dat Culimer China voorheen voorraden aanhield, dat zij dan goederen bij de leverancier bestelde, dat zij deze zelf rechtstreeks betaalde en vervolgens probeerde deze aan allerlei partijen door te verkopen, en dat Culimer China daarvoor werkkapitaal nodig had dat onder andere werd verstrekt door Ibromar. Zij hebben ook gesteld dat dit al lange tijd anders is, dat Culimer China geen eigen voorraden meer aanhoudt en dat haar klanten rechtstreeks en vooruit betalen aan de leverancier (pleitnotities 12 januari 2021 onder 13). In hoger beroep hebben Culimer c.s. weliswaar gesteld dat alleen voor kleinere klanten voorraad werd aangehouden (memorie van antwoord onder 21), maar het hof begrijpt dat deze geringe voorraad voor het partijdebat geen rol speelt. Dat deze koerswijziging dateert van 2013/2014, derhalve in de periode dat [verweerster] manager van Culimer China werd, sluit aan bij het gegeven dat er tussen 8 november 2013 en 5 juli 2014 geen transacties met betrekking tot de verkoop en levering van garnalen door Culimer Vietnam met Chinese partijen werden verricht, dus ook niet met Culimer China. De verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep dat voorfinanciering nooit is afgeschaft, zijn in strijd met bovenstaande stellingen van Culimer c.s. in de procedure en niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 5.18. [verweerster] heeft eveneens aangevoerd dat de wijze waarop zij zaken deed met Ocean Doyen op essentiële punten afweek van de hiervoor beschreven werkwijze van Culimer China. Bij Ocean Doyen kon men, zo heeft [verweerster] naar voren gebracht, uit voorraad bestellen, ook voor (veel) kleinere hoeveelheden garnalen (ook minder dan 1.000 kg per keer) en met slechts 30% vooruitbetalen door de klant voor de nagenoeg aansluitende levering. Culimer c.s. hebben de stellingen die [verweerster] aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat Ocean Doyen niet alleen kleinere hoeveelheden garnalen verkocht maar óók hele containers, houdt niet een voldoende weerlegging in van het verweer van [verweerster] . Het verkopen van uitsluitend hele containers was immers niet de enige beperkende voorwaarde die Culimer China stelde bij de verkoop van garnalen. Het ging om het samenstel van voorwaarden die Culimer China aan klanten stelde. Daartoe behoorde bijvoorbeeld ook de voorwaarde van 100% vooruitbetaling. Culimer c.s. hebben gesteld dat ook Ocean Doyen haar klanten gewoon liet vooruitbetalen. De producties waarnaar Culimer c.s. in dit verband hebben verwezen (“Productie Beslag 5 en Productie 4” bij inleidende dagvaarding) bieden echter juist steun aan de stellingname van [verweerster] dat bij de verkoop door Ocean Doyen slechts 30% vooruitbetaling werd verlangd. De omstandigheid dat Ocean Doyen ook garnalen leverde aan enkele grote klanten is voor de beoordeling van het hoger beroep niet van belang. Culimer c.s. hebben in hun laatste akte betoogd dat een groot deel van de leveringen door Ocean Doyen is gedaan aan klanten van Culimer China. Omdat Culimer c.s. aan deze observatie geen gevolg verbinden en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben opgemerkt dat zij niet kunnen beoordelen waarom dit is gebeurd en hoe dit de marge van [verweerster] zou kunnen hebben beïnvloed, laat het hof dit punt verder onbesproken. 5.19. Aan het zojuist overwogene voegt het hof nog het volgende toe. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerster] als productie 10 twee ordners overgelegd met “alle contracten en facturen en ladingspapieren met betrekking tot de 38 containers”. Het betreft bescheiden betreffende de 38 containers die Ocean Doyen in totaal heeft ingekocht. Deze bescheiden zijn gerangschikt per afzonderlijke container. Het hof merkt hierbij op dat deze productie 10 is overgelegd in het incidentele beroep. Het is echter evident dat de daarin opgenomen bescheiden evenzeer van belang zijn voor de beoordeling van het principale beroep. Dat is klaarblijkelijk ook voor Culimer c.s. duidelijk geweest aangezien zij, zoals uit het voorgaande volgt, het debat óók in principaal beroep hebben voortgezet aan de hand van deze productie. Het hof heeft zich de vraag gesteld of Culimer c.s. redelijkerwijs in staat moeten worden geacht adequaat te reageren op deze nadere stukken. Het beantwoordt deze vraag bevestigend. Allereerst is van belang dat deze stukken door [verweerster] op de rolzitting van 9 mei 2023 in het geding zijn gebracht terwijl op 27 juni 2023 als datum voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep is bepaald 12 maart 2024. Culimer c.s. hebben dus ruim de tijd gehad voor hun reactie. Verder is van belang dat de Chinese taal waarin een groot deel van de stukken is gesteld, voor Culimer c.s. kennelijk geen zwaarwegend beletsel is geweest. De gedetailleerde reactie van [betrokkene 1] namens Culimer c.s. bij akte indienen aanvullende productie wijst er niet op dat Culimer c.s. in deze opzichten in relevante mate zijn gehinderd in hun mogelijkheid op de stukken te reageren. Het hof is daarom van oordeel dat deze stukken Culimer c.s. in voldoende mate in staat hebben gesteld tot het geven van een gemotiveerde reactie op het betoog van [verweerster] dat de wijze waarop zij zaken deed met Ocean Doyen op essentiële punten afweek van de werkwijze van Culimer China. 5.20. De conclusie van de voorgaande overwegingen is dat de wijze waarop en de voorwaarden waaronder Ocean Doyen garnalen verkocht aan haar klanten wezenlijk afweek van de werkwijze van Culimer China na de hiervoor beschreven koerswijziging. Zoals eerder overwogen, is tussen partijen in geschil of Culimer China dezelfde transacties had kunnen uitvoeren die Ocean Doyen heeft uitgevoerd. Op Culimer c.s. rusten de stelplicht en bewijslast dat Culimer China daartoe destijds de mogelijkheden had. Voor zover Culimer c.s. in hun bespreking van grief 3 in principaal beroep uitgaan van een andere verdeling van de stelplicht en bewijslast, is dat uitgangspunt dus onjuist. 5.21. Indien Culimer China dezelfde transacties had willen uitvoeren als Ocean Doyen, had zij eerst zelf (volledig, althans in elk geval voor 70%) voor de inkoop van de garnalen moeten betalen alvorens de (resterende) verkoopprijs bij doorverkoop te ontvangen. Dat zou hebben betekend dat Culimer China terug zou hebben moeten komen van de door haar ingevoerde koerswijziging. Zij zou ook financieel in staat moeten zijn geweest bestellingen voor te financieren. Het is niet in geschil dat daarmee aanzienlijke bedragen gemoeid zouden zijn geweest. Naar het hof begrijpt, kon een volle container garnalen in de orde van USD 100.000,- kosten. Wel in geschil is of Culimer China over het benodigde werkkapitaal had kunnen beschikken. 5.22. Culimer c.s. hebben niet betwist dat Culimer China een schuld had aan Ibromar Holding B.V. van USD 1,3 miljoen op haar balans in 2014. De conclusie is daarom gerechtvaardigd dat de financiële situatie van Culimer China destijds te wensen overliet. Dat strookt ook met de eigen stelling van Culimer c.s. dat de activiteiten van Culimer China licht verlieslatend of marginaal winstgevend waren en dat van een geringe marge (bijna) rondgekomen kon worden. Aangenomen moet daarom worden dat Culimer China aangewezen zou zijn geweest op de hulp van derden om bestellingen van containers garnalen (volledig, althans voor 70%) te kunnen voorfinancieren. Dat dit zo was, volgt ook wel uit het gegeven dat Culimer China vóór de koerswijziging lange tijd leningen ontving van Ibromar Holding B.V. en daarna leningen ontving van Ocean Doyen. [verweerster] heeft een en ander aan de orde gesteld in de grieven 3 en 6 in principaal beroep. Culimer c.s. hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende stellingen betrokken op grond waarvan minst genomen aannemelijk kan worden geoordeeld dat Culimer China in staat zou zijn geweest over het benodigde werkkapitaal te beschikken om bestellingen (volledig, althans voor 70%) te kunnen voorfinancieren. In antwoord op grief 3 in principaal beroep hebben zij gesteld dat de interne schuld van Culimer China van USD 1,3 miljoen volstrekt irrelevant was omdat de Culimer-groep als geheel altijd winstgevend is geweest en dat Culimer geld zou hebben bijgelegd. Culimer c.s. hebben deze stelling echter verder niet toegelicht. Van hen had mogen worden verwacht met behulp van concrete financiële gegevens toe te lichten op grond waarvan Culimer China dan met hulp van de Culimer-groep in staat zou kunnen zijn gesteld tot de vereiste voorfinanciering. Dat hebben zij niet gedaan. Dit klemt des te meer in het licht van het faillissement van Culimer B.V. in 2018. Daarover is van de zijde van Culimer c.s. bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg weliswaar opgemerkt dat dit faillissement niet nodig was geweest als [verweerster] haar werk naar behoren had gedaan (“Dan was alle winst (...) door Culimer B.V. gemaakt en was de groep levensvatbaar gebleven”), maar deze opmerking mist goede grond. Het hof komt daar in de volgende overweging op terug. 5.23. Culimer c.s. hebben gesteld dat Culimer China over voldoende financiële middelen zou hebben beschikt als zij de winsten zou maken die Ocean Doyen maakte en dat Culimer graag in China zou hebben geïnvesteerd met de marges die Ocean Doyen blijkt te hebben gemaakt. Waar het echter om gaat, is of Culimer China (eventueel met hulp van de Culimer-groep) destijds een andere keuze had kunnen maken indien [verweerster] open kaart zou hebben gespeeld. Zoals hiervoor overwogen, hadden Culimer c.s. daarvoor inzichtelijk moeten maken dat daartoe de financiële mogelijkheden bestonden. Dat hebben zij niet gedaan. Hoe groot de marges zijn geweest die Ocean Doyen op de door haar bestelde 38 containers heeft gerealiseerd, kan hier in het midden blijven. Wel kan worden opgemerkt dat het door Culimer c.s. gestelde percentage van 22,7%  Culimer c.s. lijken hun stellingen te hebben gebaseerd op een marge van deze orde van grootte – niet realistisch voorkomt. Dat is reeds het geval omdat het kennelijk berust op een ongewogen gemiddelde van drie zeer ongelijksoortige percentages, namelijk door hen gestelde percentages bij transacties voor achtereenvolgens volle containers, kleine bestellingen en offertes. 5.24. De slotsom van de voorgaande overwegingen is dat de grieven 3 en 6 in principaal beroep (grief 6 voor zover betrekking hebbend op garnalen) slagen. Omdat niet kan worden aangenomen dat condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van [verweerster] en het verlies van een kans dat Culimer China ten aanzien van de garnalen dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren, komt het hof niet toe aan enigerlei begroting van schade in verband met deze transacties. Grief 1 in incidenteel beroep stuit op het voorgaande af.” 3.10 Met betrekking tot de stelling van Culimer c.s. dat [verweerster] voor klanten van Ocean Doyen king crab bestelde buiten Culimer China om, en dat Culimer China hierdoor orders en inkomsten is misgelopen, heeft het hof het volgende overwogen: “King crab 5.25. Culimer c.s. hebben gesteld dat [verweerster] voor klanten van Ocean Doyen king crab bestelde buiten Culimer China om, welke orders Culimer China dus misliep. Als deze transacties met Culimer China zouden zijn aangegaan, wat [verweerster] had behoren te doen, zou de door Ocean Doyen op deze transacties behaalde marge ten goede zijn gekomen aan Culimer China, aldus Culimer c.s. Culimer c.s. hebben in eerste aanleg de schade ter zake van deze gemiste transacties (na wijziging van eis) begroot op USD 92.000,-. De kantonrechter heeft hiervan een bedrag van USD 65.000,- toewijsbaar geacht. Hiertegen komt [verweerster] in principaal beroep op in de grieven 4, 5, 6 en 8. Culimer c.s. komen hiertegen op in grief 2 in incidenteel beroep. In incidenteel beroep hebben Culimer c.s. hun eis vermeerderd met een bedrag van (naar het hof begrijpt) USD 54.000,-, derhalve tot een totaalbedrag wegens gemiste orders king crab van USD 146.000,-. Naar aanleiding van de grieven van partijen ter zake van, kort gezegd, king crab, overweegt het hof als volgt. 5.26. [verweerster] heeft als verweer gevoerd dat Isla del Rey de leverancier was van de door haar bestelde king crab bij de transacties waarop het debat in eerste aanleg betrekking had en dat Culimer China nooit gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om bij deze leverancier king crab te bestellen. De reden hiervan was dat Isla del Rey uitsluitend king crab leverde onder de eigen merknaam King’s Island terwijl Culimer China aan haar klanten king crab verkocht onder de merknaam Culimer. Culimer China bestelde haar king crab altijd bij de leverancier Danilo Jordan, met wie zij bovendien had kunnen bedingen dat Culimer niet vooruit behoefde te betalen aan de fabriek. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen op de grond dat (
2. i)niet valt in te zien waarom Culimer China geen bestellingen had kunnen doen voor king crab, nu vaststaat dat Culimer China ook king crab verhandelde en (
3. ii)de omstandigheid dat Culimer China geen exclusief contract had met Isla del Rey en deze leverancier op de verpakkingen niet de naam Culimer vermeldde, dat niet anders maakt. 5.27. Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter. Uit de aan het verweer van [verweerster] ten grondslag gelegde stellingen volgt niet dat er belemmeringen bestonden voor Culimer China om de door de klanten van Ocean Doyen bestelde king crab te leveren. Ook het hof ziet niet in waarom het van belang zou zijn van welke leverancier Culimer China de king crab zou betrekken en onder welke merknaam zij deze vervolgens zou verkopen. [verweerster] heeft evenmin gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat de leverancier Danilo Jordan, met wie Culimer China volgens [verweerster] een afspraak had gemaakt over vooruitbetaling, de king crab niet had kunnen leveren. Grief 4 in principaal beroep faalt daarom. Voor zover de grieven 5 en 6 in principaal beroep hierop voortborduren, treft deze hetzelfde lot. 5.28. In grief 6 in principaal beroep heeft [verweerster] verder aangevoerd dat de drie transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd geen van alle transacties zijn geweest van Ocean Doyen (maar transacties met als consignee Beijing Beishui), terwijl Culimer c.s. al hadden erkend dat de eerste transactie belangeloos was verricht door Ocean Doyen ten faveure van Beijing Beishui. 5.29. Culimer c.s. hebben de transacties die zij in eerste aanleg aan hun vordering ter zake van king crab ten grondslag hadden gelegd in een akte ter comparitie bij de kantonrechter toegelicht. Zij hebben daar uiteengezet dat [verweerster] op de eerstgenoemde transactie inderdaad geen marge heeft gemaakt (‘belangeloos voor een Chinese staatsmaatschappij Beijing Beishui’). Zij hebben vervolgens, onder verwijzing naar productie 35, een tweede transactie genoemd en, onder verwijzing naar productie 36, een derde transactie, welke derde transactie weer is onderverdeeld in drie verschillende transacties. Volgens Culimer c.s. heeft [verweerster] op elke transactie een winst gemaakt van USD 23.000,-, derhalve een totale winst van USD 92.000,-. 5.30. De kantonrechter heeft in het vonnis van 24 december 2021 onder 2.11.2 als vaststaand aangenomen dat [verweerster] op de genoemde vier transacties (dus: de tweede transactie en de derde transactie, de laatste bestaande uit drie verschillende transacties) winst heeft gemaakt. De kantonrechter heeft de als gevolg hiervan door Culimer China geleden schade geschat op € 65.000,-. 5.31. Voor zover [verweerster] in de toelichting op grief 6 heeft opgemerkt dat Culimer c.s. al hadden erkend dat de eerste transactie belangeloos was verricht en daarmee heeft bedoeld naar voren te brengen dat deze erkenning betrekking had op een van de vier transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd, miskent [verweerster] dat deze erkenning niet betrekking had op de transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Het hof verwijst naar overweging 5.29. 5.32. [verweerster] heeft in de toelichting op grief 6 verder aangevoerd dat zij de drie facturen “ter zake de drie transacties met betrekking tot king crab waar de vordering van Culimer op ziet” heeft kunnen achterhalen. Zij heeft deze drie facturen overgelegd als productie 4. Deze bescheiden tonen aan dat die transacties hebben plaatsgevonden met als consignee Beijing Beishui en derhalve niet Ocean Doyen en het betreft dus geen transacties van Ocean Doyen, aldus [verweerster] . 5.33. Het hof acht dit verweer een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van de stellingen van Culimer c.s. De drie facturen die [verweerster] in hoger beroep heeft overgelegd (de factuur met nummer 4033 was overigens reeds door Culimer c.s. in eerste aanleg overgelegd als onderdeel van productie 35) vermelden inderdaad als geadresseerde Beijing Beishui. Het beroep van [verweerster] op deze adressering gaat echter langs de stelling van Culimer c.s. in haar akte ter comparitie heen dat een container (met betrekking tot factuurnummer 4033) aanvankelijk werd aangekocht door Ocean Doyen maar dat [verweerster] de transactie later (het hof begrijpt: na doorverkoop) omzette in een aankoop door Beijing Beishui. Deze stelling van Culimer c.s. vindt steun in de mailwisseling die deel uitmaakt van productie 35. Ook productie 36 van Culimer c.s. bevat een ’Purchase Order Confirmation’ waarop als 'Buyer’ is vermeld Ocean Doyen. Ook bevat deze productie, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een bevestiging aan [verweerster] van de ontvangst van een vooruitbetaling. Het verweer van [verweerster] dat zij in de mailwisseling met betrekking tot “3 opvolgende transacties” slechts CC was opgenomen om haar betrokkenheid bij het totstandkomen van het contact te blijven benadrukken, overtuigt daarom niet. [verweerster] heeft geen, althans onvoldoende, concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Ocean Doyen geen financieel voordeel heeft genoten als gevolg van genoemde transacties. Ook het hof gaat uit van het bestaan van de vier door Culimer c.s. in eerste aanleg gestelde transacties, zodat grief 6 in principaal beroep voor zover betrekking hebbend op king crab faalt.” 3.11 Na aldus te hebben geoordeeld dat Culimer China door toedoen van [verweerster] orders king crab is misgelopen en dat uitgegaan moet worden van het bestaan van de vier door Culimer c.s. gestelde transacties, heeft het hof als vaststaand aangenomen dat [verweerster] via Ocean Doyen nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan, en heeft het hof de schade van Culimer c.s. geschat op USD 145.635,--: “5.34. In grief 8 bestrijdt [verweerster] de omvang van de schade verband houdende met de hiervoor besproken transacties ter zake van king crab, door de kantonrechter schattenderwijs vastgesteld op USD 65.000,-. Het hof zal echter eerst grief 2 in incidenteel beroep van Culimer c.s. bespreken. 5.35. In de toelichting op deze grief hebben Culimer c.s. gesteld dat [verweerster] via Ocean Doyen naast de hiervoor besproken transacties nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan. Het betrof 9.000 kilo containers en de marge wordt geschat op twee dollar per kilo. Culimer c.s. hebben hun vordering daarom vermeerderd met USD 54.000,-. 5.36. [verweerster] heeft hiertegen ingebracht dat alleen al het aantal van drie containers onbegrijpelijk is omdat in de stukken waarop Culimer c.s. zich baseren sprake is van vier containers, waarvan er twee zouden zijn voor Ocean Doyen, derhalve niet drie. 5.37. Het hof overweegt het volgende. Culimer c.s. hebben zich voor de levering van één container aan Ocean Doyen beroepen op een factuur aan Ocean Doyen van 6 november 2016 (productie 5a). [verweerster] heeft de juistheid van deze factuur niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Voor de levering van twee andere containers hebben Culimer c.s. zich beroepen op mailwisseling uit januari 2017 (productie 5b). In deze mailwisseling is sprake van de levering van vier containers, waarvan twee voor Ocean Doyen. Ook de inhoud van deze mailwisseling heeft [verweerster] niet weersproken. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [verweerster] inderdaad via Ocean Doyen nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan. 5.38. Het gaat dus bij de door [verweerster] voor Ocean Doyen bestelde king crab in totaal om vier containers van 11.500 kilo en drie containers van 9.000 kilo. 5.39. In de toelichting op grief 8 in principaal beroep en grief 2 in incidenteel beroep stellen partijen de omvang van de schade wegens misgelopen orders king crab aan de orde. Culimer c.s. keren zich tegen de schatting door de kantonrechter (op basis van vier containers) op USD 65.000,-. Volgens hen moet worden uitgegaan van een marge van USD 2,- per kilo en bedraagt de schade daarom (op basis van de bovengenoemde zeven containers) USD 146.000,-. [verweerster] baseert zich op een schadeberekening van Context B.V. Volgens deze berekening moet de gemiddelde winst op de transacties king crab worden gesteld op hoogstens 13,3%. 5.40. Het hof zal bij het schatten van de schade op basis van de wederzijdse stellingen uitgaan van een verkoopprijs van USD 15,- per kilo alsmede van het genoemde percentage van 13,3%, welke uitgangspunten het hof redelijk voorkomen. De schadeberekening komt op basis van deze uitgangspunten uit op het volgende: (4 x 11.500) + (3 x 9.000)= 73.000 kilo king crab; 73.000 x15,- = 1.095.000; 13,3% hiervan is USD 145.635,-. Het hof zal dit bedrag als schadevergoeding toewijzen. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten voor enigerlei bijstelling van dit bedrag. Dit betekent dat grief 8 in principaal beroep faalt en grief 2 in incidenteel beroep slaagt.” 3.12 Tot slot heeft het hof grief 7 van [verweerster] besproken: “Grief 7 in principaal beroep 5.41. Ter bespreking resteert nog grief 7 in principaal beroep. Daarin betoogt [verweerster] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er door Culimer Europe schade is geleden vanaf 14 november 2018 en door het gefailleerde Culimer B.V. in de periode 2013 tot 2020. 5.42. Voor zover de klacht betrekking heeft op de toewijzing door de kantonrechter van schadevergoeding aan Culimer Europe ter zake van, kort gezegd, garnalen, mist [verweerster] belang daarbij omdat uit het voorgaande volgt dat het hof zodanige schadevergoeding niet toewijsbaar acht. 5.43. De klacht van [verweerster] houdt verder in dat niet kan worden gesteld dat de schade die geleden zou zijn door Culimer China in de periode dat Culimer B.V. nog bestond, voor de volle 100% daarvan door het gefailleerde Culimer B.V. kon worden gevorderd doordat Culimer B.V. niet 100% van de aandelen had in Culimer China. Deze klacht heeft geen succes. Het hof verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 5.6.” 3.13 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordeeld tot betaling aan Culimer Europe van USD 145.635,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2020 tot de dag van volledige betaling. Cassatie 3.14 Culimer c.s. hebben bij procesinleiding van 8 oktober 2024, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en heeft (eveneens tijdig) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daarop hebben Culimer c.s. een verweerschrift ingediend in het incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij een repliek (Culimer c.s.) en een dupliek ( [verweerster] ) ingediend. 4Bespreking van het principaal cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel van Culimer c.s. bestaat uit een inleiding