ECLI:NL:PHR:2026:129

(1)het mogelijk maken van collectieve schadeafwikkeling;

(2)coördinatie, efficiëntie en effectiviteit;

(3)kwaliteitsbeoordeling t.b.v. bescherming van benadeelden;

(4)voorkomen van excessen;

(5)stimuleren van overleg en schikken;

(6)voorkomen van aanzuigende werking op buitenlandse procespartijen en

(7)lichtere ontvankelijkheidstoets van lid 6-acties vanwege niet opportuniteit zware toets. 4.4 De WAMCA heeft het collectieve actierecht ingrijpend gewijzigd. De wijzigingen zijn deels gecodificeerd in art. 3:305a BW en deels te vinden in de nieuwe Titel 14A die aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is toegevoegd. 4.5 De eerste en belangrijkste vernieuwing van het collectieve actierecht is dat onder de WAMCA ook collectieve schadevergoedingsvorderingen mogelijk zijn gemaakt. Vóór 1 januari 2020 kende art. 3:305a (oud) BW een verbod op collectieve acties die strekken tot schadevergoeding in geld. 4.6 Een tweede wijziging is de aanscherping van de ontvankelijkheidseisen voor collectieve belangenorganisaties. Het in art. 3:305a (oud) BW reeds opgenomen waarborgvereiste is aangevuld met een aantal nadere ontvankelijkheidsvereisten, waaronder het representativiteitsvereiste en eisen op het gebied van governance, financiering en transparantie en de summierlijke ondeugdelijkheidstoets. Het gelijksoortigheidsvereiste bestond al onder het oude recht en is gehandhaafd. De ontvankelijkheidseisen zijn te vinden in zowel art. 3:305a BW als in art. 1018c Rv. Op al deze ontvankelijkheidseisen zal in het vervolg van deze conclusie nog nader worden ingegaan. 4.7 De aanscherping van de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties in een collectieve actie is gepaard gegaan met een splitsing van een WAMCA-procedure in twee fasen: een ontvankelijkheidsfase en een inhoudelijke fase. Een centrale bepaling hierbij is art. 1018c lid 5 Rv: vóórdat de rechter over mag gaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering, moet beoordeeld worden of de belangenorganisatie ontvankelijk is (en moet die beoordeling positief uitvallen). Doel van deze bepaling is om een lang en kostbaar debat over de inhoudelijke collectieve vordering te voorkomen in gevallen dat de collectieve vordering toch niet tot toewijzing kan leiden, aldus de memorie van toelichting. Daarbij is bovendien bepaald dat in afwijking van art. 128 lid 3 Rv, de verweerder eerst mag volstaan met de verweren die betrekking hebben op de ontvankelijkheidseisen. In samenhang hiermee houdt art. 1018g Rv in dat als geen schikking wordt bereikt, de rechter de gelegenheid biedt voor het aanvullen van de gronden van de vordering en het verweer voor zover de gedaagde gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om zijn verweer te beperken tot de ontvankelijkheidseisen. 4.8 In de derde plaats is met de WAMCA de bindende werking van uitspraken in collectieve acties voor belanghebbenden geïntroduceerd, in combinatie met een opt-out-stelsel. Onder art. 3:305a (oud) BW had een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie-procedure alleen gezag van gewijsde tussen de belangenorganisatie en haar wederpartij. De WAMCA heeft gebroken met dit uitgangspunt. Thans geldt dat een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie-procedure in beginsel bindend is voor alle ‘personen behorend tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in de collectieve vordering worden behartigd’ (art. 1018f lid 1 Rv). Belanghebbenden die niet gebonden willen worden aan de uitspraak, moeten gebruik maken van de (vóór de uitspraak gelegen) opt-out-mogelijkheid van art. 1018f Rv, althans voor zover zij bekend zijn met hun schade (art. 1018k Rv). Verloop van een WAMCA-procedure 4.9 Op hoofdlijnen verloopt een WAMCA-procedure als volgt (Titel 14A van het Derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering): 1. Een belangenbehartiger – een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid – maakt een collectieve actie aanhangig bij een rechtbank en tekent de dagvaarding aan in het online centraal register voor collectieve acties (art. 1018c Rv); 2. Binnen in beginsel een termijn van drie maanden kunnen andere belangenorganisaties een collectieve vordering over dezelfde gebeurtenis(sen) en gelijksoortige feitelijke en juridische vragen instellen bij de rechtbank waar de eerste collectieve actie aanhangig is gemaakt. Alle aangebrachte collectieve acties worden als één zaak behandeld (art. 1018d Rv); 3. De rechtbank beoordeelt, voordat de inhoudelijke behandeling van de collectieve actie plaatsvindt, de ontvankelijkheid van alle belangenorganisaties (art. 1018c lid 5 Rv). Een lichtere ontvankelijkheidstoets kan gelden voor collectieve acties met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de belangenorganisatie of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft (art. 3:305a lid 6 BW). De rechtsvordering kan bij toepassing van art. 3:305a lid 6 BW niet strekken tot schadevergoeding in geld; 4. De rechtbank benoemt een exclusieve belangenbehartiger die andere belangenbehartigers die een collectieve vordering hebben ingesteld in beginsel vertegenwoordigt (art. 1018e lid 1 en 3-4 Rv). In de praktijk wordt ook een exclusieve belangenbehartiger aangewezen als er maar één belangenbehartiger partij is. De niet als exclusieve belangenbehartiger aangewezen belangenorganisaties blijven partij in de procedure. Onder omstandigheden kunnen meerdere exclusieve belangenorganisaties worden aangewezen, en het is ook mogelijk dat de rechter aan andere belangenorganisaties dan exclusieve belangenbehartigers toestaat om eigen proceshandelingen te verrichten; 5. De rechtbank beoordeelt wat de collectieve vordering precies inhoudt, voor welke nauw omschreven groep personen de exclusieve belangenbehartiger opkomt en of de aan een bepaalde plaats gebonden aard van de collectieve vordering aanleiding geeft voor behandeling van de zaak bij een ander gerecht (art. 1018e lid 2 Rv); 6. Na bekendmaking van de uitspraak als bedoeld in art. 1018e Rv, kunnen belanghebbenden binnen een bepaalde termijn kenbaar maken bij de griffie van de rechtbank dat zij niet gebonden wensen te zijn aan uitspraken in de collectieve actie (art. 1018f Rv, zie ook art. 1018k Rv). Doen zij dat niet, dan raken zij in beginsel gebonden aan uitspraken in de collectieve actie. Voor belanghebbenden die niet ingezetenen in Nederland zijn, geldt dat zij in beginsel alleen gebonden raken aan uitspraken in de collectieve actie als zij dat binnen een bepaalde termijn uitdrukkelijk hebben laten weten aan de griffie van de rechtbank (art. 1018f lid 5 Rv); 7. Na aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger stelt de rechter een termijn voor het beproeven van een schikking, en als die niet wordt bereikt, een termijn voor het aanvullen van de gronden van de vordering en het verweer voor zover de gedaagde gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om zijn eerste conclusie van antwoord te beperken tot het ontvankelijkheidsdebat (art. 1018g Rv); 8. De collectieve actie wordt inhoudelijk behandeld; 9. Partijen kunnen een vaststellingsovereenkomst sluiten, die aan de rechter ter goedkeuring wordt voorgelegd en bekend wordt gemaakt (art. 1018h Rv). Belanghebbenden die worden gebonden door uitspraken in de collectieve actie krijgen een kans om zich aan de bindende werking van de schikking te onttrekken (art. 1018h lid 5 Rv); 10. De rechter kan een collectieve schadeafwikkeling vaststellen (art. 1018i Rv), op basis waarvan belanghebbenden aanspraak kunnen maken op vergoeding van schade door zich bij een door de rechter aan te wijzen schadeafwikkelaar te melden. Volgens art. 1018i Rv past de rechter hiervoor afdeling 6.1.10 BW (de schadevergoedingsafdeling) toe en kan hij waar mogelijk gebruik maken van categorieën van benadeelden met uiteenlopende schade. De uitspraak waarin een collectieve schadeafwikkeling is vastgesteld of is geweigerd, wordt bekend gemaakt (art. 1018j Rv). 4.10 In dit overzicht zijn niet alle bepalingen van de WAMCA opgenomen en het is dan ook niet uitputtend. In samenspraak tussen rechter en partijen kunnen procesafspraken worden gemaakt die het verloop van de procedure nader structureren. Het is denkbaar dat sommige beslispunten samenvallen in de tijd (bijvoorbeeld: de beslispunten benoemd in art. 1018c lid 5 Rv en art. 1018e Rv). In de praktijk worden regelmatig procesafspraken gemaakt in collectieve acties. Evaluatierapport 5 jaar WAMCA 4.11 Recentelijk is het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA uitgebracht, naar aanleiding van de verplichting in de WAMCA om de wet na vijf jaar te evalueren (art. IV). Met dit rapport is aan deze plicht voldaan. Uit het rapport blijkt dat sinds 1 januari 2020 een kleine honderd collectieve acties aanhangig zijn gemaakt. Een deel van deze collectieve acties heeft een ideëel doel, waarbij geen schadevergoeding wordt gevorderd (zogenoemde lid 6-acties). 4.12 Een eerste bevinding in het Evaluatierapport is dat professionals die actief zijn op het gebied van 305a-acties positief zijn over het bestaan van de collectieve (schadevergoedings)actie. 4.13 De meest in het oog lopende bevinding uit de wetsevaluatie is dat nog geen van de collectieve acties heeft geresulteerd in een vastgestelde collectieve schadeafwikkeling. De voorfase (de ontvankelijkheidsfase, zie onder 4.7) lijkt dusdanig veel tijd te kosten dat collectieve schadevergoedingsvorderingen in de evaluatieperiode in de meeste gevallen nog niet inhoudelijk zijn behandeld. Voor lid 6-acties ligt dit anders; die lijken een kortere doorlooptijd te hebben. De doelstelling van een gecoördineerde, efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade, lijkt daarmee het minst bereikt van alle doelstellingen, aldus de onderzoekers. Professionals aan de zijde van eisers wijten het tijdsverloop aan het voeren van uitvoerige verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid. Professionals aan de zijde van gedaagden stellen dat 305a-organisaties een gebrek aan focus hebben in de voorbereidende fase. 4.14 De nieuwe procedureregels over de verplicht voorgeschreven, duidelijk onderscheiden fasering van de 305a-procedure zorgt ervoor dat de voortgang van de 305a-actie een aandachtspunt is, zo wordt in het Evaluatierapport geconstateerd. Daarbij wordt ook vermeld dat de wet op dit punt weinig flexibiliteit biedt aan de rechter. Het beeld is dat de gewenste coördinatie van de 305a-actie ten koste gaat van de effectiviteit en efficiëntie daarvan, terwijl deze drie begrippen in de parlementaire geschiedenis juist in één adem zijn genoemd. Verschillende concrete aanbevelingen in het Evaluatierapport zien op deze algemene bevinding. 4.15 De lange duur van de ontvankelijkheidsbeoordeling in WAMCA-procedures is m.i. een zorgelijk punt. De WAMCA is bedoeld om het collectief verhalen van schade makkelijker te maken (‘een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade’). De in het Evaluatierapport geconstateerde lange duur van de ontvankelijkheidsfase en het uitblijven van inhoudelijke rechterlijke beslissingen over massaschade lijken er echter meer op te wijzen dat de WAMCA het verhalen van massaschade bemoeilijkt. Dat strookt niet met de bedoeling van de wet. 4.16 Ook Klaassen wijst op dit punt. Als een WAMCA-procedure zich ontwikkelt tot een lawyers paradise in plaats van te fungeren als een instrument dat bijdraagt aan toegang tot recht, wordt het kind met het badwater weggegooid,. Een WAMCA-procedure dreigt dan minder aantrekkelijk te worden voor eisende partijen en procesfinanciers. 4.17 Hierbij is het goed om voor ogen te houden wat het doel is geweest van het aanscherpen van de ontvankelijkheidseisen, namelijk het buiten de deur houden van “commercieel ingestelde organisaties, die de belangen van de personen voor wie zij opkomen op de tweede plaats hebben staan” (ook wel aangeduid als claimcowboys), met het oog op de nieuw ingevoerde mogelijkheid dat schadevergoeding kan worden gevorderd. De aangescherpte ontvankelijkheidseisen moeten dus werken als filter. Dit betekent dat als aannemelijk is dat géén sprake is van ‘een commercieel ingestelde organisatie, die de belangen van de personen voor wie zij opkomen op de tweede plaats heeft staan’, de rechter zo snel mogelijk moet kunnen doorstoten naar de inhoudelijke fase. Het is geen doel op zich om een belangenorganisatie in de ontvankelijkheidsfase door zo veel mogelijk hoepels te laten springen. 4.18 Een laatste algemene bevinding in het Evaluatierapport is dat elke wetswijziging van een omvang als die van de WAMCA tot onduidelijkheden en eventuele knelpunten leidt in de rechtspraktijk; dat geldt dus ook hier. Het rapport bevat een aantal suggesties voor technische wetsaanpassingen om de voortgang van de procedure en ondersteuning van alle betrokken professionals (inclusief rechters) te bevorderen. Ook wordt genoemd dat de rechter over de interpretatie van bepaalde wettelijke begrippen duidelijkheid zou kunnen verstrekken. 4.19 In een brief van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid naar aanleiding van het Evaluatierapport is vermeld dat eventuele wetgevende maatregelen aan een volgend kabinet worden gelaten. Waar relevant zal in deze conclusie worden ingegaan op de bevindingen in het Evaluatierapport. Richtlijn representatieve vorderingen. 4.20 Vermeldenswaardig is nog dat op 25 juni 2023 de Nederlandse implementatiewetgeving voor Richtlijn 2020/1828/EU over representatieve vorderingen in werking is getreden. Deze implementatiewetgeving heeft de WAMCA op verschillende punten gewijzigd, omdat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om het Nederlandse collectieve-actierecht als basis voor de implementatie van deze Richtlijn te laten gelden. Deze implementatiewetgeving wijzigt net als de WAMCA het materiële recht zelf niet, maar heeft dus wel geleid tot een aantal (procesrechtelijke) wijzigingen van de WAMCA. In de onderhavige zaken is niet in geschil dat de implementatiewetgeving temporeel niet van toepassing is. De zaken zijn immers vóór 25 juni 2023 aanhangig gemaakt (art. V-VII van de implementatiewet). Hierna zal daarom alleen wanneer dat (indirect) relevant is kort worden ingegaan op deze implementatiewetgeving. 5. Het moment voor toetsing van de ontvankelijkheidseisen in collectieve acties (onderdeel 1 Oracle en onderdeel 1 Salesforce) 5.1 Volgens het hof dient toetsing van de ontvankelijkheid van de collectieve vordering ex nunc te geschieden, dat wil zeggen naar het moment van het sluiten van het onderzoek op de zitting in hoger beroep (eerste tussenarrest rov. 4.6). Het hof wijst hierbij op het belang van de herkansingsfunctie van hoger beroep, het belang van een doorlopende controle van belangenorganisaties in collectieve acties (in verbinding met de ratio van de ontvankelijkheidseisen), het gebrek aan aanknopingspunten in de wet voor een ex tunc-toets (met evenwel als uitzondering: de toets van summierlijke ondeugdelijkheid ex art. 1018c lid 5 sub c Rv), en het belang om te kunnen voortgaan met een collectieve actie nadat ontvankelijkheidsgebreken zijn verholpen (rov. 4.7-4.7.5). Het gevolg van deze ex nunc- toetsing is dat het voor ontvankelijkheid in hoger beroep niet nodig is dat TPC op het moment van de indiening van de vordering in eerste aanleg al aan alle ontvankelijkheidseisen voldeed. 5.2 Zowel Oracle (onderdeel 1) als Salesforce (onderdeel 1) richten klachten tegen dit oordeel. De klachten houden in de kern in dat aan de ontvankelijkheidseisen van art. 3:305a BW dient te zijn voldaan uiterlijk vanaf het moment van de dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf het moment waarop de vordering in eerste aanleg wordt ingesteld. Het hof is dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 5.3 Ter bespreking van deze klachten is het volgende van belang. 5.4 In het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA is de vraag of ex nunc of ex tunc getoetst moet worden of aan de ontvankelijkheidseisen voor een collectieve actie is voldaan nadrukkelijk gesignaleerd. Te lezen is dat (specifiek) ten aanzien van de eis dat een belangenorganisatie over een toezichthoudend orgaan moet beschikken (art. 3:305a lid 2 sub a BW), onduidelijkheid bestaat over het relevante toetsingsmoment. In dit verband worden in het rapport in feite twee vragen benoemd. De eerste vraag is of de rechtbank moet toetsen of ten tijde van het indienen van de dagvaarding is voldaan aan alle ontvankelijkheidsvereisten, of dat getoetst moet worden of op het moment van het wijzen van het vonnis aan de ontvankelijkheidsvereisten is voldaan. De tweede vraag is of in hoger beroep moet worden getoetst of in eerste aanleg (al dan niet ten tijde van het indienen van de dagvaarding) is voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten, of dat dit beoordeeld moet worden naar het moment van de uitspraak van het hof. Het Evaluatierapport vermeldt over die tweede vraag: “In sommige zaken lijkt de rechter coulant door in hoger beroep een ex nunctoetsing toe te passen. Dit creëert rechtsonzekerheid wanneer aan dit criterium moet zijn voldaan.” In het rapport worden geen aanbevelingen gedaan over de beantwoording van de genoemde vragen. 5.5 M.i. moet worden aangenomen dat de toetsing van de ontvankelijkheidseisen in hoger beroep ex nunc dient plaats te vinden, dus beoordeeld naar het moment van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Daarvoor gelden de volgende argumenten, die in grote lijnen ook in het hofarrest zijn benoemd. 5.6 In de eerste plaats is het een algemeen uitgangspunt van het Nederlands procesrecht dat de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Dit uitgangspunt is niet los te zien van de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep: het hoger beroep dient niet alleen om de juistheid van de beslissing van de eerste rechter te beoordelen maar ook, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, voor een voortgezette behandeling en een nieuwe beslissing van het geschil, waarbij de rechter in hoger beroep toetst op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zich dán voordoen. De consequentie hiervan is dat partijen in appel hun stellingen en verweren mogen aanvullen en verbeteren, binnen de marges van een goede procesorde. 5.7 Er zijn geen aanwijzingen in de wet of wetsgeschiedenis dat de wetgever de herstel- en herkansingsfunctie van hoger beroep voor collectieve acties heeft willen beperken. Integendeel: uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bepalingen over hoger beroep onverkort van toepassing zijn op WAMCA-procedures. Te lezen is “dat de gewone regels uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering […] onverkort van toepassing [blijven] (art. 332 e.v. voor hoger beroep en artikel 398 e.v. voor cassatie)”. Hierop gelden slechts twee uitzonderingen: tegen de aanwijzing van de meest geschikte belangenbehartiger als exclusieve belangenbehartiger staat geen rechtsmiddel open (art. 1018e lid 1 Rv) en tegen de goedkeuring van een tussen partijen gesloten collectieve schikking staat slechts beperkt cassatieberoep open (art. 1018h lid 6 Rv). 5.8 In de tweede plaats volgt, anders dan door Oracle en Salesforce wordt betoogd, uit de tekst van art. 3:305a BW (in verbinding met art. 1018c Rv) niet dat in hoger beroep de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. Dat art. 1018c lid 1, onder d, Rv bepaalt dat de dagvaarding een omschrijving vermeldt “van de wijze waarop voldaan is aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 305a, eerste tot en met derde lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek” is, vormt geen aanwijzing dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. Het gaat hier slechts om een instructie aan de belangenorganisatie om in de dagvaarding bepaalde gegevens op te nemen, die de rechter nodig heeft om de ontvankelijkheid te beoordelen. Er zijn geen aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis dat de wetgever met de woorden ‘voldaan is’ voor ogen heeft gehad dat reeds op het moment van de inleidende dagvaarding voldaan moet zijn aan alle ontvankelijkheidseisen. 5.9 Ook uit de in art. 1018c lid 5 Rv opgenomen woorden dat “inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering […] slechts [plaatsvindt] indien en nadat de rechter heeft beslist” (a. dat eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen), kan niet worden afgeleid dat de beoordeling van de ontvankelijkheidseisen dient plaats te vinden naar de feitelijke stand van zaken ten tijde van de inleidende dagvaarding. De woorden ‘indien en nadat’, zijn slechts opgenomen om duidelijk te maken dat de rechter éérst de ontvankelijkheid van de collectieve actie moet beoordelen, en dat pas daarna wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Zij onderstrepen dus het onderscheid tussen de ontvankelijkheidsfase en de inhoudelijke fase van een WAMCA-procedure (zie ook de weergave van het verloop van een WAMCA-procedure, onder 4.8). 5.10 In de derde plaats is van belang dat uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt dat de rechter “een doorlopende toetsing moet uitvoeren op de ontvankelijkheid van de Exclusieve Belangenbehartiger en het machtsevenwicht tegenover de personen wier belangen in de procedure worden behartigd”. Het doel van deze bepaling is dat de rechter voortdurend controleert of de belangen van belanghebbenden voldoende zijn beschermd. Als dat aanvankelijk, bij het uitbrengen van de dagvaarding, wel het geval was maar later in de procedure niet meer (door gewijzigde omstandigheden aan de zijde van de EB), moet de rechter dus ingrijpen, zo nodig ambtshalve. Met deze instructie is moeilijk te verenigen dat de rechter geen acht zou mogen slaan op nieuwe feiten en omstandigheden in de spiegelbeeldige situatie, dat een belangenorganisatie aanvankelijk niet maar later wél aan de ontvankelijkheidseisen voldoet. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis volgt juist dat de rechter een representatieve belangenorganisatie ontvankelijk kan verklaren op voorwaarde dat één van de eisen waarin in de procesinleiding nog niet is voldaan, binnen een redelijke termijn alsnog wordt vervuld. Ook kan de rechter een belangenorganisatie de gelegenheid bieden een gebrek te herstellen, bijvoorbeeld door aanpassing van de afspraken met de financier. 5.11 Ten slotte kan er nog op worden gewezen dat in de feitenrechtspraak de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie onder de WAMCA steeds ex nunc wordt getoetst. Rechtbanken plegen dit expliciet te overwegen in hun uitspraak. Het hof Amsterdam heeft ook in andere uitspraken dan in de voorliggende procedure geoordeeld dat de ontvankelijkheidsvereisten moeten worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. 5.12 Ook in de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat de ontvankelijkheid ex nunc moet worden getoetst. Slechts een enkele auteur denkt hier anders over. Bespreking cassatieklachten over toetsingsmoment ontvankelijkheid 5.13 Aan de hand van het voorgaande kunnen de klachten worden besproken. 5.14 Volgens zowel Salesforce (onderdeel 1, onder 17-19)) als Oracle (onderdeel 1.1 en onderdeel 1.2) getuigt het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7.5 van een onjuiste rechtsopvatting. Oracle betoogt in onderdeel 1.1 dat het hof miskent dat als uitgangspunt geldt dat een belangenorganisatie reeds op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding moet voldoen aan álle ontvankelijkheidseisen. Indien de belangenorganisatie op het moment van dagvaarding niet voldoet aan alle ontvankelijkheidseisen, maar wel voordat de rechter het onderzoek ter zitting (in eerste aanleg of appel) naar het voldoen aan de ontvankelijkheidseisen heeft afgesloten, heeft de rechter de bevoegdheid om de belangenorganisatie toch ontvankelijk te verklaren als sprake is van een gebrek van ondergeschikte aard. De rechter moet dan motiveren waarom het gebrek zich leent voor herstel. Na afsluiting van het onderzoek ter zitting, zo betoogt Oracle, dient de rechter vervolgens een doorlopende ex nunc-toetsing uit te voeren en moet de belangenorganisatie (alsnog) niet-ontvankelijk worden verklaard als op enig moment niet meer aan alle ontvankelijkheidseisen wordt voldaan. Ook Salesforce betoogt dat op het moment van dagvaarden, althans vanaf het moment waarop het geding in eerste aanleg aanhangig wordt, moet zijn voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten. Volgens Salesforce wordt dit bevestigd door art. 1018c lid 1 aanhef en onder d Rv dat voorschrijft dat in de dagvaarding moet worden vermelden dat aan de vereisten van art. 3:305a BW is voldaan. Salesforce verwijst in dit verband ook naar de ratio van art. 1018c lid 5 Rv (zie onder 18). 5.15 De klachten slagen niet. Zoals hiervoor uiteengezet is, zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat op het uitgangspunt van een ex nunc-toetsing in hoger beroep een uitzondering geldt of zou moeten gelden voor de beoordeling of een belangenorganisatie aan de ontvankelijkheidseisen voldoet. 5.16 Subsidiair wordt door Salesforce (onder 19) en Oracle (onderdeel 1.2) betoogd dat een ex tunc toetsing in ieder geval geldt voor het representativiteitsvereiste, omdat de wetgever op dit punt de ontvankelijkheidseisen heeft willen aanscherpen. Een belangenorganisatie die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geen rechtens relevante achterban heeft kan niet in haar vordering worden ontvangen, aldus Oracle. Salesforce merkt in dit verband op dat als niet meteen bij het instellen van de vordering wordt voldaan aan de representativiteitseis, dat (commerciële) claimorganisaties uitnodigt tot een rush to court, waarbij zij in de loop van de procedure steun van individuen voor de procedure hopen te verzamelen, terwijl ze intussen proberen een commercieel gunstige schikking af te dwingen. Als sprake is van een gebrek van ondergeschikte aard heeft de rechter de bevoegdheid de belangenorganisatie desalniettemin ontvankelijk te verklaren. De rechter moet dan motiveren waarom in de concrete omstandigheden van het geval afwijking van het uitgangspunt van ex tunc-toetsing gerechtvaardigd is. Het hof heeft dat nagelaten. 5.17 Ook deze klacht slaagt niet. Weliswaar is de aanscherping van het representativiteitsvereiste een belangrijk element in de WAMCA, (zie hierna onder 6.13 e.v.). Er zijn echter geen aanknopingspunten dat wat hiervoor is uiteengezet over de ex nunc-beoordeling van de vraag of een belangenorganisatie in hoger beroep voldoet aan alle ontvankelijkheidseisen, anders ligt voor het representativiteitsvereiste. 5.18 Onderdeel van Salesforce bevat onder randnummer 20 tot slot nog een voortbouwklacht die erop neerkomt dat bij het slagen van onderdeel 1 van Salesforce ook het oordeel van het hof in (

1. i)rov. 4.9.1-4.10, (
2. ii)rov. 4.20-4.21, (iii) rov. 4.22.3, (
3. iv)rov. 4.23 en (
4. iv)het dictum van het tweede tussenarrest van 24 september 2024 niet in stand kunnen blijven. Deze voortbouwklacht strandt met het falen van de andere klachten van onderdeel 1. 5.19 De slotsom is dat de klachten niet slagen. 6Het representativiteitsvereiste (onderdeel 2 Oracle en onderdeel 2 Salesforce) 6.1 Volgens het hof voldoet TPC aan het representativiteitsvereiste. Daartoe overweegt het hof als volgt (rov. 4.21): (
5. i)Het representativiteitsvereiste geeft geen getalsmatig criterium. Uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt dat daarvan bewust is afgezien. (
6. ii)Uit de omstandigheid dat niet alleen verenigingen maar ook stichtingen, die geen leden hebben, als eiser kunnen optreden, volgt dat de wetgever het kennelijk niet zonder meer noodzakelijk heeft geacht dat vastgesteld kan worden wie precies de achterban van de eiser vormt. (iii) Het is niet nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat de gehele (nader nauw te omschrijven) groep die gebaat kan zijn door de actie van TPC, deze actie thans wenst of steunt. (
7. iv)Het is noodzakelijk, maar tevens voldoende dat een achterban bestaat, dat wil zeggen dat een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot die (nauw te omschrijven) groep achter deze actie van TPC staat. (
8. v)Hiervoor is relevant dat maatschappelijke organisaties zoals de Consumentenbond en diverse stichtingen (bijvoorbeeld Stichting Privacy First, Internet Society Nederland, Datavakbond, Stichting Databescherming Nederland, Freedom Internet, stichting Massaschade en Consument) steun voor deze collectieve actie hebben uitgesproken. Daaruit blijkt dat de gebeurtenissen – wellicht na enige bewustwording – in de Nederlandse maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren en dat organisaties met een track record die TPC niet heeft, onderschrijven dat (deze) actie ten behoeve van die internetgebruikers moet worden gevoerd. (
9. vi)De likes die op de webpagina van TPC zijn gegeven, geven aan dat een weliswaar niet zeer groot, maar toch behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met deze actie. Inmiddels is de inrichting van de website zodanig dat duidelijk is tegen wie deze actie zich richt en waarover deze gaat. 6.2 Het hof voegt hier nog aan toe dat zelfs als de overgelegde rapporten van Kroll met enquêtes van Motivaction – waartegen Oracle en Salesforce bezwaren hebben geuit en waarop gelet op de processuele gang van zaken, de vraagstellingen en de methodologie inderdaad wel wat valt af te dingen – buiten beschouwing worden gelaten, het vorenstaande naar het oordeel van het hof voldoende is. 6.3 Zowel Oracle (onderdeel 2) als Salesforce (onderdeel 2) hebben cassatieklachten tegen deze overwegingen gericht. 6.4 Ter bespreking van deze klachten is het volgende van belang. Pre-WAMCA: waarborgvereiste 6.5 Vóór de invoering van de WAMCA bepaalde art. 3:305a lid 2 (oud) BW dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk was, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Dit algemene waarborgvereiste was per 1 juli 2013 toegevoegd aan art. 3:305a lid 2 (oud) BW. Achtergrond voor het opnemen van dit vereiste was de destijds door de wetgever gesignaleerde sterke opkomst van ad hoc opgerichte claimstichtingen. Het waarborgvereiste bood de rechter een handvat om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelde aan de motieven voor het instellen van de actie. Daarmee werd voorkomen dat claimstichtingen het collectief actierecht zouden gebruiken om hun eigen commercieel gedreven motieven na te streven, aldus de parlementaire geschiedenis. 6.6 Bij de beoordeling of voldaan is aan het waarborgvereiste diende de rechter te onderzoeken (
10. i)in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hadden bij de collectieve actie indien het gevorderde werd toegewezen en (
11. ii)in hoeverre erop vertrouwd mocht worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om de procedure te voeren. In de memorie van toelichting werden een aantal factoren genoemd die bij de beantwoording van deze vragen een rol konden spelen (zie daarover nader onder 9.13). Wel is reeds hier te noemen dat in het kader van de vraag of de organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt, in de parlementaire geschiedenis is te lezen dat bij een ad hoc opgerichte stichting van belang kan zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. Overigens is de eis van ‘voldoende kennis en vaardigheden’ thans verankerd in de in art. 3:305a lid 2 en lid 3 BW opgenomen vereisten op het aspect van governance, financiering en transparantie. Hierop zal nader worden ingegaan in hoofdstuk 9 van deze conclusie. 6.7 Ook factoren die betrekking hebben op de representativiteit van de belangenorganisatie konden een rol spelen bij de vraag of voldaan is aan het waarborgvereiste (“een materiële beoordeling van de motieven van de rechtspersoon”). Het aantal benadeelden dat is aangesloten bij een belangenorganisatie vormt een belangrijke aanwijzing dat is voldaan aan het waarborgvereiste, maar moet niet altijd doorslaggevend zijn, aldus de memorie van toelichting. Niet ondenkbaar is immers dat een louter door eigen commerciële doelstellingen gedreven belangenorganisatie door agressieve werving in staat is geweest een aanzienlijke achterban te verwerven, terwijl het andersom niet zo is dat een organisatie met een geringe achterban daardoor per definitie niet aan het waarborgvereiste zou voldoen. 6.8 In lijn met deze uitgangspunten komt in de onder art. 3:305a (oud) BW gewezen rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking dat deze bepaling geen zelfstandig representativiteitsvereiste stelde. Representativiteitseis in de WCAM 6.9 In de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), die is ingevoerd in 2005, is wel een representativiteitseis ingevoerd (art. 7:907 lid 3 sub f BW). Deze eis is ingevoerd vanwege “een voor benadeelden zo vergaand rechtsgevolg als een binding aan een overeenkomst over afwikkeling van hen toekomende schadeclaims”. 6.10 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bewust is afgezien van een vastomlijnde invulling van het representativiteitsvereiste. Bij de vraag of voldaan is aan het representativiteitsvereiste kunnen verschillende gegevens, al dan niet in combinatie met elkaar, van belang zijn: “De representativiteit van een organisatie kan uit verschillende gegevens worden afgeleid, en het verdient daarbij geen aanbeveling één of meer gegevens doorslaggevend te achten. Een vastomlijnde invulling van dit vereiste is dan ook niet goed te geven, omdat dit tekort zou doen aan andere gegevens die er ook op kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. Verschillende gegevens kunnen immers – al dan niet in combinatie met elkaar – van belang zijn. De representativiteit van de organisatie kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit de overige werkzaamheden die de organisatie verricht heeft om zich voor de belangen van de benadeelden in te zetten, of uit het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid van de organisatie, danwel uit de vraag in hoeverre de benadeelden zelf de organisatie als representatief aanvaarden. Ook kan de representativiteit afgeleid worden uit het gegeven dat de organisatie ter zake van de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) niet alleen ten opzichte van de schadeveroorzaker(s), maar bijvoorbeeld ook ten opzichte van de overheid als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een belangrijke aanwijzing zijn.” 6.11 Representativiteit is dus een open begrip, dat aan de hand van verschillende gegevens kan worden ingevuld. Te denken is aan de feitelijke werkzaamheden van de organisatie, het aantal benadeelden dat is aangesloten, de mate waarin de benadeelden de organisatie zelf als representatief aanvaarden, het optreden van de organisatie als gesprekspartner of spreekbuis in de media. 6.12 De Hoge Raad heeft, als ik het goed zie, nog geen overwegingen gewijd aan de interpretatie van art. 7:907 lid 3 sub f BW. In de feitenrechtspraak is wel veelvuldig uitleg gegeven aan de bepaling. Uit die uitspraken komt naar voren, in lijn met de parlementaire geschiedenis, dat representativiteit uit verschillende gegevens kan worden afgeleid, al dan niet in combinatie met elkaar. Het begrip representativiteit laat zich dus niet vast omlijnen. Representativiteitseis in de WAMCA 6.13 Ook in art. 3:305a lid 2 BW is het representativiteitsvereiste verankerd. De eis geeft invulling aan de in lid 1 neergelegde voorwaarde dat de belangen die de belangenorganisatie behartigt voldoende zijn gewaarborgd. Zie de tekst van de bepaling: Art. 305a BW 1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd (…) 2. De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1, voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. (…) 6.14 De representativiteitseis is onderdeel van de aanscherping van de ontvankelijkheidseisen die met de WAMCA heeft plaatsgevonden (zie ook onder 4.6). Het doel van de representativiteitseis is om de belangen van belanghebbenden beter te waarborgen, mede tegen de achtergrond van de mogelijkheid dat onder de WAMCA schadevergoeding kan worden gevorderd, zo blijkt uit de memorie van toelichting: “Net als bij een collectieve actie kan een collectieve schadevergoedingsactie worden ingesteld door een representatieve belangenorganisatie, die al dan niet voor de desbetreffende collectieve schadevergoedingsactie is opgericht (ad hoc-organisatie). Het wetsvoorstel bevat aangescherpte ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties die een collectieve (schadevergoedings-)vordering instellen. (…) In de strengere eisen met betrekking tot de toegang tot de collectieve procedure ligt ook een belangrijke garantie besloten ter voorkoming van uitwassen.” 6.15 Het representativiteitsvereiste strekt dus vooral ter bescherming van de belangen van belanghebbenden, en moet fungeren als garantie dat daadwerkelijk voor hun belangen wordt opgekomen. 6.16 In het aanvankelijke wetsvoorstel gold een uitzondering voor collectieve acties waarin art. 3:305a lid 6 BW van toepassing was (met name: collectieve acties met een ideëel doel). Daarvoor zou de representativiteitseis niet gelden. Tijdens het wetgevingsproces is echter het amendement Van Gent c.s. aangenomen, waarmee het representativiteitsvereiste ook voor deze collectieve acties is gaan gelden. 6.17 De representativiteitseis in de WAMCA is als volgt toegelicht: “Naast de kwaliteit van de belangenorganisatie, is eveneens van belang in hoeverre deze organisatie, gelet op haar achterban, als opkomend voor de groep gedupeerden kan worden gezien. Het gaat dan om de mate waarin een belangenorganisatie als representatief voor deze groep gedupeerden kan worden gezien. Indicaties hiervoor zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding. Voor elke collectieve vordering zal de belangenorganisatie dus duidelijk moeten maken voor wie zij opkomt. Dit betekent niet dat een lijst met namen en andere gegevens van de achterban hoeft te worden overgelegd. Voldoende is dat de belangenorganisatie nauwkeurig omschrijft voor welke groep van personen zij opkomt, bijvoorbeeld «alle consumenten die op datum X bij bedrijf Y product Z hebben gekocht» of «alle personen die wonen op plek X en schade hebben geleden door de brand die plaatsvond op datum Y bij bedrijf Z». Met de omschrijving van de groep van personen voor wie wordt opgekomen is alleen voldaan aan het vereiste dat duidelijk moet zijn voor wie een belangenorganisatie opkomt. Over de vraag of alle personen behorend tot de achterban daadwerkelijk schade hebben geleden, of er aansprakelijkheid bestaat voor deze schade en of voldaan is aan het vereiste van causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade, is daarmee nog niets gezegd. Dit moet in de procedure worden vastgesteld. De eerste zin van lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om te toetsen of een belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Deze eis voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen bepaald worden in relatie tot het totaal aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden of door middel van het aantal gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld. (…)” 6.18 Deze passage laat zich als volgt samenvatten: - Bij representativiteit gaat het om de mate waarin een belangenorganisatie, gelet op haar achterban, als representatief voor de groep gedupeerden kan worden gezien. - Indicaties hiervoor zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding. - Een belangenorganisatie zal duidelijk moeten maken voor wie zij opkomt. Dit betekent niet dat een lijst met namen en andere gegevens van de achterban hoeft te worden overgelegd. - De representativiteitseis voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. - Duidelijk moet zijn dat de belangenorganisatie kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. - Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen bepaald worden in relatie tot het totaal aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden. 6.19 In latere parlementaire stukken heeft de minister herhaald dat steun voor de collectieve actie in de vorm van een achterban vereist is. Representativiteit in de rechtspraak van de Hoge Raad 6.20 Er zijn al enkele uitspraken van de Hoge Raad waarin het onder de WAMCA nieuw ingevoerde representativiteitsvereiste aan de orde is gekomen. 6.21 In de procedure SMMT/Warner, waarin SMMT verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten omdat zij overwoog een vordering in te stellen tegen Warner wegens, kort gezegd, machtsmisbruik in de muziekbranche, heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof dat SMMT op wezenlijke onderdelen niet voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW, in stand gelaten. Het hof overwoog dat niet is gebleken dat SMMT enige feitelijke activiteit ontplooit ter realisering van haar statutaire doel; dat SMMT evenmin inzichtelijk heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag die SMMT met een collectieve actie aan de rechter wenst voor te leggen en dat bij afwezigheid van nadere gegevens over de achterban niet te toetsen valt of een voldoende gehalte aan gelijksoortige belangen voorhanden is om een collectieve actie ontvankelijk te doen zijn, in die zin dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Volgens de Hoge Raad getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.1.5). 6.22 In de zaak Milieudefensie/Shell heeft de Hoge Raad, in de context van de beoordeling van een vordering die strekte tot voeging van een partij aan de zijde van Shell (namelijk de Stichting Milieu & Mens, M&M), een kader gegeven voor de toetsing aan het representativiteitsvereiste van art. 3:305a BW: “3.3 (…) Indien een partij die zich aan de zijde van de oorspronkelijk gedaagde wenst te voegen dat doet als belangenorganisatie, hoeft bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering tot voeging niet te worden onderzocht of zij aan alle eisen van art. 3:305a BW voldoet. Zij stelt dan immers niet zelf een rechtsvordering in als in die bepaling bedoeld. (…) De omstandigheid dat het gaat om een belangenorganisatie kleurt wel het op grond van art. 217 Rv vereiste belang bij voeging. Beoordeeld dient dan ook te worden of de verzochte voeging inderdaad strekt tot bescherming van de gelijksoortige belangen die de belangenorganisatie ingevolge haar statuten beoogt te behartigen en of zij de groep van personen om wier belangen het gaat, in voldoende mate representeert. Welke eisen aan de representativiteit dienen te worden gesteld, hangt af van de omstandigheden van het geval. 3.4.1 M&M stelt op te komen voor de belangen en rechten van Nederlandse burgers in verband met energie. Het door M&M gestelde belang strookt met haar statutaire doelstelling. M&M stelt zich volgens haar statuten immers onder meer ten doel “de belangen en rechten van Nederlandse burgers in verband met energie, in brede zin (inclusief democratie, economie, omgeving, klimaat en gezondheid), te beschermen, behartigen en vertegenwoordigen, daaronder begrepen het in rechte vertegenwoordigen van die belangen en rechten (…)” (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Dit ideële doel strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (vgl. art. 3:305a lid 1 BW). 3.4.2 M&M heeft uiteengezet dat zij uitvoering geeft aan de hiervoor in 3.4.1 weergegeven doelomschrijving door informatie-uitwisseling op haar website, debat via sociale media en andere mediakanalen, brainstormsessies onder experts en deelname aan en organisatie van symposia en andere vormen van democratisch debat. Ook organiseert M&M naar eigen zeggen regelmatig bijeenkomsten voor steunbetuigers en andere belangstellenden, en heeft zij tijdens haar nog korte bestaan vele steunbetuigingen, donaties en blijken van sympathie ontvangen. M&M heeft daarmee, ook in het licht van hetgeen Milieudefensie c.s. daartegen hebben aangevoerd, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij – als recent opgerichte ideële belangenorganisatie – een achterban heeft voor wiens belangen zij opkomt.” 6.23 Uit deze overwegingen kan in de eerste plaats worden afgeleid dat het erom gaat of de belangenorganisatie de groep van personen om wier belangen het gaat, in voldoende mate representeert. Belangrijk is verder, in de tweede plaats, dat de Hoge Raad oordeelt dat welke eisen aan de representativiteit dienen te worden gesteld, afhangt van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad geeft dus geen vastomlijnd criterium voor de toetsing van de representativiteit. In de derde plaats is geoordeeld dat uiteenlopende omstandigheden voldoende aannemelijk kunnen maken dat een belangenorganisatie opkomt voor de belangen van haar achterban, en daarmee voldoet aan het representativiteitsvereiste. Ook voor de beantwoording van de vraag op welke wijze aannemelijk gemaakt moet worden dat voldaan is aan het representativiteitsvereiste, geeft de Hoge Raad dus een open norm. Tot slot benadrukt de Hoge Raad hier het daadwerkelijk bestaan van een achterban. 6.24 Hieruit volgt dat er niet één allesbepalend criterium is om te beoordelen of voldaan is aan het representativiteitsvereiste. Het gaat om een gevalsbeoordeling, waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken kunnen worden. 6.25 Ook blijkt uit het door de Hoge Raad gegeven toetsingskader dat er geen keuze wordt gemaakt tussen een kwantitatieve of kwalitatieve invulling van representativiteit (zie daarover hierna onder 6.29 e.v.). Het is aannemelijk dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of er meer nadruk moet worden gelegd op kwalitatieve elementen of op kwantitatieve elementen. 6.26 Duidelijk is dat het door de Hoge Raad geformuleerde beoordelingskader veel ruimte geeft aan de feitenrechter. De feitenrechter dient aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen of voldaan is aan het representativiteitsvereiste. 6.27 Overigens stond in de zaak Milieudefensie/Shell niet ter discussie dat M&M met haar incidentele conclusie tot voeging een ideëel doel nastreeft in de zin van art. 3:305a lid 6 BW. De overwegingen van de Hoge Raad zijn echter algemeen geformuleerd en niet toegespitst op ‘lid 6-acties’. 6.28 Volledigheidshalve is nog op te merken dat de Hoge Raad in Milieudefensie/Shell niet heeft getoetst of M&M aan álle ontvankelijkheidsvereisten van art. 305a BW voldoet; het ging slechts om de vraag of M&M voldeed aan het representativiteitsvereiste (zie rov. 3.3). Kwantitatieve benadering versus kwalitatieve benadering 6.29 Eén van de discussiepunten in de praktijk is of het representativiteitsvereiste kwantitatief of kwalitatief moet worden ingevuld. 6.30 Volgens het al eerder genoemde Evaluatierapport is duidelijk dat in collectieve acties, anders dan lid 6-acties, de feitenrechter kijkt naar de omvang van de achterban van de organisaties gerelateerd aan de totale omvang van de groep benadeelden, soms in combinatie met het al dan niet bestaan van steun van andere organisaties. Ook is duidelijk volgens het Evaluatierapport dat aan de omvang van de achterban in het algemeen geen hoge eisen worden gesteld. Dit neemt evenwel niet weg dat belangenorganisaties in verschillende uitspraken niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat niet voldoende was komen vast te staan dat de belangenorganisaties over een toereikende achterban beschikten. 6.31 Volgens het Evaluatierapport is onduidelijk wanneer een rechter een kwantitatieve toets dan wel een kwalitatieve toets toepast, wanneer sprake is van voldoende representativiteit op kwantitatieve gronden, en hoe de rechter de representativiteitstoets invult. In het Evaluatierapport is verder nog het volgende te lezen: “Als in een reguliere actie het representativiteitsvereiste kwantitatief wordt ingevuld, dan is onduidelijk wanneer daaraan is voldaan. Dit resulteert, volgens professionals, in een praktijk waarin risicoavers wordt gehandeld en 305a-organisaties fors tijd en geld investeren in bookbuilding. Tegelijkertijd blijkt uit het vragenlijstonderzoek dat een aantal respondenten juist voorstander is van een intensieve toets van het representativiteitsvereiste in collectieve schadevergoedingsacties, opdat – kort gezegd – vercommercialisering van de collectieve actie voorkomen wordt.” 6.32 Een kwantitatieve invulling van het representativiteitsvereiste draagt dus het risico in zich dat deze ontvankelijkheidseis té zwaar wordt, waardoor er (
12. te)veel werk moet worden gemaakt om aan die eis te voldoen. 6.33 Het Evaluatierapport doet tegen deze achtergrond de volgende aanbeveling: “• Verdere duidelijkheid is gewenst over de interpretatie van de representativiteitseis in reguliere acties en in lid-6-acties.” 6.34 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het representativiteitsvereiste verlangt dat er steun is voor de collectieve actie van een voldoende aantal beweerdelijke benadeelden. Verder komt daaruit naar voren dat het moeilijk is om een concreet percentage of aantal te noemen. Gesignaleerd is dat het eisen van een grote achterban op gespannen voet kan staan met het feit dat onder de WAMCA in beginsel een opt-out-systeem geldt op basis waarvan belanghebbenden zich juist niet hoeven te melden. Daarnaast stellen verschillende auteurs zich op het standpunt dat wat ‘voldoende steun’ inhoudt, afhangt van de omstandigheden van het geval. Sommige auteurs menen dat de steun van andere (maatschappelijke) organisaties voor een collectieve actie op zich niet heel relevant is, omdat deze organisaties niet behoren tot de beweerdelijke benadeelden waarvoor de belangenorganisatie opkomt. Anderen zien die relevantie wel, met name als een bijkomende omstandigheid. 6.35 M.i. hangt het af van de omstandigheden van het geval wat bij de representativiteitstoets als een toereikende achterban kan worden beschouwd. Kwalitatieve aspecten kunnen in voorkomende gevallen compenseren voor een kleine achterban. In het algemeen geldt dat geen hoge eisen moeten worden gesteld aan de omvang van de achterban, omdat een andere opvatting niet goed te rijmen valt met het feit dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Bovendien zou er dan spanning kunnen ontstaan met het hoofddoel van de WAMCA: het bevorderen van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade. Ook laat een te hoge drempel voor representativiteit zich niet goed rijmen met het opt-out-systeem van de WAMCA. Identificeren achterban 6.36 Een tweede discussiepunt is of, en zo ja, hoe moet worden beoordeeld of de personen die de collectieve actie steunen daadwerkelijk personen zijn die vallen binnen de groep belanghebbenden waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen. 6.37 De feitenrechtspraak gaat op dit punt vaak niet zo ver dat in de ontvankelijkheidsfase al inhoudelijk wordt gecontroleerd of personen die zich hebben aangemeld voor de collectieve actie van de belangenbehartiger daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen. Wel wordt regelmatig beoordeeld op welke wijze personen hun steun kenbaar hebben gemaakt, bijvoorbeeld door het aanmeldformulier dat belanghebbenden hebben ingevuld te onderzoeken. Daarmee wordt dan een inschatting gemaakt of personen die zich hebben aangemeld personen zijn uit de groep personen voor wie de belangenorganisatie opkomt. Het komt ook voor dat feitenrechters verlangen dat de belangenorganisatie een verklaring van een externe partij, zoals een accountant, overlegt die bevestigt dat de gestelde achterban daadwerkelijk bestaat. In een enkel geval is de toets vrij indringend. 6.38 De literatuur laat een wisselend beeld zien. Enerzijds zijn er auteurs die erop wijzen dat niet reeds in het ontvankelijkheidsfase ál te inhoudelijk omstandigheden van individuele belanghebbenden moeten worden getoetst. Anderzijds zijn er auteurs die in het algemeen een meer diepgravende controle van aanmeldingen van personen nodig lijken te achten. Tot slot zijn er ook auteurs die het identificeren van de achterban signaleren, maar niet echt stelling op dit punt nemen. 6.39 M.i. is terughoudendheid gepast en hoeft de rechter in het algemeen niet indringend te controleren of de personen die de actie steunen daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen. Ook op dit punt geldt dat een andere opvatting spanning kan opleveren met het hoofddoel van de WAMCA, om een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bieden. Ook laat een té indringende toetsing van de achterban zich niet goed rijmen met het opt-out-systeem van de WAMCA. Bespreking cassatieklachten over representativiteit Onderdeel 2.1 Oracle: representativiteit vereist meer dan “een niet te verwaarlozen aantal personen” 6.40 Oracle klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het hof dat voor het voldoen aan het representativiteitsvereiste "voldoende [is] dat een achterban bestaat, dat wil zeggen een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot die (nauw te omschrijven) groep achter deze actie van TPC staat”. Het hof reduceert het representativiteitsvereiste hiermee ten onrechte tot een minimumdrempel (onderdeel 2.1). Volgens Oracle moet een belangenorganisatie, althans de belangenorganisatie in een niet-ideële actie als de onderhavige, in de eerste plaats een achterban hebben die ten opzichte van het totale aantal personen die (menen
13. te)behoren tot de groep waarvoor de organisatie opkomt, een voldoende grote omvang heeft, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt welke omvang volstaat. In de tweede plaats moet sprake zijn van een rechtens relevante achterban, dat wil zeggen een achterban die bestaat uit beweerde gedupeerden, die bovendien op juiste wijze over de aard en inzet van de procedure zijn voorgelicht. 6.41 Deze rechtsklacht slaagt niet. Het hof heeft aan de hand van een toetsing van alle relevante feiten en omstandigheden beoordeeld of TPC voldoet aan het representativiteitsvereiste (zie hiervoor onder 6.1, (
14. i)t/m (v)). Er bestaat onvoldoende grond om in alle gevallen een kwantitatieve eis te stellen, in de door Oracle voorgestane zin. Het is voldoende dat er een achterban bestaat die de actie ondersteunt. Er geldt geen algemene eis aan de omvang van de achterban (zie onder 6.35). Onderdeel 2.2 Oracle: steun van andere organisaties in combinatie met de likes is onvoldoende 6.42 Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat steun van organisaties als door het hof genoemd slechts kan bijdragen aan het oordeel dat de belangenorganisatie voldoende representatief is, indien reeds is vastgesteld, althans aannemelijk is, dat een voldoende groot aantal beweerde gedupeerden de actie ondersteunt. Het hof miskent daarnaast dat het verzamelen van anonieme likes geen deugdelijke wijze is om aan te tonen, althans aannemelijk te achten, dat een voldoende groot aantal beweerde gedupeerden de actie ondersteunt. Bij een dergelijk systeem kan immers niet worden vastgesteld of de likes afkomstig zijn van beweerde gedupeerden, aldus Oracle. 6.43 Ook deze klacht slaagt niet. De vraag of een organisatie voldoende representatief is, hangt af van de omstandigheden van het geval, en uiteenlopende omstandigheden kunnen aannemelijk maken dat een belangenorganisatie opkomt voor de belangen van haar achterban en dat een achterban die de actie steunt inderdaad bestaat (zie onder 6.23-24). Deze benadering geldt ook voor de representativiteitseis in de WCAM (zie onder 6.10-6.11). Dit betekent dat bij de beoordeling of een organisatie voldoende representatief is, het ook een relevante omstandigheid kan zijn dat de belangenorganisatie de steun heeft van de door het hof genoemde maatschappelijke organisaties, namelijk de Consumentenbond en alle Nederlandse organisaties die opkomen voor privacybelangen. Dit is ook expliciet benoemd als relevante omstandigheid in het kader van het waarborgvereiste onder art. 3:305a (oud) BW (zie onder 6.6). Het hof mocht deze omstandigheid dus meewegen. In het algemeen mogen geen hoge eisen worden gesteld aan de omvang van de achterban van een belangenorganisatie (zie onder 6.35). Het hof heeft ook niet miskend dat het TPC zélf is die moet voldoen aan de representativiteitseis. 6.44 Hetzelfde geldt voor de anonieme likes. Nu uiteenlopende omstandigheden aannemelijk kunnen maken dat een belangenorganisatie op representatieve wijze opkomt voor de belangen van haar achterban en dat een achterban die de actie steunt inderdaad bestaat, kan in dat kader ook relevant zijn dat de organisatie likes heeft gekregen voor haar actie. Hierbij is nog op te merken dat het hof zijn oordeel niet alleen heeft gebaseerd op de likes, maar op een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij de likes slechts een van die omstandigheden vormt. 6.45 Voor zover betoogd wordt dat het hof de likes niet had mogen meewegen omdat ze anoniem zijn, geldt dat het representativiteitsvereiste in het algemeen niet vereist dat de rechter indringend moet controleren of de personen die de actie steunen daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen (zie onder 6.39). Reeds hierop stuit dit betoog af. Onderdeel 2.3 Oracle: uit de likes en de steun van maatschappelijke organisaties blijkt niet van voldoende steun van belanghebbenden 6.46 Het oordeel van het hof dat uit de steun van maatschappelijke organisaties, in combinatie met de likes, blijkt dat daadwerkelijk een voldoende aantal beweerdelijke benadeelden de actie steunt, is volgens onderdeel 2.3 ontoereikend gemotiveerd. Het oordeel van het hof gaat volgens het onderdeel ten onrechte uit van een ex nunc-toets (zie onderdeel 1). Ook bij een ex nunc-toets is het oordeel volgens het onderdeel echter ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering, zou niet te begrijpen zijn waarom de leden van de maatschappelijke organisaties behoren tot de groep van beweerde gedupeerden, laat staan waarom deze leden daadwerkelijk de actie van TPC ondersteunen. Oracle heeft voorts betwist dat uit de likes steun van beweerde gedupeerden blijkt, gelet op (
15. a)de omstandigheid dat het overgrote deel van de likes behaald is op basis van de ‘oude’ website, die volgens Oracle onvoldoende inzicht gaf in de actie waaraan steun werd gegeven en die zich nog mede richtte op het buitenland, terwijl er op basis van de ‘nieuwe’ website maar zeer weinig likes zijn bijgekomen, en (
16. b)de wijze waarop de website van TPC was ingericht, te weten dat de likes anoniem zijn. Zonder nadere motivering zou daarmee onbegrijpelijk zijn dat de likes aangeven dat een weliswaar niet zeer groot, maar toch behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met de actie van TPC. Hier komt bij dat zonder nadere motivering niet te begrijpen zou zijn waarom de steun van een niet zeer groot aantal natuurlijke personen voldoende is, afgezet tegen de grote omvang van de groep beweerde gedupeerden en hun beweerde schade(vergoedingsrecht). 6.47 Het onderdeel slaagt niet. 6.48 Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 van het cassatieberoep – ex nunc- of ex tunc-toets? – faalt het in het spoor daarvan (zie onder 5.13 e.v.). Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat de likes en steun van maatschappelijke organisaties laten zien dat TPC een toereikende achterban heeft, miskent het onderdeel dat deze twee omstandigheden wel degelijk relevante indicaties zijn van een toereikende achterban. Dat de likes anoniem zijn en de website aanvankelijk deze concrete actie en Salesforce en Oracle niet specifiek bij de like-knop noemde, doet daar niet aan af. Onderdeel 2.1 Salesforce: onjuist is dat een niet te verwaarlozen aantal personen uit de nauw omschreven groep volstaat als achterban en dat relevant is dat andere organisaties hun steun hebben uitgesproken 6.49 Volgens onderdeel 2.1 van het cassatieberoep van Salesforce heeft het hof ten eerste miskend dat art. 3:305a lid 2 aanhef BW vereist dat TPC zelf voldoende representatief is om een schadevordering in te stellen. Niet voldoende is dat er een groep in de samenleving bestaat die achter de actie van TPC staat, noch dat andere organisaties hun steun voor de actie van TPC hebben uitgesproken. Het gaat erom dat TPC zelf beschikt over de (actieve) steun van een achterban voor de vordering, hetgeen – nu TPC een ad hoc-organisatie is – bijvoorbeeld kan worden getoetst op basis van het aantal personen dat zich actief voor de vordering van TPC heeft aangemeld. Ten tweede zou het hof hebben miskend dat het voor het aannemen van representativiteit niet voldoende is dat de achterban bestaat uit een niet te verwaarlozen aantal personen. Dat zou een te lage drempel zijn. Het zou moeten gaan om een voldoende substantieel aantal personen. De vraag of een aantal personen voldoende substantieel is, zou alleen kunnen worden beantwoord door het aantal personen op wier steun de claimorganisatie zich beroept, af te zetten tegen het totaal aantal personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Het hof zou deze beoordeling ten onrechte achterwege hebben gelaten. Voor zover het hof dat wel zou hebben gedaan, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat een achterban van een niet te verwaarlozen aantal personen op een totaal van ongeveer 10 miljoen personen TPC voldoende representatief maakt, aldus nog steeds Salesforce. 6.50 Onderdeel 2.1 stuit erop af dat het hof terecht en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een niet te verwaarlozen achterban in combinatie met uitgesproken steun van maatschappelijke organisaties kan volstaan om te voldoen aan het representativiteitsvereiste. In het algemeen mogen ook geen hoge eisen worden gesteld aan de kwantitatieve omvang van de achterban van een organisatie (zie onder 6.35). Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat het hof de achterban van TPC niet heeft afgezet tegen de totale omvang van de groep belanghebbenden mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft dit weliswaar niet al te uitdrukkelijk overwogen, maar zo moet zijn oordeel wel worden gelezen. Onderdeel 2.2 Salesforce: ook overigens is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat relevant is dat andere organisaties hun steun hebben uitgesproken 6.51 Onderdeel 2.2 voert allereerst aan dat het oordeel van het hof dat de steun van maatschappelijke organisaties als zodanig bijdraagt aan het oordeel dat sprake is van een achterban in de zin van art. 3:305a lid 2 aanhef BW onjuist, innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk is. Maatschappelijke organisaties zouden immers niet behoren tot de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering van TPC strekt. Het valt dan ook niet in te zien waarom het van belang zou zijn dat maatschappelijke organisaties onderschrijven dat deze actie ten behoeve van internetgebruikers moet worden gevoerd. 6.52 Het onderdeel faalt op dit punt. Het hof heeft het feit dat maatschappelijke organisaties hun steun hebben uitgesproken voor de collectieve actie aangemerkt als één van de relevante omstandigheden voor het oordeel dat aan het representativiteitsvereiste is voldaan. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof deze omstandigheid ook terecht en niet onbegrijpelijk gezien als een indicatie voor de aanwezigheid van steun van belanghebbenden waarvoor TPC stelt op te komen, mede in het licht van de likes. Dat deze maatschappelijke organisaties zelf op zich niet belanghebbenden zijn waarvoor TPC stelt op te komen, doet daar niet aan af. 6.53 Daarnaast voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof dat de steun van maatschappelijke organisaties relevant is omdat daaruit blijkt dat de gebeurtenissen in de Nederlandse maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland, als problematisch worden ervaren, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is. Het zou er bij het representativiteitsvereiste niet om gaan of gebeurtenissen in de Nederlandse maatschappij of door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren. Het gaat erom of de collectieve vordering van TPC over die gebeurtenissen (actief) wordt gesteund door personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt. 6.54 Ook op dit punt faalt het onderdeel. Dat de gebeurtenissen die in deze actie centraal staan door de maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren, heeft het hof terecht en niet onbegrijpelijk als een relevante omstandigheid aangemerkt. Deze omstandigheid draagt inderdaad bij aan de representativiteit van het TPC, en vormt een indicatie dat voldoende personen uit de groep belanghebbenden de actie van TPC ondersteunen, mede in het licht van de uitgebrachte likes. 6.55 Ten slotte voert het onderdeel nog aan dat het oordeel van het hof dat uit de omstandigheid dat maatschappelijke organisaties en stichtingen hun steun voor de collectieve actie hebben uitgesproken, volgt dat personen behorende tot de (nauw te omschrijven) groep achter de actie van TPC staan onbegrijpelijk is. Het hof zou geen omstandigheden hebben genoemd waaruit dit volgt. Uit het feit dat een maatschappelijke organisatie haar steun uitspreekt voor de collectieve actie zou niet volgen dat personen uit haar eventuele achterban de collectieve vordering steunen, laat staan dat die personen behoren tot de (nauw te omschrijven) groep. Dit zou ook niet volgen uit de (inhoud van
17. de)door TPC overgelegde steunverklaringen van de maatschappelijke organisaties en stichtingen waarop het hof zijn oordeel baseert. 6.56 Het onderdeel faalt. Hiervoor is al vermeld dat de steun van maatschappelijke organisaties wel degelijk relevant is en een indicatie kan vormen voor het bestaan van een achterban. Anders dan het onderdeel veronderstelt, hoeft de rechter in het algemeen niet indringend te toetsen of de leden van de achterban van een claimorganisatie daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor TPC stelt op te komen (zie onder 6.39). Tot slot faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof geen omstandigheden heeft genoemd waaruit het bestaan van een achterban volgt. Die omstandigheden heeft het hof wel degelijk genoemd. Onderdeel 2.3 Salesforce: oordeel over likes van natuurlijke personen en de inrichting van de website van TPC is onjuist dan wel onbegrijpelijk 6.57 Onderdeel 2.3 voert aan dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat de likes aangeven dat een behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met de actie van TPC en bijdragen aan het oordeel dat een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot de (nauw te omschrijven) groep achter de actie van TPC staat. 99% van de likes is immers verkregen toen de inrichting van de website nog niet specifiek bij de like-knop duidelijk maakte tegen wie de actie van TPC zich richt en waarover de procedure gaat. Dit geldt temeer voor likes die zijn verkregen via een advertentiecampagne. Uit een like zou dan ook niet kunnen worden afgeleid dat de persoon die op de like-knop heeft gedrukt, instemt met het instellen van de schadeclaim van TPC tegen Oracle en Salesforce. 6.58 Het onderdeel faalt. De likes kunnen wel degelijk een indicatie zijn van het bestaan van een achterban die bestaat uit personen waarvoor TPC stelt op te komen en die de actie van TPC steunen. Dat deze likes anoniem zijn en de website van TPC aanvankelijk nog niet specifiek bij de like-knop vermeldde om welke actie het gaat en waarop deze actie betrekking had, doet daar niets aan af, mede gezien het feit dat de belanghebbenden waarvoor TPC stelt op te komen een heel groot deel van de Nederlandse bevolking is. Als gezegd kan van de rechter niet worden verlangd dat zij indringend toetst of de personen die hun steun hebben uitgesproken daadwerkelijk beweerdelijke belanghebbenden zijn. Overigens heeft het hof in dit verband terecht en niet onbegrijpelijk meegewogen dat de website inmiddels anders is ingericht. Conclusie 6.59 De conclusie is dat de klachten tegen het oordeel van het hof dat TPC voldoet aan het representativiteitsvereiste, falen. 7. Het gelijksoortigheidsvereiste (onderdeel 5 Oracle, onderdeel 4 Salesforce en onderdelen 1, 2 en 3 incidenteel cassatieberoep TPC) 7.1 Met betrekking tot het gelijksoortigheidsvereiste heeft het hof als volgt geoordeeld. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vorderingen van TPC uiteenvallen in vier categorieën. Ten eerste gaat het om formele kwesties die samenhangen met de inrichting van de WAMCA-procedure (I, II, III); ten tweede om verklaringen voor recht en verboden die met die verklaringen samenhangen (IV, V); ten derde om vorderingen tot schadevergoeding en geboden die met die schadevergoedingsvorderingen samenhangen (VI, XII) en ten vierde om vorderingen tot informatieverstrekking en kostenvergoedingen (VIII, IX, X, XI) (rov. 4.12). 7.2 Bij de eerste en vierde categorie vorderingen behoeft de gelijksoortigheid van de belangen geen bijzondere beschouwing, gelet op de aard daarvan, aldus het hof (rov. 4.13.1). 7.3 Voor wat betreft de tweede categorie vorderingen is volgens het hof voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (rov. 4.13.2). De overweging van het hof hierover luidt als volgt: “4.13.2 Dat de nauw te omschrijven groep personen bij de tweede categorie vorderingen gelijksoortige belangen heeft is door Oracle en Salesforce niet gemotiveerd betwist. Het hof acht dat ook voldoende duidelijk. Bij het oordeel dat bepaald handelen of nalaten onrechtmatig is, dat de aangesproken partijen daarvoor aansprakelijk zijn en dat dergelijk gedrag voor de toekomst verboden wordt hebben alle personen die geconfronteerd worden met dergelijk gedrag hetzelfde of tenminste een gelijksoortig belang, dat in beginsel los staat van hun individuele positie. Die vorderingen vragen immers slechts dat de rechter zich een oordeel vormt over de onrechtmatigheid van het gedrag/nalaten. Een dergelijk oordeel strekt tot duidelijkheid over en erkenning van het geschonden rechtsbelang en het is efficiënt en effectief om dat in één procedure voor alle potentieel belanghebbenden te verkrijgen, in plaats van telkens een individuele procedure te entameren. De te beantwoorden vragen in die individuele procedures zullen immers, waar het gaat om deze aspecten, steeds dezelfde zijn.” 7.4 Door zowel Oracle (onderdeel 5.2) als Salesforce (onderdeel 4.1) worden klachten gericht tegen rov. 4.13.2. Zij voeren aan dat zij uitgebreid hebben aangevoerd en toegelicht dat géén sprake is van gelijksoortige belangen. 7.5 Ook voor de derde categorie vorderingen, de schadevorderingen, is volgens het hof voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste. Het hof stelt vast dat het hier gaat om immateriële schadevergoeding (rov. 4.14 en rov. 4.15). Tegen deze vaststelling heeft TPC een klacht gericht, omdat het hof over het hoofd ziet dat zij ook materiële schade heeft gevorderd. Ook voor deze vorderingen had het hof moeten vaststellen of voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste (onderdeel 1 incidenteel cassatieberoep). 7.6 Met betrekking tot de vorderingen tot immateriële schadevergoeding overweegt het hof, voor zover van belang, dan als volgt (rov. 4.15-4.19): “4.15 Schadevorderingen vormen de reden voor de verscherpte ontvankelijkheidstoets in de WAMCA ten opzichte van het oude art. 3:305a BW, dat het vorderen van schadevergoeding in een collectieve actie niet toestond. Schade is meestal afhankelijk van de bijzonderheden van het geval en de betrokken persoon. Dat is niet altijd en in alle gevallen zo, maar het is aan TPC om haar standpunt dienaangaande aannemelijk te maken. De schade waarvan TPC vergoeding vordert is immateriële schade. Haar standpunt komt erop neer dat elke persoon van wie de persoonsgegevens zijn verwerkt/gebruikt op de door haar onrechtmatig geachte wijze reeds daardoor immateriële schade leidt, die in alle gevallen kan worden gesteld op € 500. Het effectiviteitsbeginsel vergt volgens TPC dat deze schade in een collectieve actie kan worden gevorderd. (…) 4.15.1 TPC grondt haar vorderingen onder meer op onrechtmatige daad (bestaande uit handelen in strijd met de door haar genoemde wettelijke bepalingen en fundamentele rechten). Uit de aard van het Nederlandse schadevergoedingsrecht, mede gelet op de uitleg daarvan door de Hoge Raad, volgt dat voor toekenning van schadevergoeding noodzakelijk is dat daadwerkelijk schade is geleden. Punitieve schadevergoeding is niet mogelijk. (…) Voor zover TPC punitieve schadevergoeding vordert is dat deel van de vordering dus niet toewijsbaar. 4.15.2 De enkele omstandigheid dat onrechtmatig is gehandeld is niet voldoende om een recht op immateriële schadevergoeding te doen ontstaan; de constatering dat onrechtmatig is gehandeld houdt een erkenning in dat een norm is geschonden, maar die schending is iets anders dan schade en schade vloeit daaruit niet noodzakelijkerwijs voort. Weliswaar kunnen in voorkomend geval de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, maar dat is niet de regel. Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW, is voorts niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht. 4.16.1 TPC grondt haar vorderingen ook op art. 82 AVG dat eenieder die materiële of immateriële schade heeft geleden ten gevolge van een inbreuk op de AVG het recht geeft om van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker schadevergoeding te ontvangen voor de geleden schade. Voor het ontstaan van dit Unierechtelijk recht op immateriële schadevergoeding is eveneens vereist dat daadwerkelijk schade is geleden; een enkele inbreuk op de AVG volstaat niet. (…) 4.16.2 Ook de (gegronde) vrees voor misbruik van de gegevens door een derde kan immateriële schade opleveren, maar de enkele omstandigheid dat een persoon niet langer de volledige controle over zijn/haar persoonsgegevens heeft betekent niet dat deze persoon schade lijdt. (…) Over de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan op basis van deze bepaling te vergoeden immateriële schade zullen wellicht prejudiciële vragen gesteld moeten worden. (…) 4.17 Het hof stelt voorop dat er zeer grote individuele verschillen kunnen zijn tussen de personen die deel uitmaken van de achterban van TPC. Op dit moment kan, in het kader van de onrechtmatige daad-grondslag, niet worden geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Ook in het kader van de art. 82 AVG-grondslag valt thans niet vast te stellen dat de achterban schade heeft geleden. Nu immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden en van de persoon is zeer wel mogelijk dat sommige leden van de achterban in het geheel geen immateriële schade hebben geleden, waarbij kan meewegen dat zij geen bezwaar hebben tegen het aan Oracle en Salesforce verweten gedrag en wellicht per saldo de resulterende geïndividualiseerde reclame juist op prijs stellen. De ernst van de normschending is voorts nog niet vast te stellen, maar de aard wel. 4.18 Uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt, dat de wetgever heeft voorzien dat niet elk lid van de achterban gelijke schade heeft geleden. In dat kader is, met gebruikmaking van de ervaringen die zijn opgedaan met de WCAM (art. 7:907 BW), de mogelijkheid van het werken met diverse categorieën opgenomen (zie ook art. 1018i lid 2 Rv). Daaruit volgt, dat niet noodzakelijk is dat de schade voor iedereen gelijk is. TPC heeft voorts, subsidiair, vergoeding van nader bij staat op te maken schade gevorderd. Ook de schadevorderingen voldoen daarmee aan het gelijksoortigheidsvereiste. De gestelde schade vloeit voort uit een gelijke normschending en kan - voor zover toewijsbaar - in hoogte verschillen, waarbij een indeling in categorieën voor de hand ligt. Voorts verdient in dit opzicht opmerking dat een collectieve actie waarin ook wordt beslist over eventuele schadevergoeding efficiënt is, omdat het in het voordeel van alle partijen is dat kan worden volstaan met één procedure (zie ook 4.26 ev). Het niet reeds in de ontvankelijkheidsfase laten stranden van het schadevergoedingsonderdeel past bij de ratio van de huidige WAMCA. 4.19 Dat betekent, dat de onduidelijkheid aangaande de gestelde schade op dit moment niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van TPC. Het debat daarover dient nader te worden uitgediept in de inhoudelijke fase van het geschil, nadat de normschending, inclusief de ernst daarvan, is vastgesteld. Dit oordeel loopt dus op geen enkele wijze vooruit op de toewijsbaarheid van de vordering.” 7.7 Tegen deze overwegingen richten zowel Oracle (onderdeel 5), Salesforce (onderdeel 4) als TPC (onderdeel 1, 2 en 3 incidenteel cassatieberoep) klachten. 7.8 Voordat de cassatieklachten worden besproken is in algemene zin het volgende op te merken over het gelijksoortigheidsvereiste. Gelijksoortigheid pre-WAMCA 7.9 Ook vóór de invoering van de WAMCA gold het gelijksoortigheidsvereiste al. Aan het vereiste is volgens de Hoge Raad voldaan indien: “[…] de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden.” 7.10 Bij het gelijksoortigheidsvereiste staat het belang van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming dus centraal. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de aan de orde zijnde belangen naar inhoud of omvang niet precies gelijk hoeven te zijn. Voldoende is dat zij zich lenen voor bundeling. Dat (een deel van) de achterban waarvoor wordt opgekomen de collectieve actie niet wenst, maakt dit niet anders. Gelijksoortigheidsvereiste in de WAMCA 7.11 Het gelijksoortigheidsvereiste is in art. 3:305a lid 1 BW opgenomen als een van de voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie: Art. 305a BW 1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. (…) 7.12 Verder bevat art. 1018c lid 5, aanhef en onder b Rv het zogenoemde meerwaardevereiste: Art. 1018c Rv (…) 5. Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist: a. (…) b. dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben; c. (…) 7.13 In het kader van de eis van art. 1018c lid 5 onder b Rv dat een belangenbehartiger aannemelijk moet maken dat het voeren van de collectieve actie efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering (het meerwaardevereiste), is dus nodig dat (
18. i)de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn (de gemeenschappelijkheidseis), (
19. ii)het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt voldoende is en (iii) indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat de belanghebbenden alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben. Het is denkbaar dat er weliswaar sprake is van gemeenschappelijke feitelijke en rechtsvragen (sub i), maar dat de vorderingen slechts ten behoeve van bijvoorbeeld drie personen wordt ingesteld, waarmee niet is voldaan aan de eis sub ii. Er is dan niet voldaan aan het meerwaardevereiste. 7.14 In het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA is opgemerkt dat er onduidelijkheid bestaat over de samenhang tussen het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW en de gemeenschappelijkheidseis als deelaspect van het meerwaardevereiste van art. 1018c lid 5 onder b Rv. In de feitenrechtspraak wordt doorgaans geen duidelijk onderscheid gemaakt. In de literatuur stellen sommige auteurs de vereisten min of meer gelijk, terwijl andere auteurs een verschil zien. Bij het gelijksoortigheidsvereiste zou volgens deze laatste auteurs de vraag centraal staan of de beantwoording van juridische en feitelijke vragen in collectieve actie mogelijk is. Bij de gemeenschappelijkheidsdeeleis van art. 1018c lid 5 sub b Rv zou het gaat het om de vraag of voor de gehele groep dezelfde juridische en feitelijke vragen voorliggen. 7.15 M.i. liggen de eisen in elkaars verlengde, maar heeft het gelijksoortigheidsvereiste een bredere inhoud. Als sprake is van gemeenschappelijke juridische en feitelijke vragen is dat een eerste stap om aan te nemen dat voldaan is aan het vereiste van gelijksoortigheid. Maar het gelijksoortigheidsvereiste houdt óók in dat het mogelijk is om de gemeenschappelijke feitelijke en juridische vragen voor de achterban gezamenlijk te beantwoorden. 7.16 In het onder de WAMCA gewezen arrest CCC/Apple heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de vraag of sprake is van ‘dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen’ en ‘gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen’ dient te beantwoorden tegen de achtergrond van het doel van de WAMCA, namelijk een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen. Weliswaar had dit arrest betrekking op het gelijksoortigheidsvereiste in art. 1018d lid 1 Rv, waar het gaat om de situatie dat er meerdere collectieve vorderingen zijn ingesteld. De overweging heeft echter een bredere betekenis, omdat daaruit – in zijn algemeenheid – blijkt dat de vraag of sprake is van gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, niet geïsoleerd moet worden bekeken, maar moet worden beoordeeld binnen de bredere context dat een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade moet worden bevorderd. 7.17 Hiermee houdt de vraag of een collectieve procedure een efficiënte en effectieve rechtsbescherming bevordert, dus ook zelfstandige betekenis. 7.18 Zie in deze zin ook de volgende passage in de memorie van toelichting: “De toets of het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering (sub
20. b)zorgt ervoor dat voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling wordt bekeken of de afwikkeling als collectieve procedure wel een meerwaarde heeft. Doel van de procedure in het wetsvoorstel is dat massazaken op een efficiëntere en effectievere manier collectief kunnen worden afgewikkeld dan thans het geval is. Dat kan alleen als in de procedure de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Als de in de procedure te beantwoorden vragen niet voldoende gemeenschappelijk zijn, is het ook niet efficiënter en effectiever om deze collectief af te doen.” 7.19 En in de Nota n.a.v. het verslag: “Het wetsvoorstel gaat daarom uit van coördinatie van collectieve vorderingen voor de dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als zij voldoende gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen betreffen. Voorwaarde is dat de vragen voldoende gemeenschappelijk zijn. Als de vragen niet voldoende gemeenschappelijk zijn, is het niet efficiënter om de collectieve vorderingen als één zaak af te doen. In de memorie van toelichting is in de toelichting op artikel 1018d lid 1 het voorbeeld gegeven van misleidende informatie van een bedrijf. Die misleiding raakt mogelijk zowel consumenten als beleggers. Dat zijn voor hun collectieve vordering een iets afwijkende rechtsgrondslag kiezen, betekent niet automatisch dat er geen sprake meer kan zijn van voldoende gelijksoortigheid. De vraag is steeds of de feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gelijksoortig zijn dat afwikkeling als één zaak de voorkeur heeft. Er zullen gevallen zijn waarin de collectieve vorderingen gebaseerd op dezelfde gebeurtenis zó verschillend zijn, dat niet efficiënt is om deze als één zaak af te wikkelen. (…)” 7.20 Dat de vraag of een collectieve vordering bijdraagt aan een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade ook zelfstandige betekenis houdt, betekent dat óók steeds moet worden gekeken naar het alternatief voor een collectieve actie: het instellen van individuele vorderingen door belanghebbenden. Van Duin e.a. benadrukken in dit verband het ‘relatieve karakter’ van het gelijksoortigheidsvereiste (mijn onderstreping): “Dogmatisch is het gelijksoortigheidsvereiste daarmee een centraal vereiste voor de collectieve actie, maar een hoge drempel is het niet, of zou het althans niet moeten zijn. Essentieel is te onderkennen dat het een relatief vereiste is. Dat volgt in de eerste plaats uit de wettekst. Het gaat erom of het voeren van de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan een individuele vordering (art. 1018c lid 5 sub b Rv, eerste zinsdeel). Dat een collectieve vordering in een bepaald geval complex is, dat er individuele omstandigheden spelen (die zijn er altijd) en dat deze mogelijk schuren met bundeling in een collectieve actie (dit is eigen aan bundeling), is niet voldoende om een vordering af te wijzen op grond van het gelijksoortigheidsvereiste. De collectieve vordering moet steeds worden bezien in relatie tot het hypothetische geval waarin alle groepsleden de vordering individueel instellen: hoe effectief en efficiënt is dat? Ook het volgende zinsdeel in art. 1018c lid 5 sub b Rv benadrukt het relatieve karakter van de gelijksoortigheid: de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen moeten in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Dat betekent niet dat sprake moet zijn van een volstrekt homogene groep of homogene belangen. Wat in de specifieke omstandigheden voldoende is om een collectieve actie te rechtvaardigen, hangt mede af van de vraag in hoeverre individuele vorderingen haalbaar zouden zijn.” 7.21 Verder is in de wetsgeschiedenis te lezen dat voor gelijksoortigheid is vereist dat er zodanig geabstraheerd moet kunnen worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat de beoordeling niet anders kan uitvallen dan in een individueel geval. Zie de volgende passage (mijn onderstreping): “In de genoemde voorbeelden zal de rechter moeten beoordelen of deze vordering voldoet aan de vereisten uit artikel 3:305a lid 1 BW dat er sprake is van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling in een collectieve schadevergoedingsactie. Dit betekent dat de vragen voldoende gemeenschappelijk moeten zijn. Er moet zodanig geabstraheerd kunnen worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat de beoordeling niet anders zou kunnen uitvallen dan in een individueel geval.” 7.22 Maar er kan ook sprake zijn van gelijksoortigheid als níet in alle opzichten kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. In dat geval kan de rechter bij de vaststelling van de schade gebruik maken van verschillende categorieën van belanghebbenden, voor wie een verschillende schade kan worden vastgesteld. Voor gelijksoortigheid is dus niet nodig dat alle belanghebbenden dezelfde schade hebben. 7.23 Niet alleen hoeft de geleden schade niet voor alle belanghebbenden gelijk te zijn; ook als de feitelijke en rechtsvragen niet precies hetzelfde zijn, kan toch voldaan zijn aan het gelijksoortigheidsvereiste. Zie uitvoerig het volgende voorbeeld in de memorie van toelichting over het gelijksoortigheidsvereiste van art. 1018d Rv: “Gaat het om bijvoorbeeld misleidende informatie van een bedrijf, dan kan deze misleiding gevolgen hebben voor zowel beleggers (door een koersdaling) als voor consumenten (door bijvoorbeeld niet-waargemaakte claims t.a.v. een product). In beginsel is hier sprake van dezelfde gebeurtenis, ook al heeft deze gebeurtenis verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen. Ook moet het gaan om gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen. In het genoemde voorbeeld is de vraag welke feitelijke informatie het bedrijf naar buiten heeft gebracht voor de verschillende soorten vorderingen van verschillende soorten gedupeerden in beginsel gelijk. De vraag of hierbij sprake is van misleidende informatie is een rechtsvraag die mogelijk verschillend wordt ingevuld, afhankelijk van de vraag of het gaat om een vordering wegens misleidende koersinformatie of wegens een oneerlijke handelspraktijk. Dit staat op zichzelf niet in de weg aan voldoende gelijksoortigheid. Het hoeft dus niet te gaan om precies dezelfde vordering. Als bijvoorbeeld de oorspronkelijke collectieve vordering gebaseerd is op wanprestatie, dan kan een andere belangenorganisatie ervoor kiezen voor dezelfde gebeurtenis een collectieve vordering in te dienen die is gebaseerd op onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling, als zij meent dat dit de meer geëigende grondslag is. Waar het om gaat is of de collectieve vorderingen voldoende betrekking hebben op gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen voor dezelfde gebeurtenis, zodat het de voorkeur heeft deze als één zaak af te wikkelen.” 7.24 Uit deze passage blijkt dat ook als sprake is van verschillende rechtsvragen (vorderingen) voor verschillende belanghebbenden, toch voldaan kan zijn aan het vereiste van gelijksoortigheid van art. 1018d Rv. Het verschil in rechtspositie van belanghebbenden staat dus op zich niet in de weg aan het aannemen van deze gelijksoortigheid. 7.25 De conclusie uit het voorgaande is dat het er bij de toetsing aan het gelijksoortigheidsvereiste niet om gaat of de positie van alle belanghebbenden in alle opzichten gelijk of vergelijkbaar is, in die zin dat de belanghebbenden zich in dezelfde rechtspositie bevinden, dezelfde belangen hebben en dezelfde schade hebben geleden. Het gaat erom of de feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate vergelijkbaar zijn. Die vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van het doel van de WAMCA, het bevorderen van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming voor de afwikkeling van massaschade. Daarmee kan ook relevant zijn of het voeren van individuele rechtszaken een reële en haalbare mogelijkheid is, zo blijkt uit de tekst van art. 1018c lid 5 onder b Rv. 7.26 Uit het feit dat het gelijksoortigheidsvereiste is opgenomen in de ontvankelijkheidsbeoordeling (die voorafgaat aan de inhoudelijke beoordeling, zie onder 4.8) volgt dat nog geen definitief antwoord hoeft te worden gegeven op de vraag of de belangen van belanghebbenden gelijksoortig zijn. Dat definitieve oordeel zal worden gegeven in de inhoudelijke fase. Zoals gezegd kan in de fase van de schadevaststelling nader worden bekeken of en in hoeverre daadwerkelijk sprake is van gelijksoortigheid en kunnen zo nodig categorieën van belanghebbenden worden vastgesteld. De rechter hoeft in de ontvankelijkheidsfase slechts een inschatting te maken van de gelijksoortigheid van de belangen. 7.27 De rechter kan in de ontvankelijkheidsfase dus volstaan met het maken van een inschatting of het gaat om vorderingen waarvoor de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen in voldoende mate vergelijkbaar zijn. Daartoe blikt de rechter in de ontvankelijkheidsfase vooruit, zoals Pavillon het heeft verwoord, op de juridische en feitelijke vragen die bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen moeten worden beantwoord. Het inhoudelijk oordeel over de vraag of de vorderingen voor alle belanghebbenden gelijkelijk toewijsbaar zijn, volgt later. 7.28 In de literatuur wordt erop gewezen dat er hiermee een zekere spanning in het wettelijke systeem zit voor wat betreft de toetsing van het gelijksoortigheidsvereiste. Enerzijds moet de rechter vooruitblikken en een voorlopig oordeel geven op de vraag of sprake is van gelijksoortige feitelijke vragen en rechtsvragen. Hiermee moeten vorderingen die zich absoluut niet lenen voor een collectieve actie buiten de deur worden gehouden. Om deze kwestie te beoordelen, zal wel enigszins duidelijk moeten zijn om welke feitelijke en rechtsvragen het gaat, wat al veel van de rechter kan vragen in deze fase van de procedure. Anderzijds hoeft nog geen inhoudelijke beoordeling te worden gegeven over de vraag of de positie van de verschillende belanghebbenden hetzelfde is. De rechter moet niet zo streng toetsen dat in de ontvankelijkheidsfase in feite al een inhoudelijke beoordeling wordt gegeven. Daarmee zou in de ontvankelijkheidsfase ook een