ECLI:NL:RBAMS:2008:BD5697

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 333571 / HA ZA 06-168 Vonnis van 21 mei 2008 in de zaak van mr. DIRK SLUIS in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM SHIP REPAIR B.V., wonende te Bergen, eiser, procureur mr. M.C. Krau, tegen eerst: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIRON STAAL AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, en thans: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DCG HOLDING AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. R.A. Oskamp. Partijen zullen hierna de curator, Niron en DCG genoemd worden. Amsterdam Ship Repair B.V. zal worden aangeduid met ASR. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 januari 2006; - de akte tot in het geding brengen van producties van de curator, met bewijsstukken; - de conclusie van antwoord, met bewijsstukken; - het tussenvonnis van 15 maart 2006, waarin een comparitie is gelast; - de akte ter rolle inzake schorsing en hervatting van het geding ex art. 225 en 227 Rv van Niron, waaruit blijkt dat de positie van Niron als gedaagde partij in deze procedure met instemming van de curator is overgenomen door DCG; - het proces-verbaal van comparitie van 29 mei 2006, en de daarin genoemde stukken; - de conclusie van repliek houdende wijziging/vermeerdering van eis, met bewijsstukken; - de conclusie van dupliek, met bewijsstukken; - de akte uitlating producties van de curator, met één bewijsstuk; - de akte uitlating productie van DCG; - de akte van depot van DCG; - de pleidooien op 24 april 2007, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Tot 10 januari 2005 werden de aandelen in het kapitaal van ASR gehouden door DCG. DCG was tot 7 april 2006 ook houdster van de aandelen in Niron. 2.2. De heer A (hierna: A) was werkzaam als financial controller voor zowel ASR, DCG als Niron. Bij brief van 6 mei 2005 heeft A namens Niron het volgende aan ASR geschreven: Zoals u bekend mag worden verondersteld, verkeren wij in grote financiële problemen. Derhalve kunnen wij aan uw verzoeken en sommaties om tot betaling over te gaan helaas niet voldoen. Wel zijn we bereid u 35% van uw totale vordering tegen finale kwijting te betalen. Dit aanbod onzerzijds is geheel onverplicht en vervalt in geval van non-acceptatie uwerzijds op 31 mei 2005. Door ziekte van onze bedrijfsleider is er een achterstand in de facturatie naar u ontstaan. Naar het zich laat aanzien, zal hij komende week weer hersteld zijn en de diverse werkzaamheden voor uw projecten uit factureren, waardoor de vordering van u op ons verlaagd zal worden. 2.3. Op 17 mei 2005 heeft ASR ingestemd met het in de hiervoor weergegeven brief van Niron vervatte voorstel. ASR had op die dag van Niron een bedrag te vorderen van € 262.808,-. Niron heeft tegen finale kwijting door ASR een bedrag van € 91.983,- betaald aan ASR, welk bedrag op 1 juni 2005 door ASR is ontvangen. De regeling van 17 mei 2005 is tot stand gekomen in overleg tussen de directies van ASR en Niron op basis van door A aangeleverde gegevens. 2.4. Op 28 juni 2005 is ASR door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Sluis tot curator. 2.5. Bij brief van 21 september 2005 heeft de curator het volgende aan Niron geschreven: Uit de administratie is mij gebleken dat tussen de gefailleerde [ASR; Rb] en Niron Staal Amsterdam BV een rekening-courant verhouding heeft bestaan. Deze is na overleg tussen betrokken partijen in de maand mei 2005 beëindigd. Daarbij is van de vordering die de gefailleerde had op Niron Staal ad € 262.808,- 65% kwijtgescholden en het restant ad € 91.983,- is voldaan op 1 juni 2005. Ik wijs erop dat ik namens de boedel van Amsterdam Ship Repair het standpunt zal moeten gaan innemen dat de kwijtschelding van het bedrag van totaal € 170.825,- een onverplichte rechtshandeling heeft betroffen die benadeling van de schuldeisers van Amsterdam tot gevolg heeft. De faillissementswet biedt mij in het belang van de boedel de mogelijkheid de rechtshandeling, bestaande uit de onverplichte kwijtschelding, te vernietigen en alsnog aanspraak te maken op betaling door Niron Staal Amsterdam BV van het bedrag van € 170.825,-. Hierdoor verzoek ik Niron Staal Amsterdam bv – en sommeer ik haar voor zover vereist – het genoemde bedrag binnen 10 dagen na heden over te maken (…). 2.6. Bij brief van 17 oktober 2005 heeft de curator het volgende aan IMCA Group [optredend als vertegenwoordiger van Niron; Rb] geschreven. In bovengemelde aangelegenheid bevestig ik de afspraken die zijn gemaakt ter gelegenheid van het overleg van hedenmorgen, in aanwezigheid van de in het faillissement van Amsterdam Ship Repair betrokken rechter-commissaris mevrouw mr. H.C. Hoogeveen. Onderwerp van bespreking was het vernietigen door mij van rechtshandelingen, bestaande uit de onverplichte kwijtscheldingen aan Niron Staal BV (...), en de reactie daarop van de IMCA Group (…). De vernietiging van eerder bedoelde rechtshandelingen blijft gehandhaafd. Ik ben vooralsnog echter bereid van vervolgacties, leidende tot het incasseren van de daarmee gemoeide bedragen, af te zien op de navolgende voorwaarden. 1. De IMCA Group verschaft mij balansen per 1 januari 2005, per 30 juni 2005 en per 30 september 2005 van (…) Niron Staal BV (…) 2. Voor wat betreft de op het door Niron Staal BV gehuurde terrein/ in de door Niron Staal BV gehuurde loods zich bevindende activa (…) die niet op de balans van Niron Staal BV voorkomen, zult u mij gedocumenteerd aantonen dat deze in eigendom toebehoren aan DCG Holding; 3. De IMCA Group (daaronder begrepen DCG Holding) zal mij desgewenst in de gelegenheid stellen de door haar te produceren cijfers en overige gegevens door een externe deskundige (…) te laten controleren. 4. De gevraagde gegevens zal ik uiterlijk vrijdag 21 oktober 12.00 uur van u hebben ontvangen. (…) Namens de boedel worden intussen alle rechten en weren gereserveerd. Dit betekent met name dat indien de afspraken niet dan wel niet volledig of tijdig worden nagekomen, ik mij vrij zal achten in het belang van de boedel de nodige maatregelen te nemen. 2.7. Bij overeenkomst tot schuldoverneming van 14 maart 2006 zijn (onder meer) Niron, DCG en de curator het volgende overeengekomen: DCG neemt de volgende schulden van Niron aan de boedel [van ASR; Rb] over: a. verbintenissen van Niron jegens de boedel in verband met de vernietiging van de door Sluis betwiste rechtshandeling van kwijtschelding van een rekening courant schuld tussen ASR en Niron; b. alle schulden die Niron uit hoofde van de rekening courant verhouding tussen Niron en ASR, vanwege de vernietiging van de kwijtschelding, jegens de boedel mocht hebben. 2.8. Op 7 april 2006 zijn de aandelen in het kapitaal van Niron door DCG verkocht en geleverd aan Shipdock B.V. voor een koopprijs van in totaal € 1,-. Met de overige crediteuren van Niron is niet eenzelfde regeling getroffen als met ASR. De schulden aan die crediteuren zijn mee overgedragen aan Shipdock B.V. 3. De vordering 3.1. De curator vordert na vermeerdering van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: DCG te veroordelen om aan de curator te betalen een hoofdsom van € 170.825,-; subsidiair: voor recht te verklaren dat de curator bevoegd is tot verrekening van zijn vordering van € 262.808,- met die van DCG ten bedrage van € 91.983,- en voorts DCG te veroordelen het verschil ad € 170.825,- aan de curator te voldoen; meer subsidiair: DCG op grond van onrechtmatig handelen jegens ASR te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 170.825,- aan de curator; steeds met veroordeling van DCG tot betaling van: - de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf 2 oktober 2005; - buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,00; en - de kosten van het geding, daaronder begrepen de beslagkosten. 3.2. De curator legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. 3.2.1. De kwijtschelding van het bedrag van € 170.825,20 door ASR aan Niron was een onverplichte rechtshandeling waardoor de schuldeisers van ASR zijn benadeeld. Op grond van artikel 42 e.v. van de Faillissementswet heeft de curator die kwijtschelding bij zijn brief van 21 september 2005 vernietigd. De betaling van het bedrag van € 91.983,- is niet vernietigd. De curator heeft voorts in die brief Niron gesommeerd om binnen tien dagen het bedrag van € 170.825,- te betalen, onder aanzegging van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Aan die sommatie is niet voldaan. 3.2.2. De kwijtschelding van 65% van de vordering is een rechtshandeling om niet. Dat maakt dat alleen wetenschap van benadeling bij de schuldenaar (ASR) vereist is. Nu de kwijtschelding is verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring, is artikel 45 Fw van toepassing. Dat betekent dat bekendheid bij ASR met de benadeling van crediteuren wordt vermoed. De wetenschap van benadeling wordt vermoed bij Niron, ook indien geen sprake zou zijn van een rechtshandeling om niet. De waarde van de verbintenis aan de zijde van ASR overtreft immers die aan de zijde van Niron aanmerkelijk. DCG was houdster van de aandelen in zowel ASR als Niron. Verder had A, controller bij Niron, dezelfde functie bij ASR. De wetenschap die hij had over de financiële situatie van beide vennootschappen kan daarom aan zowel Niron als ASR worden toegerekend. De directie van ASR was zich bewust van de de nadelige consequentie van de kwijtschelding voor de (overige) crediteuren van ASR. ASR en Niron maakten minder dan een jaar vóór de kwijtschelding deel uit van dezelfde groep, zodat het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1, vijfde, sub d en zesde, juncto lid 4 Fw geldt. Tenslotte staat ook de benadeling van de (overige) schuldeisers van ASR vast, aangezien de betaling van het bedrag van € 91.983,- geen vermogenstoename bij ASR als gevolg heeft gehad, terwijl de kwijtschelding wel een negatief effect had op de activa. De vermogenspositie van Niron en de verhaalsmogelijkheden van ASR op Niron zijn niet van belang, aldus steeds de curator. 3.3. Indien de vernietiging niet alleen de kwijtschelding, maar ook de betaling zou raken, betoogt de curator subsidiair dat hem in dat geval een beroep op verrekening toekomt van het terug te betalen bedrag van € 91.983,- met de volledige schuld van € 262.808,-. Per saldo resteert dan nog het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 170.825,-. 3.3.1. De meer subsidiaire vordering grondt de curator op het volgende. Voor zover de vermogenspositie van Niron wel terzake zou doen, heeft DCG niet aannemelijk gemaakt dat Niron in een slechte financiële situatie verkeerde. Door in de gegeven omstandigheden kwijtschelding af te dwingen bij ASR heeft Niron onrechtmatig gehandeld jegens ASR. De schade die daaruit is voortgevloeid is gelijk aan het door ASR aan Niron kwijtgescholden bedrag van € 170.825,-. 4. Het verweer 4.1. DCG voert als verweer het volgende aan. 4.1.1. In de eerste plaats betoogt DCG dat de curator de in deze procedure ingediende vorderingen niet meer kan instellen. In zijn brief van 17 oktober 2005 heeft de curator aangegeven bereid te zijn onder voorwaarden af te zien van het incasseren van de gevorderde bedragen. Niron heeft volledig voldaan aan hetgeen de curator in zijn brief heeft gevraagd. 4.1.2. Voorts betoogt DCG dat geen sprake is van een kwijtschelding, maar van een rechtshandeling van afstand tegen een bepaalde tegenprestatie. ASR heeft immers afstand gedaan van het restant van de vordering tegen betaling van het bedrag van € 91.983,- door Niron. Die betaling is volledig ten goede gekomen aan ASR. Daarbij is van belang dat de vordering van ASR op Niron geen vordering in rekening-courant was. De rechtshandeling bestond uit twee onverbrekelijke verbintenissen, die zonder elkaar niet zouden hebben plaatsgevonden. Een beroep van de curator op partiële nietigheid (van alleen de afstand en niet de betaling) moet daarom worden gepasseerd. De rechtshandeling van afstand kan niet worden vernietigd, zodat ook verrekening niet aan de orde kan zijn. 4.1.3. Nu sprake is van een meerzijdige rechtshandeling, anders dan om niet, dient zowel aan de zijde van ASR als aan de zijde van Niron wetenschap van benadeling van schuldeisers te bestaan. Dat was niet het geval, aldus DCG. Niron wist niet en behoorde niet te weten van benadeling van schuldeisers. De wetenschap dat de handeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schiep, is onvoldoende. Evenmin is kennis van de controller A over de financiële situatie bij ASR en Niron aan die beide vennootschappen toe te rekenen. A was immers geen bestuurder. Met kennis over de financiële situatie van een vennootschap staat kennis van benadeling van schuldeisers van die vennootschap niet vast. 4.1.4. Om vast te stellen of er sprake is van benadeling en de omvang daarvan te kunnen bepalen, moet eerst worden vastgesteld welk bedrag (de boedel van) ASR zou hebben ontvangen als de rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden. Met de enkele kwijtschelding staat de benadeling niet vast. Eerst moet komen vast te staan dat de vordering ook daadwerkelijk op Niron te verhalen was om te kunnen bepalen of sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (van ASR) bij hun verhaal op de boedel. Op het moment van het inroepen van de faillissementspauliana – 21 september 2005 – was het vermogen van Niron aanzienlijk negatief. De liquiditeitpositie van Niron zou slechter zijn geweest indien de betaling en kwijtschelding niet zouden hebben plaatsgevonden, hetgeen erop wijst dat geen benadeling van de gezamenlijke crediteuren van ASR plaatsgevonden, aldus DCG. ASR is door de rechtshandeling juist in een betere positie geraakt, aangezien het bedrag dat ASR daadwerkelijk op Niron heeft kunnen verhalen, op 21 september 2005 niet te verhalen was op Niron. Verhaal van de gehele vordering op Niron zou hebben geleid tot een faillissement van Niron, waarbij ASR hoger gerangschikte crediteuren zou moeten hebben laten voorgaan. De curator heeft tegen die achtergrond de hoogte van de vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. 4.1.5. De werkelijke waarde van de vordering op Niron bedroeg niet € 262.808,-, maar was veel lager. Van onevenwichtigheid in de prestaties van ASR en Niron is geen sprake. Het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw is daarom niet van toepassing. Ook het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 5 juncto lid 4 Fw is niet van toepassing. Op het moment van de gewraakte rechtshandeling bestond geen groepsverband of een ander juridisch relevant verband tussen Niron en ASR. Vanaf 10 januari 2005 waren Niron en ASR geen zustervennootschappen meer. Dat Niron en ASR eerder gelieerd waren geweest speelt bij de beoordeling geen rol. 4.1.6. DCG betwist dat sprake is van onrechtmatige selectieve betalingen. 4.1.7. Ten slotte verzoekt Niron de rechtbank om bij toewijzing van enige vordering van de curator de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen, aangezien niet te verwachten valt dat de curator zal wachten met afwikkeling van de boedel van ASR tot een behandeling van deze zaak in hoger beroep zal zijn afgerond. 5. De beoordeling Prijsgeven vorderingsrecht? 5.1. De eerste vraag die voorligt is of de curator het recht om de onderhavige vordering in te stellen heeft prijsgegeven door in zijn brief van 17 oktober 2005 mee te delen dat hij onder voorwaarden bereid was vooralsnog af te zien van het incasseren van het thans gevorderde bedrag. DCG stelt dat tijdig is voldaan aan die voorwaarden, hetgeen wordt betwist door de curator. 5.2. Voordat de vraag aan de orde komt of inderdaad tijdig is voldaan aan de voorwaarden in genoemde brief, zal moeten worden vastgesteld of Niron de brief van de curator aldus mocht begrijpen, dat de curator definitief zou afzien van het incasseren van zijn vordering als zou worden voldaan aan de voorwaarden. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. In de eerste plaats mocht Niron dit niet begrijpen uit de bewoordingen van de brief van 17 oktober 2005. Niet alleen deelt de curator in die brief mede ‘vooralsnog’ af te zien van incasseren, hij meldt ook expliciet dat de vernietiging van de rechtshandelingen in stand blijft. Méér dan dat de curator voorlopig niet tot incassering zou overgaan kan uit de bewoordingen van de brief niet worden afgeleid. In de tweede plaats moet de brief van de curator worden bezien in het licht van een daaraan voorafgaande bespreking bij de rechter-commissaris op 7 oktober 2005. Bij die gelegenheid is, zo staat tussen partijen vast, gesproken over het dreigende faillissement van Niron en de gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid. Die bespreking zag niet op de vaststelling of er al dan niet sprake was van benadeling van de crediteuren, zodat ook de toezeggingen van de curator niet konden worden opgevat als betrekking hebbend op die kwestie. 5.3. Het verweer faalt dus omdat Niron uit de brief van de curator niet mocht begrijpen dat hij bij vervulling van de voorwaarden definitief zou afzien van incassomaatregelen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of Niron tijdig aan de voorwaarden van de curator heeft voldaan. De vernietigde rechtshandeling 5.4. De volgende vraag die moet worden behandeld, is of de vernietiging van de curator uitsluitend de kwijtschelding (als eenzijdige rechtshandeling) raakt, of het geheel van kwijtschelding en betaling. 5.5. De rechtbank is met DCG van oordeel dat de kwijtschelding moet worden bezien als een onlosmakelijk onderdeel van de nadere afspraken die Niron en ASR hebben gemaakt omtrent de betaling van de schuld van Niron aan ASR. ASR heeft daarbij als tegenprestatie voor de (directe) betaling van 35% van de openstaande bedrag aanvaard dat voor het restant finale kwijting zou worden verleend. De vernietiging moet dan ook worden geacht zich uit te strekken tot het samenstel van deze rechtshandelingen. Dat leidt er toe dat geen (althans niet per definitie) sprake is van een rechtshandeling om niet, hetgeen gevolgen heeft voor de hierna te bespreken wetenschap van benadeling. Bovendien maakt dat dat de primaire vordering, die immers is gegrond op de veronderstelling dat de vernietiging alleen zag op het kwijtgescholden deel, niet toewijsbaar is. Benadeling van de schuldeisers 5.6. Uit artikel 42 Fw volgt dat voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana moet worden voldaan aan de volgende vereisten.

1. i)In de eerste plaats is vereist dat sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling van de schuldenaar.
2. ii)In de tweede plaats is vereist dat de schuldeisers van de latere gefailleerde door de rechtshandeling zijn benadeeld. Deze benadeling kan gelegen zijn in een (per saldo) vermindering van het vermogen van de schuldenaar, zodat er voor de schuldeisers minder te verdelen valt. Benadeling in de hiervoor bedoelde zin dient daadwerkelijk aanwezig te zijn, zodat het enkele feit dat een rechtshandeling tot benadeling van de schuldeisers kan strekken, niet voldoende is. Of de schuldeisers werkelijk worden benadeeld, dient volgens vaste jurisprudentie te worden vastgesteld door een vergelijking van (
3. a)de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd indien de gewraakte rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden en (
4. b)de situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren. Voorts geldt dat de benadeling in beginsel aanwezig moet zijn op het moment dat de curator zijn rechten doet gelden, althans dat zij aanwezig is op het moment dat daaromtrent door de rechter wordt beslist. iii) Tot slot vereist artikel 42 Fw nog dat bij rechtshandelingen anders dan om niet de schuldenaar en diens wederpartij de wetenschap hadden dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de omstreden rechtshandeling. 5.7. Tussen partijen staat vast dat het gaat om een onverplichte rechtshandeling, zodat in elk geval is voldaan aan de onder
5. i)genoemde voorwaarde. Ter bespreking resteren dus de overige twee voorwaarden. Eerst zal de benadeling zelf aan de orde komen, daarna zal de wetenschap daarvan worden besproken. Benadeling 5.8. Uitgangspunt is dat het aan de curator is te stellen en zonodig te bewijzen dat de vernietigde rechtshandeling benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft. Voor de beoordeling van de vraag of de curator in dat bewijs is geslaagd zijn alle specifieke omstandigheden van het geval van belang. De rechtbank hecht daarbij in het bijzonder waarde aan de volgende omstandigheden die zijn komen vast te staan. Op 16 mei 2005 is ASR akkoord gegaan met het voorstel van Niron om te volstaan met betaling van niet meer dan 35% van de uitstaande vordering. Maar liefst 65% van de vordering, is derhalve kwijtgescholden, een voor ASR relatief groot bedrag van € 170.825,-. Deze voor ASR in elk geval op het eerste gezicht zeer ongunstige regeling is het resultaat van overleg tussen de directie van Niron en de interim–directie van ASR, dat tot kort daarvoor nog onderdeel was van hetzelfde concern als Niron. In een aantal opzichten waren de beide vennootschappen nog verweven: beide directies ontvingen hun financiële gegevens van de heer A, die op de hoogte was van de precaire financiële situatie van ASR. Zeer kort na de betaling volgt het faillissement van ASR. De onderneming van Niron is voortgezet en in april 2006 wordt dit bedrijf verkocht. Met de overige schuldeisers wordt niet eenzelfde regeling getroffen als met ASR. Opmerkelijk is nog dat een andere dochtervennootschap van DCG, FigeeCrane Services B.V., eveneens op 16 mei 2006 met DCG een nagenoeg gelijklluidende regeling heeft getroffen waarbij FigeeCrane Services B.V. genoegen nam met betaling van 45% van de schuld van DCG en daarna failliet ging. De curator heeft deze transactie na een procedure bij de rechtbank Haarlem succesvol vernietigd. Samengevat komt het erop neer dat ASR een vermogensbestanddeel – de (gedeeltelijke) vordering op Niron - uit haar actief heeft prijsgegeven. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat de curator is geslaagd in het bewijs dat sprake is van benadeling van schuldeisers. Uit de hiervoor geschetste omstandigheden rijst immers het beeld van een geforceerde kwijtschelding door een vennootschap die uit het concern wordt afgestoten, met achterlating daarin van de schulden en tegen een uiterst geringe betaling door de voormalige zustervennootschap. 5.9. De vraag is vervolgens of het verweer kan slagen dat geen sprake is van benadeling omdat ASR met de regeling uiteindelijk méér zou hebben ontvangen dan zij zonder de regeling zou hebben kunnen binnenhalen. Anders dan de curator (primair) aanvoert, is de financiële positie van de schuldenaar niet per definitie irrelevant voor de vraag of sprake is van benadeling aangezien het erom gaat of schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn geschaad. Niet uitsluitend de nominale waarde van een vordering van de failliet is doorslaggevend, maar ook de vraag in hoeverre die vordering kon worden geïnd. Met de enkele vaststelling dat een bedrag van € 170.835,- is kwijtgescholden is de benadeling niet per definitie gegeven. Daar staat tegenover dat voldoende gemotiveerd zal moeten worden gesteld dat het faillissement van Niron onafwendbaar was geweest bij opeising van de volledige schuld door ASR of wanneer uitstel van betaling was verleend voor het aanzienlijke (65%) kwijtgescholden deel. 5.10. DCG voert ter onderbouwing van haar verweer aan: - dat Niron eind 2005 een negatief eigen vermogen van € 111.052,- had, dat dit eigen vermogen ten tijde van de overdracht van de aandelen aan Shipdock in maart 2006 € 122.070,- negatief bedroeg, en dat de balans per eind 2006 een negatief eigen vermogen van € 211.000,- vermeldt; - en dat de aandelen in Niron zijn overgenomen voor een bedrag van (in totaal) € 1,-, waarbij de koper Shipdock heeft bedongen dat de verkoper DCG de schuld aan de curator zou overnemen. 5.11. De rechtbank is in dit geval van oordeel dat het verweer van DCG niet kan slagen omdat het onvoldoende gemotiveerd is, en dan vooral bezien in het licht van hetgeen hiervóór onder 5.9 is vastgesteld. De enkele omstandigheid dat een vennootschap een negatief eigen vermogen heeft is weliswaar een aanwijzing dat die vennootschap er niet florissant voor staat, maar betekent niet zonder meer dat de continuïteit van de door die vennootschap gedreven onderneming in gevaar is en dat dus volledige (of grotere) betaling van een crediteur als ASR in het geheel niet mogelijk is. Het eigen vermogen is niet de enige relevante factor in dit verband, terwijl DCG de overige in dit verband van belang zijnde posten op de balans in het geheel niet heeft toegelicht. Uit de balans van 31 december 2005 blijkt dat de som van de activa € 693.000 bedroeg, terwijl de schulden aan belasting en premies € 301.000 bedroegen. Dat betekent dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat ASR in geval van faillissement geheel achter het net zou vissen. Voor de resterende schulden (de schuld aan ASR meegerekend ten belope van in totaal € 502.000,- + € 262.808,- = € 764.808,-) zou immers op basis van de balans van 2005 in beginsel nog € 392.000,- beschikbaar zijn. Met dat laatste bedrag konden dus niet alle schuldeisers volledig worden voldaan, maar toch in elk geval voor een deel van 51%, welk percentage ruim boven het jegens ASR gehanteerde percentage van 35% ligt. De enkele balans biedt dus onvoldoende steun aan de stellingen van DCG op dit punt. Bovendien heeft DCG weliswaar gesteld dat het aantrekken van externe financiering niet meer mogelijk was, maar dat laat onverlet dat mogelijk is dat een moedervennootschap de vennootschap ondersteunt. Dat dit in 2005 ook bij Niron het geval was blijkt uit de jaarrekening 2005 die door DCG als productie 3 in het geding is gebracht. De toelichting daarop luidt immers, voor zover hier van belang, als volgt: Continuïteit De vennootschap heeft een negatief eigen vermogen en een negatief werkkapitaal per 31 december 2005. Op het moment van opstellen van de jaarrekening is de uiteindelijke aandeelhouder [Rb: Maeyveld B.V., aandeelhouder van DCG] voornemens om de vennootschap vooralsnog financieel te blijven ondersteunen. Derhalve is er geen aanleiding om te veronderstellen dat voortzetting van de bedrijfsactiviteiten onmogelijk is. In verband hiermee is de jaarrekening opgesteld op basis van de veronderstelling van continuïteit. Ook de kennelijk verleende steun binnen het concern aan Niron maakt dat DCG, nu enige toelichting op dat punt ontbreekt, niet kan worden gevolgd in haar stelling dat uit het enkele negatieve eigen vermogen (en de in het geding gebrachte balansen) volgt dat Niron zonder de overname door Shipdock op een onafwendbaar faillissement afstevende. Dat leidt er weer toe dat niet van doorslaggevend belang kan zijn dat, zoals DCG stelt, Shipdock Niron niet met de schuld aan ASR had willen overnemen. Niet voldoende gesteld is immers dat Niron zonder die overname failliet zou zijn gegaan. Gelet op het voorgaande heeft DCG de deugdelijk onderbouwde stelling van de curator dat sprake is van benadeling van schuldeisers onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de stellingen van DCG volgt immers niet dat het faillissement van Niron onafwendbaar was geweest bij opeising van de volledige schuld door ASR of wanneer uitstel van betaling was verleend voor het thans kwijtgescholden deel. Dat maakt dat de benadeling vast staat en dat voor levering van tegenbewijs door DCG geen plaats is. Wetenschap van benadeling 5.12. Voorts zal moeten worden vastgesteld of ASR en Niron van die benadeling op de hoogte waren. Partijen twisten over de vraag of de in artikel 43 Fw vervatte bewijsvermoedens in het onderhavige geval van toepassing zijn. 5.13. De rechtbank is met de curator van oordeel dat in dit geval het bewijsvermoeden van artikel 43, eerste lid, onder 5° d Fw geldt. Op grond van dat artikel wordt wetenschap van benadeling (aan beide zijden) vermoed bij een transactie tussen vennootschappen in het kapitaal waarvan voor tenminste de helft wordt deelgenomen door dezelfde (moeder)vennootschap. ASR en Niron waren immers dochter van dezelfde moeder: DCG. Dat ASR en Niron ten tijde van de gewraakte kwijtschelding geen zustervennootschappen meer waren staat niet aan toepassing van dit artikel in de weg. Op grond van het vierde lid van artikel 43 Fw wordt met een aandeelhouder gelijkgesteld degene die minder dan een jaar vóór de rechtshandeling aandeelhouder was. Dat in het eerste lid, onder 5° van 43 Fw niet wordt gesproken van ‘aandeelhouders’ maakt niet dat het genoemde vierde lid hier toepassing mist. Op geen andere wijze kan immers in het kapitaal van een besloten vennootschap worden deelgenomen dan door het houden van aandelen. 5.14. DCG betwist dat sprake van wetenschap van benadeling bij Niron en biedt bewijs aan van die stelling. De vraag is of DCG tot dat tegenbewijs moet worden toegelaten. 5.15. DCG voert aan
6. a)dat Niron niet wist dat verhaal zou volgen, en
7. b)dat verhaalsuitoefening ertoe zou leiden dat schuldeisers minder zullen blijken te ontvangen dan € 91.983,-, het bedrag dat met de rechtshandeling was gemoeid. In elk geval dacht Niron dat het vermogen van ASR zou worden bevoordeeld, zodat een faillissement zou kunnen worden voorkomen. 5.16. De rechtbank is van oordeel dat met het voorgaande DCG onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van wetenschap van benadeling. De rechtbank acht het daarbij van doorslaggevend belang dat A, die van de financiële situatie van ASR geheel op de hoogte was, degene is geweest die namens Niron het voorstel heeft gedaan aan ASR. Niet alleen in de procedure bij de rechtbank Haarlem, maar ook in deze procedure heeft A desgevraagd bevestigd dat hij vreesde voor het faillissement van ASR. A was weliswaar geen lid van het bestuur van Niron of ASR, zijn bemoeienis aan beide zijden bij de onderhavige transactie was van een zodanige vergaande aard, dat zo die wetenschap niet al aan Niron kan worden toegerekend, toch in elk geval het hiervoor geconstateerde wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling aanzienlijk versterkt wordt. A heeft immers bij gelegenheid van de comparitie toegelicht dat de regeling van 17 mei 2005 tot stand is gekomen in overleg tussen de directies van ASR en Niron op basis van door hem aangeleverde gegevens. DCG zal dan ook niet tot tegenbewijs worden toegelaten. Slotsom 5.17. Uit het voorgaande volgt dat de curator gerechtigd was de gewraakte rechtshandeling te vernietigen. Dat betekent dat, met toepassing van artikel 51 Fw, de gedeeltelijke betaling en de kwijtschelding ongedaan gemaakt zullen moeten worden. De curator is echter bevoegd tot verrekening van het door hem terug te betalen deel met de (oorspronkelijke dat wil zeggen:betaalde plus kwijtscholden) vordering die hij heeft op DCG. De subsidiaire vordering van de curator zal dan ook worden toegewezen, met inbegrip van de op zichzelf niet bestreden wettelijke rente. 5.18. De rechtbank zal, zoals gevorderd door de curator, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het belang van DCG om te voorkomen dat zij zich na een eventueel succesvol hoger beroep tegen dit vonnis geconfronteerd zal zien met een reeds vereffende boedel weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het belang van de curator bij een voortvarende afwikkeling van hetgeen in dit vonnis is toegewezen. Kosten 5.19. DCG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - dagvaarding EUR 71,32 - vast recht 3.810,00 - salaris procureur 7.105,00 (5,0 punten × tarief EUR 1.421,00) Totaal EUR 10.986,32 5.20. De curator vordert DCG te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat de curator heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen. 5.21. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 5.22. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie en het pleidooi zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen vanwege benoeming in een ander sector van deze rechtbank. 6. De beslissing De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat de curator bevoegd is tot verrekening van zijn vordering van € 262.808,- met die van DCG ten bedrage van € 91.983,-, 6.2. veroordeelt DCG om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 170.825,00 (éénhonderdzeventig duizendachthonderdvijfentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 2 oktober 2005 tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt DCG in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 10.986,32, 6.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008.?