ECLI:NL:RBALK:2003:AM3200

Rechtbank Alkmaar Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer UITSPRAAK op grond van artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht Reg.nr.: WW 03/745 Inzake: [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, tegen: de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Het besluit van verweerder van 1 mei 2003. 2. Zitting Datum: 17 september 2003. Eiseres is met bericht niet verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. E. Beijen, werkzaam als jurist bij verweerder. 3. Ontstaan en loop van het geding Op 4 november 2002 heeft eiseres verweerder verzocht om haar met ingang van 1 november 2002 in aanmerking te brengen voor een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (hierna: WW). Bij besluit van 17 december 2002 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat zij geen recht heeft op een WW-uitkering. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 20 januari 2003, door verweerder ontvangen op 22 januari 2003, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 1 mei 2003 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 juni 2003, bij de rechtbank ingekomen op 11 juni 2003, beroep ingesteld. Bij brief van 4 juli 2003 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Bij brief van 1 september 2003 heeft eiseres de gronden van het beroep aangevuld en nadere stukken ingediend. 4. Motivering 4.1. In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. In dat besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres twee keer in ongeveer hetzelfde arbeidspatroon bij dezelfde werkgever heeft gewerkt, waarbij de tweede periode van werken en niet-werken niet meer dan 20% afwijkt van de eerste periode van werken en niet-werken. Volgens verweerder is er dus sprake van een wisselend arbeidspatroon met een cyclus en kan er eerst sprake zijn van arbeidsurenverlies - en dus van een mogelijk recht op WW-uitkering - als de tweede cyclus is geëindigd. Naar het oordeel van verweerder eindigt de tweede cyclus in april 2003, zodat eiseres niet met ingang van 1 november 2002 in aanmerking komt voor een WW-uitkering. 4.2. Eiseres heeft betoogd dat zij wel recht heeft op een WW-uitkering en dat zij niet in een cyclisch arbeidspatroon werkzaam is geweest. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat zij als stewardess na een eerste contract voor bepaalde tijd door Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) een contract voor onbepaalde tijd aangeboden zou krijgen. Het is volgens eiseres enkel aan onvoorziene omstandigheden, met name de aanslagen van 11 september 2001 en de daarop volgende malaise in de luchtvaart, te wijten dat haar contract voor bepaalde tijd niet aansluitend is omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Eiseres heeft erop gewezen dat zij met ingang van 1 januari 2003 door Martinair alsnog op basis van een contract voor onbepaalde tijd in dienst is genomen. Eiseres heeft voorts betoogd dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aangezien wel een WW-uitkering is toegekend aan collega's van haar die in een vergelijkbare situatie verkeerden. 4.3. De rechtbank overweegt als volgt. 4.4. 1. Ingevolge artikel 15 van de WW heeft de werknemer die werkloos is, met inachtneming van de artikelen 16 tot en met 21 en de daarop berustende bepalingen, recht op loongerelateerde uitkering en vervolguitkering. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de WW is werkloos de werknemer die: a. ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren; en b. beschikbaar is om arbeid te aanvaarden. Ingevolge artikel 16, tweede lid, van de WW wordt onder de in het eerste lid bedoelde arbeidsuren per kalenderweek verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn verlies van arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht. Indien de werknemer minder dan vijf arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, wordt bij de bepaling van het aantal arbeidsuren, bedoeld in de eerste volzin, mede in aanmerking genomen het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn verlies van arbeidsuren gemiddeld per week werkzaamheden heeft verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer wordt beschouwd. Voor de vaststelling van de periode van 26 kalenderweken, bedoeld in de eerste en tweede zin, worden weken, tot een maximum van 78 weken, waarin de werknemer onbetaald verlof heeft genoten, niet in aanmerking genomen, tenzij dit leidt tot een lager aantal uren dan wanneer die weken wel in aanmerking zouden worden genomen. Ingevolge artikel 16, zevende lid, van de WW kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld omtrent de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in het tweede lid. Deze regels hebben betrekking op: a. de gelijkstelling van uren waarin geen arbeid is verricht met arbeidsuren en het buiten beschouwing laten van uren waarin arbeid is verricht; b. de berekening van het verlies van arbeidsuren met betrekking tot wisselende arbeidspatronen. 4.4.2. Deze nadere regels zijn gesteld in de Regeling gelijkstelling niet gewerkte uren met gewerkte uren van 18 december 1986, Stcrt. 1986, 248, zoals gerectificeerd in Stcrt. 1987, 45, en laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 april 2002, Stcrt. 2002, 84 (hierna: de Regeling). Artikel 4b van de Regeling luidt als volgt: 1. Voor de beoordeling van het arbeidsurenverlies van de werknemer die in een wisselend arbeidspatroon met een cyclus werkzaam is of is geweest dan wel aansluitend aan het intreden van de werkloosheid in een wisselend arbeidspatroon gaat werken worden de kalenderweken waarover de cyclus van dat arbeidspatroon zich uitstrekt in aanmerking genomen. 2. Onder cyclus wordt verstaan de periode van maximaal 65 kalenderweken die wordt doorlopen tot het wisselende arbeidspatroon zich herhaalt. 3. Bij de beoordeling of de werknemer aansluitend aan het intreden van de werkloosheid in een wisselend arbeidspatroon gaat werken, wordt uitsluitend werkhervatting bij de werkgever tot wie de werknemer voorafgaand aan het intreden van de werkloosheid in dienstbetrekking stond, in aanmerking genomen. 4. Vastgesteld wordt het aantal uren waarin de werknemer gelet op het arbeidspatroon in een voor hem gebruikelijk te achten omvang gemiddeld per kalenderweek werkzaam is geweest alsmede het aantal uren dat voor de werknemer gelet op het arbeidspatroon aansluitend aan het intreden van de werkloosheid als de voor hem gebruikelijk te achten omvang gemiddeld per kalenderweek kan worden aangemerkt. Het arbeidsurenverlies bedraagt het verschil tussen beide aantallen uren. 5. Indien aan het einde van de cyclus blijkt dat het totale arbeidsurenverlies op een hoger of lager aantal uren vastgesteld had moeten worden, wordt de beslissing terzake de vaststelling van het arbeidsurenverlies herzien. 6. Dit artikel is niet van toepassing op de werknemer die seizoenmatige arbeid heeft verricht. Onder seizoenmatige arbeid wordt verstaan arbeid die naar zijn aard op klimatologische gronden seizoensgebonden is of hieraan direct is gerelateerd en daardoor slechts gedurende één of meer bepaalde jaarlijks terugkerende periodes beschikbaar is of wordt verricht. Er is geen sprake van seizoenmatige arbeid als de werkzaamheden slechts uit bedrijfseconomische motieven of om organisatorische redenen geconcentreerd zijn in één of meer jaarlijks terugkerende periodes. 4.4.3. Verweerder heeft met het oog op de uitvoering van artikel 4b van de Regeling op 6 mei 2002 vastgesteld het Besluit interpretatie seizoenmatige arbeid (gepubliceerd in de Stcrt. 2002, nr. 100; hierna: het Besluit). Blijkens dit Besluit en de daarbij behorende bijlage voert verweerder, voorzover hier van belang, het volgende beleid. "Uitgangspunt van de systematiek van de WW bij de vaststelling van werkloosheid en de omvang daarvan is de beoordeling per kalenderweek. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken wanneer toepassing van de beoordeling per kalenderweek tot onbedoelde en ongewenste effecten leidt. Om die reden zijn in artikel 4b van de Regeling bijzondere bepalingen getroffen voor het werken in cyclische arbeidspatronen. In het geval van cyclische arbeid is het arbeidsurenverlies het verschil tussen het gemiddeld aantal uren dat de werknemer in de cyclus per week heeft gewerkt en het aantal nog resterende uren. Een cyclus is een arbeidspatroon van werken dat wordt afgewisseld door perioden van niet of minder werken, waarna het patroon zich bij dezelfde werkgever herhaalt. In de perioden van de cyclus waarin niet of minder gewerkt wordt, bestaat (behoudens bijzondere situaties) geen recht op WW. Recht op WW kan alleen ontstaan na een volledige cyclus als er niet meer in een volgende cyclus wordt gewerkt of als de volgende cyclus (naar verwachting) een relevant aantal arbeidsuren minder is. Indien het gaat om (in het Besluit nader omschreven) seizoenmatige arbeid die in een cyclisch arbeidspatroon is verricht, zijn de gebruikelijke WW-regels van toepassing." 4.4.4. Volgens een interne richtlijn van verweerder over cyclische arbeid is er sprake van een cyclus als er tweemaal in hetzelfde arbeidspatroon is gewerkt. Een volgende periode van werken en niet-werken in een arbeidspatroon mag daarbij in tijd niet meer dan 20% afwijken van de daaraan voorafgaande arbeidsperiode. Is de afwijking minder dan 20% van de vorige periode, dan is er waarschijnlijk sprake van een cyclus. Om de regels inzake cyclische arbeid te kunnen toepassen, zal het arbeidspatroon zich als regel een keer moeten hebben herhaald, maar noodzakelijk is dat niet: het is voldoende dat vast staat dat het zich zal gaan herhalen. 4.5.1. De rechtbank overweegt dat uit het hiervoor weergegeven wettelijk en beleidskader als hoofdregel volgt dat de vaststelling van werkloosheid en de omvang daarvan dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, van de WW. Voor gevallen waarin deze hoofdregel geen representatief beeld geeft van de (omvang van

1. de)werkloosheid, biedt artikel 16, zevende lid, van de WW de mogelijkheid om nadere regels te stellen omtrent de berekening van het aantal arbeidsuren. Uit de letterlijke bewoordingen van de artikelen 3, eerste lid, en 4, eerste lid, van de Regeling en de (algemene) toelichting bij de Regeling, blijkt dat de Regeling naar aard en strekking is bedoeld om nadere regels te geven omtrent de vaststelling van werkloosheid en de omvang daarvan voor gevallen waarin het volgen van de hoofdregel geen juist beeld geeft van het verrichte arbeidspatroon. De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 30 november 1995 (gepubliceerd in RSV 1996/80) in gelijke zin geoordeeld ten aanzien van de door de Sociale Verzekeringsraad vastgestelde voorloper van de Regeling. 4.5.2. Artikel 4b van de Regeling geeft regels voor het vaststellen van werkloosheid en de omvang daarvan voor personen die werkzaam zijn (geweest) in een wisselend arbeidspatroon met een cyclus. Blijkens de toelichting bij dit artikel in Stcrt. 2000, nr. 240, hoeft het arbeidspatroon in dat geval geen exacte herhaling te laten zien, doch dienen de arbeidsperioden wel eenduidig te zijn en niet wezenlijk van elkaar te verschillen. Blijkens diezelfde toelichting dient de vaststelling van werkloosheid en de omvang daarvan in gevallen van een wisselend arbeidspatroon waarbij geen cyclus is te ontdekken - anders dan onder de tot 5 maart 2001 geldende versie van artikel 4b, derde lid, van de Regeling - te geschieden volgens de hoofdregel van artikel 16, tweede lid, van de WW. Blijkens de toelichting bij artikel 4b, tweede lid, van de Regeling in Stcrt. 2002, nr. 84, is de duur van een cyclus gemaximeerd op 65 weken, omdat bijvoorbeeld in het onderwijs een cyclus soms enkele dagen of weken langer is dan de voorheen geldende maximum duur van de cyclus van 52 weken. In de jurisprudentie zijn als voorbeelden van werknemers met een wisselend arbeidspatroon in een cyclus te vinden: werknemers in de offshore-industrie (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 februari 1992, gepubliceerd in RSV 1992/216) en in het onderwijs (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 26 juni 2000, gepubliceerd in RSV 2000/204). De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat artikel 4b van de Regeling erop is gericht om oneigenlijke afwenteling van werkloosheidsrisico's in de tot een cyclus behorende periode van niet-werken te voorkomen. 4.6. Uit de stukken blijkt ten aanzien van het arbeidsverleden van eiseres het volgende. Eiseres is op 7 mei 2001 bij Martinair begonnen met een opleiding tot stewardess. Vervolgens is zij door Martinair in dienst genomen op basis van een eerste contract voor bepaalde tijd voor de periode van 16 juni 2001 tot en met 15 december 2001. Het dienstverband had een omvang van 40 uur per week en dat aantal uren werd per week ook daadwerkelijk gewerkt. Blijkens de door eiseres overgelegde verklaring van Martinair van 4 juni 2003 betrof dit eerste contract geen seizoenscontract en was het de bedoeling dat dit eerste contract bij tevredenheid zou worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Eiseres functioneerde naar tevredenheid, maar desondanks is het eerste contract niet omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Na afloop van het eerste contract heeft Martinair het dienstverband van eiseres beëindigd. In de periode van 5 november 2001 tot en met 19 april 2002 heeft eiseres blijkens haar aanvraagformulier voor de WW-uitkering een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen. Vervolgens heeft Martinair eiseres opnieuw op basis van een contract voor bepaalde tijd in dienst genomen, nu voor de periode van 20 april 2002 tot en met 31 oktober 2002. Ook dit contract betrof een dienstverband van 40 uur per week, welk aantal uren per week ook daadwerkelijk werd gewerkt. Het was de bedoeling dat dit contract bij goed functioneren en indien de bedrijfsvoering het zou toelaten, zou worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Na afloop van dit tweede contract heeft Martinair het dienstverband van eiseres evenwel wegens een personeelsstop opnieuw beëindigd. Blijkens de brief van Martinair van 10 oktober 2002 aan eiseres functioneerde zij ook nu naar tevredenheid en is haar - indien de vlootuitbreiding doorgang zou vinden - bij terugkeer een contract voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht gesteld. Bij brief van 8 november 2002 heeft Martinair eiseres per 1 januari 2003 een contract voor onbepaalde tijd als stewardess aangeboden. Eisers heeft in een ongedateerde brief aan verweerder, aldaar ontvangen op 15 november 2002, meegedeeld dat zij dit aanbod heeft aanvaard. Blijkens gedingstuk B-3 heeft eiseres zich in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003 voor 40 uur in de week beschikbaar gesteld voor 'opvul-arbeid'. 4.7. De rechtbank overweegt dat in het geval van eiseres de aard en de inrichting van de werkzaamheden in de functie van stewardess, anders dan bijvoorbeeld in de offshore-industrie en het onderwijs, op zichzelf niet meebrengen dat de functie wordt vervuld in een wisselend arbeidspatroon met een cyclus. In dit verband is van belang dat Martinair uitdrukkelijk heeft verklaard dat het eerste contract voor bepaalde tijd geen seizoenscontract betrof. Bij de aanvang van het eerste dienstverband stond dan ook geenszins vast dat eiseres werkzaam zou zijn in een wisselend arbeidspatroon met een cyclus. De enkele omstandigheid dat het dienstverband van eiseres tweemaal is onderbroken en dat als gevolg daarvan het arbeidspatroon voldoet aan de in verweerders interne richtlijn opgenomen criteria om te kunnen spreken van cyclische arbeid (met name de afwijking van niet meer dan 20% tussen opeenvolgende perioden van werken en niet-werken), is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat eiseres werkzaam is geweest in een wisselend arbeidspatroon met een cyclus. Onder de gegeven omstandigheden acht de rechtbank, anders dan namens verweerder ter zitting is bepleit, ook de intentie van de betrokken partijen ten aanzien van het dienstverband van belang. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat de intentie van Martinair en eiseres er van meet af aan op was gericht dat eiseres bij voldoende functioneren - na voltooiing van haar opleiding en aansluitend aan haar eerste contract voor bepaalde tijd - zou worden aangesteld op basis van een contract voor onbepaalde tijd. Volgens de rechtbank is voorts aannemelijk dat het uitsluitend aan externe factoren, te weten de afstemming van de bedrijfsvoering op de onvoorziene malaise in de luchtvaart, te wijten is dat aan deze intentie eerst na een tweetal onderbrekingen van het dienstverband gevolg kon worden gegeven. De rechtbank ziet dan ook geen reden om de intentie van Martinair en eiseres in twijfel te trekken dan wel om aan te nemen dat er in het geval van eiseres sprake is van een oneigenlijke afwenteling van het werkloosheidsrisico in de tot een cyclus behorende periode van niet-werken. Gelet op het voorgaande kunnen de perioden van niet-werken naar het oordeel van de rechtbank niet tot het arbeidspatroon van eiseres worden gerekend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het hierboven beschreven arbeidspatroon van eiseres niet kan worden aangemerkt als een wisselend arbeidspatroon met een cyclus. Niet kan staande worden gehouden dat toepassing van de hoofdregel van artikel 16, tweede lid, van de WW geen representatief beeld geeft van de (omvang van
2. de)werkloosheid van eiseres. Er is dan ook geen grond om in afwijking van die hoofdregel de werkloosheid van eiseres en de omvang daarvan vast te stellen volgens artikel 4b van de Regeling. 4.8. De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit in strijd met artikel 16, tweede lid, van de WW voor de beoordeling van de aanspraak van eiseres op een WW-uitkering toepassing heeft gegeven aan artikel 4b van de Regeling. 4.9. Het beroep is dan ook gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal verweerder opdragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres te beslissen. Daarbij dient verweerder de werkloosheid van eiseres en de omvang daarvan vast te stellen volgens de hoofdregel van artikel 16, tweede lid, van de WW. 4.10. Gelet op het voorgaande behoeft het betoog van eiseres dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel geen bespreking. 4.11. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten. 5. Beslissing De rechtbank, -verklaart het beroep gegrond; -vernietigt het bestreden besluit; -bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres; -bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 31,00 vergoedt. Aldus gewezen door mr. drs. W.P. van der Haak, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, als griffier. Uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2003. door voornoemd lid, in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier, Het lid van de enkelvoudige kamer, Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open. Indien u daarvan gebruik wenst te maken, dient u binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een beroepschrift en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.