ECLI:NL:PHR:2025:728

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/04220 Zitting 27 juni 2025 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak Stichting Ymere eisende partij in feitelijke instanties tegen 1. [verweerder 1] h.o.d.n. [A] 2. [de vrouw] gedaagde partijen in feitelijke instanties Partijen worden hierna verkort aangeduid als Ymere respectievelijk [verweerders] Inhoudsopgave 1. Inleiding en samenvatting 2. Feiten 3. Procesverloop 4. Inleiding 5. Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) Art. 3 lid 1 IVRK (5.4-5.5) De ratio en werking van art. 3 lid 1 IVRL (5.6-5.11) De uitleg van diverse bestanddelen van art. 3 lid 1 IVRK (5.12) Alle maatregelen betreffende kinderen (5.13) Normadressaten (5.14-5.19) De belangen van het kind (5.20-5.22) Belang van het kind moet een eerste overweging zijn (niet de eerste) (5.23-5.24) 6. De werking van art. 3 lid 1 IVRK in de Nederlandse rechtsorde Een ieder verbindende verdragsbepalingen (6.3-6.7) Art. 3 lid 1 IVRK een ieder verbindend? (6.8-6.11) Intermezzo: horizontale werking art. 3 lid 1 IVRK? (6.12-6.20) Art. 3 lid 1 IVRK in de Nederlandse rechtspraak (6.21-6.29) Een blik over de grenzen (6.30-6.33) Tussenconclusie 1 (6.34) Andere vormen van doorwerking (6.35-6.36) Toepassing van art. 3 lid 1 IVRK via art. 8 EVRM (6.37-6.41) Art. 24 van het EU-Grondrechtenhandvest (6.42-6.44) Tussenconclusie 2 (6.45-6.47) 7. De belangen van het kind bij de beoordeling van ontruimingsvorderingen in de civiele feitenrechtspraak Ontbinding van de huurovereenkomst via de rechter: het Tenzij-arrest (7.3-7.10) Aanbevelingen LOVCK (7.11-7.12) De buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst als uitzondering op de hoofdregel (7.13-7.15) De belangen van het kind in de feitenrechtspraak (7.16-7.22) 8. Inspiratie uit het bestuursrecht De Wet Damocles (art. 13b Opiumwet) (8.2-8.8) De Wet Victoria (art. 174a Gemeentewet) (8.9-8.11) 9. Maatschappelijke aandacht Onderzoeken Kinderombudsman en Nationale Ombudsman (9.2-9.9) (Verdere) politieke aandacht (9.10-9.11) Dakloosheid (onder kinderen) in kaart en hoog op de agenda (9.12-9.16) 10. Prelude op de beantwoording van de prejudiciële vragen (

1. i)De positie van art. 3 lid 1 IVRK in de Nederlandse rechtsorde (10.2) (
2. ii)De rol van de rechter bij de toepassing van art. 3 lid 1 IVRK (10.3-10.5) Onderzoek naar de betrokkenheid van kinderen (10.6-10.8) Onderzoek naar vervangende woonruimte (10.9-10.11) (iii) Knelpunten en aanbevelingen Ambtshalve toepassing art. 3 lid 1 IVRK? (10.12-10.16) Informatie over betrokken kinderen (10.17-10.19) Verstekzaken (10.20-10.21) Wat kan dan wel? (10.22-10.26) 11. Beantwoording van de prejudiciële vragen Vragen over het toetsingscriterium Vraag 1 (11.2-11.9) Vraag 2 (11.10-11.14) Vraag 3 (11.15-11.19) Vragen over het onderzoek Vraag 4 (11.20-11.25) Vraag 5 (11.26) Vraag 6 (11.27-11.28) Vraag 7 (11.29) Vraag 8 (11.30-11.32) Vraag over de beslissing en motivering Vraag 9 (11.33-11.36) 12. Conclusie Bijlage: Verantwoording onderzoek feitenrechtspraak 1Inleiding en samenvatting In deze zaak heeft de rechtbank Noord-Holland prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de betekenis en werking van art. 3 lid 1 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) bij de beoordeling van vorderingen tot ontruiming van huurwoningen. De vragen zien op de toetsing, het onderzoek, de beslissing en de motivering. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging dienen te zijn. Na een feitenweergave en het procesverloop begint paragraaf 4 met een plaatsbepaling van de ontruimingsproblematiek, waarna in paragraaf 5 een analyse van het IVRK en art. 3 lid 1 IVRK volgt en de duiding die het VN-Comité voor de rechten van het Kind daaraan heeft gegeven. Paragraaf 6 beschrijft de mogelijke (door)werking(smodaliteiten) van art. 3 lid 1 IVRK in de Nederlandse rechtsorde en enkele andere Europese landen, in paragraaf 7 gevolgd door een analyse van de belangen van het kind bij de beoordeling van civiele ontruimingsvorderingen. Na weergave van de bestuursrechtelijke woningssluitingsrechtspraak in paragraaf 8, die mede inspiratie of reliëf kan geven aan de vragen in onze zaak, geeft paragraaf 9 aan hoe de huisvestingsproblematiek (van kinderen) op urgente politieke en maatschappelijke aandacht kan rekenen. Na deze brede verkenning wordt in paragraaf 10, als prelude op de concrete vragenbeantwoording in paragraaf 11, nader stilgestaan bij rechtstreekse werking en ambtshalve toepassing van art. 3 lid 1 IVRK, worden enkele knelpunten onderscheiden en kom ik tot vier aanbevelingen, waar bij de beantwoording op wordt teruggekomen. 2Feiten 2.1 In deze prejudiciële procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 [de man] en [de vrouw] (hierna: de man en de vrouw, of gezamenlijk: de Huurders) hebben via een zogenaamd driehoekscontract met Ymere van 13 augustus 2021 tot en met 30 september 2023 een woning bewoond. Na deze periode is het contract omgezet naar zelfstandige bewoning. Per 1 oktober 2023 is de huurovereenkomst tussen huurders en Ymere in werking getreden. 2.3 Op 21 januari 2021 is de man onder bewind gesteld met benoeming van een bewindvoerder. De onderbewindstelling loopt vanaf 22 januari 2021 tot 21 januari 2026. 2.4 Tijdens de looptijd van het driehoekscontract heeft Ymere van meerdere buren klachten ontvangen over geluidsoverlast (huilende kinderen, klusgeluiden, geschreeuw en gestamp, een aanhoudend blaffende hond en luide muziek), een wietlucht (blowen op het balkon), het op straat leeggooien van asbakken en de vele aanloop van mensen op de woning. De huurders zijn door Ymere aangesproken op deze klachten, maar gaven aan zich hierin niet te herkennen. Omdat de klachten aanhielden (Ymere ontving in juli en augustus 2022 nieuwe meldingen), heeft Ymere op 10 oktober 2022 een gesprek gearrangeerd met de Huurders en de buren. Tijdens dat gesprek zijn afspraken zijn gemaakt. Ymere heeft het overlastdossier vervolgens afgerond. 2.5 Op de Tarievenlijst (dit is een bijlage bij de huurovereenkomst) zijn diverse boetebepalingen opgenomen: “Algemene huurvoorwaarden woningen Artikel 5.6 Drempelbedrag wel of niet verrekening servicekosten € 2,00 Artikel 5.12 Boete bij onderhuur € 5000,00 Artikel 6.15 Boete wegens activiteiten die bij of krachtens de Opiumwet strafbaar zijn gesteld € 5000,00 Artikel 11.3 Minimumbedrag bij buitengerechtelijke incassokosten € 40,00” 2.6 In de algemene huurvoorwaarden van Ymere zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “(…) 6.8 De huurder mag geen overlast of hinder aan buren of omwonenden veroorzaken. De huurder vrijwaart Ymere voor alle aanspraken van derden als huurder deze verplichtingen schendt. Er moet een voldoende geluiddempende vloerbedekking in de woning worden aangebracht. (…) 6.15 Het is de huurder niet toegestaan in het gehuurde hennep te (doen) kweken of andere activiteiten verrichten die bij of krachtens de Opiumwet strafbaar zijn gesteld. Als de huurder dit verbod overtreedt, is hij van rechtswege een boete verschuldigd zoals staat vermeld in de Tarievenlijst (bijlage bij de huurovereenkomst). Ook heeft Ymere het recht om de geleden schade te verhalen op de huurder. (…) 6.18 De huurder is aansprakelijk voor gedragingen in strijd met de voorgaande leden van dit artikel, zowel van zijn huisgenoten als van degenen die door de huurder en bedoelde huisgenoten in de woning zijn toegelaten. Huurder zal de schade die Ymere hierdoor lijdt vergoeden.” 2.7 De politie heeft op 16 februari 2023 informatie ontvangen van het Team Criminele Inlichtingen (TCI) dat vanuit de woning van de Huurders via SnapChat vuurwapens en munitie te koop werden aangeboden. 2.8 Op 17 januari 2024 is door de politie bij een doorzoeking van de woning hard drugs aangetroffen (in totaal circa 69,3 gram: 2,9 gram 6-Broom-MDMA (5 oranje XTC-pillen met logo Star Wars), 30,8 gram MDMA, 26,4 gram MDMA (88 roze XTC-pillen zonder logo) en 9,5 gram MDMA). Tevens werd in de voor de woning geparkeerde personenauto in de middenconsole een doorgeladen vuurwapen aangetroffen. Er lag ook een lege patroonhouder in de auto. In de woning zelf werd een patroonhouder met scherpe munitie aangetroffen. Ook trof de politie een laptop aan met daarop software om door middel van een 3D-printer een onderdeel voor een vuurwapen te maken. Met dit onderdeel is het mogelijk om van een semi-automatisch vuurwapen een automatisch vuurwapen te maken. Van het geheel ontving de burgemeester op 30 januari 2024 een bestuurlijke rapportage van de politie. 2.9 De man is in verband met het voorgaande aangehouden en verblijft op het moment van wijzen van het tussenvonnis in kort geding in detentie. 2.10 De burgemeester van de gemeente waar de woning zich bevindt heeft de Huurders op 27 februari 2024 op de hoogte gesteld van haar voornemen de woning op grond van art. 13b van de Opiumwet te sluiten voor de duur van drie maanden. Diezelfde dag heeft de gemeente ook Ymere op de hoogte gebracht van haar voornemen een last onder bestuursdwang op te leggen. 2.11 Ymere heeft de Huurders bij brief van 7 maart 2024 aangezegd de huur op te zeggen. Ymere heeft tevens de bewindvoerder hiervan op de hoogte gesteld. De Huurders zijn niet tot opzegging van de huur overgegaan. 2.12 Naar aanleiding van de namens de Huurders op 4 maart 2024 ingediende zienswijze tegen het voornemen de woning te sluiten, heeft de burgemeester van de gemeente op 25 maart 2024 besloten om aan de man een last onder dwangsom (ter voorkoming van herhaling) op te leggen, en de woning dus niet tijdelijk te sluiten. De burgemeester heeft deze koerswijziging als volgt toegelicht: “In dit geval ben ik van oordeel dat het belang van de twee minderjarige kinderen zwaarder weegt dan het algemeen belang dat met de sluiting is gediend. In dat kader is onder meer van belang dat hun vader in (voorlopige) hechtenis zit en voldoende aannemelijk is gemaakt dat hun moeder recent een zware medische ingreep heeft ondergaan, wat ongetwijfeld effect heeft op het welzijn van de kinderen. Ook speelt mee dat niet vaststaat dat er geschikte opvang voor de kinderen beschikbaar is, omdat niet kan worden gegarandeerd dat [gedaagde 2] en de kinderen in de maatschappelijke opvang terecht kunnen. Voorts weeg ik mee dat er weinig aanwijzingen zijn dat de drugs in of vanuit de woning werden verhandeld, er geen sprake is van recidive en de woning niet is gelegen in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, zodat ook verondersteld moet worden dat sluiting van de woning minder noodzakelijk is. Ik ben, gelet op het hiervoor gestelde, van oordeel dat sluiting van de woning in dit concrete geval niet evenwichtig is. Daarom wijk ik af van het Damoclesbeleid en leg ik u een last onder dwangsom (ter voorkoming van herhaling) op. De dwangsom is — overeenkomstig artikel 3, derde lid, van het Damoclesbeleid — vastgesteld op € 5.000 ineens.” 2.13 Op 17 april 2024 heeft de politie de woning opnieuw doorzocht waarbij hasj, hennep en illegale munitie in de woning is aangetroffen. 2.14 Bij brief van 8 mei 2024 heeft de burgemeester van de gemeente de Huurders op de hoogte gesteld van het voornemen om naar aanleiding van de tweede doorzoeking een last onder bestuursdwang op te leggen, inhoudende een sluiting van de woning gedurende één maand: “Naar aanleiding van nieuwe onderzoeksresultaten heeft de politie op 17 april 2024 een tweede onderzoek in de woning ingesteld. De andere hoofdbewoner is toen ook aangehouden. Tijdens doorzoeking van de woning trof de politie onder meer aan: - een plastic zakje met circa 6 tot 10 patronen (munitie); - 1 losse patroon (munitie); en - zakjes met vermoedelijk verdovende middelen. De politie heeft de verdovende middelen gewogen en nader onderzocht. Uit dat onderzoek bleek dat het ging om: - 27,15 gram hasj; en - 0,88 gram hennep. De verdovende middelen lagen in de keukenlade en in de bovenste la van een ledikant op de ouderslaapkamer op de eerste verdieping. De scherpe munitie lag in een kledingkast. Achter de kledingkast was een ruimte gesitueerd die via de ouderslaapkamer vrij te betreden is. Daar lag een doorzichtige plastic zak met zes tot tien stuks scherpe munitie. (…) Zoals in mijn besluit van 25 maart 2024 is overwogen, volgde uit het Damoclesbeleid dat de woning toen al voor drie maanden gesloten moest worden. Toen heb ik, bij hoge uitzondering in het belang van de minderjarige kinderen, besloten om van sluiting af te zien en een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling op te leggen. U hebt deze ‘waarschuwing’ terzijde gelegd en u hebt uw illegale praktijken voortgezet. Nog geen maand later trof de politie weer drugs en illegale munitie aan in de woning en hun beide ouders zijn aangehouden. Dat reken ik u zwaar aan. Veilig Thuis en de Raad van de Kinderbescherming zijn nu betrokken en zullen zich ontfermen over de kinderen. Van een stabiele woonomgeving voor de kinderen is al lang geen sprake meer. Ik begrijp dat u schade lijdt door de sluiting, omdat u de woning voor één maand niet kan gebruiken. Het algemeen belang vind ik echter zwaarder wegen. Met algemeen belang bedoel ik de bescherming van de openbare orde en de veiligheid. Ook vind ik het belangrijk dat voor iedereen duidelijk is dat tegen dit soort overtredingen wordt opgetreden. Met het sluiten van de woning wil ik voorkomen dat de woning weer voor drugshandel wordt gebruikt. Het is belangrijk om te proberen om de risico’s van drugshandel te beheersen. Ik ben, gelet op het hiervoor gestelde, ook van oordeel dat sluiting evenwichtig is.” 2.15 Naar aanleiding van de aangetroffen softdrugs en munitie tijdens de tweede doorzoeking van de woning is tevens de vrouw aangehouden en als verdachte verhoord. Zij heeft twee dagen in voorlopige hechtenis doorgebracht. 2.16 Bij e-mailbericht van 14 mei 2024 heeft een zorgcoördinator bij Stichting perMens en betrokken bij de ondersteuning van het gezin van de Huurders, de advocaat van de Huurders het volgende bericht: “Sinds augustus 2021 ben ik als zorgcoördinator vanuit perMens betrokken bij de ondersteuning van het gezin, bestaande uit [de man], zijn partner [de vrouw] en hun dochters [minderjarige 1] en [minderjarige 2]. Het doel van onze interventie was het gezin te stabiliseren en zelfredzaamheid te bevorderen zodat zij zelfstandig konden voorzien in een eigen woonruimte. Aan de start van het traject kampte het gezin met diverse uitdagingen, waaronder financiële schulden en werkloosheid van [de man]. Ondanks deze moeilijkheden hadden beide ouders aanzienlijke vooruitgang geboekt tijdens het traject, mede door hun inzet en doorzettingsvermogen: (…) Het laatste multidisciplinaire overleg vond plaats op 11 november 2023, waarbij door alle betrokken partijen werd geconcludeerd dat het gezin aanzienlijke vooruitgang had geboekt. Echter, de recente terugval van [de man] in februari 2024 brengt het risico met zich mee dat het gezin hun woning kan verliezen, met potentieel verstrekkende gevolgen voor met name de kinderen. Naast het trauma dat vader tijdelijke grotendeels uit beeld is, kan dakloosheid [minderjarige 1] in een overlevingsstand plaatsen, met diepgaande gevolgen van stress en gevoel in de steek gelaten te worden. Tijdens mijn langdurige werkervaring heb ik kunnen ervaren dat dakloosheid bij kinderen niet alleen het vertrouwen in anderen, maar ook in zichzelf kunnen verliezen. Met traumatische gevolgen voor hun verdere ontwikkeling. Stabiele huisvesting is de basis om deze traumatische gebeurtenis zo goed als mogelijk te beperken, ook omdat het gezin niet kan terugvallen op een eigen netwerk, en er geen sprake meer is van regiobinding waardoor terugkeer in [plaats 1] niet haalbaar is.” 2.17 Op 15 mei 2024 is namens de Huurders wederom een zienswijze ingediend tegen de voorgenomen sluiting van de woning. Het besluit naar aanleiding van de ingediende zienswijze was ten tijde van de zitting in deze zaak nog niet bekend. 2.18 Bij e-mailbericht van 16 mei 2024 heeft een ambulante jeugd- en gezinsprofessional bij Levvel het volgende aan de vrouw bericht: “Spoedhulp is onlangs ingezet door Veilig Thuis (momenteel is Jeugdbescherming betrokken) om met de volgende doelen aan de slag te gaan met het gezin: - Het de-escaleren van de acute crisis en herstellen van de veiligheid. - Ontwikkelingsbehoeften kind, gezins- en omgevingsfactoren en de opvoedingscapaciteit in kaart brengen en hierin bijpassende ondersteuning bieden. - Het netwerk in kaart brengen en onderzoeken hoe zij het gezin kunnen ondersteunen en hen activeren. - Welke hulpverlening is er nodig voor het gezin. Er wordt op dit moment vol op hulp ingezet voor dit gezin en een uithuiszetting zou hierbij niet helpend zijn.” 2.19 De vrouw is op een later moment in de procedure ook als verdachte aangemerkt in de strafzaak. 2.20 De vrouw is op 20 juni 2024 voor twee weken naar Suriname afgereisd, waarbij zij alleen haar oudste kind heeft meegenomen en het jongste kind bij familie heeft achtergelaten. 3Procesverloop 3.1 Ymere vordert in kort geding ontruiming, zo nodig met inschakeling van een deurwaarder, betaling van de contractuele boete van € 5.000,- vermeerderd met rente, kosten rechtens. Ymere legt daaraan ten grondslag dat zij een zero-tolerancebeleid hanteert bij overtredingen van de Opiumwet. Dit blijkt uit de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (art. 6.15) en de bijbehorende boetebepaling. Volgens de door het Openbaar Ministerie toegepaste criteria (zoals neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet) dient de tijdens de eerste doorzoeking aangetroffen hoeveelheid harddrugs (ten minste 69,3 gram) te worden aangemerkt als handelsvoorraad. 3.2 Het is een feit van algemene bekendheid dat de handel in drugs, in de omgeving waar dat gebeurt, gevoelens van onrust en onveiligheid kan veroorzaken. Dit heeft tot gevolg dat de leefbaarheid en kwaliteit van de woonomgeving worden aangetast. Ymere heeft als toegelaten instelling als taak toe te zien op de leefbaarheid in de buurt. Het in strijd handelen met de Opiumwet (in combinatie met de in en nabij het gehuurde gevonden munitie en het vuurwapen) levert op zichzelf al een tekortkoming op van Huurders in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst als bedoeld in art. 6:265 BW. Tevens hebben Huurders in strijd met het gestelde in de mede-overeengekomen algemene voorwaarden gehandeld èn hebben zij zich niet jegens Ymere gedragen zoals van een goed huurder mag worden verwacht. Uit de jurisprudentie volgt dat het niet noodzakelijk is, dat sprake is geweest van (direct) gevaar of overlast voor de omwonenden van het gehuurde, dan wel dat er een strafrechtelijke veroordeling moet zijn gevolgd. 3.3 Ymere stelt zich op het standpunt dat haar belangen bij een ontruiming van de woning zwaarder wegen dan het belang van Huurders bij behoud van de woning. Van haar kan niet langer gevergd worden dat zij de huurovereenkomst met Huurders voortzet. Volgens Ymere zijn er geen bijzondere omstandigheden op basis waarvan de ontruiming van het gehuurde moet worden afgewezen. De tekortkoming in de nakoming van hun verplichtingen is aan de Huurders toe te rekenen en zij zullen de consequenties daarom moeten aanvaarden. 3.4 Over de gevorderde boete stelt Ymere dat het boetebeding op zichzelf niet onredelijk is. De boete is gelimiteerd en van een onevenredig hoge schadevergoeding is geen sprake. 3.5 De bewindvoerder heeft namens de Huurders verweer gevoerd. 3.6 In het tussenvonnis in kort geding van 30 mei 2024 staat de voorzieningenrechter onder meer stil bij een rapportage van de Nationale Ombudsman en Kinderombudsman over de gevolgen van huisuitzettingen voor gezinnen en in het bijzonder voor kinderen, alsmede bij de reactie van het kabinet op deze rapportage. De voorzieningenrechter heeft Ymere vervolgens verzocht om bij akte antwoord te geven op de volgende vragen: 1. Wat is naar de opvatting van Ymere de relevantie van het hiervoor weergegeven Kabinetsstandpunt voor de toepassing van haar zero tolerance beleid in het algemeen en haar opstelling in de onderhavige zaak in het bijzonder? 2. Op welke wijze wordt in de onderhavige zaak recht gedaan aan de in art. 27 IVRK geborgde rechten van het kind? 3. Op welke wijze wordt in de onderhavige zaak gestalte gegeven aan de regie-functie van de gemeente waarover in de Kabinetsbrief wordt gesproken? Welke rol ziet Ymere voor zichzelf weggelegd om te bevorderen dat die regie ook daadwerkelijk plaatsvindt? 4. In hoeverre laat Ymere zich in haar besluitvorming over de aanpak van de onderhavige zaak beïnvloeden door opvattingen van de bij het gezin betrokken hulpverlening? Vindt er afstemming tussen Ymere, de gemeente en de hulpverlening plaats? 5. Ziet Ymere mogelijkheden om te bevorderen dat in zaken als de onderhavige de relevante stukken uit het strafdossier – gegeven een daartoe gevraagde en verkregen instemming van de betrokken verdachten – (standaard) onderdeel van het kort geding dossier gaan vormen? 3.7 In het tussenvonnis van 8 oktober 2024 heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen naar aanleiding van de antwoorden van Ymere en de reactie van de Huurders daarop: “Opmerkingen Ymere naar aanleiding van de vragen in het tussenvonnis 2.3. Ymere stelt dat uit de tapverslagen kan worden afgeleid, dat [de vrouw], anders dan eerder verklaard, op de hoogte is geweest van de criminele activiteiten van haar partner. Tijdens de mondelinge behandeling in de bestuursrechtelijke procedure te Haarlem op 11 juni 2024 heeft zij zich veelvuldig beroepen op haar zwijgrecht. Ook kan uit de tapverslagen worden afgeleid dat zij verdovende middelen de gevangenis binnen heeft gesmokkeld. 2.4. Ymere wijst erop dat een woningcorporatie niet altijd over de opvangmogelijkheden zal beschikken waarover gemeenten en hulporganisaties beschikken. Verder kan een corporatie niet altijd beschikken over relevante onderbouwende bescheiden, daar de privacywetgeving zulks verhindert. Over de aanvullende stukken die zij na het tussenvonnis in het geding heeft gebracht, heeft zij de beschikking gekregen omdat zij in het kader van de procedure bij de Sector Bestuursrecht als belanghebbende wordt gezien. 2.5. Ymere stelt dat zij een taakstelling en een zorgplicht in het kader van sociale huisvesting heeft. Deze bestaat enerzijds uit het zorgdragen voor rustig woongenot van haar huurders en anderzijds uit het nemen van maatregelen op het moment dat dit rustig woongenot van haar huurders wordt aangetast. Ymere is in de onderhavige casus van mening dat [de man] en [de vrouw] zich niet als goede huurders hebben gedragen en gevaarzetting vanuit de woning en de directe omgeving op de loer ligt. Zij acht het van algemene bekendheid dat vanuit het criminele circuit regelmatig afrekeningen plaatsvinden. Ook waar Ymere een zerotolerancebeleid hanteert met betrekking tot Opiumwet gerichte zaken en het verrichten of faciliteren van criminele activiteiten vanuit een sociale huurwoning, wordt nog steeds gekeken naar alle feiten en omstandigheden, waaronder de aanwezigheid van minderjarige kinderen, en worden de belangen van die kinderen meegewogen. Die afweging wordt ook gemaakt als de dreigende ontruiming het rechtstreekse gevolg is van verwijtbaar handelen van de ouders. Er is echter ook sprake van een algemeen maatschappelijk belang dat verplichtingen uit overeenkomsten worden nagekomen. Feit is dat [de man] en [de vrouw] op de hoogte waren van de verbodsbepalingen, die contractueel zijn overeengekomen. Bij de beoordeling van een ontruimingsvordering en de toepassing van de tenzij-regel zal dus een afweging moeten worden gemaakt tussen enerzijds (onder meer) het belang van de verhuurder (en omwonenden) bij een ontruiming, waarbij de ernst van de tekortkoming en het al dan niet voortduren van de negatieve gevolgen daarvan belangrijke aspecten zullen zijn, en anderzijds de mate waarin de belangen van de kinderen door een ontruiming zullen worden geschaad, mede gezien de kwaliteit van de beschikbare opvang. 2.6. Op het moment dat de eerste inval van de politie in de woning plaatsvond is direct een melding gemaakt bij Veilig Thuis, waarna hulpverlening is ingestapt. Ymere heeft in dat kader overleg gehad met hulpverlening en de gemeente, zulks juist in verband met het aspect van de minderjarige kinderen in de woning. Zij heeft daarbij onderzocht of bij ontruiming vervangende woonruimte mogelijk is en heeft vastgesteld dat er volgens de gemeente opvang is voor de minderjarige kinderen en wel in het eigen netwerk, meer specifiek in de familiesfeer. Dat die opvang er ook is moge blijken uit het feit, dat het jongste kind in juni werd opgevangen tijdens de vakantie van [de vrouw] in Suriname. 2.7. Ymere is van mening dat zij aldus heeft voldaan aan haar zorgplicht en wijst op de mogelijkheid, dat de ontruimingstermijn langer kan worden gesteld als tijd nodig is voor het vinden van een geschikt alternatief. Ymere heeft er in dat verband op gewezen dat zij (naar de voorzieningenrechter begrijpt: in aangelegenheden als deze) in gesprek tracht te komen met hulpverleningsinstanties, maar dat deze vaak de deur sluiten in het kader van de privacywetgeving. Informatie die zij tijdens overleggen hoort mag zij niet delen, ook niet met de rechter. Zij acht zichzelf dan ook niet goed in staat om tot afstemming met de gemeente en hulpverlening te komen. Tenslotte wijst Ymere erop dat er op dit terrein sprake is van uiteenlopende benaderingen in de rechtspraak, en daardoor van weinig rechtszekerheid. Reactie [de vrouw] 2.8. [ De vrouw] heeft herhaald dat zij geen weet had van de aangetroffen verdovende middelen en van het wapen. Ook ontkent zij dat zij iets de gevangenis heeft binnengesmokkeld. Zij gaat met haar dochters op bezoek en dat dit haar door de inrichting nog steeds wordt toegestaan. [De vrouw] stelt dat haar kinderen gedurende de sluiting van de woning noodgedwongen zijn opgevangen door haar moeder, die daarvoor echter geen ruimte heeft. Het is haar niet duidelijk hoe het verder moet wanneer het (definitief) tot ontruiming zou komen.” 3.8 De voorzieningenrechter heeft als volgt overwogen naar aanleiding van deze argumenten: “Oordeel voorzieningenrechter over deze argumenten 2.9. [ De vrouw] kan in het licht van de inhoud van het als productie E 14 overgelegde proces-verbaal van de politie niet staande houden dat zij er geen weet van had dat haar partner zich met handel in verdovende middelen bezig hield. Daaruit vloeit niet noodzakelijkerwijs voort dat zij ook op de hoogte was van de aanwezigheid van de aangetroffen spullen, maar maakt dat wel waarschijnlijker. Opmerking verdient echter ook dat het proces-verbaal de indruk wekt dat de partner de dader is en dat [gedaagde 2] door de partner stevig onder druk wordt gezet om “door te gaan”, waaronder kennelijk moet worden verstaan: loyaal te blijven. Ook dit aspect moet onder ogen worden genomen bij de vraag welke reactie in concreto passend is. Ymere kan op haar beurt niet volhouden dat zij heeft vastgesteld dat er sprake is van vervangende woonruimte voor moeder en de kinderen. Haar opmerkingen op dat punt zijn een slag in de lucht en worden door de overgelegde verklaringen van [gedaagde 2] zelf en van haar moeder gemotiveerd weerlegd. Overigens heeft ook de burgemeester in april 2024 vastgesteld dat niet vaststaat dat er geschikte opvang bestaat (tussenvonnis 2.11). Met de afweging in mei dat Veilig Thuis en de Raad voor de Kinderbescherming betrokken zijn (tussenvonnis 2.13) lijkt de burgemeester voor te sorteren op een uithuisplaatsing van de kinderen. De vraag of dit een aanvaardbaar alternatief is, is echter niet onproblematisch. 2.10. Wat betreft de meer algemene kanten van de problematiek heeft Ymere de voorzieningenrechter tot het inzicht gebracht dat er inderdaad aanleiding is om door het stellen van prejudiciële vragen een poging te ondernemen het kader waarbinnen corporaties inzake de onderhavige problematiek hun afwegingen moeten maken op een aantal punten verduidelijkt te krijgen. Daarvoor is mede van belang dat uit uitvraag binnen de expertgroep huurrecht van het LOVCK duidelijk is geworden dat wat betreft deze problematiek in de eerste lijn in het algemeen behoefte is aan meer duidelijkheid en dat men instemt met de hieronder vermelde vragen. 2.11. Volgens artikel 392 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan de rechter préjudiciële vragen stellen als dat nodig is om op de vordering te beslissen en het antwoord rechtstreeks van belang is: “a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.” Geval b. doet zich hier voor. Het is de voorzieningenrechter bekend dat de toepassing van het zgn. zero tolerance beleid in huurgeschillen, zowel door corporaties als in de (eerstelijns) rechtspraak als problematisch wordt ervaren in gevallen waarin het gezinnen met (jonge) kinderen betreft. Rechters gaan met deze materie sterk verschillend om. De voorzieningenrechter verwijst naar het aangehechte jurisprudentie-overzicht. Dat houdt onmiskenbaar verband met het gegeven dat de aanwezigheid van kinderen in de woning meebrengt dat de aanvaardbaarheid van de gevorderde ontruiming als reactie op het vergrijp van de huurder moet worden getoetst aan artikel 3 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK), een norm waarvan inhoud en reikwijdte op zichzelf genomen allerminst helder zijn. 2.12. De betekenis van deze norm voor de ontruiming van (huurders met) kinderen is (in de context van de toeslagenaffaire) voorwerp geweest van een rapportage van de Ombudsman en de Kinderombudsman uit februari 2023. Zij concludeerden daarin onder meer dat de overheid tijdens huisuitzettingen van gezinnen niet aan haar mensenrechtelijke en kinderrechtelijke plichten voldoet. Zij doet te weinig om huisuitzettingen te voorkomen en houdt zich niet aan de verplichting dat huisuitzettingen niet tot dakloosheid mogen leiden. Naar aanleiding van dat rapport heeft Minister De Jonge van Volkshuisvesting het standpunt van het kabinet op dit terrein uiteengezet. Dat standpunt kan als volgt worden samengevat: - het wordt door het Kabinet anno 2024 maatschappelijk niet meer aanvaardbaar geacht dat huisuitzettingen ertoe leiden dat kinderen dakloos worden of gedwongen in de opvang moeten verblijven; - daarbij is het in beginsel niet relevant wat de grondslag voor de huisuitzetting is; - aan gemeenten wordt in dit verband een belangrijke rol toegekend; - in gevallen als hier aan de orde, waarin de huisuitzetting een gevolg zou zijn van een besluit van de burgemeester, staat rechtsbescherming open. Dat impliceert opschorting van de uitzetting totdat de (bestuurs-)rechter het besluit (bij wege van voorlopige voorziening) heeft getoetst; - in situaties waarin huisuitzetting onvermijdelijk is, heeft de gemeente een regiefunctie die moet worden ingezet om dakloosheid van het betrokken gezin te voorkomen. Dit een en ander lijkt (uit een oogpunt van slagvaardigheid) te impliceren dat er in gevallen waarin het betrokken gezin in een corporatiewoning woont (minstgenomen) overleg tussen de gemeente en de corporatie plaatsvindt. 2.13. Beide stukken zijn besproken in een artikel in het tijdschrift Woonrecht. In dat artikel wordt met verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak en van de Hoge Raad betoogd dat, óók in gevallen waarin een dreigende ontruiming het rechtstreekse gevolg is van verwijtbaar handelen van de ouders, op de rechter de plicht rust om zich ervan te vergewissen welke voorzieningen er zijn getroffen om te voorkomen dat kinderen als gevolg van een toe te wijzen ontruiming in een noodsituatie komen te verkeren. De rechter hoeft daarbij geen genoegen te nemen met een toezegging dat het wel goed komt maar mag (moet?) concrete informatie verlangen waaruit blijkt dat de nodige opvang en hulp ook daadwerkelijk zal worden geboden. De rechter bepaalt niet welke voorzieningen er moeten worden geboden, maar als er geen voorzieningen worden geboden of slechts voorzieningen die evident het belang van het kind schade berokkenen zal dat een sterke contra-indicatie voor ontruiming moeten vormen. De schrijvers wijzen op het General Comment nr. 14 van het VN Kinderrechtencomité onder 97, waarin aan de rechter een vergaande motiveringsplicht wordt opgelegd. Indien men de in het jurisprudentieoverzicht opgenomen beslissingen legt langs de lat van deze instructie moet men concluderen dat er ruimte is voor verbetering. Resumerend: waarom bestaat er behoefte aan préjudiciële antwoorden? 1. Het door het IVRK aan de rechter voorgeschreven toetsingskader is niet duidelijk. 2. Mede door dat gebrek aan duidelijkheid hebben corporaties onvoldoende mogelijkheden om de rechter adequaat te informeren en heeft de rechter onvoldoende handvat om de juiste en toereikende vragen te stellen, althans beantwoord te krijgen. 3. Uit de hiervoor vermelde mededelingen van Ymere ter zitting volgt dat corporaties moeten ervaren dat, zolang zij niet beschikken over een titel tot ontruiming, de betrokken casus voor de voor opvang en hulpverlening (primair of mede) verantwoordelijke, doorgaans gemeentelijke, instanties geen casus is, met als gevolg dat de corporatie geen positie heeft om gegevens te verlangen die haar behulpzaam kunnen zijn bij het (in een civiele procedure) schetsen van de situatie die zal ontstaan zodra zij zich met een ontruimingstitel bij die instanties meldt. Voor verhuurders die niet een woningcorporatie zijn, is dat nog moeilijker. (Als het gaat om ontbinding en ontruiming wegens het niet betalen van de huur, zijn er regelmatig huurders die de kop in het zand steken en pas om hulp gaan vragen als er een ontruimingsvonnis ligt. Dan is er vaak best wat mogelijk, al was het maar een moratorium in het kader van de WSNP. Veel gemeenten komen ook pas in actie als dat ontruimingsvonnis er ligt. Dat lijkt in de context van gevallen als het onderhavige een stuk lastiger). 4. Voor de rechter is niet duidelijk wat hij moet toetsen en welke informatie hij daarbij moet betrekken. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep loopt die toetsing qua benadering nogal uiteen. In het bijzonder wordt verschillend gewicht toegekend aan de mate waarin het wangedrag van de ouder(
3. s)ten nadele van hun kinderen mag uitwerken. Ook de wijze waarop wordt omgegaan met de eigen verantwoordelijkheid van de ouders voor het vinden van alternatieven verschilt nogal.” 3.9 Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen: Toetsingscriterium 1. Kan het in art. 3 lid 1 IVRK opgenomen criterium zodanig worden ingevuld dat het een handvat geeft voor toetsing in concrete gevallen? Zo ja, hoe luidt die invulling? 2. Welke rol speelt verwijtbaar gedrag van de ouders daarbinnen? 3. Vormt dat criterium voor de rechter een opdracht, althans legitimatie, om ook de kwaliteit van de opvangvoorziening te toetsen? Onderzoek 4. Hoe actief moet de rechter zijn? Wat dient hij, desnoods ambtshalve, te onderzoeken? 5. Wat mag de rechter daarbij qua aanlevering van gegevens van partijen verwachten? 6. Staat het de rechter in de betrokken zaken na daartoe verkregen instemming van partijen vrij om ambtshalve inlichtingen in te winnen bij gemeenten en hulpverlening? Kan gegeven de privacygevoeligheid van een en ander art. 3 lid 1 IVRK daartoe een toereikende grondslag vormen? Zo niet, hoe moet met die privacygevoeligheid worden omgegaan? 7. In hoeverre dient de rechter zelf andere instanties actief bij zijn onderzoek te betrekken? (Te denken valt aan de Raad voor de Kinderbescherming of de gezinsvoogd in geval van een OTS.) 8. Verdient het aanbeveling om in gevallen waarin ook een bestuursrechtelijk traject wordt gevolgd behandeling van de civiele ontruimingszaak aan te houden totdat de betrokken corporatie als belanghebbende in het bestuursrechtelijk traject de mogelijkheid heeft om het gemeentelijk dossier in te brengen? Beslissing en motivering 9. Staat het de rechter, gegeven de antwoorden op voormelde vragen, (onder omstandigheden) vrij om de ontruiming toe te staan onder de voorwaarde dat wordt voorzien in adequate opvang voor de betrokken kinderen? En staat het hem vrij om iets te zeggen over de vraag wie die opvang dan moeten regelen? Zo ja, welke ruimte mag de rechter op dat vlak aan de verhuurder laten: o qua instandhouding gezinsverband o qua aard, tijdelijkheid en duur van de voorziening o qua tijdvak waarbinnen die moet worden gerealiseerd (vanwege de onzekerheid die aan een dergelijke constructie inherent is)? 3.10 De reacties van partijen hebben de voorzieningenrechter geen aanleiding gegeven om de formulering van de vragen aan te passen. 3.11 De prejudiciële vragen zijn op 14 november 2024 binnengekomen bij de Hoge Raad. Op 21 november 2024 heeft de griffie van de Hoge Raad de processtukken van de rechtbank ontvangen. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. 3.12 Op 17 februari 2025 zijn namens Stichting Ymere schriftelijke opmerkingen ingediend. Namens [verweerders] zijn geen schriftelijke opmerkingen ingediend. 3.13 Op 20 februari 2025 zijn namens een derde, Stichting Defence for Children International Nederland – ECPAT Nederland, eveneens schriftelijke opmerkingen ingediend. Op 14 maart 2025 is namens Ymere een schriftelijke reactie ingediend op voornoemde schriftelijke opmerkingen zijdens Stichting Defence for Children. 4Inleiding 4.1 In deze prejudiciële procedure staat art. 3 lid 1 IVRK centraal, met als kernvraag of het daarin bedoelde belang van het kind zodanig kan worden ingevuld dat het in civiele ontruimingszaken een handvat geeft voor toetsing in concrete gevallen. 4.2 Ontruiming van een woning kan ook een andere achtergrond hebben dan aan de orde in de onderliggende zaak. Naast drugscriminaliteit (en daarop volgende sluitingen op grond van art. 13b Opiumwet) speelt de ontruimingsproblematiek ook bij verstoring van de openbare orde (art. 174a Gemeentewet) of huurachterstanden wegens problematische schulden. Een parallel kan zich ook voordoen bij het aflopen van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd. De ontruimingsproblematiek wordt in deze conclusie voor zover mogelijk in zijn algemeenheid besproken, dus ongeacht de reden van de ontruiming. De specifieke achtergrond van de ontruiming geeft wel richting aan de belangenafweging bij de beoordeling van de ontruimingsvordering. 4.3 Over de omvang van deze problematiek bestaat geen duidelijkheid. Aedes, een koepelvereniging van woningcorporaties, publiceert jaarlijks een schatting van het aantal huisuitzettingen en rapporteerde in 2022 in totaal 1.200 huisuitzettingen bij corporaties. Deze cijfers gaan niet over huisuitzettingen bij andere verhuurders, zoals particuliere verhuurders. 4.4 Woningontruiming is verder niet alleen een fenomeen in de huursector, omdat bij een executieveiling ook huisuitzetting kan volgen. Dit valt gelet op de gestelde prejudiciële vragen buiten het bestek van deze conclusie – ook omdat er nauwelijks zicht bestaat op ontruiming van koopwoningen (bij lang niet alle executoriale verkopen, of verkopen in onderlinge afstemming met de hypotheekhouder, is een rechter betrokken). Het ligt wel voor de hand dat in ontruimingskwesties binnen de koopsector vergelijkbare uitgangspunten gelden als binnen de huursector. 5Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) 5.1 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft Nederland in 1995 geratificeerd, met als aantekening bij de totstandkoming van de goedkeuringswet dat dit een “belangwekkende stap [is] op de weg naar de uitdrukkelijke erkenning van de menselijke waardigheid van kinderen” Hoewel een deel van de in het IVRK verankerde rechten ook al in andere (mensenrechten)verdragen is neergelegd, werd bekrachtiging van het kinderrechtenverdrag van belang geacht, mede omdat werd onderkend dat het IVRK “meer beoogt dan louter en alleen de bescherming van het kind ten opzichte van bepaalde daden of praktijken”. Zo omvat het IVRK ook het recht van het kind “om te genieten van of toegang te krijgen tot bepaalde diensten”, en om “te participeren door zijn of haar mening te uiten, vrij te vergaderen en zich te verenigen”, zo vermeldt de MvT bij de goedkeuringswet. 5.2 Het IVRK bestaat uit drie delen; deel I met algemene bepalingen, deel II met bepalingen over internationaal toezicht en slotbepalingen in deel III met zaken als ondertekening, ratificatie, toetreding en opzegging. Het UN Committee on the Rights of the Child (afgekort CRC en in het Nederlands VN-Comité voor de Rechten van het Kind genoemd), een toezichthoudend orgaan binnen de Verenigde Naties, verstrekt aanbevelingen in de vorm van General comments. Deze General comments bevatten beschouwingen en meningen over en interpretaties van het IVRK en zijn weliswaar niet bindend voor verdragstaten, maar worden wel als gezaghebbend gezien. In General Comment No. 5 heeft het CRCC vier bepalingen van het IVRK aangeduid als “general principles”. Dat zijn naast art. 3 lid 1 IVRK art. 2 IVRK (anti-discriminatiebepaling), art. 6 IVRK (het inherente recht op leven, en de waarborgen van de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind) en art. 12 IVRK (het recht om gehoord te worden). 5.3 Het IVRK kent drie facultatieve protocollen, (
4. i)met betrekking tot de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie, (
5. ii)over de betrokkenheid van kinderen bij gewapende conflicten, en (iii) een communicatieprocedure, ook wel het klachtenprotocol genoemd. De eerste twee protocollen heeft Nederland geratificeerd, het prinicipebesluit tot ratificatie van het derde protocol is door Nederland op 26 mei 2023 genomen, maar die procedure loopt nog. Ik bespreek verderop waarom dit van belang kan zijn. Art. 3 lid 1 IVRK 5.4 Art. 3 lid 1 IVRK luidt in de authentieke Engelse tekst als volgt: “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.” 5.5 De niet-authentieke Nederlandse vertaling hiervan is zo: “Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.” De ratio en werking van art. 3 lid 1 IVRK 5.6 Volgens art. 3 IVRK dient het belang van het kind dus ‘een eerste overweging’ te zijn bij alle maatregelen betreffende kinderen (niet: ‘de’ eerste, zoals verderop wordt besproken in 5.24). 5.7 Uit het al genoemde General Comment No. 14 (hierna ook: GC14) over art. 3 lid 1 IVRK volgt dat deze bepaling één van de fundamentele waarden van het IVRK tot uitdrukking brengt en dat de werking van deze bepaling in wezen drie dimensies heeft (GC14, par. 6), te weten een materieel recht, een fundamenteel interpretatief rechtsbeginsel en een procedureregel: “(
6. a)A substantive right: The right of the child to have his or her best interests assessed and taken as a primary consideration when different interests are being considered in order to reach a decision on the issue at stake, and the guarantee that this right will be implemented whenever a decision is to be made concerning a child, a group of identified or unidentified children or children in general. Article 3, paragraph 1, creates an intrinsic obligation for States, is directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court. (
7. b)A fundamental, interpretative legal principle: If a legal provision is open to more than one interpretation, the interpretation which most effectively serves the child’s best interests should be chosen. The rights enshrined in the Convention and its Optional Protocols provide the framework for interpretation. (
8. c)A rule of procedure: Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees. Furthermore, the justification of a decision must show that the right has been explicitly taken into account. In this regard, States parties shall explain how the right has been respected in the decision, that is, what has been considered to be in the child’s best interests; what criteria it is based on; and how the child’s interests have been weighed against other considerations, be they broad issues of policy or individual cases.” (Onderstrepingen A-G) 5.8 Ad (
9. a)materieel recht. Het karakter van materieel recht brengt volgens dit commentaar van de VN Commissie mee dat art. 3 lid 1 IVRK een intrinsieke verplichting creëert, waarop voor de rechter een beroep kan worden gedaan en dat directe werking heeft. Over dat laatste wordt overigens in de Nederlandse rechtspraak niet helemaal eenduidig geoordeeld, zoals nog aan bod zal komen. De uit het materieel-rechtelijke karakter voortvloeiende “intrinsic obligation” die art. 3 lid 1 IVRK volgens GC14 voor verdragstaten creëert, valt volgens het commentaar uiteen in drie typen verplichtingen: “(
10. a)The obligation to ensure that the child's best interests are appropriately integrated and consistently applied in every action taken by a public institution, especially in all implementation measures, administrative and judicial proceedings which directly or indirectly impact on children; (
11. b)The obligation to ensure that all judicial and administrative decisions as well as policies and legislation concerning children demonstrate that the child's best interests have been a primary consideration. This includes describing how the best interests have been examined and assessed, and what weight has been ascribed to them in the decision. (
12. c)The obligation to ensure that the interests of the child have been assessed and taken as a primary consideration in decisions and actions taken by the private sector, including those providing services, or any other private entity or institution making decisions that concern or impact on a child.” 5.9 Volgens GC14 behelst deze intrinsieke verplichting dus (
13. a)dat een verdragsstaat verplicht is te waarborgen dat de belangen van het kind op passende wijze worden geïntegreerd en consequent worden toegepast. Gewaarborgd moet (
14. b)worden dat bij alle gerechtelijke en bestuurlijke beslissingen duidelijk wordt dat de belangen van het kind een eerste overweging zijn. In de derde plaats (
15. c)omvat art. 3 lid 1 IVRK de verplichting om te waarborgen dat de belangen van het kind worden beoordeeld en een eerste overweging vormen bij besluiten en maatregelen genomen door partijen in de particuliere sector, die besluiten nemen die het kind betreffen of voor hem gevolgen heeft. 5.10 Ad (
16. b)rechtsbeginsel. Dat art. 3 lid 1 IVRK in de tweede plaats een fundamenteel interpretatief rechtsbeginsel is, betekent volgens GC14 dat als een wettelijke bepaling op meer dan één manier kan worden uitgelegd voor de uitleg moet worden gekozen die de belangen van het kind het beste tot zijn recht laat komen. 5.11 Ad (
17. c)procedureregel. Het karakter van procedureregel impliceert volgens GC14 dat bij ieder besluit dat betrekking heeft op (een) (groep) kind(eren), dat besluitvormingsproces een evaluatie moet bevatten van de mogelijke gevolgen van het besluit voor het betrokken kind of de betrokken (groep) kinderen. Dat betekent ook dat voor de beoordeling en vaststelling van de belangen van het kind procedurele waarborgen moeten bestaan en dat uit de rechtvaardiging van een besluit moet blijken dat er nadrukkelijk rekening is gehouden met het in art. 3 lid 1 IVRK verankerde recht. De uitleg van diverse bestanddelen van art. 3 lid 1 IVRK 5.12 GC14 bevat ook een toelichting op de materiële verdragstekst, waarin per onderdeel van art. 3 lid 1 IVRK wordt uiteengezet op welke wijze uitleg en toepassing daarvan dient plaats te vinden. Ik beperk mij tot de voor onze zaak relevante aspecten. Alle maatregelen betreffende kinderen 5.13 “ “All actions” moet volgens GC14 ruim worden uitgelegd: “all acts, conduct, proposals, services, procedures and other measures”. Met alle maatregelen “concerning children” is volgens GC14 bedoeld niet alleen maatregelen die direct tot kinderen zijn gericht, maar ook waar kinderen bij betrokken zijn; genoemd wordt als voorbeeld uitdrukkelijk huisvesting. Normadressaten 5.14 Art. 3 lid 1 IVRK heeft betrekking op maatregelen van “public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies”. Ook hier is volgens GC14 een ruime uitleg geboden, nu het hierbij gaat om “all institutions whose work and decisions impact on children and the realization of their rights”. Het gaat onder meer om instellingen die verband houden met economische, sociale en culturele rechten (zoals de zorg, gezondheid, onderwijs, bedrijfsleven, spel en recreatie, etc.), maar ook om instellingen die zich bezighouden met burgerrechten en vrijheden (zoals het recht op geboorteregistratie, bescherming tegen geweld in alle omgevingen, etc.). Volgens GC14 wordt met “private social welfare institutions” gedoeld op organisaties in de private sector, zowel met als zonder winstoogmerk, “which play a role in the provision of services that are critical to children’s enjoyment of their rights, and which act on behalf of or alongside Government services as an alternative”. 5.15 Art. 3 lid 1 IVRK richt zich dus niet uitsluitend tot publieke instellingen, maar ook uitdrukkelijk tot “private social welfare institutions”. Dit was nog niet het geval in een eerdere tekstversie van art. 3 IVRK. In de gereviseerde versie van het eerste concept luidde het eerste lid nog zo: “In all actions concerning children, whether undertaken by their parents, guardians, social or State institutions, and in particular by courts of law and administrative authorities, the best interest of the child shall be the paramount consideration.” (Onderstreping A-G) 5.16 De onderstreepte zinsnede is nadien vervangen door “public or private social welfare institutions”, overigens zonder dat die wijziging kenbaar is toegelicht. 5.17 Zijn verhuurders (van sociale huurwoningen), althans woningcorporaties als toegelaten instellingen in de zin van art. 19 Woningwet aan te merken als “public or private social welfare institutions”? 5.18 Daar lijkt mij veel voor te zeggen. In cassatie is gewezen op een uitspraak van het Haagse hof over de rol van art. 3 lid 1 IVRK bij de afsluiting van drinkwater. Daarin is overwogen dat deze bepaling zich niet alleen richt tot de Staat, “maar óók tot drinkwaterbedrijven als Dunea en PWN”. Dàt dat zo is, was in die zaak niet betwist door de drinkwaterbedrijven en het hof motiveert dat ook niet nader. Er wordt in cassatie op gewezen dat er verschil bestaat in taakstelling tussen drinkwaterbedrijven (met een duidelijke publieke taakstelling verankerd in de Drinkwaterwet) en woningcorporaties. Het ligt dan eerder voor de hand om drinkwaterbedrijven als openbare instellingen voor maatschappelijk welzijn aan te merken, nu dit een kerntaak van de overheid is, waarbij drinkwaterbedrijven een exclusieve bevoegdheid en verplichting hebben om drinkwater te leveren. Hoe zit dat met woningcorporaties als toegelaten instellingen? Betoogd wordt dat woningcorporaties op grond van art.19 lid 1 van de Woningwet “uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting” werkzaam zijn, waaruit is af te leiden dat zij als toegelaten instellingen zijn aan te merken als “private social welfare institutions”. Argument daartegen is dat uit deze bepaling niet voortvloeit dat woningcorporaties exclusief bevoegd zijn tot woningverhuur, omdat ook particulieren woningen verhuren, zodat de parallel met de Drinkwaterwet niet op zou gaan. 5.19 Hoewel art. 3 lid 1 IVRK in de feitenrechtspraak geregeld aan bod komt bij woningontruimingen, blijft de vraag of verhuurders tot de normadressaten van deze bepaling behoren daarbij voor zover ik heb kunnen nagaan meestal buiten beschouwing. In het beperkte aantal uitspraken waarin uitdrukkelijk wordt benoemd dat art. 3 lid 1 IVRK betrekking heeft op maatregelen van openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn, is niet (kenbaar) getoetst en gemotiveerd of de betreffende verhuurder daaronder valt. Mogelijk komt dit doordat de rechter, een maatregelen treffende court of law in de zin van de Verdragstekst, al direct tot de normadressaten van art. 3 lid 1 IVRK behoort. De stilzwijgende rechterlijke gedachte zal zijn dat art. 3 lid 1 IVRK op die manier al van toepassing is, zodat de vraag of deze bepaling zich (ook) tot de verhuurder van (sociale) huurwoningen richt, in dat opzicht praktisch gezien mogelijk van meer academisch belang is. Bovendien roept art. 3 lid 1 IVRK in ieder geval een verplichting voor staten in het leven om te waarborgen dat de belangen van het kind ook een eerste overweging vormen bij besluiten en maatregelen van partijen in de particuliere sector die het kind betreffen of voor het kind gevolgen hebben, aldus althans zoals besproken volgens GC14. Art. 3 lid 1 IVRK heeft bovendien betrekking op alle maatregelen betreffende kinderen, waarbij GC14 met name ook noemt maatregelen rondom huisvesting. Nu GC14 ook onderstreept dat het begrip “public or private social welfare institutions” ruim moet worden uitgelegd, lijkt mij dat woningcorporaties als toegelaten instellingen tot de normadressaten van art. 3 lid 1 IVRK moeten worden gerekend. De belangen van het kind 5.20 De omlijning en beoordeling van de “best interests of the child” vergt steeds een individuele afweging van alle specifieke omstandigheden van het geval. Het CRC heeft hiertoe in GC14 de volgende (niet-uitputtende en niet-hiërarchische) lijst van factoren opgesteld: (
18. a)de mening van het kind (“the child’s views”); (
19. b)de identiteit van het kind (“the child’s identiy”); (
20. c)behoud van de gezinsomgeving en onderhouden van betrekkingen (preservation of the family environment and maintaining relations”); (
21. d)zorg, bescherming en veiligheid van het kind (“care, protection and safety of the child”); (
22. e)kwetsbare situatie (“situation of vulnerability”); (
23. f)recht van het kind op gezondheid (“the child’s right to health”); (
24. g)recht van het kind op onderwijs (“the child’s right to education”). 5.21 Voor onze zaak is met name (
25. c)van belang. GC14 verwijst hiertoe naar art. 16 IVRK, waarin het recht op gezinsleven van het kind is verankerd, en art. 9 IVRK, op grond waarvan moet worden gewaarborgd dat een kind niet tegen zijn wil wordt gescheiden van zijn of haar ouders. Ook verwijst GC14 naar art. 20 IVRK, waaruit volgt dat een kind dat tijdelijk of blijvend het gezin moet missen waartoe het behoort, of dat men in het eigen belang van het kind niet kan toestaan in het gezin te blijven, recht heeft op bijzondere bescherming en bijstand. GC14 trekt dit nog breder, door erop te wijzen dat ook van belang kan zijn in hoeverre de banden van het kind in bredere zin intact blijven, zoals met familieleden buiten het gezin en de school van het kind. Verder komt in GC14 ook art. 18 IVRK aan bod, dat ziet op de verantwoordelijkheid van de ouders. 5.22 Omdat het bij de omlijning en beoordeling van de belangen van het kind steeds om een afweging gaat die recht doet aan de specifieke omstandigheden van het geval, is niet iedere hiervoor genoemde factor in elk geval van belang en ook het gewicht dat aan een factor toekomt kan per geval verschillen. Bovendien is denkbaar dat verschillende factoren met elkaar botsen; zo kan het behoud van de gezinsomgeving niet stroken met de noodzaak om het kind te beschermen tegen het risico van geweld of misbruik door de ouders. Belang van het kind moeten een eerste overweging zijn (niet de eerste) 5.23 Art. 3 lid 1 IVRK schrijft dwingend voor dat de belangen van het kind “a primary consideration” vormen bij de eerder genoemde maatregelen die onder het bereik van deze bepaling vallen. Deze bepaling is volgens GC14 dwingend, omdat in de (authentieke Engelstalige) verdragstekst staat: “shall be”. Daarin ligt volgens GC14 besloten dat op verdragstaten een verplichting rust om de belangen van het kind mee te wegen. Dat sprake moet zijn van “a primary consideration”, houdt in dat aan de belangen van het kind stevig gewicht wordt toegekend, die een bijzondere positie innemen ten opzichte van andere belangen. De rechtvaardiging hiervoor is erin te vinden dat kinderen in een zwakkere positie verkeren dan volwassenen en over minder mogelijkheden beschikken om zelf hun belangen te behartigen, aldus GC14: “If the interests of children are not highlighted, they tend to be overlooked”. 5.24 Belangrijk is om te constateren dat het zijn van een eerste overweging van de belangen van het kind niet betekent dat hieraan (altijd) doorslaggevende betekenis toekomt. Volgens GC14 is de formulering “a primary consideration” bewust gekozen ten opzichte van het (verdergaande) “the paramount consideration”, zoals in bijvoorbeeld in de tekst van art. 21 IVRK voorkomt met betrekking tot adoptie. Dit verdient aandacht, gelet op de op dit punt ongelukkige Nederlandse vertaling van de verdragstekst: volgens die vertaling moeten de belangen van het kind “de eerste overweging“ zijn. Dat strookt niet met “a primary consideration” uit de authentieke Engelse tekst (en al helemaal niet als afgezet tegen “the paramount consideration” zoals elders gehanteerd), of “une considération primordiale” in de authentieke Franse tekst, of “una consideración primordial” in de authentieke Spaanse tekst. Aangenomen wordt dat ook in de Nederlandse tekst moet worden gelezen dat de belangen van het kind een eerste overweging moeten vormen. De MvT bij de goedkeuringswet van het IVRK geeft dat ook expliciet aan en ook dat het belang van het kind geen absolute voorrang heeft boven andere belangen. Wel is het volgens de MvT “met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven”. 6De werking van art. 3 lid 1 IVRK in de Nederlandse rechtsorde 6.1 De eerste prejudiciële vraag stelt aan de orde of het in art. 3 lid 1 IVRK opgenomen criterium zodanig kan worden ingevuld dat het in civiele ontruimingszaken een handvat geeft voor toetsing in concrete gevallen. Daartoe volgt nu eerst een inventarisatie hoe art. 3 lid 1 IVRK überhaupt kán doorwerken in de Nederlandse rechtsorde. Te onderscheiden mogelijkheden zijn de figuren van (
26. i)rechtstreekse werking van ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen uit art. 93 Grondwet, (
27. ii)horizontale werking en (iii) andere vormen van doorwerking, zoals verdragsconforme uitleg en reflexwerking, (
28. iv)doorwerking van art. 3 lid 1 IVRK via art. 8 EVRM (‘family life’) en (
29. v)mogelijk via art. 24 lid 2 van het EU-Grondrechtenhandvest, dat inhoudelijk een overeenkomstige norm kent als art. 3 lid 1 IVRK. 6.2 Ik heb mij afgevraagd of een dergelijke inventarisatie nodig is voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, omdat art. 3 lid 1 IVRK zich al rechtstreeks tot de rechter richt: “bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze zijn genomen door (…) rechterlijke instanties (…) vormen de belangen van het kind de eerste overweging.” Bepleit kan worden dat daarmee immers vaststaat dat het kindsbelang-criterium de basis moet vormen voor een toetsingskader dat de rechter hierbij hanteert. Helemaal zeker is dat niet, ook al neemt de praktijk dat blijkens de geanalyseerde rechtspraak doorgaans stilzwijgend aan. Omdat ook “particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn” adressaat zijn in art. 3 lid 1 IVRK (zodat de vraag kan zijn wat dit voor woningcorporaties als toegelaten instellingen betekent, als die daaronder vallen, hetgeen hiervoor aannemelijk werd geacht in 5.17-5.19), is inventarisatie van de manier en reikwijdte van de juridische doorwerking van de norm uit dat artikel in het Nederlandse recht naar ik meen niet overbodig (zie ook hetgeen hierna in 6.13 en 6.15 wordt besproken). Zolang daarover geen uitsluitsel bestaat, is er mogelijk een steviger rol weggelegd voor de rechter – als tenmiste kan worden aangenomen dat voor de rechter buiten kijf staat dat hij de kindsbelang-norm als eerste overweging moet toepassen in zijn toetsingskader. Ook het partijdebat in deze zaak draait voor een belangrijk deel om de vraag wie normadressaat is van art. 3 lid 1 IVRK (al is dat geen zelfstandig argument). Een ieder verbindende verdragsbepalingen 6.3 Art. 93 Grondwet (Gw) bepaalt dat verdragsbepalingen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Op grond van art. 94 Gw geldt vervolgens dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden als deze niet verenigbaar zijn met de hier bedoelde ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen. 6.4 Bij de grondwetsherziening van 1956 is verduidelijkt dat “het verbindend zijn van overeenkomsten voor een ieder slechts betrekking heeft op overeenkomsten, die naar haar aard voor rechtstreekse toepassing in aanmerking komen, met andere woorden overeenkomsten die “self-executing" zijn”. Dat wordt ook rechtstreekse werking genoemd. Het gaat er daarbij om of de tenuitvoerlegging van de bepaling in de nationale rechtsorde kan worden overgelaten aan de met rechtstoepassing belaste instanties, of dat die tenuitvoerlegging alleen door vaststelling van wettelijke voorschriften kan gebeuren. Met “een ieder” wordt gedoeld op private partijen (particulieren) en niet (
30. de)overheid(sorganen). Met “verbinden” wordt niet alleen bedoeld dat de verdragsbepaling verplichtingen aan particulieren oplegt, maar in ruimere zin dat die bepaling rechtskracht jegens die private partijen heeft. Dat betekent dat een ieder verbindende verdragsbepalingen rechtsgevolgen kunnen hebben voor private partijen, dus zowel rechten als plichten. 6.5 De rechter beoordeelt of sprake is van een ‘een ieder verbindende verdragsbepaling’, een kwestie van uitleg, waarvoor zich inmiddels een rechtspraakkader heeft gevormd. Blijkens het Rookverbod-arrest geschiedt de beoordeling of een verdragsbepaling een ieder verbindend is door uitleg aan de hand van de maatstaven van art. 31-33 van het Weens Verdragenverdrag en wel in twee stappen: 6.6 Stap 1: als uit de tekst en/of totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking is beoogd, dan volgt daar al uit dat geen sprake is van een ieder verbindende verdragsbepalingen. Als echter uit de tekst en/of totstandkomingsgeschiedenis niet volgt dat geen rechtstreekse werking is beoogd, dan is de inhoud van deze bepaling daarvoor beslissend, te toetsen volgens stap 2. Stap 2: een verdragsbepaling is een ieder verbindend, wanneer het te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde, in de context waarin zij wordt ingeroepen, zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Het enkele gegeven dat bij de verwezenlijking van dat resultaat keuze- of beleidsvrijheid bestaat, betekent niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking. 6.7 Deze beoordelingswijze sluit aan bij het toetsingskader dat het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) hanteert bij de beoordeling van rechtstreekse toepasbaarheid van EU-rechtelijke bepalingen. Nieuw ten opzichte van de oudere HR-rechtspraak is dat het Rookverbod-arrest niet de vraag centraal stelt of de verdragsbepaling verplicht tot het vaststellen van een nationale regeling: indien de tekst en totstandkomingsgeschiedenis niet bepalen dat er geen rechtstreekse werking beoogd is, dan is de inhoud van de verdragsbepaling leidend. Art. 3 lid 1 IVRK een ieder verbindend? 6.8 Stap 1 volgend moet dus eerst worden gekeken naar tekst en totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling: valt daaruit af te leiden dat geen rechtstreekse werking van deze bepaling is beoogd? Dat lijkt mij niet; uit de tekst zelf (bij alle maatregelen betreffende kinderen moeten de belangen van het kind een eerste overweging zijn) is volgens mij niet af te leiden dat geen rechtstreekse werking beoogd is. 6.9 De eventuele rechtstreekse werking van het verdrag is bij totstandkoming van het verdrag zelf niet als zodanig aan de orde geweest. Alen en Pas signaleren daarover enerzijds dat het mogelijk is dat de verdragsluitende partijen rechtstreekse werking van het IVRK hebben beoogd, omdat partijen de eerder bestaande niet bindende verklaringen over de rechten van het kind in een bindend verdrag hebben omgezet. Anderzijds laten zij zien dat de meeste IVRK-bepalingen zich tot de verdragsstaten richten, hetgeen juist niet duidt op rechtstreekse werking. Volgens deze schrijvers kunnen in algemene zin geen uitspraken worden gedaan over de rechtstreekse werking van het IVRK. 6.10 Bij de totstandkoming van de IVRK-goedkeuringswet is wel stilgestaan bij rechtstreekse werking. Weliswaar is voorop gesteld dat het uiteindelijk aan de rechter is om te bepalen of een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft, maar volgens de regering kan de wetgever hierin wel – zij het niet-bindende – aanwijzingen geven. Stil is gestaan bij enkele verdragsbepalingen waarvan de inhoud ook in andere verdragen voorkomt en waarvan rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht of al is vastgesteld. Dat gaat om art. 7 lid 1 eerste zinsnede, art. 9 leden 2 t/m 4, art. 10 lid 1 tweede volzin, art. 12 lid 2, art. 13-16, art. 30, art. 37 en art. 40 lid 2 IVRK. Verder meent de regering dat van een aantal bepalingen ‘niet uitgesloten’ is dat zij rechtstreeks door een rechter kunnen worden toegepast; volgens de MvT kan dit “bij voorbeeld zeker het geval zijn met de rechten neergelegd in artikel 5, artikel 8, eerste lid en artikel 12, eerste lid”. Hoewel art. 3 lid 1 IVRK in deze opsommingen ontbreekt, lijkt mij dat te mager voor de conclusie dat de wetgever daarmee te kennen zou hebben gegeven dat geen rechtstreekse werking is beoogd met betrekking tot de niet genoemde IVRK artikelen (dat is een a contrario-redenering, die terecht niet in hoog aanzien staat in het recht); het is een enuntiatieve opsomming (met de vooropstelling dat uiteindelijk de rechter hierover beslist). Hieruit valt alleen af te leiden dat niet (positief) tot uitdrukking is gebracht dat geen rechtstreekse werking is beoogd van art. 3 lid 1 IVRK. Stap 1 (tekst en totstandkomingsgeschiedenis) biedt zodoende onvoldoende uitsluitsel. 6.11 Over naar stap 2 (inhoud). Is het te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om in de nationale rechtsorde, in de context waarin zij wordt ingeroepen, zonder meer als objectief recht te worden toegepast? Daar kan geredelijk verschillend tegen aan gekeken worden. Het volgens art. 3 lid 1 IVRK te behalen resultaat is duidelijk: de belangen van het kind moeten een eerste overweging zijn bij alle maatregelen betreffende kinderen. De vervolgvraag, namelijk op welke wijze die belangen van het kind moeten worden meegewogen, is minder duidelijk. In de artikelsgewijze toelichting van de goedkeuringswet wordt art. 3 lid 1 IVRK als een “algemene richtlijn” geduid, maar dat maakt lijkt mij nog niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking; keuze- of beleidsvrijheid bij de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van het door de verdragsbepaling geformuleerde resultaat, betekent immers niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking, zo hebben we gezien in 6.6. Een belangrijk gezichtspunt lijkt mij hier dat voor art. 3 lid 1 IVRK in de besproken GC14 een veelheid aan richtlijnen is gegeven voor de concrete toepassing ervan. In paragraaf 5 is besproken dat GC14 art. 3 lid 1 IVRK ziet als een intrinsieke verplichting, waar je je bij de rechter op kan beroepen. Die intrinsieke verplichting behelst onder meer dat bij alle rechterlijke beslissingen duidelijk wordt dat de belangen van het kind een eerste overweging waren, hetgeen zich bovendien uitstrekt tot de particuliere sector, terwijl volgens GC14 ook sprake is van een fundamenteel interpretatief rechtsbeginsel. Dat zijn stuk voor stuk naar mij voorkomt sterke indicatoren voor een rechterlijke uitleg dat hier op grond van de inhoud sprake is een objectief toepasselijke rechtsbepaling, zodat die rechtsreeks werkt. GC14 wil dan ook aan art. 3 lid 1 uitdrukkelijk rechtstreekse werking toekennen, zo hebben we gezien. Een dergelijk General Comment van het toezichthoudend VN-orgaan is weliswaar niet bindend, maar wel gezaghebbend. Ik zie in één en ander voor art. 3 lid 1 IVRK een sterke zaak pro “onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om als objectief recht toe te passen”, zodat we hier naar ik meen inhoudelijk met een rechtstreeks werkende verdragsbepaling te maken hebben. Dat zou de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing duidelijk kunnen maken. Intermezzo: horizontale werking art. 3 lid 1 IVRK? 6.12 Een zijsprong op dit punt: directe werking moet worden onderscheiden van de vraag of aan art. 3 lid 1 IVRK horizontale werking toekomt, een niet zonder meer eenduidig begrip. De heersende opvatting in de literatuur lijkt te zijn dat horizontale werking betekent dat verschillende normen (dan wel de uitgangspunten of beginselen die daaraan ten grondslag liggen) die voor de overheid gelden in verhouding tot burgers, ook kunnen worden toegepast in verhoudingen tussen burgers onderling. In de literatuur wordt echter ook wel betoogd dat de concretisering van een bepaalde norm via het privaatrecht strikt genomen niet als horizontale werking valt te duiden. 6.13 Mij lijkt een voor de gestelde prejudiciële vragen zinvoller vraag of art. 3 IVRK op enigerlei wijze normerend kan zijn tussen private partijen – en hoe de rechter dat, rechtstreeks geadieerd in de bepaling, moet waarborgen. Of dat dogmatisch dan als horizontale werking gezien moet worden, of anderszins wordt bewerkstelligd door concretisering via het privaatrecht, is dan om het even. De centrale vraag in deze prejudiciële procedure is immers of het in art. 3 lid 1 IVRK opgenomen criterium een handvat geeft voor rechterlijke toetsing in concrete gevallen. Dat staat in wezen los van de vraag of art. 3 lid 1 IVRK horizontale werking heeft. In de prejudiciële vragen komt evenwel ook aan bod of het de rechter vrijstaat om ontruiming toe te staan onder de voorwaarde dat wordt voorzien in adequate opvang voor de betrokken kinderen (vraag 9). Dat valt mogelijk mede te kwalificeren als een vraag of de norm voortvloeiend uit art. 3 lid 1 IVRK verplichtingen in het leven kan roepen voor private partijen. Die vraag lijkt mij als gezegd te beantwoorden zonder hier een dogmatische keuze te hoeven maken over horizontale werking. 6.14 Bij de totstandkoming van de IVRK-goedkeuringswet is weliswaar stilgestaan bij de horizontale werkingsvraag, maar hierover is geen uitsluitsel gegeven. Omdat de gedachtenvorming over en de toepassing van horizontale werking destijds, ruim 30 jaar geleden, nog sterk in beweging was, werd niet opportuun geacht om in het algemeen een aanduiding te geven over de horizontale werking van de IVRK-bepalingen. Daar merkt de regering nader het volgende over op (MvT): “Hier zij dan ook volstaan met de opmerking dat in het Verdrag inzake de rechten van het kind diverse bepalingen voorkomen die een voorschrift inhouden dat gericht is op de verhouding tussen de burgers onderling. Een zodanige bepaling zal gewoonlijk het karakter van een opdracht hebben en alleen voor de Staten die partij zijn de verplichting inhouden de in het verdragsartikel omschreven voorziening te realiseren, niet alleen voor de burger in zijn relatie tot de overheid maar ook voor de verhouding tussen burgers (zie bij voorbeeld artikel 16, tweede lid). Ook kan een bepaling een opdracht aan de ouders of andere(
31. n)die voor het kind verantwoordelijk zijn, inhouden (zie bij voorbeeld artikel 27, tweede lid).” 6.15 Erkend wordt dus dat verschillende IVRK-bepalingen voorschriften inhouden die gericht zijn op de verhouding tussen burgers onderling, maar met de toevoeging dat een dergelijke maatregel ‘gewoonlijk’ het karakter ‘zal’ hebben van een opdracht en alleen voor verdragsstaten de verplichting inhouden de betreffende voorziening uit het verdragsartikel te realiseren. Dat is rijkelijk vaag (‘gewoonlijk’, ‘zal’). Dat art. 3 lid 1 IVRK in deze passage niet bij de gegeven voorbeelden staat, zie ik niet als een overtuigende contra-indicatie voor een horizontale toepassing van deze bepaling (want ook dat is een a contrario-redenering) – althans niet voor de hiervoor voorgestelde zinvoller te achten vraag of art. 3 IVRK op enigerlei wijze normerend kan zijn tussen private partijen. 6.16 In de literatuur is ook wel gesignaleerd dat uit de preambule van het IVRK een vorm van horizontale werking kan worden afgeleid, vanwege de passage “Recognizing (...) that everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth therein (...)”. Dat zou impliceren dat de naleving van kinderrechten een algemene verplichting is en niet uitsluitend een verplichting voor staten. 6.17 Een andere uitleg hiervan is dat dit kan betekenen dat aan het IVRK ook indirecte horizontale werking kan worden toegekend, dat volgens mij op hetzelfde neerkomt als de hierna nog in 6.40 te bespreken ‘verticalisering’ van horizontale conflicten in het EVRM-stelsel: “Deze vorm van horizontale werking is mogelijk ingeval een verdrag een rapportageprocedure als toezichtmechanisme kent. Het Comité spreekt in dat geval de wetgever direct aan de horizontale relaties alsnog te beschermen (indirecte werking). Indirecte horizontale werking kan dan worden aangenomen als het betreffende recht voor de staat de verplichting meebrengt, via wettelijke of andere maatregelen te voorkomen dat dit recht door een derde wordt geschonden. Deze vorm van horizontale werking is overigens eerder afhankelijk van de visie van het Comité op het IVRK dan dat de verdragsnorm hierover uitsluitsel zal bieden. Hoewel het Comité zich niet buigt over private conflicten tussen bijvoorbeeld de jeugdige en zijn ouders, kan het niettemin via de bedoeling van de opstellers van het verdrag (en op die manier via de wetgever), direct inhoud aan de notie van horizontale werking geven.” 6.18 De in dit citaat bedoelde uitingen van het Comité zijn te vinden in zogeheten Concluding observations van het CRC. In de Concluding observations on the fourth periodic report of the Netherlands