ECLI:NL:RBALK:2005:AV9148

RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton Locatie Alkmaar Datum: 9 november 2005 Zaak 176099 Rolnr.: 5471/04 Vonnis in de zaak van: [opposant], wonende te Alkmaar opposant verder ook te noemen: [opposant] gemachtigde: F.J.M. van der Meer, deurwaarder te Alkmaar tegen [Geopposeerde], wonende te Amsterdam geopposeerde verder ook te noemen: [geopposeerde] gemachtigde: C.Th. Snijder, deurwaarder te Beverwijk. Het procesverloop [Opposant] is bij dagvaarding van 23 november 2004 in verzet gekomen tegen het op 13 oktober 2004 tussen partijen uitgesproken verstekvonnis onder rolnr. 4009/04 en heeft tegen de vordering van [geopposeerde] verweer gevoerd. Vervolgens is gediend van antwoord en repliek in oppositie. Bij akte heeft [geopposeerde] nog gereageerd op de bij repliek in oppositie overgelegde producties. Hierna is vonnis bepaald. De inhoud van alle voormelde stukken geldt als hier ingelast. Het geschil Bij inleidende dagvaarding heeft [geopposeerde] gevorderd [opposant] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 4.826,26, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 augustus 2004, met veroordeling van [opposant] in de proceskosten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij op 17 juni 2003 met [opposant] een overeenkomst tot borgstelling heeft gesloten. [Opposant] heeft zich daarbij borg gesteld voor een schuld van de heer [hoofdschuldenaar] aan [geopposeerde], en wel tot een bedrag van € 4.

1. Bij schrijven van 10 november 2003 is [opposant] op grond van de door hem afgegeven borgstelling door [geopposeerde] aangesproken tot voldoening van voormeld bedrag van € 4.084 toen [hoofdschuldenaar], hoewel meerdere malen tot nakoming aangesproken, zijn betalingsverplichting jegens [geopposeerde] niet nakwam. [Opposant] bleef, ondanks herhaalde verzoeken, in gebreke met het voldoen aan de borgstelling. Ook de bemoeiingen van de door [geopposeerde] ingeschakelde incassogemachtigde hadden geen betaling tot gevolg, reden waarom [geopposeerde] bij dagvaarding d.d. 10 september 2004 een vordering heeft ingesteld tot betaling van voormeld bedrag van € 4.084, vermeerderd met € 122,52 wegens tot 10 augustus 2004 verschuldigde wettelijke rente, € 612,60 wegens buitengerechtelijke incassokosten en € 7,14 wegens informatiekosten, aldus in totaal € 4.826,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus
2. Deze vordering is [geopposeerde] bij verstekvonnis d.d. 13 oktober 2004 toegewezen, in voege als in dat vonnis vermeld. Bij verzetdagvaarding van 23 november 2004 vordert [opposant] hem te ontheffen van het tegen hem uitgesproken verstekvonnis, met veroordeling van [geopposeerde] in de kosten van dit verzet. [Opposant] is van oordeel dat eerst op [hoofdschuldenaar] verhaal moet worden gezocht, alvorens hij als borg op betaling kan worden aangesproken. Naar zijn oordeel wordt het afhankelijke en subsidiaire karakter van de borgtocht door [geopposeerde] genegeerd en worden de rechten van [opposant] gefrusteerd doordat [geopposeerde] de borgtocht ziet en interpreteert als een hoofdelijke verschuldigdheid, waarbij hij om het even wie op betaling kan aanspreken. Immers, als de automatische overboeking bij [hoofdschuldenaar] storneerde, zond [geopposeerde] rond de 8ste van elke maand eenvoudig een sommatie aan [opposant]. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste dat [geopposeerde] de borg [opposant] pas kan aanspreken als hij ter verhaal op de hoofdschuldenaar het nodige heeft gedaan, aldus [opposant]. Naar het oordeel van [opposant] dient het verstekvonnis van 13 oktober 2004 dan ook te worden vernietigd en dient [geopposeerde] alsnog niet-ontvankelijk in zijn vordering te worden verklaard, althans dient de vordering van [geopposeerde] te worden afgewezen. De beoordeling Onbetwist staat vast, dat [opposant] op tijd in verzet is gekomen, zodat de zaak opnieuw zal worden beoordeeld. Het bij zijn verzetdagvaarding door [opposant] gevoerde verweer (zoals hiervoor omschreven) dient te worden verworpen. Immers, [opposant] heeft zich jegens [geopposeerde] verbonden tot nakoming van een verbintenis die [hoofdschuldenaar] tegenover [geopposeerde] heeft. Geen rechtsregel brengt in dit verband mee dat [opposant] als borg pas kan worden aangesproken als [hoofdschuldenaar] als hoofdschuldenaar geen verhaal biedt of als de schuldeiser niet de nodige inspanningen heeft gedaan om tot verhaal te komen, zoals [opposant] ten verwere aanvoert. Aan de vereisten om de borg te mogen aanspreken is immers voldaan. [hoofdschuldenaar] was in verzuim en [opposant] was (als gemachtigde van [hoofdschuldenaar]) op de hoogte van de ingebrekestellingen. Bij repliek in oppositie heeft [opposant] zich nog beroepen op dwaling bij het sluiten van de overeenkomst op 17 juni
3. Dat is evenwel te laat, aangezien hij een dergelijk verweer direct bij zijn dagvaarding in oppositie had moeten aanvoeren. Inhoudelijk bezien komt hetgeen [opposant] terzake van zijn beroep op dwaling heeft aangevoerd de kantonrechter overigens niet aannemelijk voor. Indien [opposant] meende dat [geopposeerde] zich eerst een executoriale titel zou verwerven die hij op ieder gewenst moment tegen [hoofdschuldenaar] ten uitvoer zou kunnen leggen en dat zijn borgstelling enkel diende voor het geval [hoofdschuldenaar] inderdaad door betalingsonmacht en gebrek aan verhaalsmogelijkheden zou zijn getroffen, doch dat [geopposeerde] al het mogelijke zou ondernemen om van [hoofdschuldenaar] voldoening te krijgen alvorens [opposant] aan te spreken (omdat hij de titel daartoe dan al in handen zou hebben), zouden partijen dat in hun overeenkomst van 17 juni 2003 hebben opgenomen (temeer daar [opposant] jurist is). Overigens blijkt ook uit de brief d.d. 16 juni 2003 van [opposant] aan de gemachtigde van [geopposeerde] (waarin hij zijn – reeds telefonisch kenbaar gemaakte – bereidheid bevestigt om in persoon zekerheid te stellen en borg te staan voor een bedrag van € 4.084) niets van enige rangorde; daarin worden de verhaalsmogelijkheden (vonnis en borg) juist naast elkaar – nevengeschikt – genoemd. Het verweer van [opposant] ten aanzien van de (hoogte van de) buitengerechtelijke incassokosten wordt eveneens gepasseerd. Voldoende is gebleken dat door de gemachtigde van [geopposeerde] terzake zodanige werkzaamheden zijn verricht dat zij toewijzing van het gevorderde bedrag rechtvaardigen. Uit het vorenstaande volgt dat het verzet van [opposant] ongegrond is en dat het verstekvonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [opposant] in de proceskosten worden veroordeeld. De beslissing De kantonrechter: Verklaart het verzet ongegrond en bekrachtigt het vonnis op 13 oktober 2004 tussen [geopposeerde] als eisende partij en [opposant] als gedaagde partij bij verstek gewezen. Veroordeelt [opposant] in de proceskosten, die tot heden voor [geopposeerde] worden vastgesteld op een bedrag van € 540 voor salaris van de gemachtigde van [geopposeerde] (waarover [opposant] geen BTW verschuldigd is). Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Schlingemann, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2005.