Rechtbank Almelo – ECLI:NL:RBALM:2007:AZ5726

RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 82884 / KG ZA 06-325 datum vonnis: 4 januari 2007 (gm) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

1.A, wonende te A, 2. B, wonende te A, 3. C, wonende te A, 4. D, wonende te A, 5. E, wonende te A, 6. F, wonende te V, 7. G, wonende te V, 8. H, wonende te A, eisers, verder gezamenlijk te noemen eisers, procureur: mr. A.C. Blankestijn, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Gedaagde] B.V., gevestigd te W, 2. [Gedaagde], wonende te B, gedaagden, verder afzonderlijk te noemen [Gedaagde] Beheer en [Gedaagde], niet verschenen.

Het procesverloop [Gedaagde] Beheer en [Gedaagde] zijn te dienende dage niet in rechte verschenen, waarna tegen hen verstek is verleend. Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 december 2006. Ter zitting zijn verschenen: eisers met uitzondering van eiser sub 2 en eiser sub 3, vergezeld door mr. Blankestijn. De vordering is toegelicht, waarbij mr. Blankestijn een pleitnota heeft overgelegd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 1. Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil toe te komen overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van het verleende verstek het volgende. Op 15 december 2006 is de dagvaarding aan gedaagden betekend. Op 19 december 2006 heeft de echtgenote van [Gedaagde] de griffie van de rechtbank benaderd met de mededeling dat haar man niet op de zitting zou kunnen komen vanwege een ziekenhuisbezoek. Uit het vervolgens gefaxte afsprakenbriefje bleek dat [Gedaagde] op de zittingsdag om 15:30 uur een afspraak in het ziekenhuis had, terwijl de zitting zou beginnen om 14:30 uur. Met instemming van [Gedaagde] en mr. Blankestijn is de zitting verschoven naar 11:30 uur op dezelfde dag. Hierbij is rekening gehouden met de behandeling van de faillissementsaanvraag van [Gedaagde] Beheer om 11:00 uur - waarbij [Gedaagde] ook aanwezig diende te zijn - en het geplande ziekenhuisbezoek. Blijkens de verklaring van de dienstdoende bode is [Gedaagde] om 11:00 uur verschenen bij de behandeling van de faillissementsaanvraag en is hij vervolgens - na kort te hebben gesproken met mr. Blankestijn - vertrokken. Mr. Blankestijn heeft dit ter zitting bevestigd en verklaard dat [Gedaagde] aangaf niet bij de zitting in kort geding aanwezig te willen zijn. De voorzieningenrechter heeft verstek verleend tegen [Gedaagde] en [Gedaagde] Beheer, nu hij van oordeel is dat [Gedaagde] ermee bekend was dat de zaak om 11:30 uur diende.

2.Eisers stellen in de dagvaarding het navolgende. ? Bij akte van oprichting d.d. 10 december 1998 is de vennootschap Bouwbedrijf […] en [Gedaagde] B.V. opgericht. Vervolgens is de naam van de vennootschap bij statutenwijziging d.d. 12 juli 2000 gewijzigd in Bouwbedrijf J. [Gedaagde] B.V. en bij statutenwijziging d.d. 31 maart 2004 in [Gedaagde] B.V. (hierna: [Gedaagde] Beheer). ? Op 31 maart 2004 zijn drie dochtervennootschappen van [Gedaagde] Beheer opgericht, waaronder Bouwbedrijf J. [Gedaagde] B.V. (hierna: Bouwbedrijf [Gedaagde]). ? [Gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Gedaagde] Beheer. Laatstgenoemde is enig aandeelhouder en bestuurder van Bouwbedrijf [Gedaagde]. ? Bouwbedrijf [Gedaagde] heeft met eisers in de periode juli tot en met september 2005 koopaannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot een appartementencomplex in Almelo. Van de totaal verschuldigde aanneemsom ad € 822.000,-- hebben eisers reeds € 633.120,-- voldaan. ? De bouw van het appartementencomplex is op 15 maart 2006 gestart. ? Bij vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 30 augustus 2006 is Bouwbedrijf [Gedaagde] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Kolkman tot curator. Op dat moment is de bouw van de appartementen gestaakt. ? De kosten van afbouw van de appartementen worden door eisers begroot op € 487.736,06 inclusief BTW. Behalve het restant van de aanneemsom dienen eisers volgens deze begroting nog € 298.856,06 te betalen.

3.Nu [Gedaagde] niet ter zitting is verschenen moeten deze feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen.

De vordering 4. Eisers vorderen dat [Gedaagde] en [Gedaagde] Beheer hoofdelijk worden veroordeeld tot het voldoen van een voorschot ad € 298.000,-- aan eisers, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding.

5.Zij stellen daartoe dat [Gedaagde] en [Gedaagde] Beheer in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Bouwbedrijf [Gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door eisers geleden schade op grond van primair artikel 2:180 lid 2 aanhef en sub b en c Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel subsidiair onrechtmatig handelen. Zij voeren hiertoe aan dat op het moment dat Bouwbedrijf [Gedaagde] koopaannemingsovereenkomsten met hen sloot, niet was voldaan aan de stortingsplicht, zodat [Gedaagde] en [Gedaagde] Beheer als (indirect) bestuurders van [Gedaagde] Bouwbedrijf hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de vennootschap. Eisers baseren hun stelling dat niet is voldaan aan de stortingsplicht op een vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo d.d. 24 november 2006.

De overwegingen van de voorzieningenrechter Ontvankelijkheid 6. Eisers stellen dat schuldeisers in een faillissement bevoegd zijn om - buiten de curator om - een vordering in te stellen tegen de bestuurder van een failliet. Zij baseren zich hierbij op de arresten van de Hoge Raad d.d. 21 december 2001. (NJ 2005/95 en NJ 2005/96) Nu deze stelling niet is betwist en overigens ook niet is gebleken dat dit standpunt onjuist zou zijn, zijn eisers ontvankelijk in hun vordering.

Vordering jegens [Gedaagde] Beheer 7. Ten aanzien van de vordering van eisers jegens [Gedaagde] Beheer overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Bij vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 20 december 2006 is [Gedaagde] Beheer failliet verklaard. Ingevolge artikel 20 Faillissementswet werkt het faillissement terug tot 00:00 uur van die dag. Hoewel eveneens op 20 december 2006 vonnis is gevraagd in deze procedure, was het faillissement er eerder. Dit betekent dat - nu er geen sprake is van de situatie zoals bedoeld in artikel 30 Faillissementswet - de onderhavige procedure ex artikel 29 Faillissementswet van rechtswege is geschorst.

Vordering jegens [Gedaagde] op grond van artikel 2:180 lid 2 BW 8. Thans resteert de vordering van eisers jegens [Gedaagde]. In het onderhavige geval gaat het om een geldvordering. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, indien het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.

9.Eisers hebben onweersproken gesteld dat zij een spoedeisend belang hebben bij de voorlopige voorziening, zodat hiermee het spoedeisend belang van eisers gegeven is.

10.Primair houden eisers [Gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen geleden schade op grond van artikel 2:180 lid 2 BW. Op grond van dit artikel zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de tijdens hun bestuur namens de vennootschap verrichte rechthandelingen als blijkt dat niet is voldaan aan de stortingsplicht. Ex artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder is van eerstgenoemde rechtspersoon. Dit heeft tot gevolg dat [Gedaagde] als bestuurder van [Gedaagde] Beheer ook aansprakelijk is als vast komt te staan dat [Gedaagde] Beheer aansprakelijk is.

11.Alvorens er van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:180 lid 2 BW sprake kan zijn, dient eerst te worden vastgesteld dat de oprichter niet heeft voldaan aan zijn stortingsplicht. Uit de statuten van Bouwbedrijf [Gedaagde] blijkt dat [Gedaagde] Beheer de oprichter is van Bouwbedrijf [Gedaagde]. Tevens blijkt daaruit dat ten tijde van de oprichting van Bouwbedrijf [Gedaagde], [Gedaagde] Beheer werd vertegenwoordigd door [Gedaagde]. De curator van Bouwbedrijf [Gedaagde] heeft in kort geding [Gedaagde] Beheer en [Gedaagde] gedagvaard en onder meer gevorderd dat [Gedaagde] Beheer zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ter volstorting van de aandelen. Bij vonnis d.d. 24 november 2006 heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen - zij het voor een lager bedrag - en daartoe het volgende overwogen: “Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat niet is voldaan aan de volstortingsplicht zoals bepaald in artikel 30 b van de oprichtingsakte van Bouwbedrijf J. [Gedaagde] B.V. en in artikel 2:191 in samenhang met artikel 2:191b BW.”

Gelet op het vorenstaande komt de voorzieningenrechter ook in de onderhavige zaak tot het voorlopig oordeel dat de oprichter niet heeft voldaan aan zijn stortingsplicht. Ex artikel 2:180 lid 2 BW is [Gedaagde] Beheer in haar hoedanigheid van bestuurder van Bouwbedrijf [Gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens haar bestuur verrichte rechtshandeling waardoor Bouwbedrijf [Gedaagde] wordt verbonden. Ex artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook op [Gedaagde].

12.De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:180 BW is beperkt tot verplichtingen die uit rechtshandeling voortvloeien. De bestuurder wordt hoofdelijk verbonden gehouden voor de nakoming van de overeenkomsten waardoor de vennootschap is gebonden. In het onderhavige geval zou dit betekenen dat [Gedaagde] de koopaannemingsovereenkomsten die Bouwbedrijf [Gedaagde] met eisers is aangegaan dient na te komen. Dit is echter niet gevorderd door eisers; zij vorderen slechts een voorschot op de vergoeding van de schade die zij als gevolg van de niet nakoming lijden. Een verplichting tot het voldoen van schadevergoeding is echter niet een rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is naast niet nakoming van de overeenkomst ook vereist dat de schuldenaar in verzuim is. Eisers hebben echter niet gesteld dat aan [Gedaagde] de gelegenheid is geboden om de overeenkomst na te komen en dat [Gedaagde] dit vervolgens heeft geweigerd, zodat het verzuim gesteld noch gebleken is. De voorzieningenrechter kan op basis van het hiervoor overwogene het gevorderde voorschot niet toewijzen.

13.Naast de niet nakoming van de koopaannemingsovereenkomsten hebben [Eisers] hun vordering gebaseerd op de stelling dat Bouwbedrijf [Gedaagde] heeft nagelaten artikel 11 van de koopaannemingsovereenkomsten na te komen. Artikel 11 van deze overeenkomsten behelst de volgende bepaling: “Bij de ondertekening van de overeenkomst door de verkrijger zal de ondernemer tot meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie of borgtochtverklaring overleggen waaruit blijkt dat de borg tevens hoofdelijk medeschuldenaar is voor die nakoming en afstand doet van de wettelijke verweermiddelen. Het bedrag van de bankgarantie of borgtocht zal gelijk zijn aan 20% van de koop-/aanneemsom inclusief omzetbelasting. De bankgarantie of borgtocht dient te worden verstrekt door een te goeder naam bekend staande in Nederland gevestigde bank of borgmaatschappij en moet van kracht blijven tot het einde van de garantieperiode omschreven in artikel 16 lid 1 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen. Indien de verkrijger een boete of een andere vergoeding vordert en/of schade lijdt wegens een of meer tekortkomingen van de ondernemer, zal de verlener van de bankgarantie of de borg het van de ondernemer gevorderde bedrag op eerste verzoek van de verkrijger voldoen.”

Bij het sluiten van de overeenkomsten is Bouwbedrijf [Gedaagde] vertegenwoordigd door [Gedaagde]. De aanneemsom bedraagt in totaal € 822.000,--. Bouwbedrijf [Gedaagde] diende ex artikel 11 van de koopaannemingsovereenkomsten voor € 164.400,-- een bankgarantie of borg te stellen.

14.Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:180 lid 2 BW zou hier inhouden dat [Gedaagde] hoofdelijk verbonden is voor het stellen van een bankgarantie of borg. Echter, ook dit is niet gevorderd door eisers; gevorderd wordt slechts een voorschot op de schadevergoeding. Desondanks zal de voorzieningenrechter de vordering op deze grondslag wel toewijzen tot een bedrag ter hoogte van de te stellen bankgarantie/borg, op grond van het navolgende.

Eisers stellen dat er in strijd met artikel 11 van de overeenkomsten geen bankgarantie of borg is gesteld. Een bewijs van de bankgarantie of borg had reeds bij ondertekening van de overeenkomst moeten worden verstrekt aan de kopers. Bouwbedrijf [Gedaagde] is deze verplichting niet nagekomen en zal deze ook niet meer tijdig kunnen nakomen. Ook [Gedaagde] kan deze verplichting niet meer tijdig nakomen. Op dit punt verschilt de vordering van de situatie onder punt 13. In die situatie is [Gedaagde] mogelijk nog wel in staat om de koopaannemingsovereenkomsten na te komen, en dient hij hiertoe eerst in de gelegenheid te worden gesteld. Pas als hij binnen de daartoe gestelde termijn niet nakomt is er sprake van verzuim en kan ook [Gedaagde] aansprakelijk worden gehouden voor het niet nakomen van de overeenkomsten.

Bovendien is het alsnog stellen van een bankgarantie / borg door [Gedaagde] op een moment dat er al sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de gehele overeenkomsten door Bouwbedrijf [Gedaagde], een nutteloze exercitie. Immers, gelet op de tekst van artikel 11 zullen eisers gelijk de verlener van de bankgarantie / borg kunnen aanspreken, die op haar beurt [Gedaagde] zal aanspreken. Dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de gehele overeenkomsten blijkt uit de door de curator ingestelde vordering tot een voorschot op de schadevergoeding, van welke procedure eisers de stukken in het geding heeft gebracht. Als de curator het nog mogelijk zou achten dat Bouwbedrijf [Gedaagde] de overeenkomsten zou nakomen, zou hij immers de vordering niet hebben ingesteld.

Tenslotte is het hoogst onwaarschijnlijk dat [Gedaagde] onder de huidige omstandigheden iemand bereid vindt tot het afgeven van een bankgarantie / borg. De voorzieningenrechter acht het derhalve aannemelijk dat er op dit punt sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming van artikel 11 van de overeenkomst, zowel aan de kant van Bouwbedrijf [Gedaagde] als [Gedaagde] zelf. Om die reden komt in deze situatie toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding tot een bedrag gelijk aan de bankgarantie / borg op hetzelfde neer als een veroordeling van [Gedaagde] tot het nakomen van artikel 11 van de overeenkomst.

Concluderend acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld, dat [Gedaagde] ex artikel 2:11 juncto 2:180 lid 2 BW aansprakelijk is voor het feit dat Bouwbedrijf [Gedaagde] artikel 11 van de koopaannemingsovereenkomsten niet is nagekomen. Gelet op het hiervoor overwogene kan dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval wel leiden tot een veroordeling van [Gedaagde] tot het voldoen van een voorschot op de schadevergoeding. De voorzieningenrechter zal de vordering van eisers derhalve toewijzen tot een bedrag ad € 164.400,--.

15.In de dagvaarding worden – behalve de reeds behandelde koopaannemings-overeenkomsten in hun geheel en artikel 11 van de overeenkomsten – geen rechtshandelingen genoemd waarop de aansprakelijkheid van [Gedaagde] wordt gestoeld, zodat van verdere aansprakelijkheid op basis van de primaire grondslag geen sprake kan zijn.

Vordering jegens [Gedaagde] op grond van onrechtmatige daad 16. Van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is sprake wanneer een bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. De bestuurder is slechts persoonlijk aansprakelijk wanneer hem persoonlijk een verwijt treft, omdat de tekortkoming in de nakoming door de rechtspersoon ten tijde van het aangaan van de verplichting voorzienbaar was. Eisers hebben de subsidiaire grondslag van hun vordering slechts summier uitgewerkt. Zij stellen dat [Gedaagde] bij het aangaan van de koopaannemingsovereenkomsten had moeten weten dat Bouwbedrijf [Gedaagde] deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de te lijden schade.

Dat hij dit had moeten weten wordt gebaseerd op het tijdsverloop tussen het aangaan van de overeenkomsten en het faillissement van Bouwbedrijf [Gedaagde], het feit dat de curator nauwelijks baten heeft aangetroffen, het verlies over 2004 en de slechte financiële situatie op het moment van het aangaan van de overeenkomsten, mede als gevolg van de negatieve inbreng bij de oprichting van de vennootschap. De voorzieningenrechter acht de stellingen van eisers - mede gelet op het onder punt 8. overwogene omtrent de eisen die gesteld worden aan toewijzing van een geldvordering in kort geding - onvoldoende om met een hoge mate van waarschijnlijkheid aan te nemen dat [Gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten wist of behoorde te weten dat Bouwbedrijf [Gedaagde] de overeenkomsten niet zou kunnen nakomen.

Bovendien is het maar de vraag of [Gedaagde] ook een persoonlijk verwijt treft. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat de subsidiaire grondslag niet kan leiden tot toewijzing van de vordering.

17.[Gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

De beslissing De voorzieningenrechter:

Ten aanzien de vordering tegen [Gedaagde] Beheer:

I. Verklaart dat de onderhavige procedure van rechtswege is geschorst.

Ten aanzien van de vordering tegen [Gedaagde]:

II. Veroordeelt [Gedaagde] om aan eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 164.400,-- (honderdvierenzestigduizendvierhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.

III. Veroordeelt [Gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eisers begroot op € 4.751,87 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.