ECLI:NL:RBALM:2012:BW5535

VONNIS RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 127920 / KG ZA 12-70 Vonnis in kort geding van 3 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TREND MEDIA GROEP B.V., gevestigd te Hengelo, eiseres, advocaten dr.mr. A.S. Westerdijk en mr. C.J. Hottinga te Enschede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELECOM VISION INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Bornerbroek,gemeente Almelo, gedaagde, advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden. Partijen zullen hierna 'TMG' en 'TVI' genoemd worden.

1. De procedure 1.
2. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van TMG - de pleitnota van TVI. 1.
3. TMG heeft - nu na debat en overleg is gebleken dat een vergêIijk niet tot de mogelijkheden behoort - vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
4. De feiten 2.
5. Partijen hebben op 28 juli 2011 een drietal overeenkomsten met elkaar gesloten, te weten een 'overeenkomst van opdracht', een 'programmaproductie-overeenkomst' en een 'overeenkomst aanvullende bepalingen' . 2.
6. De overeenkomst van opdracht houdt- samengevat - in dat TMG voor eigen rekening in opdracht van TVI reclamezendtijd verkoopt, alsmede sponsoringovereenkomsten aangaat ten behoeve van het radioprogramma "HOTRADIO HITS" met betrekking tot de frequenties 88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn. In deze overeenkomst is ondermeer het navolgende bepaald. Onder vergunning wordt verstaan
7. De aan omroep (lees:TVI) verleende vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor niet~landelijke commerciële radio-omroep d.d. 23 mei 2003, in deze uitsluitend de frequenties: 88.5 MHz, opstel punt te Huissen en 88.7 MHz, opstel punt te Apeldoorn. 5.5 Omroep is verplicht haar programma te verspreiden via de aan haar bij de vergunning ter beschikking gestelde FM-frequentieruimte, te weten uitsluitend via de volgende frequenties: 88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn dan wel eventueel toekomstig via de bij vergunning verkregen toestemming voor digitale distributie binnen kavel B
8. Met betrekking tot toekomstige digitale doorgifte zullen tussen partijen nog nadere afspraken worden gemaakt. De vergunning op grond waarvan dit programma wordt verspreid wordt als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. Omroep verplicht zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst de vergunning in stand te houden. 2.3 De programmaproductie-overeenkomst houdt ~ samengevat ~ in dat TMG de productie van het radioprogramma "HOTRADIO HITS" zal verzorgen. In deze overeenkomst is ondermeer het navolgende bepaald. 4.2 Omroep verplicht zich om direct na ondertekening van de overeenkomst over te gaan tot het aanvragen van toestemming bij het Commissariaat voor de Media in gevolge artikel 71 a e. v. Mediawet ten aanzien van uitzending van het programma per 1 augustus 2011 of zoveel eerder als mogelijk. 4.3 Voorts is omroep verplicht om direct na ondertekening van de overeenkomst aan het Ministerie van Economische Zaken, Agentschap Telecom, toestemming te verzoeken voor het uitzenden van het programma via de in artikel 4.2 genoemde frequenties. 4.5 Omroep is verplicht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst in het bezit te zijn en te blijven van de vergunning, welke vergunning als bijlage 2 aan de overeenkomst is gehecht. 2.
9. In de overeenkomst aanvullende bepalingen hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de doorgifte HOTRADIO HITS / HOTRADIO (PLUS), de condities voor het gebruik van de frequenties 88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn en vergoedingen. In deze overeenkomst is ondermeer het navolgende bepaald. I. Onderwerp van de overeenkomst Condities voor het gebruik van de frequenties 88.5 MHz opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn. 2.1 Per 1 augustus 2011 zal TMG voor doorgifte van het radioprogramma Hotradio Hits gebruik maken van de door TVI bij machtiging verkregen frequenties 88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn 3.1 Per 1 augustus 2011 komen de kosten voor huur en energie alsmede de assurantiekosten voor de site te Apeldoorn volledig voor rekening van TMG. 3.2 Per 1 augustus 2011 komen de kosten voor huur en energie alsmede de assurantiekosten voor het opstelpunt te Huissen voor 50% voor rekening van TVI en voor 50% voor rekening van TMG. 5.3 Voor de overname van de zendapparatuur (zenders en antennes) van de opstelpunten Huissen en Apeldoorn betaalt TMG aan TVI een eenmalige netto vergoeding ad ê 5.000,-op basis van volledige kwijting door TVI .TVI is hierbij gevrijwaard van onderhoudskosten in de ruimste zin des woord gedurende de looptijd van deze overeenkomst. 2.
10. Partijen hebben uitvoering gegeven aan de overeenkomsten tot in ieder geval 23 januari
11. Op die datum heeft TVI een sommatiebrief aan TMG gezonden en daarbij TMG gesommeerd om met onmiddellijke ingang de uitzending via de etherfrequenties 88.7 te Apeldoorn en 88.5 te Huissen te staken. Bovendien heeft TVI bij brief van 26 maart 2012 aan TMG aangekondigd dat zij nieuwe beschikkingen had aangevraagd op basis waarvan gebruik zou worden gemaakt van andere opstelpunten. TVI heeft zich beroepen op buitengerechtelijk ontbinding van haar overeenkomsten met TMG.
12. Het geschil 3.
13. TMG vordert - samengevat - nakoming door TVI van de drie tussen partijen gesloten overeenkomsten, alsmede een gebod voor TVI om de wijzigingen ten aanzien van de opstelpunten van een tweetal frequenties ongedaan te maken en een verbod voor TVI om handhaving van het gebruik van die frequenties te verzoeken, op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert TMG een voorschot op schadevergoeding, zoals nader omschreven in haar petitum, met veroordeling van TVI in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.
14. TVI voert verweer. 3.
15. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
16. De beoordeling 4.1 . Het spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming van de overeenkomsten door TVI vloeit voort uit de stellingen van TMG. 4.
17. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of TVI jegens TM G (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van haar verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten, tengevolge waarvan TMG tevens schade lijdt of zal lijden. Ter zitting is geconstateerd dat nakoming van de drie overeenkomsten op zichzelf niet langer ter discussie staat tussen partijen. TVI heeft ter zitting toegezegd dat zij, in afwijking van haar aanvankelijke standpunt en haar beroep op ontbinding van de overeenkomsten, de overeenkomsten toch onverkort zal nakomen. TVI handhaaft derhalve niet langer haar beroep op ontbinding en persisteert niet bij haar aanvankelijke standpunt dat TMG de uitzending van het radioprogramma dient te staken. Het geschil beperkt zich dan ook nog slechts tot de vraag of TVI gerechtigd was om eenzijdig de opstelpunten voor de etherfrequenties te wijzigen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. 4.
18. TVI heeft haar eenzijdig doorgevoerde wijziging van de opstelpunten onderbouwd en gerechtvaardigd met de stelling dat zij te allen tijde toegang tot die opstelpunten moet kunnen hebben teneinde te kunnen tussenkomen indien zich storingen of andere calamiteiten voordoen. TVI heeft uitgelegd dat de verhouding tussen haar directeur [X] en de directeur van TMG, [Y], ernstig te wensen overlaat zodat onbelemmerde toegang tot de opstelpunten in Apeldoorn en Huissen niet meer gegarandeerd is. TVI heeft ter zitting gegarandeerd dat door verplaatsing van de opstelpunten de kwaliteit van de uitzending, de ontvangst en het bereik niet zullen worden aangetast. Bovendien heeft TVI verklaard dat zij alle kosten die met verplaatsen van de opstelpunten gepaard gaat voor haar rekening zal nemen. 4.
19. TMG heeft daartegenover gesteld dat wijziging van de opstelpunten tot eenzijdige inbreuk op de contractuele bepalingen leidt, dat die wijziging miskent dat zij de zenders en masten op de opstelpunten te Huissen en Apeldoorn van TV1 heeft gekocht en betaald en dat wel degelijk de kwaliteit en het bereik van de zender door verplaatsing van de opstelpunten wordt beïnvloed. 4.
20. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de hiervoor geciteerde bepalingen van de diverse overeenkomsten volgt dat de radio-uitzendingen voor de frequenties 88.5 MHz en 88.7 MHz worden doorgegeven via de opstelpunten te Huissen en Apeldoorn. In diverse bepalingen in de contracten wordt nadrukkelijk naar die opstelpunten verwezen. Bovendien heeft TVI zich verplicht om de vergunning voor het gebruik van de twee etherfrequenties in stand te houden. Het wijzigen van de opstelpunten impliceert een wijziging van de vergunning zoals TMG ter zitting op juiste gronden heeft betoogd. Uit de bijlage bij productie 6 van TMG, zijnde de brief van het Agentschap Telecom aan TVI van 19 maart 2012 volgt dat het agentschap de verplaatsing van het opstelpunt aanmerkt als een wijziging van de vergunning. Door die wijziging te verzoeken en door te voeren handelt TVI derhalve in strijd met de betreffende contractbepalingen, meer in concreto met het gestelde in artikel 5.5 van de overeenkomst van opdracht en artikel 4.5 van de programmaproductieovereenkomst. TVI miskent bovendien dat zij de zendapparatuur van de opstelpunten Huissen en Apeldoorn aan TMG heeft verkocht en dat TMG daarvoor wordt belast met de kosten van energie en assurantiekosten en dat zij bovendien kosten maakt voor het in stand houden van die opstelpunten. Het lijkt er vooralsnog op dat verplaatsing van de opstelpunten aankoop en kosten achteraf overbodig zou maken en tot schade aan de zijde van TGM zou kunnen leiden. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het TVI niet vrij stond om eenzijdig de opstelpunten in Huissen en Apeldoorn te verplaatsen naar elders. 4.6 TVI heeft nog gesteld dat zij tot die verplaatsing wel moest overgaan omdat TMG de parameters van de vergunning zou hebben geschonden, hetgeen tot intrekking van de vergunning zou kunnen leiden. TMG heeft dit nadrukkelijk betwist. Wat daar verder ook van zijn moge, het zou op de weg van TVI hebben gelegen om eerst TMG op de door haar vermeende constateringen te wijzen en vervolgens TMG de gelegenheid te geven om desnoods noodzakelijke aanpassingen door te voeren. Nu heeft TVI zonder enige vooraankondiging de opstelpunten gewijzigd, waarmee TMG volledig voor het blok werd gezet. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter daarbij dat vanzelfsprekend TVI erop moet kunnen vertrouwen dat TMG de vergunningvoorwaarden niet schendt. Zou TMG in zoverre de belangen van TVI miskennen, dan kan dat onder omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid. Die kwestie is evenwel in dit kort geding niet aan de orde. 4.7 De voorzieningenrechter overweegt dat het hiervoor genoemde belang van TVI om ook zelf toegang tot de opstelpunten te hebben niet onbegrijpelijk is, doch dat belang dient zijn uitwerking te vinden in de contractuele relatie tussen partijen. Vooralsnog kan dat belang niet eenzijdig op de onderhavige wijze worden ingevuld door simpelweg de opstelpunten te verplaatsen. 4.8 De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat het TVI niet is toegestaan om met betrekking tot de opstelpunten te handelen zoals zij heeft gedaan. Door TMG is vanuit dat uitgangspunt een breed scala aan vorderingen ingesteld. De voorzieningenrechter acht die vorderingen niet volledig voor toewijzing vatbaar. De vordering sub I is onbepaald en ongeclausuleerd en daarom niet voor toewijzing vatbaar. Wel zal de voorzieningenrechter toewijzen vordering sub
21. Gelet op de toezegging van TVI om de overeenkomsten tussen partijen te eerbiedigen heeft TMG geen belang meer bij vordering lIl. De vordering IV is niet voor toewijzing vatbaar omdat het mede in het belang van TVI is om erop te laten toezien dat de vergunningvoorwaarden niet worden geschonden. De sub V gevorderde dwangsom is voor toewijzing vatbaar met dien verstande dat de omvang van die dwangsom zal worden bepaald als hierna te formuleren. Waar het gaat om vordering VI stelt de voorzieningenrechter vast dat TVI heeft gegarandeerd dat zij de overeenkomsten zal naleven hetgeen impliceert dat ook het radioprogramma Hot Radio Hits uitgezonden kan worden. De voorzieningenrechter wijst de vordering tot betaling van voorschotten op eventuele vorderingen van derden of te lijden schade af omdat binnen het kader van dit kort geding niet is komen vast te staan of sprake is van zodanige vordering of schade. 4.9 De vorderingen van TMG worden dan ook toegewezen op de navolgende wijze. Als de in het ongelijk gestelde partij moet TVI de kosten van dit kort geding dragen.
22. De beslissing De voorzieningenrechter: I Gebiedt gedaagde om de wijzigingen ten aanzien van de opstelpunten van de frequenties 88.5 MHz en 88.7 MHz ongedaan te maken en een zodanig verzoek binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in te dienen bij het Agentschap Telecom. II Veroordeelt gedaagde tot betaling van een dwangsom ad € 5.000,-- bij niet nakoming van de veroordeling sub I alsmede van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat nakoming achterwege blijft, dit alles tot een maximum van € 50.000,--. 111 Veroordeelt gedaagde tot betaling van de proceskosten in dit kort geding aan eiseres op de navolgende wijze. De kosten worden begroot op € 651,17 aan verschotten en € 816,00 aan het salaris van de advocaat. IV Veroordeelt bovendien gedaagde in de nakosten aan de zijde van eiseres die worden gesteld op een bedrag van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, waarbij betaling van die kosten dient te geschieden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis respectievelijk na dagtekening van de betekening. Na het verstrijken van die termijn is gedaagde wettelijke rente over het bedrag van de nakosten verschuldigd. V Verklaart dit vonnis sub II, III en IV uitvoerbaar bij voorraad. VI Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier. ~