ECLI:NL:RBALM:2011:BU3641

RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 114781 / HA ZA 10-993 datum vonnis: 26 oktober 2011 Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kosh Power Europe B.V., gevestigd te Enschede, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het bevoegdheidsincident en het incident tot tussenkomst, verder te noemen: Kosh, advocaat: mr. J.C. Wery te Enschede. tegen de rechtspersoon naar vreemd recht Cashmaster International Limited, gevestigd te Rosyth, Fife (Verenigd Koninkrijk), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het bevoegdheidsincident en verweerster in het incident tot tussenkomst, verder te noemen: Cashmaster, procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede, behandelend advocaat: mr. M.J. Dezentjé te Amersfoort, en 1. STML Holding B.V., gevestigd te Enschede, verder te noemen: STML, 2. [X], wonende te [woonplaats], verder te noemen: [X], eiseressen in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. J.C. Wery te Enschede, Het procesverloop In de hoofdzaak Op 15 december 2009 heeft de rechtbank Almelo, nevenzittingsplaats rechtbank ’s Gravenhage, een betalingsbevel afgegeven. Cashmaster heeft op 16 augustus 2010 een verweerschrift ingediend. Bij beschikking van 28 september 2010 heeft de rechtbank Almelo, nevenzittingsplaats ’s Gravenhage bevolen dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt, wordt voortgezet volgens het gewone burgerlijk procesrecht, alsmede dat de zaak naar de rolzitting van de rechtbank Almelo van 24 november 2010 wordt verwezen. Op 19 januari 2011 heeft Kosh haar conclusie van eis houdende vermeerdering van eis ingediend. In het bevoegdheidsincident Op 13 april 2011 heeft Cashmaster bij incidentele conclusie de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. Kosh heeft op 11 mei 2011 geconcludeerd voor antwoord in het bevoegdheidsincident. Op 8 juni 2011 heeft Cashmaster een akte uitlating producties in het incident genomen. Kosh heeft op 6 juli 2011 een akte overlegging producties genomen. Vervolgens heeft Cashmaster een akte tot rectificatie tevens houdende overlegging producties genomen. Op 3 augustus 2011 en 31 augustus 2011 hebben Kosh respectievelijk Cashmaster een antwoordakte genomen. Partijen hebben vonnis verzocht in het incident. In het incident tot tussenkomst STML en [X] hebben op 11 mei 2011 een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen. Op 8 juni 2011 heeft Cashmaster geconcludeerd voor antwoord in het incident tot tussenkomst. Partijen hebben vonnis verzocht in het incident. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing In de hoofdzaak 1.1 Bij dagvaarding vordert Kosh dat Cashmaster bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 83.305,40, te vermeerderen met de contractuele rente over dit bedrag ad 1% op maandbasis, althans de contractuele rente ad 5% boven de basisrente op jaarbasis van de ABN AMRO, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, alle vanaf 30 dagen na de respectievelijke factuurdata tot de dag der algehele voldoening. Tevens vordert Kosh betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,- en de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de voorafgaande Europese betalingsbevel procedure en de kosten van de vertaling van de oproeping ad € 841,34. 1.2 Kosh stelt daartoe - kort weergegeven - dat zij meerdere malen aan Cashmaster elektronica heeft verkocht en geleverd. Tevens heeft zij die elektronica voor haar opgeslagen. Op de tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Kosh van toepassing, hetgeen blijkt uit een e-mailbericht van 11 januari 2007. Kosh heeft Cashmaster terzake van voornoemde leveringen een zestal facturen d.d. 19 maart 2009, 23 april 2009, 11 mei 2009 (tweemaal), 14 mei 2009 en 16 september 2009 doen toekomen ten bedrage van in totaal € 83.305,40. In dat bedrag is tevens een bedrag aan contractuele boetes opgenomen. Deze facturen zijn ondanks sommaties onbetaald gebleven. Kosh stelt dat Cashmaster niet tijdig verweer heeft gevoerd tegen het Europese betalingsbevel. Reeds om die reden ligt volgens Kosh de onderhavige vordering voor toewijzing gereed. 2. Ten aanzien van de stelling van Kosh dat Cashmaster niet tijdig verweer heeft gevoerd tegen het Europese betalingsbevel en dat om die reden de vordering van Kosh reeds dient te worden toegewezen, overweegt de rechtbank als volgt. Bij beschikking van 28 september 2010 heeft de rechtbank Almelo, nevenzittingsplaats ’s Gravenhage de zaak naar de onderhavige procedure verwezen overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 lid 1 van de Verordering (EG) nr. 1896/2006 van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevel procedure (hierna: EEB-Vo), nu verweerder op 16 augustus 2010 een verweerschrift heeft ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een bindende beslissing, waarop in de lopende instantie enkel mag worden teruggekomen indien is gebleken van een beslissing die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarvan is niet gebleken. Weliswaar heeft Kosh gesteld dat zij in het bezit is van ‘een bewijs van ontvangst’ van 23 december 2009, maar op grond van artikel 16 lid 2 EEB-Vo kon Cashmaster in ieder geval een verweerschrift indienen binnen 30 dagen na betekening van het betalingsbevel. Cashmaster stelt dat de betekening plaats heeft gevonden op 6 juli 2010, onder verwijzing naar een brief van de rechtbank ’s Gravenhage van 15 september 2010, overgelegd als productie 10. In die brief wordt verwezen naar een brief van deurwaarder van 5 augustus 2010, waarin de deurwaarder het volgende verklaart: “Op 06-07-2010 zijn de stukken voor de vierde maal aangeboden aan de ontvangende instantie te Schotland, inclusief de blanco formulieren in het Engels. De stukken zijn betekend op 26-07-2010.” Hieruit volgt dat de stukken in ieder geval op 26 juli 2010 zijn betekend aan Cashmaster, zoals Cashmaster ook zelf aangeeft in de bijlage bij haar verweerschrift d.d. 16 augustus 2010. Het verweerschrift is derhalve binnen 30 dagen na de betekeningsdatum ingediend, zodat de beslissing dat het verweerschrift tijdig is ingediend en dat op grond van artikel 17 EEB-Vo de procedure volgens het gewone burgerlijke procesrecht dient te worden voortgezet, niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In het bevoegdheidsincident 3. De exceptie van onbevoegdheid is tijdig en op de juiste wijze voorgesteld. 4.1 Cashmaster stelt zich op het standpunt dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren om van de jegens Cashmaster ingestelde vorderingen kennis te nemen, althans Kosh in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van Kosh in de kosten van deze procedure. 4.2 Daartoe stelt Cashmaster dat op grond van artikel 2 van de Verordening (EG) 44/2001 van 22 november 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX) de Schotse rechter bevoegd is om van de onderhavige vordering kennis te nemen. Cashmaster betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Kosh en daarmee de primaire grondslag van Kosh voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Zij heeft het door Kosh genoemde e mailbericht van 11 januari 2007 met de algemene voorwaarden van Kosh niet ontvangen en zij betwist de authenticiteit van het bericht. Bovendien deden Cashmaster en Kosh op of rond januari 2007 geen zaken met elkaar en was Kosh (en moedervennootschap STML) nog niet opgericht. Voorts betwist Cashmaster de door Kosh genoemde subsidiaire grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 1 sub b EEX, nu de leveringen van de goederen van Kosh in het verleden altijd plaatsvonden in Schotland. Dit zijn niet de leveringen waarop de in het geding zijnde facturen op zien. Cashmaster betwist het bestaan van die leveringen. Artikel 5 lid 1 sub b EEX dient restrictief te worden uitgelegd. 5. Kosh brengt hier tegen in dat in artikel 14 van de Engelse versie van de algemene voorwaarden een forumkeuze is gemaakt voor de Nederlandse rechter. Uit de Nederlandse versie blijkt dat het gaat om de rechtbank te Almelo, nu dit de rechter is van de vestigingsplaats van de gebruiker. Conform artikel 23 EEX is de rechtbank te Almelo volgens Kosh derhalve bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. De algemene voorwaarden zijn van toepassing op de overeenkomsten tussen partijen, nu bij aanvang van de handelsrelatie blijkens het e mailbericht van 11 januari 2007 naar de bijgevoegde algemene voorwaarden van Kosh is verwezen. Deze algemene voorwaarden zijn ook nadien per gewone post tegelijk met de facturen aan Cashmaster gezonden en in die facturen wordt naar de algemene voorwaarden verwezen. Subsidiair voert Kosh aan dat de rechtbank bevoegd is op grond van artikel 5 EEX. Voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken is dit de plaats waar de goederen volgens de overeenkomst geleverd moeten worden. De levering vond ‘af bedrijf’ in Enschede plaats. 6. De rechtbank overweegt als volgt. Het geding spitst zich allereerst toe op de vraag of sprake is van (een) overeenkomst(

1. en)tussen partijen en of de algemene voorwaarden van Kosh en het daarin vervatte forumkeuze beding daarop van toepassing zijn. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het Hof van Justitie in het arrest Effer/Kantner (HvJ EG 4 maart 1982, NJ 1983, 508) heeft besloten dat de nationale rechter in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens het EEX, indien het bestaan van de overeenkomst waaruit de gestelde verbintenis voortvloeit wordt betwist door de gedaagde partij, het bestaan van de aan de overeenkomst zelf ten grondslag liggende elementen kan beoordelen. Voorts overweegt de rechtbank dat mede gezien het uitgangspunt van de wetgever een incidentele vordering slechts aanleiding kan geven tot een beperkt partijdebat (in die zin ook: Rechtbank Rotterdam 20 maart 1997, SES 1999, 78). 7. Het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 1 januari 1992 is niet van toepassing op de onderhavige rechtsverhoudingen, nu Schotland althans het Verenigd Koninkrijk geen verdragsluitende staat is bij dat verdrag. Conform artikel 10 van de Verordening (EG) 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO) wordt het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst geldig zou zijn. Derhalve dient in het onderhavige geval naar Nederlands recht te worden beoordeeld of een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van Kosh van toepassing zijn tot stand is gekomen tussen Kosh en Cashmaster. 8. Tegenover de ontkenning van Cashmaster dat de in het geding zijnde overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten, heeft Kosh diverse feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Cashmaster de wil heeft geuit de onderhavige overeenkomst(
2. en)met Kosh aan te gaan. Zo is niet betwist dat partijen een langdurige handelsrelatie hadden en dat er in ieder geval kort voor de onderhavige gestelde overeenkomsten vergelijkbare overeenkomsten zijn gesloten en de ter zake verzonden facturen zijn betaald door Cashmaster. Dit blijkt ook uit de door Kosh overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Cashmaster, in het kader van de bestaande handelsrelatie tussen partijen, gereclameerd heeft ten aanzien van de onderhavige facturen. Gelet op het beperkte karakter van een incident past het niet om thans in te gaan op de met een schriftkundigenonderzoek onderbouwde stelling van Cashmaster dat de vrachtbrieven waarop Kosh zich zou baseren, niet authentiek zijn. Hierover dient in de hoofdzaak nader te worden geoordeeld. 9. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst(
3. en)tussen partijen, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan derhalve worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. 10. Cashmaster heeft betwist dat zij het e-mailbericht van 11 januari 2007 van Kosh met de verwijzing naar de algemene voorwaarden heeft ontvangen, zodat het in beginsel aan Kosh is om aan te tonen dat Cashmaster het e-mailbericht heeft ontvangen. Cashmaster heeft echter niet betwist dat - zoals Kosh heeft gesteld - telkenmale in de handelsrelatie tussen Kosh en Cashmaster in de facturen is verwezen naar de algemene voorwaarden en dat deze algemene voorwaarden met die facturen zijn meegezonden, zodat dit thans is komen vast te staan. Niet gesteld of gebleken is dat Cashmaster heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken en dat zij - behoudens de onderhavige facturen - de andere facturen in de handelsrelatie tussen partijen niet zou hebben betaald of enkel onder protest. Bovendien blijkt uit twee door Kosh overgelegde en door Cashmaster betaalde facturen van 23 februari 2009 (productie 19) en 19 januari 2009 (productie 20) dat in die facturen wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. Ook in de niet betaalde in het geding zijnde facturen wordt steevast verwezen naar de algemene voorwaarden. Niet gesteld of gebleken is dat dit andere voorwaarden zouden zijn dan die waarop Kosh zich thans beroept. Nu Cashmaster net als Kosh als een professionele partij dient te worden aangemerkt, die bekend moet worden geacht met het feit dat in de (grensoverschrijdende) branche waarin partijen opereren algemene voorwaarden worden gehanteerd, is de rechtbank van oordeel dat Cashmaster het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in te stemmen. 11. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de algemene voorwaarden van Kosh van toepassing zijn op de overeenkomst(
4. en)tussen partijen en dat de rechtbank te Almelo op grond van artikel 14 van de Engelse versie juncto 13 lid 2 van de Nederlandse versie bevoegd is om van de vordering van Kosh kennis te nemen. 12. Cashmaster dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld. In het incident tot tussenkomst 13. STML en [X] hebben gevorderd hen toe te laten als tussenkomende partijen in het onderhavige geding. Zij hebben daartoe gesteld dat zij belang hebben om in deze procedure benadeling of verlies van een recht te voorkomen en hun (eventuele) aanspraken jegens Cashmaster en Kosh veilig te stellen, nu Cashmaster in de hoofdzaak heeft gesteld dat Kosh op 11 januari 2007 nog niet bestond en dat zij geen zaken met Kosh deed. Voor zover dit het geval mocht zijn, deed Cashmaster ofwel zaken met STML ofwel met [X] (h.o.d.n. Kosh Power Europe B.V. i.o.). De door Kosh gevorderde bedragen zijn in dat geval verschuldigd aan STML of [X]. 14. Cashmaster heeft betwist dat zij aan STML of [X] de door Kosh gevorderde bedragen verschuldigd zou zijn. Zij refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de incidentele vordering tot tussenkomst en verzoekt de veroordeling van STML en [X] in de kosten van deze procedure. 15. STML en [X] hebben hun vordering tot tussenkomst ingediend vanwege de stelling van Cashmaster in haar incidentele vordering tot onbevoegdheid van deze rechtbank dat Kosh op 11 januari 2007 nog niet bestond. Dit verweer werd gevoerd in het kader van de vraag of de algemene voorwaarden van Kosh op de rechtsbetrekking tussen partijen van toepassing zijn. In het vorenstaande heeft de rechtbank deze algemene voorwaarden van toepassing verklaard op de vastgestelde overeenkomst tussen partijen in de hoofdzaak. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de in het geding zijnde facturen zouden zien op een rechtsbetrekking tussen STML en/of [X] enerzijds en Cashmaster anderzijds. Deze facturen dateren immers van maart tot en met september 2009 en niet van omstreeks januari 2007. Naar het oordeel van de rechtbank hebben STML en [X] dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat zij belang hebben bij tussenkomst in dit geding. De vorderingen van STML en [X] zullen derhalve worden afgewezen. 16. STML en [X] dienen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding te worden veroordeeld. In de hoofdzaak 17. Gelet op hetgeen is overwogen in het incident zal de rechtbank de hoofdzaak verwijzen naar de rol. De beslissing In het bevoegdheidsincident De rechtbank: I. wijst de vordering van Cashmaster af; II. veroordeelt Cashmaster in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kosh begroot op € 452,00 aan salaris van de advocaat. In het incident tot tussenkomst De rechtbank: III. wijst de vorderingen van STML en [X] af; IV. veroordeelt STML en [X] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cashmaster begroot op € 452,00 aan salaris van de advocaat. In de hoofdzaak De rechtbank: V. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 november 2011 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Cashmaster; VI. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 26 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.