ECLI:NL:RBAMS:2007:BF7607

Rechtbank Amsterdam Sector Bestuursrecht Algemeen meervoudige kamer UITSPRAAK in het geding met reg.nr. AWB 07/797 WW tussen: [eiser], wonende te Engeland, eiser, vertegenwoordigd door mr. G. Raaben, en: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, vertegenwoordigd door mr. E. van de Meer. 1. PROCESVERLOOP De rechtbank heeft op 21 februari 2007 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 10 januari 2007 (hierna: het bestreden besluit). Het onderzoek is gesloten ter zitting van 15 november 2007. 2. OVERWEGINGEN Eiser was werkzaam hij de [firma]. Per 1 oktober 2002 is het dienstverband beëindigd. Vervolgens is aan eiser per 2 december 2002 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) toegekend, naar een gemiddeld aantal arbeidsuren van 37,5 per week. Op 19 januari 2004 is een huisbezoek afgelegd bij eiser door een medewerker van het directoraat Fraude, Preventie en Opsporing. Eiser was niet thuis. Door de aldaar aangetroffen persoon werd echter medegedeeld dat eiser naar “het bedrijf” was. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar eisers recht op WW. In het kader van het onderzoek zijn er waarnemingen verricht, verklaringen afgenomen en is informatie bij de Belastingdienst en Kamer van Koophandel ingewonnen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in de rapportage werknemersfraude van 6 juni 2006. Uit het onderzoek komt naar voren dat eiser werkzaamheden heeft verricht en/of inkomsten heeft genoten zonder daarvan volledig melding te hebben gemaakt. Op grond hiervan heeft verweerder bij besluit van 8 augustus 2006 eisers recht op een WW-uitkering over de periode van 2 december 2002 tot en met 31 oktober 2004 ingetrokken, omdat eiser gelet op zijn werkzaamheden en betrokkenheid bij Eurotrek BV niet als werkloos kan worden aangemerkt. Tevens heeft verweerder bij besluit van 2 oktober 2006 de over voornoemde periode teveel verstrekte WW-uitkering geheel van eiser teruggevorderd. Met het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaren ongegrond verklaard en de primaire besluiten van 8 augustus 2006 en 2 oktober 2006 gehandhaafd. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat eiser per 2 december 2002 werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige, waarvan hij geen melding heeft gemaakt, en uit dien hoofde niet als werknemer kan worden aangemerkt. Volgens verweerder was eiser voorafgaand aan zijn werkloosheid uit de dienstbetrekking met [firma], te weten 1 oktober 2002, voor betrekkelijk weinig uren werkzaam voor Eurotrek BV. Gelet op de bevindingen van het onderzoek, met name de verklaring van [persoon 1] en de toename van de omzetcijfers in 2003 en 2004, acht verweerder het aannemelijk dat eiser na 1 oktober 2002 in de voor werkzaamheden beschikbare tijd grotendeels werkzaam was voor Eurotrek BV. Daarnaast was eiser 7 dagen per week, 24 uur per dag bereikbaar en beschikbaar via mobiele telefoon en e-mail. Het aantal uren dat eiser gemiddeld per week beschikbaar was voor klanten is achteraf niet meer op controleerbare en verifieerbare wijze vast te stellen. Gezien de verklaring van [persoon 1] en eisers eigen verklaring gaat verweerder er echter van uit dat dit aantal substantieel was. Hierbij wordt gesteld dat het opstellen van een ondernemersplan, het bezoeken van beurzen en dealers en de uren dat eiser beschikbaar was voor klanten, ook uren zijn die aangemerkt moeten worden als gewerkte uren voor Eurotrek BV. Verder heeft verweerder gesteld dat eisers werknemerschap geheel of gedeeltelijk is geëindigd door de uitbreiding van de werkzaamheden voor Eurotrek BV. Gezien de verklaringen acht verweerder het aannemelijk dat eiser op of omstreeks 2 december 2002 voor meer uren voor Eurotrek BV heeft gewerkt dan het aantal niet aftrekbare uren plus het gemiddeld aantal arbeidsuren van 37,5 uur per week. Nu eiser tot 26 januari 2004 geen opgave heeft gedaan van de gewerkte uren, kan niet op een controleerbare en verifieerbare manier worden vastgesteld of en tot wanneer eiser recht had op een WW-uitkering. Dit risico komt echter voor rekening van eiser. De aan eiser aanvankelijk per 2 december 2002 toegekende WW-uitkering is dan ook terecht ingetrokken en teruggevorderd, aldus verweerder. Eiser kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en heeft in beroep gesteld dat hij zijn werkzaamheden ten behoeve van Eurotrek BV vanaf de oprichting steeds heeft verricht naast zijn bestaande dienstbetrekking bij [firma]. Eiser is vanaf 2002 meer betrokken geweest bij (de verdere ontwikkeling van de activiteiten van) Eurotrek BV. Zijn managementwerkzaamheden zijn daarbij voornamelijk gericht geweest op het verder inrichten van het ondernemersplan, met name op de uitbreiding van de in- en verkoop van campers. Volgens eiser moeten de werkzaamheden in de periode van 26 weken voorafgaand aan de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst op 2 oktober 2006 worden geduid als niet aftrekbare uren, welke hij inschat op gemiddeld 12 uur per week. Deze uren dienen bij de vaststelling van de WW buiten beschouwing te blijven. Na eisers ontslag bij [firma] zijn de werkzaamheden van eiser voor Eurotrek BV enigszins toegenomen, naar circa 20 uur per week. Eiser was weliswaar volledig beschikbaar, maar niet volledig werkzaam voor Eurotrek BV. De door verweerder aangeduide werkzaamheden (opstellen ondernemingsplan, bezoeken van beurzen en dealers, beschikbaarheid voor klanten) zijn geen dagelijks doorlopende activiteiten en zijn verricht in de loop van de jaren, aldus eiser. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht en op goede gronden ervan is uitgegaan dat eiser in de periode van 2 december 2002 tot en met 31 oktober 2004 gedurende het aantal niet aftrekbare uren per week plus het gemiddeld aantal arbeidsuren van 37,5 uur per week werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, en op die grond de WW-uitkering heeft ingetrokken en de onverschuldigd betaalde uitkering heeft teruggevorderd. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan als volgt. Artikel 8, eerste lid van de WW bepaalt dat een persoon, wiens dienstbetrekking is geëindigd de hoedanigheid van werknemer behoudt, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd. Artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW bepaalt dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. Het tweede lid bepaalt dat voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is het recht op uitkering eindigt ter zake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd. Ingevolge artikel 25 van de WW is de werknemer verplicht aan verweerder op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. Ingevolge artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de WW herziet verweerder, onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, een dergelijk besluit of trekt het in (

1. a)indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering of (
2. b)indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Ingevolge het tweede lid kan verweerder indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien. Ingevolge artikel 36, eerste lid, wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door verweerder teruggevorderd. Ingevolge het vierde lid kan verweerder indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Verweerder heeft zijn standpunt dat eiser per 2 december 2002 werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige, waarvan hij geen melding heeft gemaakt, gebaseerd op de bevindingen van het onderzoek, zoals neergelegd in de rapportage werknemersfraude van 6 juni 2006. Blijkens de bij de rapportage behorende observatielijst zijn in de periode van 18 maart 2004 tot en met 31 december 2004 waarnemingen verricht en is eiser op wisselende data (onder meer 8 april 2004, 29 april 2004, 26 augustus 2004, 3 september 2004 en 30 september 2004) en tijdstippen gezien bij Eurotrek BV te Assen, alwaar hij wisselend diverse werkzaamheden heeft verricht. Daarbij is geconstateerd dat eiser op andere dagen dan hij heeft gemeld op zijn werkbriefjes aanwezig was bij het bedrijf. Blijkens de uittreksels van de Kamer van Koophandel in samenhang met gegevens van de Belastingdienst en eisers verklaring is eiser directeur grootaandeelhouder van het bedrijf Eurotrek Holding BV. Het bedrijf is op 13 maart 2000 opgericht als Eurotrek Campers BV, waarvan eiser en zijn echtgenote vennoten zijn. Op 31 december 2002 zijn de statuten van het bedrijf gewijzigd en is de naam gewijzigd in Eurotrek Holding BV en is een dochtervennootschap opgericht onder de naam Eurotrek Campers BV. De ondernemingsactiviteiten bestonden aanvankelijk uit verhuur, onderhoud en reparaties van campers. In 2002 kwam daar de verkoop van campers bij. Blijkens het rapport van de Belastingdienst inzake boekenonderzoek bij Eurotrek Holding BV is in de jaren 1999 tot en met 2004 achtereenvolgens een omzet gerealiseerd van € 11.502,-, € 113.608,-, € 305.882,-, € 403.949,-, € 1.065.677,- en € 2.068.080,-. Eisers secretaresse, [persoon 1], heeft verklaard dat zij sinds 9 januari 2001 werkzaam is bij Eurotrek Campers BV te Assen. Voorts heeft zij als volgt verklaard. In 2001 hielden zij en eiser zich bezig met de verhuur van campers, in 2002 kwam daar de inkoop en verkoop van campers bij. Dit betekende uitbreiding van de werkzaamheden. In de zomer van 2002 had eiser het zo druk met zijn werkzaamheden voor Eurotrek BV dat hij is gestopt met zijn werkzaamheden voor [firma] en meer op de zaak aanwezig wilde zijn. Voorts heeft [persoon 1] verklaard dat eiser directeur is en de algehele leiding van het bedrijf heeft. Hij verzorgt de gehele financiële administratie. Hij bezoekt beurzen en bezoekt dealers van campers. Ook verzorgt hij de inkoop en verkoop van campers. Eiser heeft gedurende de periode van zomer 2002 tot januari 2004 als enige persoon de inkoop en verkoop van campers verricht. In januari 2004 is [persoon 2] als verkoper in dienst getreden bij Eurotrek BV. Op de vraag hoeveel uren per week eiser werkzaamheden verrichtte voor Eurotrek BV heeft [persoon 1] verklaard dat eiser dagelijks werkzaam was voor Eurotrek BV. Hij was niet dagelijks op kantoor aanwezig, omdat hij ook bezoeken moest brengen aan dealers voor de inkoop. Ook was hij soms afwezig voor het bezoek aan (camper)beurzen. Hij was wel altijd bereikbaar in verband met zaken voor Eurotrek BV. Eiser heeft onder meer verklaard dat vanaf 1 oktober 2002 al zijn beschikbare tijd voor Eurotrek Campers BV was. Hij had vanaf de jaren 1999 tot februari 2004 geen arbeidsovereenkomst met Eurotrek Campers BV of Eurotrek Holding BV, hoewel hij de organisatie van de onderneming en het opzetten van de activiteiten met betrekking tot verhuur, verkoop, advertenties, reclame en beursbezoek nagenoeg volledig verzorgde. Op 1 januari 2004 is een managementovereenkomst gesloten waarbij Eurotrek Holding BV eiser ter beschikking stelde aan Eurotrek Campers BV. Op 1 februari 2004 heeft eiser een arbeidsovereenkomst afgesloten met Eurotrek Holding BV voor 2 dagen per week. Op de vraag waarom eiser geen melding had gemaakt van zijn werkzaamheden, heeft eiser verklaard dat hij in december 2002 had gesproken met een medewerker van het CWI en dat hem is medegedeeld dat hij 3 jaar de tijd kreeg om een bedrijf op te bouwen. Voorts heeft eiser verklaard dat hij geen werkzaamheden heeft gemeld omdat hij geen inkomsten genoot uit het bedrijf Eurotrek BV. Gedurende de periode van 2 december 2002 tot 1 februari 2004 was eiser beschikbaar voor Eurotrek BV. In deze periode heeft eiser ook veel gezocht naar een baan in de olie. Naar het oordeel van de rechtbank leveren de vorengenoemde bevindingen en verklaringen voldoende feitelijke grondslag op voor de vaststelling dat eiser werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige. Daarbij dienen de uren die zijn besteed aan acquisitie, reistijd, correspondentie, administratie, het bezoeken van beurzen, opstellen van een ondernemingsplan en het beschikbaar en bereikbaar zijn voor klanten, te worden aangemerkt als werkzaamheden verricht als zelfstandige. Dat eiser hiervoor tot februari 2004 geen inkomen genoot, doet hier niet aan af. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder, gelet op de bevindingen en verklaringen zoals neergelegd in de rapportage werknemersfraude van 6 juni 2006, geen te ruime inschatting heeft gemaakt van eisers werkzaamheden als zelfstandige, door ervan uit te gaan dat eiser na de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij [firma], te weten 1 oktober 2002, werkzaam was in een grotere omvang dan het aantal niet aftrekbare uren plus het gemiddeld aantal arbeidsuren van 37,5 uur per week. Omdat eiser zelf geen opgave heeft gedaan van zijn werkzaamheden verricht als zelfstandige, komt het risico van eventuele onjuistheden van die schatting voor risico van eiser. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de CRvB van 25 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN BB2423 en in USZ 2007/283. Hieruit volgt dat verweerder terecht de WW-uitkering van eiser op de voet van artikel 22a van de WW heeft herzien met ingang van 2 december 2002. Verweerder is op grond van artikel 36 van de WW verplicht de onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen. Niet is gebleken van dringende redenen op grond waarvan verweerder van terugvordering had dienen af te zien. Het beroep zal derhalve ongegrond worden verklaard. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiser betaald griffierecht. Beslist wordt als volgt. 3. BESLISSING De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 17 december 2007 door mr. B.E. Mildner, voorzitter, en mr. T. van Muijden en mr. C.A.E. Wijnker, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.D. Jibodh, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. De griffier, De voorzitter, Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Afschrift verzonden op: Coll. DOC: B