← Nederland

ECLI:NL:PHR:2026:211

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01722 Zitting 27 februari 2026 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak Infrastructure Services & Projects B.V. (hierna: SPIE) tegen 1ABT MEP v.o.f. (hierna: ABT)

  1. Anel Elektrik Proje Taahhüt Ticaret Anonim Sirketi (hierna: Anel)
  2. Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten B.V. (hierna: BN)
  3. TAV Tepe Afken Yatirim Insaat Ve Isletme Anonim Sirketi (hierna: TAV) (partijen 1 t/m 4 hierna gezamenlijk: ABT c.s.) 1Inleiding 1.1 In het bestreden tussenarrest is de zaak als volgt samengevat (rov. 1): Partijen moeten met elkaar afrekenen na beëindiging van een onder- onderaannemingsovereenkomst in het kader van de bouw en inrichting van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol. Zij zijn het niet eens over het moment waarop die eindafrekening moet plaatsvinden en evenmin over de toewijsbaarheid van de verschillende posten waarvan betaling wordt gevorderd. Het hof oordeelt dat met betrekking tot alle posten behalve de vertragings- en verstoringsclaims en het meerwerk, direct na beëindiging had moeten worden afgerekend, en niet pas nadat op het hoogste niveau in de aannemingsketen definitief is afgerekend. Het hof stelt ABT c.s. in de gelegenheid te reageren op de onderbouwing van de gewijzigde vordering van SPIE. 1.2 Van dit arrest is tussentijds cassatieberoep opengesteld, “om proceseconomische redenen - partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld - en gezien de principiële aard van deze zaak” (rov. 5.70). Daarvan hebben SPIE en ABT c.s. gebruik gemaakt, van beide zijden met een groot aantal rechts- en motiveringsklachten. M.i. treft geen van deze klachten doel. Ik leg uit waarom. 2Feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.32 van het bestreden tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het arrest respectievelijk het hof). 2.2 Op 8 april 2018 hebben Schiphol Nederland B.V. (hierna: SNBV) als opdrachtgever en BN-TAV Joint Venture v.o.f. (hierna: BN-TAV) als hoofdaannemer een overeenkomst gesloten (hierna: het hoofdcontract) voor de bouw en inrichting van de nieuwe A-pier op de luchthaven Schiphol (hierna ook: het hoofdproject). BN-TAV is een joint venture van BN en TAV. De bouw werd namens SNBV beheerd door het consortium Arcadis-Mace. 2.3 BN-TAV heeft onderdelen van het werk opgedragen aan (onder meer) ABT. Op 29 juni 2018 heeft BN-TAV daartoe met ABT een onderaannemingsovereenkomst gesloten. ABT is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn Anel, BN en TAV. 2.4 ABT heeft op haar beurt op 19 oktober 2018 met SPIE als onder-onderaannemer twee overeenkomsten gesloten: het zogenoemde “System Cabling Contract”, dat betrekking heeft op werkzaamheden op het gebied van data/telefonie en IP-bekabeling, en het “Fire Fighting Contract”, dat betrekking heeft op het brandalarm, het brandafweersysteem (waaronder de sprinklerinstallatie) en het ontruimingssysteem. Beide contracten, die in de Engelse taal zijn opgesteld en die inhoudelijk vrijwel identiek zijn, zullen hierna samen ook (in enkelvoud) worden aangeduid als het sub-subcontract. De initiële aanneemsom van het sub-subcontract bedroeg € 6.900.000,
  4. 2.5 Het sub-subcontract bestaat uit een overeenkomst, voorwaarden bij de overeenkomst en bijlagen. In het sub-subcontract is SNBV aangeduid als Employer, Arcadis-Mace als Engineer, BN-TAV als Contractor, ABT als Sub-Contractor en SPIE als Sub-subcontractor. 2.6 In art. 12.2.1 sub-subcontract is bepaald dat SPIE een bankgarantie moet stellen. Op 20 februari 2019 heeft SPIE twee bankgaranties (één voor het “System Cabling Contract” en één voor het “Fire Fighting Contract”) aan ABT verstrekt voor een totaalbedrag van € 345.000,
  5. 2.7 In het sub-subcontract zijn verder onder meer de volgende bepalingen opgenomen (zoals geciteerd door het hof): 11.4 Determinations 11.4.1 Whenever the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with this clause 11.4 to agree or determine any matter, the Sub-Contractor shall consult with the Sub-subcontractor in an endeavour to reach agreement. If an agreement is not reached within thirty-six

(36)Days (or such other period as the Parties may agree), the Sub-Contractor shall make a fair determination strictly in accordance with these Conditions, taking due regard of all relevant circumstances but paying particular regard to the rights and obligations of the Parties as set out in the Sub-subcontract. 11.4.2 The Sub-Contractor shall give notice of each agreement or determination, with supporting particulars. The Sub-subcontractor shall give effect to each agreement or determination unless the Sub-subcontractor gives notice to the Sub-Contractor of its dissatisfaction with a determination within thirty-one
(31)Days of receiving it. Either Party may then refer the dispute for resolution pursuant to clause 27.3 (Dispute Resolution). Pending the resolution of any dispute in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution) the Parties shall give effect to the Sub-Contractor’s determination. 11.4.3 The Sub-subcontractor agrees that where the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 to agree or determine any matter, if the matter relates or pertains to a matter which the Sub-Contractor has referred to the Engineer for agreement or determination pursuant to similar provisions under the main Contract and Sub-Contract, the Sub-Contractor shall be entitled, but not obliged, to rely on the Contractor’s and/or the Engineer’s agreement or determination (if relevant) in respect of such matter. 11.4.4 The Sub-subcontractor agrees that where the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 to agree or determine any matter if the said matter is connected to a related matter under the Sub-Contract the Sub-Contractor is entitled (but not obliged) to rely upon the Contractor’s or Engineer’s agreement or determination, and if so advised the Sub-subcontractor shall be bound by and give effect to the Contractor’s or Engineer’s agreement or determination, subject to the provisions of clause 11.4.2. (...) 16.5 Extension of Sub-subcontract Time for Completion 16.5.1 The Sub-subcontractor shall be entitled, subject to clauses 27.1 (Sub-subcontractor’s Claims) and 27.2 (Time Impact Analysis), to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion if and to the extent that completion for the purposes of clause 18.1 (Taking Over of the Sub-subcontract Works and Milestones) or, in relation to a Milestone, completion of the Sub-subcontract Works required for that Milestone to be considered completed, is or will be critically delayed by any of the following causes: (
  1. a)a Variation (unless an adjustment of the Sub-subcontract Time for Completion has been agreed under clause 20.3 (Variation Procedure)): (
  2. b)a cause of delay giving an express entitlement to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion under a Sub-Clause of these conditions: (...) (
  3. e)Any delay, impediment or prevention caused by or attributable to the Sub-contractor, the Employer, the Contractor and its Personnel, the Employer’s Personnel, the Consultants, Other Contractors or Other Sub-subcontractors on the Site. (...) 20.3 Variation Procedure (…) 20.3.3 Upon instructing or approving a Variation, the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine adjustments to the Sub-subcontract Price. These adjustments shall include reasonable profit and shall take account of the Sub-subcontractor’s submissions under clause 20.2 (Value Engineering) if applicable. 20.3.4 Unless otherwise agreed between the Parties, any entitlement to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion by reason of a Variation, shall be determined in accordance with clauses 11.4 (Determinations), 16.5 (Extension of Sub-subcontract Time for Completion), 27.1 (Sub-subcontractor’s Claims) and clause 27.2 (Time Impact Analysis). 20.3.5 In no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any extension of time by reason of a Variation instructed by the Engineer or Contractor that is greater than the analogous extension of time for the relevant Variation that is obtained by the Sub-Contractor under the Sub-Contract. Similarly in no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any compensation or allowance for any Variation in any amount greater than that which the Sub-Contractor actually receives from the Contractor, less a reasonable deduction for work performed by the Sub-Contractor, as well as for the Sub-Contractor’s overhead and profit. Instructing any Variation and payment thereof, prior to completion and final acceptance of the Sub-Contract, shall not preclude the Sub-Contractor from questioning the validity thereof and recouping payment where on final settlement, it appears that the Variation work was neither extra nor additional work under a proper interpretation of the Sub-subcontract or the Sub-Contract. (...) 21Pricing and Payment 21.1 Payment Terms 21.1.1 In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works and remedying any defects in accordance with the Sub-subcontract, subject to clause 16.1 (Commencement of Sub-subcontract Works) and any amount which may be withheld by the Sub-Contractor in accordance with these Conditions of Sub-subcontract, the Sub-Contractor shall pay the Sub-subcontractor for the Sub-subcontract Works in accordance with Schedule 11 (Payment Terms). (...) 27Claims, Disputes, Arbitration and Jurisdiction 27.1 Sub-subcontractor’s Claims 27.1.1 If the Sub-subcontractor considers itself to be entitled to any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs incurred, an adjustment to the Sub-subcontract Price and/or any other costs or damages, under any provision of the Sub-subcontract or otherwise, the Sub-subcontractor shall give notice to the Sub-Contractor, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than twenty-one
(21)Days after the Sub-subcontractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement. 27.1.2 If the Sub-subcontractor fails to give notice of a claim within such period of twenty-one
(21)Days, the Sub-subcontractor shall be barred from any entitlement to any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs and/or adjustment to the Sub-subcontract Price, and the Sub-Contractor shall be discharged from all liability in connection with what otherwise may have been a legitimate claim. Otherwise, the following provisions of this clause 27.1 shall apply. 27.1.3 The Sub-subcontractor shall also submit any other notices which are required by the Sub-subcontract, and supporting particulars for the claim, all as relevant to such event or circumstance. 27.1.4 The Sub-subcontractor shall keep such contemporary records as may be necessary to substantiate any claim, either on the Site or at another location acceptable to the Sub-Contractor. Without admitting liability, the Sub-contractor may, after receiving any notice under this clause 27.1, monitor the record-keeping and/or instruct the Sub-subcontractor to keep further contemporary records. The Sub-subcontractor shall permit the Sub- Contractor to inspect these records, and shall (if instructed) promptly submit copies to the Contractor. (...) The Sub-subcontractor shall also permit any third party notified to the Sub-subcontractor by the Sub-Contractor to inspect the Sub-subcontractor’s records. 27.1.5 Within twenty-eight
(28)Days after the Sub-subcontractor becomes aware (or should have become aware) of an event or circumstance giving rise to a claim in the opinion of the Sub-subcontractor, or within such other period as may be proposed by the Sub-subcontractor and approved by the Sub-Contractor (both acting reasonably having regard to the nature and complexity of the claim), the Sub-subcontractor shall send to the Sub-Contractor a fully detailed claim which includes full supporting particulars of the basis of the claim and of the extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price claimed. If the event or circumstance giving rise to the claim has a continuing effect: (a) this fully detailed claim shall be considered as interim; (b) the Sub-subcontractor shall send further interim claims at monthly intervals, giving the accumulated delay additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price claimed, and such further particulars as the Sub-Contractor may reasonably require; and (c) the Sub-subcontractor shall send a Final claim within seven
(7)Days after the end of the effects resulting from the event or circumstance, or within such other period as may be proposed by the Sub-subcontractor and approved by the Sub-Contractor. 27.1.6 Within forty-two
(42)Days after receiving a fully detailed claim, a final claim in accordance with clause 27.1.5(
  1. c)or any further particulars supporting a previous claim or following receipt of a Time Impact Analysis in accordance with clause 27.2 (Time Impact Analysis), or within such other period as may be proposed by the Sub-Contractor and approved by the Sub-subcontractor, the Sub-Contractor shall respond with approval, or with disapproval and detailed comments. The Sub-Contractor may also request any necessary further particulars, but shall nevertheless give its response on the principles of the claim within such time. If the Sub-Contractor disapproves such claim and the Sub-subcontractor objects to the Sub-Contractor’s disapproval, the dispute shall be referred for resolution in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution). 27.1.7 Each interim payment shall include amounts for any claims that have been reasonably substantiated as due under the relevant provision of the Sub-subcontract. Unless and until particulars supplied are sufficient to substantiate the whole of any particular claim, the Sub-subcontractor shall only be entitled to payment for such part of the claim as it has been able to substantiate to the standard required by the Sub-Contractor. 27.1.8 The Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine: (
  2. a)the extension (if any) of the Sub-subcontract Time for Completion (before or after its expiry) in accordance with clause 16.5 (Extension of Sub-subcontract Time for Completion); and/or (
  3. b)the additional payment and adjustment to the Sub-subcontract Price (if any) to which the Sub-subcontractor is entitled under the Sub-subcontract. 27.1.9 The requirements of this clause 27.1 are in addition to those of any other provision of the Sub-subcontract which may apply to a claim. If the Sub-subcontractor fails to comply with this or another such provision in relation to any claim, any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price shall take account of the extent (if any) to which the failure has prevented or prejudiced proper investigation of the claim, unless the claim is excluded under clause 27.1.2. (...) 27.3 Dispute Resolution 27.3.1 All disputes, also including a dispute that is considered to be a dispute by only one of the Parties, which may arise as a result of the Sub-subcontract or any other agreements arising therefrom, and that cannot be resolved amicably, will be settled at the Sub-Contractor’s solely choice and discretion by means of either) [bedoeld zal zijn: either i), A-G] arbitration (...) or
  4. ii)the competent civil court. (...) 2.8 Bijlage 11 bij het sub-subcontract (Payment Terms) luidt, voor zover hier van belang, als volgt (zoals geciteerd door het hof): 3Application for Interim Payments 3.1 Sub-subcontractor shall submit, in a form approved by Sub-Contractor, a Statement on the twentieth (20th) day of each month (starting after the end of month containing the Commencement Date), showing in detail the amounts to which the Sub-subcontractor considers himself to be entitled, together with supporting documents which shall include the relevant report on progress in accordance with Clause 12.27 (Progress Reports) (the Statement) The Statement shall include the following items, in the sequence listed below:
  5. i)Current Subcontract Price at the end of the month for which the Statement is submitted;
  6. ii)Value of each Sub-subcontract Works properly executed up to the end of the month for which the Statement is submitted together with any amounts previously claimed, or being claimed, in respect of: (
  7. a)any amount realized and intended for the Sub-subcontract Works; quantities and unit prices shown separately; and (
  8. b)release of Retention Money in accordance with paragraph 8 (Retention), up to the end of the month for which the Statement is submitted; iii) Aggregate of the amounts deducted, or to be deducted, for Retention Money or other up to the end of the month for which the Statement is submitted;
  9. iv)Aggregate of the amounts paid in discharge of previous Statements; and
  10. v)Total claimed by the Sub-subcontractor in the Statement. 3.2 All Statements submitted by Sub-subcontractor shall be signed by the director of the Sub-subcontractor and shall contain a sworn statement from such person to the effect that all sums claimed in the Statement are properly due and payable to the Sub-subcontractor. 3.3 Sub-subcontractor shall submit with each Statement, full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums claimed. 3.4 Sub-subcontractor shall submit with each Statement, full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums claimed. Thereafter, the Sub-Contractor shall within 40 (fourty) Days after receiving the Statement and supporting documents, issue an Interim Payment Certificate to the Sub-subcontractor which shall state the amount that Sub-Contractor fairly determines to be due. with supporting particulars. 3.5 The Sub-subcontractor shall provide the Sub-contractor with whatever supplemental information and analysis it may reasonably require in order to fully understand and verify the sums due to the Sub-subcontractor. (...) 2.2 Following receipt by the Sub-Contractor of a Statement (including supporting documentation) in accordance with paragraph.3 (Application for Interim Payments), the Sub-Contractor may inspect the Sub-subcontract Works in order to estimate the value of each work item or activity carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the end of the month for which the Statement is submitted. 2.3 When agreeing or determining the amount of the interim payment to which the Sub-subcontractor is entitled and issuing the Interim Payment Certificate, the Sub-Contractor shall deduct from the amount claimed by the Sub-subcontractor any items in the Statement with which the Sub-Contractor disagrees (...). 2.4 Following receipt of the Interim Payment Certificate by the Sub-subcontractor in accordance with this paragraph 5 (Interim Payments), the Sub-subcontractor shall promptly submit an invoice to the Sub-Contractor in accordance with the details listed in Schedule 11 part 2 (Invoice Instructions) for the amount stated in the Interim Payment Certificate. (…) 6Timing of Payments 6.1 Save as provided for in the clauses (10.3, (...) 27.1 and paragraph 5 (Interim Payments), the Sub-Contractor shall pay to Sub-subcontractor, the amount which is approved and properly invoiced and due to the Sub-subcontractor in respect of each Interim Payment Certficate, other than the Final Payment Certificate, within sixty (60th) days from the last day of the month in which the Sub-Contractor received the relevant Statement. 6.2 The Final Payment, subject to paragraph 6.3 below: which is properly invoiced and due to the Sub-subcontractor, shall be paid by the Sub-Contractor: within sixty (60th) Days after receiving a written discharge and invoice from the Sub-subcontractor in accordance with paragraphs 11 (Discharge) and 12 (Final Payment). (...) 6.3 Where the Final Payment Certificate shows that an amount is due to the Sub-Contractor from the Sub-subcontractor, the Sub-subcontractor shall pay such amount to the Sub-Contractor within twenty eight
(28)Days after receiving an invoice from the Sub-Contractor in accordance with paragraph 12 (Final Payment). (…) 8Retention 8.1 The Sub-Contractor shall be entitled to deduct and withhold retentions, calculated by applying the percentage of retention stated in Schedule 1 (Subcontract Particulars), until the amount retained by the Sub-Contractor reaches the limit of Retention Money stated in Schedule 1 (Subcontract Particulars) (“Retention Money Limit”). (...) 8.6 After termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience) (...), the Sub-Contractor shall release the total Retention Money or return Retention Bond to the Sub-subcontractor within 28 (twenty-eight) Days following the date of termination. (…) 10Application for Final Payment 10.1 Within forty two
(42)Days after receiving the Performance Certificate for the Sub-Contract Works, the Sub-subcontractor shall submit (in the number of copies specified in Schedule 1 (Subcontract Particulars)) to the Sub-Contractor a final statement with supporting documents (the Final Statement) showing in detail, in a form approved by the Sub-Contractor: 10.1.
  1. the value of all Sub-subcontract Works done in accordance with the Sub-subcontract, 10.1.
  2. any further sums which the Sub-subcontractor considers to be due to him under the Sub-subcontract or otherwise. 10.2 The Sub-subcontractor shall submit with the Final Statement full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums set out in the Final Statement. 10.3 If the Sub-Contractor disagrees with or cannot verify any part of the Final Statement, the Sub-subcontractor shall submit such further information as the Sub-Contractor may reasonably require. The Sub-Contractor shall upon receiving the Final Statement and supporting documentation from the Sub-subcontractor proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine the amount of the final payment to which the Sub-subcontractor is entitled and shall record such amount in a Final Payment Certificate which shall be issued to the Sub-subcontractor. 10.4 If the Sub-subcontractor disputes any part of the Final Payment Certificate, such dispute shall be resolved in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution). (…) 12Final Payment Following receipt of the Final Payment Certificate by the Sub-subcontractor in accordance with paragraph 10 (Application for Final Payment), the Sub-subcontractor shall promptly submit an invoice to the Sub-Contractor in accordance with the details listed in Schedule 1 (Subcontract Particulars) for the amount stated in the Final Payment Certificate or if the Final Payment Certificate shows that an amount is payable from the Sub-subcontractor to the Sub-Contractor, the Sub-Contractor shall promptly submit an invoice to the Sub-subcontractor for the amount stated. In accordance with paragraph 6.2: 1) the Sub-Contractor shall pay to the Sub-subcontractor the amount which is properly invoiced and set out in the Final Payment Certificate as being finally due to the Sub-subcontractor or 2) the Sub-subcontractor shall pay to the Sub-Contractor the amount which is properly invoiced and set out in the Final Payment Certificate as being finally due to the Sub-Contractor. 2.9 Over de wijze waarop het sub-subcontract kan eindigen, en wat daarvan de (financiële) gevolgen zijn, is in het sub-subcontract onder meer het volgende opgenomen (zoals geciteerd door het hof): 22Termination by Sub-Contractor 22.1 Notice to Correct If the Sub-subcontractor fails to carry out any obligation under the Sub-subcontract, the Sub-Contractor may by notice require the Sub-subcontractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable period. 22.2 Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default (….) 22.2.2 The Sub-subcontractor may, upon giving the Sub-subcontractor seven
(7)Days’ notice, terminate the Sub-subcontract if the Sub-subcontractor: (...) (
  1. b)fails to comply with a notice under clause 22.1 (Notice to Correct); (...) (
  2. n)the Sub-subcontractor breaches the Sub-subcontract or is otherwise in default of any of its obligations under the Sub-subcontract and such breach or default leads, either directly or indirectly, to the termination of the Sub-Contractor’s employment under the Sub-Contract. (…) 22.4 Valuation at Date of Termination for Sub-subcontractor Default As soon as practicable after a notice of termination under clause 22.2 (Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default) has taken effect, the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine the value of the Sub-subcontract Works, Goods and Sub-subcontractor’s Documents, and any other sums due to the Sub-subcontractor for Sub-subcontract Works executed in accordance with the Sub-subcontract. 22.5 Payment after Termination for Sub-subcontractor Default 22.5.1 After a notice of termination under clause 22.2 (Termination by Sub-contractor for Sub-subcontractor Default) has taken effect, the Contractor may: (
  3. a)proceed in accordance with clause 10.3 (Sub-Contractor’s Claims); (
  4. b)withhold further payments to the Sub-subcontractor until the costs of execution, completion and remedying of any defects, and all other costs incurred by the Sub-Contractor, have been established; and/or (
  5. c)recover from the Sub-subcontractor any losses and damages incurred by the Sub-Contractor (including any losses incurred or amounts properly payable by the Sub-Contractor to Lenders as a result of the termination) and any extra costs of completing the Sub-subcontract Works which shall be payable on an on going basis within forty-two
(42)Days following the submittal of an invoice of such actual or estimated amounts by the Sub-Contractor to the Sub-subcontractor, subject to reconciliation (if required) of any over payment or under payment following completion of the Sub-subcontract Works. After recovering any such losses, damages and extra costs and following completion of the Sub-subcontract Works, the Sub-Contractor shall pay any sums due to the Sub-subcontractor under clause 22.4 (Valuation at Date of Termination for Sub-subcontractor Default). 22.5.2 For the avoidance of doubt, after a notice of termination under clause 22.2 (Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default) has taken effect, the Sub-Contractor shall not be liable to pay to the Sub-subcontractor any further amount (including damages for breach) in respect of the Sub-subcontract until the completion and Taking Over or abandonment of the Sub-subcontract Works by the Sub-Contractor. 22.6 Termination for Sub-Contractor’s Convenience 22.6.1 The Sub-Contractor shall be entitled to terminate the Sub-subcontract, at any time for the Sub-Contractor’s convenience, by giving notice of such termination to the Sub-subcontractor. The termination shall take effect twenty-one
(21)Days after the date on which the Sub-subcontractor receives this notice. 22.6.2 If the Contractor terminates the Sub-Contract for convenience the Sub-contractor shall promptly give notice to the Sub-subcontractor to the same effect. The termination of the Sub-subcontract shall then take effect on the same date as the termination of the Sub-Contract takes effect. 22.7 Consequences of Termination for Sub-Contractor’s Convenience 22.7.1 After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience), has taken effect, the Sub-subcontractor shall promptly: (
  1. a)cease all further work, except for such work as may have been instructed by the Sub-Contractor for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works; (
  2. b)deliver to the Sub-Contractor all Sub-subcontractor’s Documents; (
  3. c)deliver to the Sub-Contractor, Plant, Materials and other work, for which the Sub-subcontractor has received payment; (
  4. d)remove all other Goods from the Site, except as necessary for safety, and leave the Site; and (
  5. e)use its best efforts to comply immediately with any reasonable instructions included in the notice referred to in clause 22.6 (Termination for Sub- Contractor’s Convenience) for the assignment of any Sub-subcontract and for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works. (...) 22.8 Payment after Termination for Sub-Contractor’s Convenience 22.8.1 After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience) has taken effect, the Sub-Contractor shall return all Performance Securities to the Sub-subcontractor and pay to the Sub-subcontractor: (
  6. a)Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms); (
  7. b)the amounts payable for any work carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the date of termination less the amount of all payments previously paid to the Sub-subcontractor; (
  8. c)the Cost of Plant and Materials ordered for the Sub-subcontract Works which have been delivered to the Sub-subcontractor, or of which the Sub-subcontractor is liable to accept delivery. Such Plant and Materials shall become the property of (and be at the risk
  9. of)the Contractor when paid for by the Sub-Contractor, and the Sub-subcontractor shall place the same at the Sub-Contractor’s disposal; (
  10. d)any other Cost which in the circumstances was reasonably and unavoidably incurred by the Sub-subcontractor in the expectation of completing the Sub-subcontract Works; (
  11. e)the Cost of removal of Temporary Sub-subcontract Works and Sub-subcontractor’s Equipment from the Site and the return of these items to the Sub-subcontractor’s country (or to any other destination at no greater cost); and (
  12. f)The Cost of demobilisation and repatriation of the Sub-subcontractor's staff and labour where such individuals were brought into the Country solely for the purpose of, and remain employed wholly in connection with, the Sub-subcontract Works at the date of termination. 22.8.2 The Sub-subcontractor shall not be entitled to any payment under this clause 22.8 unless and until the Sub-subcontractor has completed its obligations under clause 22.7 (Consequences of Termination for Sub-Contractor’s convenience). De uitvoering van het sub-subcontract en de vertraging in het hoofdproject 2.10 In december 2018 is SPIE aangevangen met haar werkzaamheden. 2.11 Ingevolge bijlage 11 vindt betaling van het werk plaats in maandelijkse termijnen, naar rato van de voortgang van het werk. SPIE heeft op grond van art. 3 van bijlage 11 maandelijks een interim payment application naar ABT gestuurd. Op basis daarvan heeft ABT in de periode tussen juni 2019 en september 2021 in totaal ruim € 3,7 miljoen betaald aan SPIE. 2.12 Onder meer vanwege wijzigingen in het ontwerp van de A-pier is de werkplanning van het hoofdproject meerdere malen aangepast door middel van zogeheten Revisions, en heeft de bouw van de A-pier vertraging opgelopen. Die aanpassingen hebben (ook) voor SPIE geleid tot meerwerk (door partijen ook wel aangeduid als Variation Orders of Variations). Partijen hebben in 2021 discussie gevoerd over de vaststelling (Determination) door ABT, en het onbetaald blijven van een groot deel van die Variation Orders. 2.13 Op verschillende momenten, onder meer op 26 januari 2021 en op 10 september 2021, heeft SPIE zogeheten notices of claim zoals bedoeld in art. 27.1.1 sub-subcontract ingediend bij ABT. Hierin heeft SPIE aanspraak gemaakt op een vergoeding voor kosten vanwege bouwtijdoverschrijding (hierna ook: de EOT-Claim) en een vergoeding voor kosten vanwege vertragingen en verstoringen van een aaneengesloten uitvoering van de werkzaamheden (hierna ook: de Disruption-Claim). De beëindiging van het sub-subcontract 2.14 SNBV heeft bij brief van 28 november 2021 per 29 november 2021 het hoofdcontract met BN-TAV beëindigd op grond van Default. Op 15 december 2021 heeft BN-TAV vervolgens de onderaannemingsovereenkomst met ABT beëindigd op dezelfde grond. ABT heeft op haar beurt bij brief van 20 december 2021 laten weten het sub-subcontract met SPIE te beëindigen op grond van art. 22.2 sub-subcontract. Eerder, op 30 november 2021, had ABT SPIE al de toegang tot de bouwplaats van het project ontzegd. 2.15 De brief van 20 december 2021 van ABT aan SPIE luidt, voor zover hier van belang, als volgt (zoals geciteerd door het hof): We refer to the above and confirm that the Employer has served a termination to the Contractor (BN-TAV) pursuant to clause 15.2 (Termination by Employer) of the C1500 General Contractor Pier Airside Contract Agreement (the “Contract”). The Contractor served a termination notice pursuant to clause 22.2 of the Subcontract between BN-TAV and ABT MEP v.o.f. A copy of the aforementioned notices are attached for your reference. According to the Contractor, the Employer’s purported termination pursuant to clause 15.2 of the Contract is entirely without basis and, therefore, unlawful as a matter of the Contract and/or Dutch Law. The Contractor will come on this back later and will set out at length the reasons why it believes that said termination is without basis and unlawful under both Contract and/or Dutch law. In view of the Contractor, the allegations set out in the termination notice purporting to justify the Employer’s decision to terminate the Contract will ultimately not stand up to legal scrutiny. To the extent that the Contractor is found liable towards the Employer for any breach that is attributable to any of ABT’s acts and/or omissions, the Contractor shall hold ABT (the Sub-Contractor) liable for the same and the Contractor reserves its rights in relation thereto. In light of the above, and to the extent that ABT (the Sub-Contractor) is found liable towards the Contractor for any breach that is attributable to any of your acts and/or omissions, ABT shall hold you liable for the same and hereby reserve its rights in relation thereto. (...) Pursuant to clause 22.2.2 of the Sub-subcontracts, the Sub-Contractor may, upon giving the Sub-subcontractor seven
(7)Days’ notice, terminate the Sub-subcontract if the Sub-subcontractor. among other things: (
  1. a)fails to comply with clause 12.2 (Performance Security) and clause 12.5 (Maintenance of Performance Security and Bonds); (
  2. b)fails to comply with a notice under clause 22.1 (Notice to Correct); (
  3. c)abandons the Sub-subcontract Works or otherwise plainly demonstrates the intention not to continue performance of its obligations under the Sub-subcontract; (
  4. d)without reasonable excuse, fails to proceed with the Subcontract Works in accordance with clause 16 (Commencement, Delays and Suspension) or fails to proceed with the Sub-subcontract Works with due expedition (other than as a result of Force Majeure or Sub-Contractor breach); (
  5. e)subcontracts part of or the whole of the Sub-subcontract Works, or assigns the Sub- subcontract without the required agreement. (...) Based on the above, the Sub-Contractor serves its 7 days’ notice of termination in accordance with clause 22.2 of the Sub-subcontracts. The Sub-subcontractor is required in accordance with clause 22.3.1 of the Subcontracts to promptly: (
  6. a)cease all further work, except for such work as may have been instructed by the Sub- Contractor for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works; (
  7. b)deliver to the Sub-Contractor all Sub-subcontractor’s Documents; (
  8. c)deliver to the Sub-Contractor any required Goods: (
  9. d)remove all other Goods from the Site, except as necessary for safety and leave the Site; and (
  10. e)use its best efforts to comply immediately with any reasonable instructions for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works. 2.16 Bij brief van 28 december 2021 heeft ABT, zekerheidshalve en met inachtneming van een termijn van 21 dagen, het sub-subcontract met SPIE ook beëindigd op grond van art. 22.6. SPIE heeft de opzegging op deze grond en tegen deze termijn uitdrukkelijk geaccepteerd. De facturen van 15 december 2021 en de correcties daarop 2.17 Onder verwijzing naar de opzegging door SNBV van het hoofdcontract per 29 november 2021 heeft ABT op 6 december 2021 aan SPIE (en de andere onderaannemers van ABT) verzocht om een eindafrekening in te dienen volgens het interim payment application format, zijnde het tussen SPIE en ABT gedurende het project gehanteerde model voor de aanvraag en onderbouwing van betalingen onder het sub-subcontract. 2.18 SPIE heeft op 15 december 2021 drie facturen met interim payment applications (hierna ook: IPA’
  11. s)aan ABT gestuurd. In totaal heeft zij daarmee € 5.969.501,82 in rekening gebracht, bestaande uit de volgende (verzamel)posten: i. verricht werk (“Measured Work”); ii. meerwerk (“Variations”); iii. materialen (“Payment-Material On Site”); iv. EOT-Claim en Disruption-Claim (“Other Net off calculation”); v. door ABT achtergehouden contractuele retentiebedragen (“Release of Retention”); vi. andere door ABT achtergehouden aftrekposten (“Release of Other Deductions”). 2.19 Op 28 januari 2022 heeft SPIE bij wijze van final interim payment applications aan ABT nader geactualiseerde IPA’s gestuurd. Daarin heeft SPIE ten gunste van ABT enkele correcties gemaakt die resulteren in een bedrag dat € 26.424,55 lager is dan het totaalbedrag van de facturen van 15 december 2021. Voor dit verschil van € 26.424,55 heeft SPIE op 23 mei 2022 creditfacturen aan ABT verstuurd. 2.20 Op 9 maart 2022 heeft ABT de van SPIE ontvangen final interim payment applications van 28 januari 2022 ingediend bij BN-TAV. Beslaglegging 2.21 Na op 6 december 2021 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft SPIE ten laste van ABT c.s. op 7 december 2021 conservatoire beslagen gelegd, gevolgd door repeterende conservatoire beslagen op 30 december 2021 en 3 januari 2022. 2.22 Daarnaast heeft SPIE, na op 14 april 2022 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, nadere conservatoire beslagen ten laste van ABT en BN gelegd op 20 april 2022. Bankgaranties 2.23 Op 3 februari 2022 heeft SPIE aan ABT verzocht om de twee bankgaranties die zij had verstrekt (zie onder 2.6 hiervoor), te retourneren. Dat heeft ABT bij brief van 17 maart 2022 geweigerd. Die weigering heeft ABT op 4 april 2022 herhaald. BouwQ-rapport 2.24 SNBV heeft aan bouwinspectiebureau BouwQ opdracht gegeven om de werkzaamheden die zijn uitgevoerd op het project A-pier te evalueren en de stand van zaken vast te leggen. Op 21 februari 2022 heeft BouwQ een rapport uitgebracht. Beoordelingen door de Engineer 2.25 De Engineer heeft in het kader van de beëindiging van het hoofdcontract, in 2022 en 2023 tussentijdse beoordelingen (Interim Determinations) van het werk gemaakt. ABT heeft deze tussentijdse beoordelingen met SPIE gedeeld. SPIE heeft daarop afwijzend gereageerd en ABT heeft die reacties aan BN-TAV overgebracht. 2.26 De Engineer heeft op 19 april 2023 de vertragingsclaim van BN-TAV afgewezen. De EOT-Claim en de Disruption-Claim van SPIE maakten hiervan onderdeel uit. 2.27 Op 4 mei 2023 heeft de Engineer een Purported Final Determination (hierna: de Final Determination) vastgesteld voor het hele werk aan de A-pier en deze aan BN-TAV verstrekt. BN-TAV betwist de juistheid hiervan. 2.28 ABT heeft SPIE op 2 augustus 2023 geïnformeerd over de Final Determination. De Engineer heeft op 13 februari 2024 een aangepaste Final Determination vastgesteld. Bij brief van 30 april 2024 heeft ABT die aan SPIE doorgeleid en SPIE bovendien op de hoogte gesteld van de door de Engineer gestelde (geldelijke) waardering van het werk van “de sub-subcontractors”. SPIE zou voor een bedrag van € 1.078.498,76 zijn overbetaald. 2.29 In nadere correspondentie tussen partijen heeft SPIE haar ongenoegen (dissatisfaction) geuit over de Final Determination en de (geldelijke) waardering van haar werk. ABT heeft zich op het standpunt gesteld zich evenmin te kunnen verenigen met de Final Determination, maar herhaald dat zij zich mag beroepen op, en dat SPIE contractueel gebonden is aan, de Determinations van de Engineer. Andere procedures 2.30 De aard en oorzaak van de beëindiging van het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV en de financiële afwikkeling van die beëindiging zijn onderwerp van een afzonderlijke gerechtelijke procedure tussen BN-TAV en SNBV die op 20 december 2023 aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Ten tijde van wijzen van het arrest had de rechtbank Amsterdam nog geen uitspraak gedaan. 2.31 Verschillende (andere) (onder)onderaannemers zijn inmiddels procedures gestart tegen hun contractspartijen in verband met onbetaald gebleven werkzaamheden en andere posten. Onder meer bij vonnis van 17 juli 2024 (in een zaak tussen Honeywell (als onder-onderaannemer) en ABT c.s., ECLI:NL:RBAMS:2024:4347) heeft de rechtbank Amsterdam verschillende van de hiertoe strekkende vorderingen toegewezen. Diales-rapport 2.32 Op 7 november 2024 heeft [deskundige] in opdracht van SPIE een deskundigenrapport uitgebracht, ter verificatie en validatie van de vorderingen van SPIE (hierna: het Diales-rapport). Diales heeft hiervoor een bedrag van € 63.060,00 exclusief btw bij SPIE in rekening gebracht. Materialen 2.33 SPIE heeft in de loop van 2024 een deel van voor ABT bestelde, maar niet geïnstalleerde, materialen verkocht aan derden. Zij heeft hiervoor aan ABT een creditfactuur verstuurd van € 159.620,23. 3Procesverloop (op hoofdlijnen) In eerste aanleg 3.1 Bij inleidende dagvaarding van 10 augustus 2021 heeft SPIE ABT c.s. gedagvaard, waarbij tevens voorlopige voorzieningen zijn gevorderd. De vorderingen van SPIE in de hoofdzaak luidden, samengevat en na eiswijzigingen, dat de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. ABT c.s. hoofdelijk veroordeelt tot
  12. i)betaling aan SPIE van € 5.943.077,27 en
  13. ii)vergoeding aan SPIE van alle verdere, nog niet in post
  14. i)opgenomen kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 maart 2021; 2. ABT c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan SPIE van alle door haar gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 3. ABT c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 4. ABT c.s. veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, met de wettelijke rente daarover. 3.2 ABT c.s. hebben een conclusie van antwoord in het incident inzake voorlopige voorzieningen ingediend. 3.3 Bij vonnis van 13 oktober 2021 heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van SPIE afgewezen en in de hoofdzaak bepaald dat de zaak op de rol zal komen voor het nemen van een conclusie van antwoord. 3.4 ABT c.s. hebben een conclusie van antwoord in de hoofdzaak ingediend, strekkende tot afwijzing van de vorderingen (hierna: de CvA). 3.5 Bij akte heeft SPIE haar eis gewijzigd, aanvullende producties ingediend en tevens een voorlopige voorziening gevorderd. 3.6 ABT c.s. hebben een antwoordakte in de hoofdzaak tevens conclusie van antwoord in het incident inzake voorlopige voorziening ingediend. 3.7 Op 12 juli 2022 vond een mondelinge behandeling plaats. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 3.8 Bij vonnis van 24 augustus 2022 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank, samengevat, ABT c.s. hoofdelijk veroordeeld: tot betaling aan SPIE van een bedrag van € 212.735,39, vermeerderd met de wettelijke rente; tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; tot vergoeding aan SPIE van door haar na 28 januari 2022 gemaakte kosten in verband met het aanhouden van de bankgaranties, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en tot vergoeding van de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Dit alles uitvoerbaar bij voorraad. In het incident wees de rechtbank het gevorderde af. De proceskosten werden in zowel hoofdzaak als incident gecompenseerd. In hoger beroep 3.9 Bij appeldagvaarding van 22 november 2022 is SPIE in hoger beroep gekomen van het vonnis. 3.10 SPIE heeft een memorie van grieven ingediend (met acht grieven) en daarbij haar eis gewijzigd (hierna: de MvG). 3.11 ABT c.s. hebben een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met zes grieven) ingediend (hierna: de MvA). 3.12 SPIE heeft een akte correctie in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend. 3.13 SPIE heeft een akte wijziging van eis, tevens overlegging van producties ingediend. 3.14 ABT c.s. hebben een akte uitlating producties, tevens overlegging van producties ingediend. 3.15 SPIE heeft een akte overlegging van producties ingediend. 3.16 Op 28 november 2024 vond een mondelinge behandeling plaats. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 3.17 Bij het arrest, dat 38 pagina’s telt, heeft het hof eerst beslist dat de eiswijziging van SPIE toelaatbaar is (rov. 5.3-5.9). 3.18 Het hof heeft vervolgens de vorderingen van partijen als volgt weergegeven: 5.10 SPIE heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen, en - na eiswijziging -, samengevat, gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van € 5.329.312,59, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en voor zover nodig - te weten in het kader van de subsidiaire grondslag - voorafgaand daaraan (
  15. i)te verklaren voor recht dat de postcontractuele verbintenissen van ABT tot Determination en van SPIE tot het dulden daarvan buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans (
  16. ii)die postcontractuele verbintenissen per direct te ontbinden; 2. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van: i. € 11.252,31 aan opslagkosten; en ii. de verdere huurkosten vanaf week 32 van 2024 voor opslag van materialen, begroot op € 245,46 per week, totdat de eigendom van de materialen overgaat op ABT en ABT die materialen ook afhaalt, dan wel totdat ABT afstand doet van haar aanspraak op die materialen, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; 3. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van alle door SPIE gemaakte beslagkosten, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien die beslagkosten niet tijdig worden voldaan; 4. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van de wettelijke handelsrente over de reeds door ABT aan SPIE betaalde retentiebedragen over de periode vanaf 15 februari 2022 tot en met 2 september 2022; 5. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van € 63.060,00 voor de kosten van het Diales-rapport zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet tijdig worden voldaan; ter zake van de voornoemde primaire vordering sub 1: subsidiair, op de grondslagen zoals in randnummers 6.28 en 6.29 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep vermeld: 6. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE bij wege van voorschot van € 5.329.312,59 (al dan niet minus 5% van dat bedrag als Retention Money), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; ter zake van de voornoemde subsidiaire vordering: meer subsidiair, op de grondslagen zoals in randnummer 6.30 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep vermeld: 7. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van hun verplichting tot Determination uit hoofde van artikel 11.4.1; i. binnen 36 dagen na het te wijzen arrest, en ii. met specifieke vaststelling van de aanspraken van SPIE uit hoofde van artikel 22.8.1 van het sub-subcontract concreet op basis van de eindafrekeningen van SPIE d.d. 15 december 2021 en 28 januari 2022 een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom wanneer ABT c.s. na het verstrijken van de termijn van 36 dagen verder in gebreke blijven; zowel in combinatie met de voornoemde subsidiaire als meer subsidiaire vorderingen: 8. te verklaren voor recht dat de in artikel 11.4.2 contractueel voorziene regeling omtrent dispute resolution conform artikel 27 sub-subcontract nog volledig door SPIE kan worden gevolgd middels een civiele procedure bij de rechtbank Amsterdam; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair zulks (telkens) met veroordeling van ABT c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en met rente. 5.11. ABT c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, en tot afwijzing van de vorderingen van SPIE. In het incidentele hoger beroep hebben ABT c.s., samengevat, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij vorderingen van SPIE zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende (alsnog): 1. SPIE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen; 2. SPIE zal veroordelen tot terugbetaling aan ABT c.s. van € 222.850,89, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022; en 3. SPIE zal veroordelen tot teruggave aan ABT c.s. van de bankgaranties, althans afgifte van nieuwe bankgaranties door dezelfde bank en onder dezelfde voorwaarden en voor hetzelfde bedrag als de bankgaranties die ABT c.s. op 2 september 2022 aan SPIE hebben vrijgegeven. In zowel het principale als het incidentele hoger beroep vorderen ABT c.s. veroordeling van SPIE in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en met wettelijke rente. 3.19 De daaropvolgende beoordeling van het hof is, (heel kort) samengevat, als volgt opgebouwd. 3.19.1 “Geen beëindiging for default” (rov. 5.13-5.17) - Dit betreft de bespreking van grief 1 in incidenteel hoger beroep, die wordt verworpen. Hier komt het hof tot het oordeel - met de rechtbank - dat niet vast is komen te staan dat ABT het sub-subcontract op grond van art. 22.2 mocht beëindigen; de beëindiging van het sub-subcontract was veeleer ingegeven door de beëindiging van de bovenliggende contracten. 3.19.2 “ Uitleg sub-subcontract” (rov. 5.18-5.35) - Dit betreft de bespreking van grieven 1-3 in principaal hoger beroep, die doel treffen. Hier concludeert het hof dat SPIE op grond van art. 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen: tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de determination-procedure van art. 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging for convenience, is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten. - Het hof rondt hier af met de vaststelling dat nu de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert (namelijk nakoming van art. 22.8.1), grief 4 in principaal hoger beroep en de hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen van SPIE geen bespreking behoeven. 3.19.3 “ De vorderingen van SPIE op grond van artikel 22.8.1 (eerste aanleg)” (rov. 5.36-5.63) - Hier stelt het hof voorop van oordeel te zijn - met de rechtbank - dat het beroep van ABT c.s. op art. 22.8.2 sub-subcontract moet worden verworpen. ABT c.s. hebben in het licht van de gemotiveerde betwisting door SPIE onvoldoende gemotiveerd gesteld dat SPIE niet aan al haar verplichtingen onder art. 22.7 heeft voldaan. Het bepaalde in art. 22.8.2 staat dus niet in de weg aan een eindafrekening op grond van art. 22.8.1. - Dan beziet het hof - onder “Uitgevoerd werk en materialen” - de posten ‘uitgevoerd werk’ en ‘materialen’. Dienaangaande oordeelt het hof, kort gezegd: dat op zichzelf niet in geschil is dat deze posten kunnen worden geschaard onder art. 22.8.1, aanhef en onder (
  17. b)en (c); en dat in het eindarrest zal worden beoordeeld of de door SPIE gevorderde bedragen toewijsbaar zijn. - Vervolgens richt het hof zich - onder “De bankgaranties” - op grief 2 in incidenteel hoger beroep. Daarmee hebben ABT c.s. zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SPIE recht heeft op teruggave van de bankgaranties en vergoeding van kosten voor het aanhouden van de bankgaranties na 28 januari 2022. Het hof verwerpt deze grief. - Vervolgens beziet het hof - onder “De retentiebedragen” - grief 3 in incidenteel hoger beroep. Daarmee hebben ABT c.s. zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SPIE recht heeft op betaling van de ingehouden retentiebedragen. Het hof concludeert: “Gezien het oordeel over de eerste drie grieven in principaal hoger beroep, faalt ook deze grief (in beginsel, zie 5.46 en 5.69 hieronder)”. Daarbij verwerpt het hof, gelijk de rechtbank, het beroep van ABT c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. - Daarna oordeelt het hof - onder “Meerwerk (Variations)” - dat op deze post art. 20.3.5 van toepassing is, wat meebrengt dat ten aanzien van deze post de determination-procedure moet worden afgewacht. Daarbij stelt het hof vast: dat voor het afronden van deze procedure geen harde termijnen gelden; dat partijen de mogelijkheid hebben om een geschil over deze post voor te leggen aan de rechter (art. 11.4.2 in samenhang met art. 27.3.1), wat BN-TAV ook heeft gedaan; en dat SPIE de uitkomst hiervan zal moeten afwachten. Dit betekent dat de vordering tot betaling van meerwerk nog niet opeisbaar is en moet worden afgewezen, aldus het hof (dat aankondigt ook dit oordeel van de rechtbank te zullen bekrachtigen). - Daarop vervolgt het hof - onder “De EOT- en Disruption-Claims” - met het oordeel dat het ook het vonnis zal bekrachtigen voor zover de rechtbank daarbij de EOT-Claim en de Disruption-Claim van SPIE als niet-opeisbaar heeft afgewezen, en dat grief 5 in principaal hoger beroep niet kan slagen. Want net als bij het meerwerk, geldt volgens het hof ook hier dat de determination-procedure, waarvan deze Claims onderdeel uitmaken, afgerond moet zijn alvorens SPIE aanspraak kan maken op betaling. - Daarmee belandt het hof aan - onder “Demobilisatiekosten” - bij grief 6 in principaal hoger beroep. Met deze grief heeft SPIE betoogd dat de rechtbank de gevorderde demobilisatiekosten had moeten toewijzen, nu deze voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 22.8.1, aanhef en onder (d), (
  18. e)en/of (f). In tegenstelling tot de rechtbank is het hof van oordeel dat deze kosten kunnen worden geschaard onder art. 22.8.1, aanhef en onder (e). “De grief slaagt dus (in beginsel); deze post komt voor vergoeding in aanmerking, tenzij de nadere akte van ABT c.s. of het beroep van ABT c.s. op verrekening tot een ander oordeel zouden nopen (zie 5.69 hieronder)”. - Tot slot onderkent het hof - onder “Andere achtergehouden aftrekposten” - dat SPIE op grond van art. 22.8.1, aanhef en onder (
  19. b)kosten heeft gevorderd die zien op kwetsbare onderdelen die aanvankelijk niet zijn geïnstalleerd vanwege de kans op schade. Dienaangaande oordeelt het hof dat ABT c.s. deze post onvoldoende (gemotiveerd) hebben betwist. 3.19.4 “ Aanvullende posten in hoger beroep” (rov. 5.64) - Hier stelt het hof vast dat SPIE - voor het eerst in hoger beroep - opslag- en verdere huurkosten, overheadkosten en deskundigenkosten heeft gevorderd. Omdat deze posten nieuw zijn en ABT c.s. zich hierover nog niet (goed) hebben kunnen uitlaten, mogen ABT c.s. zich uitlaten over zowel de vergoedbaarheid van deze posten zelf, als over de hoogte van de hieraan gekoppelde vorderingen. 3.19.5 “ De omvang van de vorderingen” (rov. 5.65-5.69) - Hier stelt het hof voorop dat nu de determination-procedure van art. 11.4 en bijlage 11 op de hoofdvordering niet van toepassing zijn, de vraag is hoe de omvang van de (op dit moment in beginsel) vergoedbare posten, en hiermee samenhangend de omvang van de betalingsverplichting van ABT c.s., moeten worden vastgesteld. Omdat hierover verder niets is geregeld in het sub-subcontract, geldt het wettelijke uitgangspunt dat partijen deze kwestie aan de rechter kunnen voorleggen als zij hier met elkaar niet uit komen. “Het hof kan, en zal, zich hier dus over uitlaten”. Dienaangaande is ’s hofs slotsom in het arrest dat het iedere beoordeling en beslissing aanhoudt. - Daaraan voegt het hof toe - onder “De beslagkosten, de wettelijke handelsrente en de proceskosten” - dat het ook zal aanhouden tot het eindarrest “de beoordeling van grief 4 in incidenteel hoger beroep (over het beroep van ABT c.s. op verrekening), grief 5 in incidenteel hoger beroep (over de toegewezen beslagkosten), grief 7 in principaal hoger beroep (over de voor het overige afgewezen beslagkosten), grief 8 in principaal hoger beroep (over het afwijzen van de gevorderde wettelijke handelsrente), en grief 6 in incidenteel hoger beroep (over de proceskosten), en de met deze beoordeling verband houdende beslissingen op de vorderingen van partijen”. 3.19.6 “ Tussentijds cassatieberoep” (rov. 5.70) - Het hof ziet om proceseconomische redenen - partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld - en gezien de principiële aard van deze zaak aanleiding om cassatieberoep open te stellen van het arrest (wat dus een tussenarrest is). 3.19.7 “ Slotsom en aanhouding” (rov. 5.71-5.73) - Het hof zal ABT c.s. in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vergoedbaarheid van de in hoger beroep nieuw opgevoerde posten en over de omvang van de gewijzigde vorderingen van SPIE, zoals onderbouwd met het Diales-rapport, de hierbij behorende USB-stick en de overgelegde facturen. - Het hof geeft partijen bij deze stand van zaken in overweging nog eens te bezien of een oplossing in der minne niet alsnog mogelijk is. - De verdere beoordeling en beslissing worden aangehouden. 3.20 In het dictum van het arrest: verwijst het hof de zaak naar de rol van 15 juli 2025 voor akte aan de zijde van ABT c.s. houdende uitlating zoals bedoeld in rov. 5.71; bepaalt het hof dat van het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld; en houdt het hof de verdere beoordeling en beslissing aan. In cassatie 3.21 Bij procesinleiding van 6 mei 2025 heeft SPIE (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. 3.22 ABT c.s. hebben een verweerschrift in het principaal cassatieberoep ingediend en daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld van het arrest. 3.23 SPIE heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. 3.24 Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft SPIE gerepliceerd en hebben ABT c.s. gedupliceerd. 4Bespreking van het principaal cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel van SPIE begint met een inleiding zonder klachten en bevat verder zes onderdelen met klachten, genummerd 2-7. Onderdeel 2 (“Tijdige toegang tot de rechter”) 4.2 Het onderdeel bevat zes subonderdelen (onder “Klachten”, genummerd 2.1-2.6). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.50-5.51 en 5.56 van het arrest inzake het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim. Het onderdeel bestrijdt deze “beslissing van het hof” als “rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk”. 4.3 Subonderdeel 2.1 staat op p. 4-9 van de procesinleiding. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten. a. Het hof heeft miskend dat art. 6 EVRM, waarop ook SPIE een beroep kan doen, meebrengt dat de essentie van het recht tot toegang tot de rechter niet mag worden aangetast. Beperkingen zijn alleen toegelaten als zij een toereikende rechtvaardiging hebben en proportioneel zijn. In dit geval heeft SPIE geen afstand gedaan, laat staan vrijwillig en ondubbelzinnig, van haar beroep op de overheidsrechter. De toegang tot de overheidsrechter moet (indien daarvan geen afstand is gedaan, zoals hier) praktisch mogelijk en effectief zijn en ook leiden tot een (rechterlijke) afdoening van een geschil binnen een redelijke termijn, wat meebrengt dat een belanghebbende een vordering ook binnen een redelijke termijn aan de overheidsrechter moet kunnen voorleggen. SPIE heeft zich ook erop beroepen dat haar toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn, ondanks het bepaalde in het sub-subcontract (“de overeenkomst”), niet kan worden ontzegd. b. Het hof heeft “daarom” miskend dat art. 11.4, 20.3.5 en 27.1.8, aanhef en onder (
  20. b)sub-subcontract wegens “strijd met artikel 6 EVRM” nietig kunnen zijn op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, althans vernietigbaar op de voet van art. 3:40 lid 2 BW. Deze nietigheid, althans vernietigbaarheid, treedt in indien de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat het sub-subcontract meebrengt dat ABT de toegang van SPIE tot de overheidsrechter kan uitstellen door haar determination pas vast te stellen (ten aanzien van het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim) op het moment dat de procedure tussen BN-TAV en SNBV is afgerond. Art. 11.4, 20.3.5 en 27.1.8, aanhef en onder (
  21. b)zouden dan immers meebrengen dat SPIE geen toegang heeft tot de overheidsrechter binnen een redelijke termijn, met welke tijdige toegang een zwaarwegend algemeen belang wordt gediend. c. Althans heeft het hof miskend dat het beroep van ABT op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 sub-subcontract, naar SPIE heeft aangevoerd, in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (mede in het licht van de hiervoor besproken disproportionele beperking van het recht op tijdige toegang tot de overheidsrechter). Het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op bepaalde stellingen van SPIE en niet onderzocht of het beroep van ABT op art. 11.4.3 en/of 11.4.4, in de zin dat zij de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV mag afwachten, gezien die stellingen (“gelet daarop”) in dit geval ten aanzien van het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij merkt de klacht nog op dat, nu het hof heeft vastgesteld dat de beëindiging van het sub-subcontract niet is gebaseerd op een tekortkoming van SPIE (zie rov. 3.13, 3.15 en 5.15-5.17), de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV “dus ook gelet op dit betoog van ABT” niet meer relevant is. d. Althans heeft het hof miskend dat het art. 11.4 sub-subcontract op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo had moeten aanvullen dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld, omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt. Volgens de klacht kan als redelijke termijn worden gedacht aan de in art. 11.4.1 opgenomen termijn van 36 dagen voor overleg tussen SPIE en ABT, alvorens ABT een determination moet vaststellen indien overeenstemming uitblijft. Het hof had vervolgens “mede aan de hand van de door SPIE aangevoerde en hiervoor besproken omstandigheden” moeten onderzoeken of het sub-subcontract aldus moet worden aangevuld dat ABT in dit geval binnen een redelijke termijn een determination moet maken. Gelet op de onder c hiervoor (“in de vorige alinea”) genoemde stellingen van SPIE valt ook niet zonder meer in te zien dat het in de omstandigheden van dit geval redelijk is dat ABT daarmee wacht totdat de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV vaststaat. e. Althans heeft het hof het sub-subcontract op een onbegrijpelijke wijze uitgelegd. Mede gelet op de omstandigheid dat afstand van tijdige toegang tot de rechter vrijwillig en ondubbelzinnig moet worden gedaan, valt art. 11.4 niet, en in ieder geval niet zonder meer, zo te begrijpen dat SPIE vrijwillig en ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de determination afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomst van een (langjarige) procedure tussen BN-TAV en SNBV. In art. 11.4 is ook niet bepaald dat de uitkomst van eventuele gerechtelijke procedure(
  22. s)hogerop in de keten moet(
  23. en)of mag (mogen) worden afgewacht. Integendeel: in dit artikel worden dergelijke procedures in het geheel niet genoemd. Daarbij wijst de klacht nog op art. 27.3.2. Behandeling 4.4 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.5 Te beginnen met klacht a. 4.5.1 In lijn met onder anderen Giesen en Schild kan worden gezegd dat noch het EHRM, noch de Hoge Raad de opvatting huldigt dat de Nederlandse rechter ook gehouden is om buiten het partijdebat om te toetsen aan art. 6 EVRM: daartoe dwingt noch het EVRM, noch de openbare orde., En verder dat daarvan moet worden onderscheiden de vraag in hoeverre de Nederlandse rechter gehouden is art. 6 EVRM bij te brengen op basis van art. 25 Rv en gezien “hetgeen partijen”, in de woorden van art. 24 lid 1 Rv, “aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd”. Hieraan ziet het hof niet voorbij in het bestreden oordeel. 4.5.2 In dat kader toetst het hof niet (ook) aan art. 6 EVRM. Klaarblijkelijk leest het hof in de stellingen van SPIE waarop de klacht zich baseert geen toereikend onderbouwde grondslag voor toetsing aan art. 6 EVRM (evenmin in de door de klacht voorgestane zin), zodat aan het bijbrengen van deze bepaling op basis van art. 25 Rv in verbinding met art. 24 Rv reeds daarom niet wordt toegekomen. Dit acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. 4.5.3 Immers, op de in de klacht genoemde vindplaatsen staat enkel: SPIE kan uiteraard (ondanks de bewoordingen van artikel 20.3.5. tweede volzin van het Contract) niet worden afgehouden van een oordeel door de rechter omtrent hetgeen SPIE rechtens toekomt voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden en gemaakte kosten, ongeacht de hoogte van de vergoeding die ABT ontvangt of heeft ontvangen voor werkzaamheden en/of kosten. En: Voor het geval het Hof mocht oordelen dat de Determination procedure alsnog moet worden doorlopen/afgewacht, heeft SPIE recht op en belang bij een verklaring voor recht, dat de in artikel 11.4.2 contractueel voorziene regeling omtrent dispute resolution (zie artikel 27 van het Contract) nog volledig door SPIE kan worden gevolgd middels een civiele procedure bij de Rechtbank Amsterdam. Een dergelijke verklaring voor recht komt SPIE naar haar oordeel toe, omdat het niet zo kan zijn dat SPIE na het doorlopen van twee feitelijke instanties géén oordeel heeft gekregen over de inhoud van haar aanspraken, en evenmin dat SPIE een beoordeling van de uitkomst van de Determination in eerste aanleg zou worden ontzegd. 4.5.4 Daarmee heeft SPIE, ook bezien naar strekking, inderdaad niet gesubstantieerd aangevoerd dat en waarom een benadering zoals gekozen door het hof inzake het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim niet door de beugel van art. 6 EVRM zou kunnen, in het bijzonder wat betreft SPIE’s toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in de klacht. Kortom, SPIE heeft dienaangaande onvoldoende gesteld. Daarbij betrek ik dat het op SPIE’s weg lag dienaangaande voldoende te stellen, te meer nu het door art. 6 EVRM beschermde recht tot toegang tot de rechter niet onbeperkt is en ABT c.s. de mogelijkheid moeten hebben zinvol te reageren op een (impliciet) beroep op deze bepaling. Daarbij betrek ik verder dat uit het procesdossier niet blijkt dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk (impliciet) beroep op art. 6 EVRM hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats. 4.5.5 Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof art. 6 EVRM ‘miskent’, zoals bedoeld in de klacht. 4.5.6 Aan het voorgaande doet naar de aard nog niet af dat, zoals de klacht opmerkt, SPIE geen afstand heeft gedaan van haar beroep op de overheidsrechter. Overigens oordeelt het hof nergens in het arrest dat SPIE dit laatste wel zou hebben gedaan. 4.5.7 Tot slot: ten aanzien van art. 1 EP EVRM heeft de Hoge Raad overwogen dat een op (strijd met) die bepaling betrekking hebbend betoog niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Hetzelfde valt hier aan te nemen, dus ten aanzien van een betoog zoals bedoeld in de klacht. 4.5.8 Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking. 4.6 Dan klacht b. 4.6.1 Zij is doortrokken van vermeende “strijd met artikel 6 EVRM”, daarmee kenbaar voortbouwend op klacht a (“daarom”), die dus faalt. Daardoor ontvalt ook de bodem aan de onderhavige klacht. 4.6.2 In het bijzonder mist doel het betoog inzake nietigheid via art. 3:40 lid 1 BW althans vernietigbaarheid via art. 3:40 lid 2 BW van enkele bepalingen in het sub-subcontract. Dit laatste hangt immers weer op die vermeende “strijd met artikel 6 EVRM”. Dat het hof dit een en ander niet betrekt in het bestreden oordeel - evenmin over de band van art. 25 Rv in verbinding met art. 24 Rv - is prima te volgen, want het partijdebat gaf het hof daartoe geen aanleiding. Zie ook onder 4.5.3-4.5.4 hiervoor. De klacht noemt ook geen stellingen van SPIE die hier tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden, laat staan met vindplaatsverwijzing. Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats. 4.6.3 Ook hier geldt dat het hof zoiets niet buiten het partijdebat om behoefde te bezien: het gaat hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. Zie ook onder 4.5.1 hiervoor. 4.6.4 Halverwege de klacht, na “In verband met het vorenstaande is ook van belang”, etc., wordt nog gewezen op subonderdelen 2.4 en 3.2 (“naar hierna in de onderdelen 2.4 en 3.2 wordt uitgewerkt”) en subonderdeel 6.1 (“naar in onderdeel 6.1 wordt uitgewerkt”). Die subonderdelen behandel ik zelfstandig onder 4.30-4.33, 4.48-4.55 en 4.79-4.85 hierna. Het betrekken van die subonderdelen in de klacht baat haar niet, nu zij dus is geplaatst in de sleutel van zo’n (ver)nietig(baar)heid wegens strijd met art. 6 EVRM en reeds vastloopt op 4.6.1-4.6.3 hiervoor. 4.6.5 Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof ‘miskent’ dat art. 11.4, 20.3.5 en 27.1.8, aanhef en onder (
  24. b)sub-subcontract wegens strijd met art. 6 EVRM nietig kunnen zijn op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, althans vernietigbaar op de voet van art. 3:40 lid 2 BW. 4.6.6 Ik wijs er nog op dat ook hier valt aan te nemen dat een betoog zoals bedoeld in de klacht niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Kort en goed: ook dienaangaande laten de aan cassatietoetsing inherente beperkingen zich voelen. 4.6.7 Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking. 4.7 Dan klacht c. 4.7.1 Voor zover zij voortbouwt op klacht a en/of b (“mede in het licht van de hiervoor besproken disproportionele beperking van het recht op tijdige toegang tot de overheidsrechter”), welke klachten falen, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht. 4.7.2 Het hof toetst in het kader van het bestreden oordeel - dus inzake het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim - niet of het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 sub-subcontract, in de zin dat zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV mag afwachten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook dit is, anders dan de klacht kennelijk wil onder verwijzing naar diverse vindplaatsen, onjuist noch onbegrijpelijk. Ik licht weer toe. 4.7.3 De eerste twee vindplaatsen genoemd in de klacht betreffen de MvG en staan bij grief 4 van SPIE. Deze grief ligt niet voor in het bestreden oordeel, want komt al veel eerder in het arrest aan bod. In rov. 5.35 oordeelt het hof dat grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen geen bespreking behoeven. Deze niet onbegrijpelijke uitleg door het hof van grief 4, waaraan inherent is dat wat daar staat niet relevant is voor (hetgeen voorligt bij) het bestreden oordeel, wordt in cassatie niet met vrucht bestreden. Zie nader onder 4.58-4.62 hierna inzake subonderdeel 4.1. Tegen deze achtergrond moet ook het in grief 4 door SPIE gedane (en overigens weinig precieze) beroep op art. 6:2 BW en/of art. 6:248 BW worden bezien. 4.7.4 De derde vindplaats genoemd in de klacht betreft een passage in de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep. Daar staat dat zij het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de opeisbaarheid van haar geldvorderingen uit hoofde van art. 22.8.1 afhankelijk zou zijn van de uitkomst van de beoordeling door de Engineer op de voet van art. 11.4 “in de gegeven situatie, dat de betreffende specificaties (IPA'
  25. s)van SPIE niet eens ter beoordeling aan de Engineer blijken te zijn voorgelegd, zoals ABT tot op heden wel steeds heeft beweerd”. Dat het hof dit plaatst in het kader van grief 4, zoals het kennelijk doet, wordt in cassatie niet bestreden (althans niet conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv) en is overigens, gezien het voorgaande, niet onbegrijpelijk. Ook bij deze derde vindplaats is dus geen sprake van een stelling van SPIE waarin het hof had moeten lezen dat volgens haar, wat betreft het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim, het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.7.5 Voor zover de klacht in het vervolg de eerste van voornoemde twee vindplaatsen nog van stal haalt, geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 4.7.3 hiervoor. Voor zover de klacht in dat vervolg nog andere (sterk verspreide) vindplaatsen te berde brengt, baat dat de klacht evenmin. Het gaat hier hoofdzakelijk om passages in de MvG betreffende “Feiten” en “Grief 2: Uitleg van artikel 22.8.1”. Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof daarin niet een in het bestreden oordeel te betrekken beroep van SPIE op art. 6:2 lid 2 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW leest. Verder wijst de klacht nog op enkele passages in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 5, 7, 10, 11), maar daarvoor geldt - die passages spreken voor zich - zonder twijfel hetzelfde. 4.7.6 Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats. 4.7.7 Bij het voorgaande zij verder bedacht, en de klacht onderkent dit trouwens ook, dat het niet zo is dat het hof in het arrest helemaal geen oog heeft voor het door art. 6:2 lid 2 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW mogelijk gemaakte correctief. Zo overweegt het hof in rov. 5.31 dat, voor zover ABT c.s. nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan art. 22.8 sub-subcontract terwijl het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft), dit betoog niet slaagt. Ik wijs in het verlengde hiervan ook op rov. 5.49, waar het hof verwerpt het betoog van SPIE ter zitting in hoger beroep dat ABT c.s. hun recht op een beoordeling door BN-TAV en/of de Engineer ruimschoots hebben verwerkt. 4.7.8 Kortom, de door de klacht aangereikte vindplaatsen gaven het hof geen reden om in het kader van het bestreden oordeel te toetsen of het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.7.9 Ook hier geldt dat het hof dit niet buiten het partijdebat om behoefde te bezien: het gaat ook hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. 4.7.10 Voor zover de klacht los daarvan nog aanvoert dat het hof “ten onrechte niet [heeft] gerespondeerd op de hiervoor genoemde stellingen van SPIE”, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. 4.7.11 Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof ‘miskent’ dat het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (mede in het licht van de hiervoor besproken disproportionele beperking van het recht op tijdige toegang tot de overheidsrechter). 4.7.12 Tot slot: wat ik schreef onder 4.6.6 hiervoor, doet ook hier opgeld. 4.7.13 Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking. 4.8 Dan klacht d. 4.8.1 Voor zover zij voortbouwt op klacht a, b en/of c (“in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt”), welke klachten falen, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht. 4.8.2 Het hof toetst in het kader van het bestreden oordeel - dus inzake het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim - niet of art. 11.4 sub-subcontract op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo moet worden aangevuld dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld (omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt). Ook dit is, anders dan de klacht kennelijk wil onder verwijzing naar diverse ‘vindplaatsen’, onjuist noch onbegrijpelijk. Ik licht weer toe. 4.8.3 De door de klacht aangereikte vindplaatsen gaven het hof geen reden om in het kader van het bestreden oordeel zo’n toetsing uit te voeren. - Noch art. 6:119a lid 5 BW, grief 8 van SPIE, art. 6.1-6.2, 10.3-10.4 van bijlage 11 bij het sub-subcontract, dan wel rov. 3.7 (waar het hof in het kader van de feitenvaststelling slechts citeert uit die artikelen). - Noch MvG, nr. 6.18 (onder “Grief 4”) althans “de door SPIE aangevoerde en hiervoor besproken omstandigheden” / “de in de vorige alinea genoemde stellingen van SPIE”, wat kennelijk terugslaat op klacht c. - Noch art. 9.4.2 sub-subcontract dan wel MvG, nr. 2.40 (onder “Feiten”), nr. 6.10 (onder “Grief 4”), nr. 6.18 onder a (onder “Grief 4”), of nr. 7.11 (onder “Grief 5”). 4.8.4 Kort en goed: bij geen van deze vindplaatsen is sprake van een stelling van SPIE waarin het hof had moeten lezen dat volgens haar, wat betreft het meerwerk, de EOT-Claim en/of de Disruption-Claim, art. 11.4 op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo moet worden aangevuld dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld. Ik lees daar bijvoorbeeld nergens dat volgens SPIE inzake het meerwerk, de EOT-Claim en/of de Disruption-Claim sprake zou zijn van een op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, aan te vullen leemte in het sub-subcontract. Het hof gaat inzake het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim ook niet uit van zo’n leemte. 4.8.5 Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats. 4.8.6 Ook hier geldt dat het hof dit niet buiten het partijdebat om behoefde te bezien: het gaat ook hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. 4.8.7 Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof ‘miskent’ dat het art. 11.4 op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo had moeten aanvullen dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld, omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt. 4.8.8 Tot slot: wat ik schreef onder 4.6.6 hiervoor, doet ook hier opgeld. 4.8.9 Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking. 4.9 Tot slot klacht e. 4.9.1 Voor zover zij voortbouwt op klacht a, b, c en/of d (“Mede gelet op de omstandigheid dat afstand van tijdige toegang tot de rechter vrijwillig en ondubbelzinnig moet worden gedaan”), welke klachten falen, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht. 4.9.2 Aan de uitleg van het sub-subcontract zet het hof zich in het bijzonder vanaf rov. 5.23 van het arrest. Het is duidelijk welk kader het hof daarbij hanteert, ik wijs vooral op rov. 5.24-5.25. Bij die uitleg slaat het hof uiteraard ook acht op het partijdebat, zoals het ook moet doen. Illustratief zijn rov. 5.18-5.21, 5.24 en 5.28-5.32, rov. 5.48-5.50 en rov. 5.53-5.55. Dit wordt door de klacht niet bestreden. Dat dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, valt zonder meer ook niet in te zien. 4.9.3 De klacht maakt er een punt van dat art. 11.4 sub-subcontract niet met zoveel woorden bepaalt dat de uitkomst van (een) eventuele gerechtelijke procedure(
  26. s)hogerop in de keten moet(
  27. en)of mag (mogen) worden afgewacht, en dat in art. 11.4 dergelijke procedures niet worden genoemd. Dit wil evenwel niet zeggen dat ’s hofs uitleg van deze overeenkomst, meer in het bijzonder in het bestreden oordeel, ‘dus’ onbegrijpelijk is. Te minder nu de klacht daarbij niet wijst op enige stelling dienaangaande, laat staan met vindplaatsverwijzing, waarop het hof hier acht had moeten slaan. 4.9.4 Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats. 4.9.5 De klacht maakt verder een punt van wat zou staan in art. 27.3.2 (in verbinding met art. 27.3.1), welk artikel “het hof niet heeft aangehaald”. De klacht leidt uit art. 27.3.2 het een en ander af, en combineert dit - creatief - met een stelling omtrent de aannemelijkheid van een bepaalde partijbedoeling. Wat daarvan zij: wederom is het probleem dat niet wordt gewezen op enige stelling dienaangaande, laat staan met vindplaatsverwijzing, waarop het hof hier acht had moeten slaan. 4.9.6 Hier geldt evenzeer wat ik schreef onder 4.9.4 hiervoor. 4.9.7 Ook in deze klacht wordt vooruitverwezen naar andere subonderdelen (“onderdelen 2.4 en 3.2”), die ik zelfstandig behandel onder 4.30-4.33 en 4.48-4.55 hierna. Dat volgens de klacht de uitkomst van een procedure tussen BN-TAV en SNBV niet (zonder meer) bepalend is voor de betalingsverplichting van ABT aan SPIE en die procedure vele jaren in beslag kan nemen, wat - aldus nog steeds de klacht - in die subonderdelen wordt uitgewerkt, wil nog niet zeggen dat ’s hofs uitleg van het sub-subcontract, in het bijzonder in het bestreden oordeel, onbegrijpelijk is. Dit wordt niet anders door de daarbij opgenomen verwijzing naar MvG, nrs. 6.8-6.16 (onder “Grief 4”), nr. 7.12 (onder “Grief 5”). 4.9.8 Wat resteert in de klacht is de enkele opmerking dat, mede gelet op de omstandigheid dat afstand van tijdige toegang tot de rechter vrijwillig en ondubbelzinnig moet worden gedaan, art. 11.4 niet, en in ieder geval niet zonder meer, zo valt te begrijpen dat SPIE vrijwillig en ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de determination afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomst van een procedure tussen BN-TAV en SNBV. Wat daarvan zij: ook hier ontbreekt iedere verwijzing naar enige stelling dienaangaande, laat staan met vindplaatsverwijzing, waarop het hof hier acht had moeten slaan. 4.9.9 Hier geldt evenzeer wat ik schreef onder 4.9.4 hiervoor. 4.9.10 Wederom geldt dat er geen punt is gepresenteerd dat het hof buiten het partijdebat om diende te bezien: het gaat ook hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. 4.9.11 Tot slot: wat ik schreef onder 4.6.6 hiervoor, doet ook hier opgeld. 4.9.12 Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking. 4.10 Subonderdeel 2.2 staat op p. 9-10 van de procesinleiding en voert aan dat de beslissingen in rov. 5.50, 5.51 en 5.56 van het arrest onbegrijpelijk zijn. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten. a. Het subonderdeel begint met een korte bespreking van art. 11.4.2 en 11.4.4 sub-subcontract. Uit die artikelen valt niet, en in ieder geval niet zonder meer, af te leiden dat op grond van art. 11.4 ook geschillen naar aanleiding van die determinations hogerop in de keten moeten of mogen worden afgewacht. b. Gelet op hetgeen het hof in rov. 3.25 en 3.27-3.28 heeft vastgesteld, valt niet in te zien waarom niet is voldaan aan de vereisten van art. 11.4.1: de determination is hogerop in de keten gemaakt, en ABT heeft ook aan SPIE aangegeven dat SPIE daaraan gebonden is. c. ABT kan daarom ook haar determination maken. SPIE heeft bovendien (in haar subsidiaire vordering) betoogd dat ABT daarmee in verzuim is en de verplichting van art. 11.4.1 moet nakomen. “Daarmee” valt niet in te zien waarom ABT op grond van het sub-subcontract nog geen determination hoeft te maken en daarmee zou mogen wachten totdat de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV bekend is. Het sub-subcontract geeft “immers” geen enkel aanknopingspunt voor die uitleg, zeker waar, “naar hiervoor is en in de onderdelen 2.4, 3.2 en 6.1 wordt uiteengezet”, de determinations hogerop in de keten niet zonder meer bepalend zijn voor de betalingsverplichting van ABT jegens SPIE. d. In dat verband bepaalt art. 11.4.4 dat ABT zich voor zover relevant mag beroepen op determinations hogerop in de keten. Daaruit volgt niet, en in ieder geval niet zonder meer, dat ABT de uitkomst van een geschil naar aanleiding van die determinations hogerop in de keten mag afwachten en in dit geval dus de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV. Behandeling 4.11 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.12 Ik wijd eerst enkele opmerkingen aan het arrest. Tegen die achtergrond bespreek ik vanaf 4.20 hierna het subonderdeel. 4.13 In rov. 5.18 stelt het hof voorop: Partijen zijn het er in hoger beroep onverminderd over eens dat ABT het sub-subcontract in elk geval wel mocht beëindigen op grond van het bepaalde in artikel 22.6 sub-subcontract (beëindiging for convenience). Het sub-subcontract is per 18 januari 2022 geëindigd op die grond. In artikel 22.7 sub-subcontract is bepaald wat de consequenties zijn van een beëindiging for convenience. In artikel 22.8 is onder meer bepaald op welke vergoedingen SPIE recht heeft in geval van een beëindiging for convenience. 4.14 In rov. 5.23 overweegt het hof dat partijen (bij de onderhavige procedure), dus SPIE en ABT c.s., van mening verschillen “over de betekenis van artikel 22.8 sub-subcontract, in het bijzonder over de vraag of die bepaling recht geeft op onmiddellijke betaling, of dat op de vorderingen van SPIE de determination-procedure van artikel 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zijn”. Het antwoord op die vraag is dus een geschilpunt tussen partijen. Het hof vervolgt aldaar aldus: “Als dit laatste het geval zou zijn”, dus indien op de vorderingen van SPIE de determination-procedure van art. 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zouden zijn, dan “heeft SPIE pas recht op betaling nadat definitief is vastgesteld waarop zij recht heeft én nadat ABT daarvoor van BN-TAV betaald heeft gekregen”. Deze ‘als-dan’ aan het slot van rov. 5.23 is, zo begrijp ik het hof, tussen partijen als zodanig niet in geschil (het tegendeel blijkt bijvoorbeeld ook niet uit ’s hofs weergave van het partijdebat ter zake in rov. 5.19-5.22). Daarmee is dan nog niet gezegd wannéér ten aanzien van een bepaalde post sprake is van zo’n definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft. 4.15 Dit “geschilpunt” tussen partijen (rov. 5.24), dus het antwoord op voornoemde vraag (rov. 5.23), beoordeelt het hof in rov. 5.24-5.34. Daar komt het hof ter zake - met inachtneming van het partijdebat - tot een uitleg van het sub-subcontract, uitmondend in de volgende conclusie in rov. 5.34: Het hof concludeert dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de determination-procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging for convenience, is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten. 4.16 Uit rov. 5.23-5.34 maak ik, voor zover hier relevant, het volgende op. a. Op grond van art. 22.8.1 sub-subcontract heeft SPIE in beginsel per 18 januari 2022 recht op betaling van de daarin genoemde vergoedingen. Dan zijn de determination-procedure van art. 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing, zodat SPIE niet gebonden is aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV niet hoeft af te wachten. b. Dit lijdt uitzondering indien elders in het sub-subcontract, dus buiten art. 22.8.1, ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald. In dat geval kan het onder meer wel zo zijn dat ter zake de afronding van de determination-procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV. Doet zich dat voor, dan geldt ten aanzien van de desbetreffende post dat voorafgaand aan die uitkomst nog geen sprake kan zijn van een definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft (zie de laatste zin van rov. 5.23, waarover onder 4.14 hiervoor). 4.17 In rov. 5.35 overweegt het hof dat, nu de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert, namelijk nakoming van art. 22.8.1 sub-subcontract, grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen geen bespreking behoeven. Vervolgens zet het hof zich aan de beoordeling van de vorderingen van SPIE op grond van art. 22.8.1 ((“eerste aanleg”)). Na in rov. 5.36 te hebben vooropgesteld dat het door ABT c.s. gedane beroep op art. 22.8.2 faalt, wat betekent dat dit artikel “niet in de weg [staat] aan een eindafrekening op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract”, loopt het hof in rov. 5.37-5.63 diverse posten langs. Voor het subonderdeel zijn relevant de posten meerwerk, EOT-Claim en Disruption-Claim. 4.18 In rov. 5.47-5.51 gaat het hof in op de post meerwerk (“Meerwerk (Variations)”). 4.18.1 Het hof stelt in rov. 5.47 voorop dat de onder 4.16 sub b hiervoor bedoelde uitzondering zich ter zake voordoet, want “[v]oor meerwerk zijn partijen in artikel 20.3 sub-subcontract nadrukkelijk een ander, specifiek regime overeengekomen”. Daarna citeert het hof art. 20.3.3-20.3.5. En vervolgt het in rov. 5.48: In deze artikelen [art. 20.3.3-20.3.5, A-G] komen de back-to-back en pay-when-paid principes waarop ABT c.s. zich beroepen, wel met zoveel woorden tot uitdrukking. SPIE zal zich hieraan moeten houden; het bepaalde in artikel 22.8.1 brengt geen verandering in de toepasselijkheid van deze regeling, die specifiek is toegesneden op de vaststelling en betaling van meerwerk. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van artikel 20.3 en de determination-procedure toen ook al hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, zodat het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt. 4.18.2 In rov. 5.49 verwerpt het hof het betoog van SPIE ter zitting in hoger beroep dat ABT c.s. hun recht op een beoordeling door BN-TAV en/of de Engineer ter zake ruimschoots zouden hebben verwerkt, omdat genoegzaam vast zou staan dat ABT, althans BN-TAV, de specificaties nimmer ter beoordeling aan de Engineer zou hebben voorgelegd en SNBV zou hebben verklaard deze nooit te hebben ontvangen. Want: ABT c.s. hebben daartegenover, onder meer onder verwijzing naar de eindafrekening met bijlagen van ABT (productie 68 in hoger beroep), gemotiveerd gesteld dat ABT de vorderingen van SPIE heeft geïntegreerd in haar eigen eindafrekening en dat het overleggen aan de Engineer van specificaties op onder-onderaannemingsniveau ongebruikelijk is, ook gelet op het grote aantal (onder-)onderaannemers op dit project. SPIE heeft dit op haar beurt niet weersproken. Dit beroep van SPIE op rechtsverwerking slaagt dus niet. 4.18.3 Dan volgt rov. 5.50: De consequentie van de toepasselijkheid van artikel 20.3.5 sub-subcontract is dat ten aanzien van deze post de determination-procedure moet worden afgewacht. Voor het afronden van deze procedure gelden geen harde termijnen, zoals ABT c.s. terecht stellen. Noch in artikel 11.4. noch in bijlage 11 is hieraan een termijn gesteld, waaruit het hof afleidt dat partijen dit ook niet hebben bedoeld overeen te komen. Partijen hebben bovendien de mogelijkheid om een geschil over deze post voor te leggen aan de rechter (artikel 11.4.2 in samenhang met artikel 27.3.1 sub-subcontract), wat BN-TAV ook heeft gedaan. SPIE zal de uitkomst hiervan moeten afwachten. 4.18.4 Dit betekent dan, zo blijkt - niet verrassend - uit rov. 5.51, “dat de vordering tot betaling van meerwerk nog niet opeisbaar is en moet worden afgewezen”. Het hof bekrachtigt ook dit oordeel van de rechtbank. 4.18.5 Uit rov. 5.47-5.51 volgt dat naar ’s hofs oordeel inzake het meerwerk de afronding van de determination-procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV waarvan die post onderdeel is. Ten aanzien van die post geldt dan, logischerwijs, dat voorafgaand aan die uitkomst nog geen sprake kan zijn van een definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft. Dit een en ander relateert het hof tegen de achtergrond van rov. 5.34 niet alleen aan (uitleg van) specifieke bepalingen in het sub-subcontract (bezien in onderling verband en samenhang), maar ook aan de feitelijk plaatsgevonden gang van zaken en, uiteraard, het partijdebat. 4.19 In rov. 5.52-5.56 gaat het hof in op de posten EOT-Claim en Disruption-Claim (“De EOT- en Disruption-Claims”). 4.19.1 Daarbij opent het hof in rov. 5.52 met de overweging dat het hof het vonnis ook zal bekrachtigen voor zover de rechtbank daarbij de EOT-Claim en de Disruption-Claim van SPIE als niet-opeisbaar heeft afgewezen. Daartoe volgt het hof een vergelijkbare lijn als bij de post meerwerk. 4.19.2 In rov. 5.53-5.54 stelt het hof voorop dat de onder 4.16 sub b hiervoor bedoelde uitzondering zich ook hier voordoet, net als bij de post meerwerk: 5.53. Volgens ABT c.s. moet deze vordering van SPIE, die al ruimschoots vóór de beëindiging van het sub-subcontract was ingediend, worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag. Volgens SPIE daarentegen is de eerder ingediende vordering als gevolg van de tussentijdse beëindiging van kleur verschoten, en moet deze nu op basis van artikel 22.8.1 worden beoordeeld. 5.54. Het hof is, evenals in het kader van het meerwerk - en dus met ABT c.s. -, van oordeel dat deze vordering moet worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag [dus niet op basis van art. 22.8.1, zie ook rov. 5.55-5.56, A-G]. Partijen hebben immers, kennelijk, beoogd om voor deze posten een specifieke regeling in het leven te roepen, en die moet ook worden nageleefd. Dat de Claims al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend, noopt temeer tot deze conclusie. 4.19.3 In rov. 5.55 stelt het hof voorop dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat (in ieder geval) het bepaalde in art. 27.1 sub-subcontract op “deze Claims” van toepassing is. En verwerpt het hof vervolgens het betoog van ABT c.s., onder verwijzing naar de in art. 27.1.2 vervatte vervaltermijn, dat alleen al hierom SPIE geen aanspraak kan maken op in ieder geval “haar eerst ingediende EOT- en Disruption-Claims”. Want nog los van het feit dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de desbetreffende kennisgeving niet tijdig heeft gedaan, is het hof met haar van oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op deze vervaltermijn. 4.19.4 Dan volgt rov. 5.56: Op grond van artikel 27.1.8 aanhef en onder (
  28. b)sub-subcontract moet ABT handelen in overeenstemming met artikel 11.4 ter bepaling van de hoogte van extra betalingen op deze grondslag. Op grond van artikel 11.4.4 sub-subcontract mag ABT zich baseren op (‘rely upon’) de instemming of beoordeling door BN-TAV of de Engineer wanneer de Claim is ‘connected to a related matter under the Sub-Contract’. En dat is [het] geval, want ook tussen ABT en BN-TAV (de partijen bij het Sub-Contract) en overigens ook hogerop in de keten tussen BN-TAV en SNBV, zijn EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE bovendien zijn geïntegreerd, beoordeeld door de Engineer. Geen van partijen kan zich in die Final Determination vinden. Zij hebben allen notices of dissatisfaction uitgebracht en de totale Claims (dus ook die van SPIE) zijn nu onderwerp van de procedure tussen SNBV en BN-TAV.ABT heeft vanaf het begin af aan nadrukkelijk besloten, en ook aan SPIE bericht, zich te willen baseren op de uiteindelijke beoordeling van de Claims hogerop in de keten. Gelet op het bepaalde in artikel 11.4.4 stond haar dat vrij. Gevolg hiervan is dat (alle) partijen voor betaling van hun Claims afhankelijk zijn van de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV.Net als bij het meerwerk, geldt dus ook hier dat de determination-procedure, waarvan deze Claims onderdeel uitmaken, afgerond moet zijn alvorens SPIE aanspraak kan maken op betaling. 4.19.5 Uit rov. 5.52-5.56 volgt dat naar ’s hofs oordeel - net als bij het meerwerk - inzake de EOT-Claim en de Disruption-Claim de afronding van de determination-procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV waarvan die posten onderdeel zijn. Ten aanzien van die posten geldt dan, logischerwijs, dat voorafgaand aan die uitkomst nog geen sprake kan zijn van een definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft. Dit een en ander relateert het hof tegen de achtergrond van rov. 5.34 niet alleen aan (uitleg van) specifieke bepalingen in het sub-subcontract (bezien in onderling verband en samenhang), maar ook aan de feitelijk plaatsgevonden gang van zaken en, uiteraard, het partijdebat. 4.20 Tegen deze achtergrond keer ik terug naar het subonderdeel. 4.21 Eerst klacht a. 4.21.1 Zij bestrijdt als onbegrijpelijk dat het hof, in het bestreden oordeel, specifiek uit art. 11.4.2 en/of 11.4.4 sub-subcontract afleidt dat op grond van art. 11.4 ook “geschillen naar aanleiding van” determinations hogerop in de keten moeten of mogen worden afgewacht. 4.21.2 Ik ga ervan uit dat de klacht met de geciteerde woorden bedoelt: de uitkomst van geschillen naar aanleiding van zulke determinations. Anders loopt de klacht reeds daarom vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft daar immers het oog op die “uitkomst”, in het bestreden oordeel specifiek op de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV (rov. 5.50, laatste zin; rov. 5.56, tweede alinea, laatste zin), niet op (het ontstaan van) zulke geschillen als zodanig. 4.21.3 Ook daarvan uitgaande loopt de klacht vast. Het is niet zo dat het hof louter uit art. 11.4.2 en/of 11.4.4 afleidt dat op grond van art. 11.4 ook de uitkomst van geschillen naar aanleiding van determinations hogerop in de keten moeten of mogen worden afgewacht. Het bestreden oordeel is breder ingebed. Zie, samenvattend, mede onder 4.18.5 en 4.19.5 hiervoor. In het licht van die bredere inbedding is het niet onbegrijpelijk, kort gezegd, dat naar ’s hofs oordeel inzake het meerwerk, de EOT-Claim en de Disruption-Claim de afronding van de determination-procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV waarvan die posten onderdeel zijn. 4.21.4 Daarbij betrek ik dat het volgens het hof hier toepasselijke art. 11.4.4 een schakeling bevat met art. 11.4.2 (via “subject to the provisions of clause 11.4.2”), dat weer verwijst naar art. 27.3. Daaruit valt mede af te leiden, in het licht ook van de gegeven samenhang van het sub-subcontract met de (onder)aannemingsovereenkomsten hogerop in de aannemingsketen, dat waar SPIE zich niet kan vinden in een door ABT jegens haar ingeroepen beoordeling van bepaalde haar (SPIE) betreffende posten hogerop in die keten, die bepalingen toelaten dat dit geschil bij wege van de determination-procedure wordt voorgelegd aan de rechter als onderdeel van een geschil/procedure tussen partijen hogerop in die keten. Dan zijn, kort gezegd, die posten onderdeel van dit geschil/die procedure hogerop in de keten. 4.21.5 M.i. gaat het hof daarvan ook uit in het bestreden oordeel. En oordeelt het hof tegen die achtergrond dat, gezien ook de systematiek van die bepalingen, het in de rede ligt om aan te nemen dat SPIE de uitkomst van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV - waarvan voornoemde posten meerwerk, EOT-Claim en Disruption-Claim dus onderdeel zijn - moet afwachten voordat zij aanspraak kan maken op betaling uit hoofde van een of meer van deze posten. Ook dit laatste is in mijn optiek goed te volgen. 4.21.6 Het voorgaande wordt niet anders door de vindplaatsen die de klacht nog noemt. Daarbij gaat het ofwel om passages in grief 4 van SPIE, waarover reeds onder 4.7.3 hiervoor. Ofwel om een passage in grief 5 van SPIE, waarover reeds onder 4.9.7 hiervoor. Die vindplaatsen maken het bestreden oordeel niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 4.22 Dan klacht b. 4.22.1 Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. 4.22.2 Ook los daarvan faalt de klacht, naar reeds volgt uit de bespreking van klacht a. Kort en goed: het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.25 en 3.27-3.28 van het arrest en/of art. 11.4.1 sub-subcontract. Dit behoeft geen verdere toelichting. 4.23 Dan klacht c. 4.23.1 Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a en/of b, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. 4.23.2 Daarmee strandt in ieder geval reeds de stelling in de klacht dat ABT “daarom ook haar determination [kan] maken”, wat weer aanhaakt op het ‘art. 11.4.1 sub-subcontract’-betoog in klacht b. 4.23.3 Voor zover de klacht vervolgens een beroep doet op een stelling van SPIE, baat dit haar niet. Daarbij gaat het ofwel om passages in grief 4 van SPIE, waarover reeds onder 4.7.3 hiervoor. Ofwel om passages in grief 5 van SPIE, waarin SPIE subsidiair (“zelfs al zouden”) ingaat op de situatie dat de EOT-Claim en de Disruption-Claim niet van kleur zijn verschoten (en dus op hun oorspronkelijke grondslag moeten worden beoordeeld) en betoogt waarom ook dan de vorderingen opeisbaar zijn, en wel op grond van art. 27.1. SPIE betrekt daarin dus niet ook het meerwerk. Het hof betrekt en verwerpt dit betoog van SPIE in rov. 5.55-5.56, tegen de achtergrond van rov. 5.52-5.54. Dat dit onbegrijpelijk zou zijn, valt zonder meer niet in te zien; dat meerdere reikt de klacht niet aan. 4.23.4 Met het voorgaande inzake klachten a, b en c ontvalt reeds de bodem aan de daaropvolgende “Daarmee”/“immers”-opmerkingen in de klacht. Kort en goed: het hof zegt nergens in het bestreden oordeel dat ABT “nog geen determination hoeft te maken” zoals bedoeld in art. 11.4.1, en dat wat het hof wel zegt in het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit behoeft geen verdere toelichting. 4.23.5 Aan het slot van de klacht wordt nog (
  29. i)terugverwezen naar “naar hiervoor is (…) uiteengezet” en (
  30. ii)vooruitverwezen naar andere subonderdelen (“onderdelen 2.4, 3.2, en 6.1”). Voor zover (
  31. i)voortbouwt op klacht a en/of b althans het voorgaande in klacht c, geldt wat ik schreef onder 4.23.1-4.23.4 hiervoor. Voor het overige is (
  32. i)te cryptisch om op te responderen, dit voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Voor (
  33. ii)geldt dat ik deze subonderdelen zelfstandig behandel onder 4.30-4.33, 4.48-4.55 en 4.79-4.85 hierna. Dat “de determinations hogerop in de keten niet zonder meer bepalend zijn voor de betalingsverplichting van ABT jegens SPIE”, wil, wat daarvan verder zij, trouwens niet zeggen dat ‘dus’ het bestreden oordeel onbegrijpelijk is. 4.24 Tot slot klacht d. 4.24.1 Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, b en/of c, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. 4.24.2 Ook los daarvan faalt de klacht, naar reeds volgt uit de bespreking van klacht a. Kort en goed: in het bestreden oordeel betrekt het hof mede, en niet onbegrijpelijk, art. 11.4.4 sub-subcontract. 4.25 Subonderdeel 2.3 staat op p. 10 van de procesinleiding en voert aan dat de beslissingen in rov. 5.50, 5.51 en 5.56 van het arrest onbegrijpelijk zijn. Het subonderdeel begint met een korte toelichting op art. 11.4.2 en 11.4.4 sub-subcontract, en vervolgt met de stelling dat het hof in het bestreden oordeel klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat ABT nog geen final determination heeft vastgesteld en daarmee mag wachten totdat de procedure tussen SNBV en BN-TAV is afgerond. SPIE heeft echter aangevoerd, en dit heeft het hof miskend, dat ABT haar bij brief van 30 april 2024 ervan op de hoogte heeft gesteld dat al een final determination is vastgesteld. ABT heeft in reactie daarop betoogd dat het gaat om de final determination van de Engineer, dat ABT zich daarop mag beroepen en dat SPIE daaraan is gebonden (hoewel ABT zelf die determination betwist). Niet, althans niet zonder meer, valt daarom in te zien waarom in de verhouding tussen SPIE en ABT niet al een final determination is vastgesteld, nu ABT zich op het standpunt stelt dat SPIE is gebonden aan de final determination van de Engineer en daarmee tussen SPIE en ABT kan worden geprocedeerd over deze final determination, waarmee SPIE, naar het hof in rov. 3.28 heeft vastgesteld, niet instemt. Behandeling 4.26 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.27 Het hof neemt in het bestreden oordeel, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet tot uitgangspunt (laat staan “klaarblijkelijk”) “dat ABT nog geen final determination heeft vastgesteld en dat ABT daarmee mag wachten totdat de procedure tussen SNBV en BN-TAV is afgerond”. Zoiets blijkt nergens uit, ook niet uit rov. 5.50, 5.51 of 5.56 van het arrest. 4.28 Iets anders is dat volgens het hof in het bestreden oordeel de posten meerwerk, EOT-Claim en Disruption-Claim inmiddels onderwerp zijn van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV, dus hogerop in de keten. En dat SPIE de uitkomst hiervan moet afwachten, als onderdeel van de determination-procedure. Zie nader onder 4.12-4.19.5 hiervoor. 4.29 Iets anders is ook dat het hof in het bestreden oordeel niet voorbijziet aan diens feitelijke vaststellingen in rov. 3.25-3.28, specifiek wat betreft de daar bedoelde correspondentie tussen partijen van 30 april 2024 en nadien, meer in het bijzonder het daarin door ABT ingenomen standpunt. M.i. leest het hof dit in het licht van art. 11.4.2 en 11.4.4 sub-subcontract, waarover nader in noten 69 en 72-73 hiervoor. Onbegrijpelijk is dat, zoals gezegd, niet. 4.30 Subonderdeel 2.4 staat op p. 10-11 van de procesinleiding. Zij bestrijdt als onbegrijpelijk de beslissing in rov. 5.56, tweede alinea van het arrest. De uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV is niet (zonder meer) bepalend voor de vraag of ABT SPIE dient te betalen in verband met “de meerwerk, EoT- en Disruption Claims”, althans in ieder geval niet ten aanzien van “de EoT- en Disruption Claims van SPIE” (ten aanzien waarvan het hof niet heeft aangenomen dat het pay-when-paid beginsel geldt), omdat de reden voor beëindiging in de verhouding tussen BN-TAV en SNBV een andere is (default en dus tekortkoming) dan die in de verhouding tussen ABT en SPIE (convenience). Het kan dus zijn dat BN-TAV in verband met “de meerwerk, EoT- en Disruption Claims” geen betaling ontvangt vanwege de tekortkoming in de verhouding tussen BN-TAV en SNBV en (dus) ook ABT daarvoor geen betaling ontvangt, dan wel dat ABT in de verhouding met BN-TAV is tekortgeschoten en op die grond geen (volledige) betaling ontvangt voor “die claims” (ook als BN-TAV daarvoor wel betaling zou hebben ontvangen van SNBV), maar dit betekent niet (zonder meer) dat ABT ook SPIE niet hoeft te betalen, nu SPIE niet is tekortgeschoten. De uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV is daarom niet, althans niet zonder meer, bepalend voor de betalingsverplichtingen van ABT jegens SPIE. Dat geldt te meer voor “de Disruption Claims”, omdat die geen onderdeel uitmaken van het geschil tussen BN-TAV en SNBV nu “die claims” niet zijn ingebracht in die procedure (“Zie hierna onderdeel 6.1”). Voor “de Disruption Claims” hangt de vraag of ABT SPIE moet betalen dus in ieder geval niet af van de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV. Behandeling 4.31 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.32 Het probleem met het subonderdeel is vooreerst dat zij rov. 5.56, tweede alinea van het arrest bestrijdt als onbegrijpelijk op basis van een redenering betreffende (de mogelijke uitkomst van) het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV, maar uit de daartoe aangedragen vindplaatsen in de gedingstukken niet blijkt, anders dan het subonderdeel suggereert, dat SPIE een daartoe strekkend betoog heeft gevoerd in feitelijke instanties waarop het hof acht had moeten slaan. Ik licht toe. 4.32.1 Zoiets staat niet in MvG, nr. 6.18, dat trouwens deel uitmaakt van grief 4 van SPIE (die het hof dus bewust en gemotiveerd niet inhoudelijk bespreekt: zie rov. 5.35, daartegen is het subonderdeel niet gericht). Noch in SPIE’s spreekaantekeningen in hoger beroep, nr. 17. Dit lijkt het subonderdeel ook wel te onderkennen, gezien de “Zie ook” verwijzing naar deze vindplaatsen. 4.32.2 De slechts algemene verwijzing naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11 voldoet niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie die aan een motiveringsklacht mogen worden gesteld. Want die p. 11 betreft een verklaring van de advocaat van SPIE bij repliek, welke verklaring is opgebouwd uit maar liefst 13 gedachtestreepjes aan dichtbedrukte tekst die p. 11 geheel beslaat. Voor zover het subonderdeel doelt op de tekst achter het derde gedachtestreepje aldaar, die het subonderdeel dus niet uitlicht, geldt bovendien dat (dit zo summier is dat) het hof daaruit niet iets behoefde af te leiden zoals bedoeld in het subonderdeel. Dit laatste geldt te meer voor de tekst achter de andere 12 gedachtestreepjes aldaar. 4.32.3 Met betrekking tot de stelling aan het slot van het subonderdeel inzake “de Disruption Claims” (dat die geen onderdeel zouden uitmaken van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV, want niet zouden zijn ingebracht in die procedure), verwijst het subonderdeel naar subonderdeel 6.1. Die stelling bespreek ik nader bij dat subonderdeel, zie onder 4.79-4.85 hierna. Ik volsta hier met de vaststelling: dat het hof in rov. 5.56, eerste alinea, waartegen het subonderdeel zich niet keert, onder meer erop wijst dat “de totale Claims (dus ook die van SPIE) nu onderwerp [zijn] van de procedure tussen SNBV en BN-TAV”. En: dat het hof blijkens die eerste alinea onder die “totale Claims” ook verstaat de daar door het hof genoemde “EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE (…) zijn geïntegreerd”. 4.33 Tot slot de verwijzing in het subonderdeel naar wat het hof overweegt in rov. 3.13, 3.15 en 5.15-5.17. Dit maakt de uitkomst niet anders. Daarbij gaat het ofwel om feitelijke vaststellingen (rov. 3.13, 3.15), ofwel om ’s hofs verwerping van grief 1 in incidenteel hoger beroep zijdens ABT c.s. (rov. 5.13-5.17), erin uitmondend: 5.17. Het hof oordeelt dan ook, met de rechtbank, dat niet vast is komen te staan dat ABT het sub-subcontract op grond van artikel 22.2 mocht beëindigen; de beëindiging van het sub-subcontract was veeleer ingegeven door de beëindiging van de bovenliggende contracten. In deze overwegingen staat niet wat het subonderdeel ervan maakt. Deze overwegingen maken zonder meer, welk meerdere ontbreekt in het subonderdeel, het bestreden oordeel ook niet onbegrijpelijk. 4.34 Subonderdeel 2.5 staat op p. 11 van de procesinleiding. Zij bestrijdt als onbegrijpelijk de beslissing in rov. 5.50 en 5.56 van het arrest, indien dit zo moet worden begrepen dat art. 11.4.2 en 27.3.1 sub-subcontract meebrengen dat SPIE (helemaal) geen procedure meer tegen ABT aanhangig kan maken ten aanzien van “het meerwerk, de EoT- en Disruption Claims”, omdat de vergoeding daarvan afhangt van de beoordeling van “die claim” in de procedure tussen BN-TAV en SNBV en SPIE aan de uitkomst daarvan is gebonden. Art. 11.4.2 bepaalt immers dat indien geen overeenstemming bestaat over de determination door ABT, die zich in dat verband mag beroepen op een determination hoger in de keten voor zover die relevant is op grond van art. 11.4.4,elke partij (dus SPIE of ABT) het geschil mag voorleggen aan de rechter. Dat blijkt ook expliciet uit art. 11.4.4, waarin wordt verwezen naar art. 11.4.2. Ook indien “de meerwerk vordering dan wel de EoT- of Disruption Claims” onderdeel zijn van een geschil hogerop in de keten, laat dat dus onverlet dat SPIE ter zake nog steeds de mogelijkheid heeft om bij een geschil over de determination van ABT tegen ABT te procederen. Behandeling 4.35 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.36 M.i. kan het bestreden oordeel niet zo worden verstaan dat volgens het hof art. 11.4.2 en 27.3.1 sub-subcontract meebrengen dat SPIE (helemaal) geen procedure meer tegen ABT aanhangig kan maken ten aanzien van “het meerwerk, de EoT- en Disruption Claims”. Zoiets staat ook niet in het bestreden oordeel. Iets anders is dat het hof - mede gelet op rov. 5.51-5.52 - in de gegeven omstandigheden tot het oordeel komt, in navolging van de rechtbank en met inachtneming van het partijdebat, dat SPIE’s onderhavige “vordering tot betaling van meerwerk” en “EOT- en Disruption-Claims” als niet-opeisbaar worden afgewezen. Zie mede onder 4.12-4.19.5 hiervoor. Dat dit niet onbegrijpelijk is, volgt uit de bespreking van subonderdelen 2.1-2.4. Zie onder 4.10-4.33 hiervoor. Hierop stuit het subonderdeel al af. 4.37 Subonderdeel 2.6 staat op p. 11 van de procesinleiding en voert slechts aan dat subonderdelen 2.1-2.5 bij gegrondbevinding meebrengen dat ook rov. 5.51 van het arrest niet in stand kan blijven. Behandeling 4.38 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 2.1-2.5, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting. 4.39 Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt. Onderdeel 3 (“Meerwerk en pay-when-paid”) 4.40 Het onderdeel bevat twee subonderdelen (onder “Klachten”, genummerd 3.1 en 3.2). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.47-5.48 van het arrest inzake het meerwerk. 4.41 Subonderdeel 3.1 staat op p. 12 van de procesinleiding. Zij betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, indien rov. 5.47-5.48 van het arrest (ondanks het overwogene in rov. 5.50) moeten worden gezien als een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof dat op grond van de contractueel overeengekomen back-to-back en pay-when-paid principes de determination-procedure in het kader van het meerwerk moet worden afgewacht. Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, het volgende aan. 4.41.1 Naar SPIE heeft aangevoerd, gelden die principes niet omdat art. 22.8.1 sub-subcontract juist een specifieke regeling geeft voor het geval van termination for convenience. Het hof heeft in dat verband in rov. 5.28 beslist dat als ABT die principes in art. 22.8.1 verdisconteerd had willen zien, het dan op haar weg had gelegen dit met zoveel woorden in het artikel op te nemen. Dat is niet gebeurd en dat moet volgens het hof voor ABT’s rekening en risico blijven. Daarom is de rechtbank volgens het hof ook ten onrechte uitgegaan van de toepasselijkheid van die principes bij beëindiging for convenience. 4.41.2 Ik citeer het vervolg: Het hof heeft daarmee in rov. 5.47 en 5.48 onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom back-to-back en pay-when-paid principes ten aanzien van het meerwerk ook van toepassing zouden zijn indien artikel 22.8.1 van de tussen SPIE en ABT gesloten overeenkomst van toepassing is, hetgeen het hof in rov. 5.48 tot uitgangspunt neemt, en in artikel 22.8.1 expliciet anders is bepaald nu dat uitgaat van opeisbaarheid na beëindiging, zoals het hof in rov. 5.27 ook vaststelt, en daarin niet is verwezen naar de back-to-back en pay-when-paid principes, zoals het hof in rov. 5.28 onderkent en volgens hem voor rekening en risico van ABT komt. Het ligt, naar het hof in rov. 5.27 heeft overwogen, ook eerder voor de hand dat direct met SPIE wordt afgerekend bij beëindiging for convenience, waarmee SPIE van de ene op de andere dag wordt geconfronteerd en waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen en die niet aan haar te wijten is, dan bij beëindiging for default. 4.41.3 En: Bovendien valt ook niet zonder meer in te zien waarom het hof van belang heeft geacht dat partijen de procedure van artikel 20.3 (wel) hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, voordat de termination for convenience heeft plaatsgevonden. Op dat moment was de specifieke regeling voor termination for convenience immers nog niet van toepassing. Nu in artikel 22.8.1 niet meer naar die procedure van artikel 20.3 wordt verwezen, ligt het voor de hand aan te nemen dat die procedure niet meer hoeft te worden gevolgd of voortgezet na beëindiging for convenience. Die procedure wordt bij een termination for convenience vervangen door de procedure van artikel 22.8.1. Behandeling 4.42 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.43 De onder 4.41.1 hiervoor weergegeven passage bevat geen zelfstandige klacht, enkel een opmaat naar wat volgt in het subonderdeel. 4.44 De onder 4.41.2 hiervoor geciteerde passage strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, want de in die passage bedoelde “gedachtegang” volgt het hof niet in het bestreden oordeel. Wat het hof wel overweegt in rov. 5.47-5.48, voor zover hier relevant, is iets anders. Want: voor meerwerk zijn partijen in art. 20.3 sub-subcontract nadrukkelijk een ander, specifiek regime overeengekomen; in art. 20.3.3-20.3.5 komen de back-to-back en pay-when-paid principes, waarop ABT c.s. zich beroepen, wel met zoveel woorden tot uitdrukking; SPIE zal zich hieraan moeten houden; en art. 22.8.1 brengt geen verandering in de toepasselijkheid van “deze regeling”, dus art. 20.3.3-20.3.5, die specifiek is toegesneden op de vaststelling en betaling van meerwerk. De in die passage gesuggereerde strijdigheid tussen het bestreden oordeel en rov. 5

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.