ECLI:NL:RBALK:2010:BO1664

RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton Locatie Alkmaar Zaaknr/rolnr.: 243413 CV EXPL 07-3338 WG Uitspraakdatum: 8 september 2010 Vonnis in de zaak van: [naam] te [plaats], gemeente [...], eisende partij, verder ook te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. M.A. Rensen, advocaat te Alkmaar, tegen 1.de Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN) te [plaats], gemeente [...], 2.de vennootschap onder firma Nuclear Research and Consultancy Group (NRG) te [plaats], gemeente [...], 3.de besloten vennootschap ECN Nucleair B.V., vennoot van gedaagde sub 2, te [plaats], gemeente [...] 4.de stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN) vennoot van gedaagde sub 2, te [plaats], gemeente [...], gedaagde partijen, verder ook te noemen in enkelvoud [gedaagde], gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, advocaat te Den Haag. Het procesverloop -De kantonrechter verwijst naar het op 16 juli 2008 in deze zaak uitgesproken tussenvonnis. Van dat tussenvonnis is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Gerechtshof heeft op 29 december 2009 een arrest gewezen. -Vervolgens heeft [gedaagde] een conclusie na tussenvonnis genomen en [eiser] een antwoordconclusie. -De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast. -Ten slotte is heden uitspraak bepaald. De verdere beoordeling 1.De kantonrechter heeft op 16 juli 2008 een tussenvonnis gewezen. Van dat vonnis is hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof heeft op 29 december 2009 een arrest uitgesproken. De kantonrechter zal de zaak verder beoordelen met inachtneming van hetgeen het gerechtshof in het arrest van 29 december 2009 heeft overwogen en beslist. 2.In het arrest van 29 december 2009 heeft het gerechtshof, onder meer, bepaald dat bij de vraag of [gedaagde] bevoegd is per 1 januari 2007 de door haar voorgestelde wijzigingen in de pensioenreglementen door te voeren, niet slechts van belang is of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Waar het om gaat is of het belang van [gedaagde] bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-medewerkers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 3.In aanvulling op haar eerdere weren bij de kantonrechter heeft [eiser] aangevoerd dat de bevoegdheid van [gedaagde] om de onvoorwaardelijke indexering om te zetten in voorwaardelijke reeds afstuit op artikel 18 lid 2 van de pensioenreglementen. Volgens haar is het recht op onvoorwaardelijke indexering een reeds verkregen recht waarop de aanspraken krachtens genoemd artikel gehandhaafd blijft. De kantonrechter volgt [eiser] hierin niet. Zoals ook het Hof heeft overwogen (r.o. 4.7) bepaalt het tweede lid van artikel 18 slechts dat ten tijde van de wijziging op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen (en reeds toegekende indexeringen) gehandhaafd blijven. Die premiestortingen betreffende de onvoorwaardelijke indexeringen per 1 januari 2007 had en heeft [gedaagde] niet gedaan. 4.1Dan de belangenafweging. [gedaagde] heeft haar belangen cijfermatig onderbouwd. Die cijfermatige onderbouwing is gebaseerd op de verslaggevingregels volgens RJ 271. [eiser] heeft in eerste instantie kritiek geuit op de toepassing van RJ 271. In haar laatste akte lijkt [eiser] die kritiek te laten varen. Voor zover [eiser] haar stellingen op dit punt wel handhaaft, merkt de kantonrechter hierover op dat na de toelichting van [gedaagde] is gebleken dat de toepassing van RJ 271, voor zover niet verplicht, dan in ieder geval (algemeen) gebruikelijk is. [gedaagde] kan redelijkerwijs niet worden verweten dat zij een (algemeen) gebruikelijke wijze van verslaggeving hanteert. 4.2[gedaagde] stelt op basis van overgelegde cijfers dat de financiële situatie binnen haar onderneming zodanig is dat zij een groot belang heeft bij wijziging/beperking van haar pensioenverplichtingen. Uit die cijfers blijkt dat [gedaagde] in 2006 een zwaarwichtig belang had om de pensioenvoorzieningen in zijn algemeenheid aan te passen. [gedaagde] zou in de periode van 2007 tot en met 2011 een reservering van ruim 81 miljoen euro moeten doen om aan haar pensioenverplichtingen te voldoen zoals die pensioenverplichtingen (ten opzichte van medewerkers en oud-medewerkers) tot 2007 golden. [gedaagde] stelt dat zij daardoor structureel verlieslatend zou worden en een steeds groter negatief eigen vermogen zou krijgen. De solvabiliteit en de liquiditeit zouden binnen genoemde periode tot een onaanvaardbaar niveau zijn gedaald. Deze factoren zouden reeds allen op zich het voortbestaan van [gedaagde] bedreigen, aldus nog steeds [gedaagde]. [eiser] heeft de cijfermatige onderbouwing van de noodzaak tot aanpassing van de pensioenvoorzieningen op zich niet betwist, zodat ook de kantonrechter hiervan uitgaat. De vraag is echter of de belangen van de oud-medewerkers moeten wijken voor de belangen van [gedaagde]. Bij die belangenafweging zal, zoals [eiser] terecht aanvoert, moeten meewegen het antwoord op de vraag in hoeverre aan [gedaagde] verwijten kunnen worden gemaakt over het ontstaan van de situatie. 5.De belangen van de oud-medewerkers bij ongewijzigde voortzetting van de pensioenregelingen, zijn evident. Zij hebben belang bij (onvoorwaardelijke) groei van hun pensioenen conform in ieder geval de inflatie. Daar komt bij dat in ieder geval een deel van de oud-medewerkers niet de mogelijkheid zal hebben het (eventuele) koopkrachtverlies te herstellen. Verder weegt mee het algemeen belang dat gemaakte afspraken zoveel mogelijk moeten worden nagekomen, waarbij in dit geval meespeelt dat juist in 1990 een depot is geopend om de onvoorwaardelijke indexering van de pensioenen voor oud-medewerkers te garanderen. 6.1Over de belangen van [gedaagde] het volgende. Door de wijzigingen per 1 januari 2007 hoeft [gedaagde] in de jaren 2007 tot en met 2011 jaarlijks slechts circa 10,3 miljoen euro te reserveren. Een stabiele bedrijfsvoering van [gedaagde] blijft daardoor mogelijk en komtt de continuïteit van de onderneming niet langer in gevaar. 6.2[eiser] voert daartegen, zakelijk weergegeven, aan dat de pensioenlasten (ten opzichte van de oud-medewerkers) tot de gewone bedrijfsvoering van [gedaagde] behoren en, kort gezegd, de problemen van [gedaagde] bij de financiering van de pensioenlasten niet mogen worden afgewenteld op de oud-medewerkers. Dit mede gelet op het relatief beperkte bedrag dat gemoeid is met de instandhouding van de onvoorwaardelijke indexering. Daarnaast maakt [eiser] [gedaagde] een aantal verwijten over de wijze waarop zij met de gelden ten behoeve van de indexering van de pensioenen van de oud-medewerkers is omgegaan. Die verwijten staan verkort weergegeven in r.o. 3.7 van het tussenvonnis van 16 juli 2008. De conclusie van [eiser] is dat de wijzigingen in de pensioenverplichtingen ten behoeve van de medewerkers van [gedaagde] (voor wie tevens een middenloonregeling is ingevoerd) los moeten worden gezien van de pensioenverplichtingen ten behoeve van de oud-medewerkers. 6.3De kantonrechter overweegt daarover het volgende. Vast staat dat [gedaagde] in 1990 ter financiering van (en als garantie voor) de onvoorwaardelijke indexaties het Depot 1990 bij Centraal Beheer Achmea (CBA) heeft geopend. Daarbij is [gedaagde] met CBA overeengekomen dat het nominale bedrag van het Depot 1990 gedurende de looptijd gelijk zou blijven en de renteopbrengsten van de depotrekening uitsluitend zouden worden aangewend voor financiering van de indexatie van ingegane pensioenen. Voor zover die renteopbrengsten meer zouden bedragen dan daarvoor noodzakelijk, konden zij worden aangewend voor nader door de depothouder aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling. De looptijd van de Depotovereenkomst was 10 jaar. Onbetwist staat vast dat het Depot 1990 in de praktijk niet of nauwelijks voor de indexatie hoefde te worden ingezet omdat de behaalde overrente in die jaren vrijwel jaarlijks meer dan voldoende ruimte bood. Het saldo van het Depot 1990 was van 1990 tot ultimo 1999 gestegen van 48 miljoen tot 59,8 miljoen gulden. 6.4Gelet op artikel 9 Reglement 1990 en artikel 1 lid 5 van de Depotovereenkomst, was [gedaagde] bevoegd de renteopbrengsten voor zover die meer bedroegen dan nodig voor de indexatie van ingegane pensioenen, te besteden aan aanvullende indexatie, de financiering van verlaging van de eigen bijdrage, de financiering van jaarpremies en een toevoeging aan de pensioenvoorziening. Voldoende onderbouwd heeft [gedaagde] dat zij de overrente aan genoemde pensioendoelen heeft besteed. Dat [gedaagde] in de jaren 90 de behaalde overrente mede heeft besteed aan de betaling van pensioenpremies is derhalve niet onredelijk. Te meer omdat in de jaren 90 dreigde dat bovenmatige vrije reserves fiscaal zouden worden aangepakt in het kader van de Wet Brede Herwaardering. 6.5Teneinde een hoger rendement te verkrijgen en daarmee meer ruimte voor de pensioenen van de medewerkers van [gedaagde] te creëren, heeft [gedaagde], in lijn met het door pensioensadviseringsbureau Consultas uitgebrachte advies d.d. 21 januari 1997, de financiering van haar pensioenverplichtingen integraal ondergebracht in een Gesepareerd Beleggingsdepot (verder in lijn met partijen aan te duiden als GBD 1998). CBA en [gedaagde] waren gezamenlijk verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid in het GBD 1998. Bezien in het licht van de toen bekende feiten en algemeen heersende positieve verwachtingen (onder meer over te behalen rendementen), getuigt ook deze stap niet van onverantwoord of onredelijk handelen van [gedaagde]. Aldus valt niet in te zien waarom de negatieve gevolgen van deze stap niet zouden mogen meewegen bij de beoordeling van de ontstane situatie bij [gedaagde]. 6.6Nadat de looptijd van de Depotovereenkomst betreffende het Depot 1990 was afgelopen en daarmee het Depot 1990 was vrijgevallen, is dit geheel aan de vrije reserve van het GBD 1998 toegevoegd. Aan [eiser] kan worden toegegeven (

1. i)dat [gedaagde] krachtens artikel 9 lid 6 Reglement 1990 verplicht was de gelden uit het Depot 1990 ter financiering en garantie van de onvoorwaardelijke indexaties van de pensioenen voor oud-medewerkers opnieuw op een gesepareerde depotrekening onder te brengen en (
2. ii)dat [gedaagde] de oud-werknemers niet heeft geraadpleegd over het toevoegen van het Depot 1990 aan de vrije reserve van het GBD 1998. Deze terechte verwijten aan [gedaagde] hebben echter geen invloed gehad op de omvang van de problemen die vervolgens zijn ontstaan bij de financiering van de (andere) pensioenverplichtingen van [gedaagde]. 6.7[eiser] verwijt [gedaagde] dat zij in de periode 1998-2002 voor een bedrag van 23 miljoen euro aan pensioenpremie onbetaald heeft gelaten door deze ten laste te laten komen van het GBD 1998. Daardoor is de vrije reserve en het bufferkapitaal van het GBD 1998 aangetast en heeft [gedaagde] haar bedrijfsresultaten met een gelijk bedrag kunnen verhogen. Hiertegen heeft [gedaagde] ingebracht dat het een gebruikelijke wijze van financieren is dat overrente wordt ingezet voor de financiering van pensioenpremie. Verder heeft [gedaagde] inzicht gegeven in de wijze waarop de pensioenaanspraken werden gefinancierd. Daarbij werd gebruik gemaakt van zogeheten dynamische premiefinanciering. Teneinde de lasten van pensioenpremies beheersbaar te houden en scherpe schommelingen in de jaarrekening te voorkomen, hanteerde [gedaagde] vanaf 1994 een systeem van vaste “doorsneepremies”. Jaarlijks stortte [gedaagde] een percentage van het jaarsalaris van de bij de verzekeraar ondergebrachte verzekerden. Die percentages werden vastgesteld op basis van een actuarieel technische berekening. De stortingen deed [gedaagde] op een voorfinancieringrekening, welke [gedaagde] tot 1998 bij CBA heeft aangehouden. Het systeem van vaste doorsneepremies is voortgezet vanaf 1998. De stortingen werden toen niet meer gedaan op een voorfinancieringrekening maar in het GBD 1998. Het eindsaldo van de voorfinancieringrekening, 13 miljoen gulden, is toegevoegd aan het GBD 1998. In het kader van de dynamische premiefinanciering zijn in 1994 de actuariële uitgangspunten geformuleerd. In 2001 heeft een periodieke update plaatsgevonden van de gekozen actuariële uitgangspunten. Daartoe is in 2001 een actuarieel technische berekening uitgevoerd, gebaseerd op de stand van zaken eind 2000. Gelet op het toen nog aanwezige vrije en buffervermogen, was er op dat moment (kennelijk) nog geen reden om [gedaagde] te vragen hogere stortingen te doen. Aldus kan weliswaar worden aangenomen dat [gedaagde] aanzienlijke besparingen heeft kunnen doen doordat de te betalen pensioenpremies voor een groot deel werden gefinancierd door berekende overrente, maar [eiser] heeft, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat die zogenoemde premie-holiday in de periode van 1998 tot en met 2002, bijvoorbeeld in relatie tot de behaalde beleggingsrendementen of tot het beleid ter zake bij andere ondernemingen, buitensporig was. Op dit punt valt [gedaagde] dan ook geen verwijt te maken. 6.8Pas eind 2001 en in 2002 werden de resultaten van het GBD 1998 zo slecht dat [gedaagde] aanpassingen moest doorvoeren. Door de slechte financiële tijden met de daarbij horende neergang op de beurzen die vervolgens aanbraken, waren de vrije reserves en het buffervermogen in het GBD 1998 snel geslonken. In 2002 is de dekkingsgraad onder het niveau van 105 procent gekomen. [gedaagde] kon toen niet meer voldoen aan de verplichtingen opgelegd door de pensioenverzekeraar betreffende de aanvulling van het buffervermogen en de omzetting van de reserve naar een nieuwe tariefgrondslag. Daarnaast kreeg [gedaagde] te maken met een dreigende omzetting van de te hanteren rekenrente in de jaarlijkse premie van 4 procent naar 3 procent. De minimaal benodigde aanvullende storting in het GBD 1998 zoals door CBA geëist, oversteeg het eigen vermogen van [gedaagde]. Dat die tekorten zijn ontstaan, kan in dit verband [gedaagde] niet worden aangerekend. Niet gebleken is immers dat [gedaagde] bij het doen van de beleggingen met het GBD 1998 keuzes heeft gemaakt die een redelijk handelend belegger niet zou hebben gemaakt. 6.9Omdat [gedaagde] niet in staat was de benodigde stortingen in het GBD 1998 te doen, is het GBD 1998 per 1 januari 2003 geliquideerd en omgezet naar een reguliere solidaire portefeuille. Ten tijde van die opheffing van het GBD 1998 was er een vermogenstekort van 9 miljoen euro. Dat bedrag was ontstaan doordat de verzekeraar weliswaar de nominale pensioenen nog dekte, maar deze eiste dat bij de terugkeer naar de solidaire portefeuille de verplichtingen onder “verzwaard regime” werden gebracht. Dit wegens zaken als aangepaste sterftetabellen en de opbouw van een excassoreserve. Deze lasten kwamen deels voor rekening van [gedaagde] en voor een niet onaanzienlijk deel voor risico van de verzekeraar. Het deel dat voor rekening van de verzekeraar kwam, zal deze verrekenen met in de komende jaren te realiseren overrente. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] voldoende heeft aangetoond dat zij deze stap wel moest zetten om de nominale pensioenaanspraken van al haar medewerkers en oud-medewerkers te kunnen blijven betalen. 6.10Vanaf 2003 heeft [gedaagde] de diverse problemen onderzocht en manieren gezocht om de pensioenproblematiek op te lossen. [eiser] heeft niet betwist dat de meeste van de onderzochte oplossingen strandden op het probleem van onvoldoende eigen vermogen bij [gedaagde]. [gedaagde] is ondanks de bedoelde problemen haar pensioenverplichtingen blijven nakomen, zij het dat daarvoor deels rechterlijke tussenkomst vereist was. In verband hiermee merkt de kantonrechter overigens nog op dat de beslissing dat de in die procedure door [gedaagde] gestelde financiële noodsituatie niet was komen vast te staan, louter was gebaseerd op processuele gronden, namelijk dat [gedaagde] in die procedure niet had voldaan aan haar stelplicht. Dat [gedaagde] haar pensioenverplichtingen is blijven nakomen, is overigens geen aanknopingspunt dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van [gedaagde] niet op het spel stond, zoals [eiser] heeft aangevoerd. Onbetwist heeft [gedaagde] immers aangevoerd dat zij in verband hiermee van de overheid een financiële bijdrage heeft ontvangen. 6.11De conclusie van het voorgaande is dat, anders dan [eiser] stelt, [gedaagde] geen relevant verwijt valt te maken dat zij in 2006 is beland in de (financiële) situatie die wijziging van de pensioenreglementen noodzakelijk maakte. De verwijten genoemd in r.o. 6.6 hebben immers geen invloed gehad op de omvang van de pensioenproblematiek. Gelet op de aard en omvang van de problematiek was het niet onredelijk dat [gedaagde] heeft gezocht naar een oplossing waarbij alle betrokken partijen (dus ook de oud-medewerkers) een offer zouden brengen. Ook niet valt in te zien waarom de medewerkers die op 31 december 2006 en 1 januari 2007 in dienst waren, alleen voor de problemen zouden moeten opdraaien en de oud-medewerkers niet. Dit te meer omdat in ieder geval ook de oud-medewerkers die vanaf de jaren 90 in dienst bij [gedaagde] waren, van de goede tijden hebben geprofiteerd. Dat de wijzigingen in de pensioenverplichtingen ten behoeve van de medewerkers van [gedaagde] per definitie los moeten worden gezien van de pensioenverplichtingen ten behoeve van de oud-medewerkers, is dan ook onjuist. Zoals reeds overwogen, dient wel in gedachten te worden gehouden dat de ex-medewerkers grotendeels niet in staat zullen zijn andere financieringsbronnen voor hun pensioen te vinden. 7.In het kader van het vinden van een oplossing heeft [gedaagde], na onderhandelingen met de ondernemingsraden, de overeenkomst van 15 februari 2007 gesloten. Dat akkoord houdt, kort gezegd, in de invoering per 1 januari 2007 van een middenloonregeling voor de medewerkers en, voor medewerkers en oud-medewerkers, de omzetting van de indexatietoezegging van een onvoorwaardelijke in een voorwaardelijke. Over dat laatste hebben de partijen bij die overeenkomst het voorbehoud gemaakt dat, indien [gedaagde] verplicht wordt een deel van de oud-medewerkers toch een onvoorwaardelijke indexatie toe te kennen, deze onvoorwaardelijke indexatie ook voor de medewerkers geldend is en [gedaagde] verplicht is deze toe te kennen. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de oud-medewerkers bij de totstandkoming van die overeenkomst niet zijn betrokken. Echter, de belangen van de oud-medewerkers zijn door de voorgenomen (en later gerealiseerde) wijzigingen in de pensioenvoorziening, in vergelijking met de belangen van de medewerkers, niet onevenredig tekortgedaan. Dit te meer omdat [gedaagde] heeft toegezegd dat zij de eerste tien jaar onvoorwaardelijk 2 miljoen euro per jaar beschikbaar stelt ter financiering van de (voorwaardelijke) indexering en de financiering overigens afhankelijk heeft gemaakt van het positieve resultaat van [gedaagde]. 8.De slotsom is dat, gelet op de financiële situatie zoals die in 2006 bij [gedaagde] was ontstaan, [gedaagde] een zodanig zwaarwichtig belang had bij de doorgevoerde eenzijdige wijziging in de pensioenreglementen, dat het belang van de oud-werknemers dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hetgeen [eiser] verder heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Het gevorderde wordt derhalve afgewezen. 9.[eiser] dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De beslissing De kantonrechter: Wijst het gevorderde af. Veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die tot heden voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 2.400,00 voor salaris van de gemachtigde van [gedaagde] [waarover [eiser] geen BTW verschuldigd is]. Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 8 september 2010 in het openbaar uitgesproken. De griffier De kantonrechter