vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 372844/ HA ZA 07-1714 Vonnis van 23 april 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUTER B.V., gevestigd te Zoetermeer, e i s e r e s, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM UTILITEITSBOUW B.V., g e d a a g d e, procureur: mr. A. Moret. Partijen zullen hierna ook Bouter en BAM worden genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de op 14 juni 2007 uitgebrachte inleidende dagvaarding met producties, - conclusie van antwoord met producties, - tussenvonnis van 19 september 2007, waarbij een comparitie-zitting is bepaald, - de op 7 maart 2008 plaatsgevonden comparitie-zitting en het daarvan opge- maakte proces-verbaal. Vervolgens is het vonnis bepaald op heden. 2. De feiten a Bouter is door BAM bij brief van 18 januari 2007 onder meer als volgt aan- geschreven: Onze opdrachtgever, gevestigd in de omgeving van Amsterdam, gaat zijn bedrijfsrestaurant verbouwen en van een nieuwe (warme en koude) keuken met uitgebreide uitgifte voorzien. (….) Voordat uitnodigingen tot deelname aan de aanbesteding voor het leveren en installeren van deze keuken en uitgifte worden verzonden, wenst de opdrachtgever vooraf referenties van gegadigden te ontvangen. De kwaliteit en sfeer van de referenties alsmede de tevredenheid van de gebruikers zullen belangrijke criteria zijn bij deze selectie. Wij nodigen u daartoe uit om onderstaande informatie te verstrekken. Referentieprojecten, Opgeleverd in de jaren 2002 tot en met 2008, met een minimale capacitieit van 500 uitgiftes per dag. (....) b Vervolgens heeft BAM bij brief van 19 maart 2007 aan Bouter verzocht om met inachtneming van de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM en op basis van onder meer “bestek 12 dd 09 maart 2007” (hierna: het bestek) prijsopgaaf te doen toekomen voor het leveren en aanbrengen van grootkeukeninrichtingen. c Het voorwoord op pagina 1 van het bestek bevat onder meer de navolgende toelichting: Dit document is opgesteld ten behoeve van de aanbesteding, gunning, uitvoering etc. van de voorzieningen die samenhangen met de inrichting van voorzieningen ten behoeve van de catering. (….) We merken nadrukkelijk op dat gunning niet alleen op basis van een prijstechnische vergelijking zal geschieden. Diemere beheer B.V. be- houdt zich nadrukkelijk het recht voor om ook op basis van andere dan alleen prijstechnische argumenten een leverancier te selecteren. d In paragraaf 5.2.1 van het bestek is onder meer bepaald: “LED verlichting wordt door derden aangeleverd en moet door de opdrachtnemer conform instructies worden gemonteerd”. e Bij brief van 23 maart 2007 heeft BAM aan Bouter bericht dat het inlevertijdstip voor de aanbieding is verlengd tot 16 april 2007 om 9.00 uur. f In de door BAM opgestelde en door Bouter overgelegde Nota van inlichtingen nummer 3 d.d. 4 april 2007 is onder meer het navolgende te lezen: Op maandag 16 april 2007 dient uiterlijk om 10.00 uur op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw, Contactweg 60 te Amsterdam, uw aanbieding ingediend te zijn. Dit geldt voor de E&W installateurs en de keuken- leveranciers. Om 10.00 uur zal op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw de enveloppen geopend worden waarna het resultaat van de aanbiedingen wordt vastgesteld in een proces verbaal van aanbesteding. Betrokken partijen kunnen hierbij aanwezig zijn. Het proces verbaal van aanbe- steding zal aan alle deelnemende partijen worden verstrekt. De gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aan- bieding. g Een mede door A van BAM ondertekend “proces-verbaal van in- schrijving”, gedateerd 16 april 2007, luidt onder meer als volgt: Op maandag 16 april 2007 om 10.00 uur ten kantore van Nelis Bouw & Onderhoud zijn door mij, A, in aanwezigheid van de heer B van Diemermere Beheer b.v., de aanbiedingsenveloppen geopend (….) Er zijn ingekomen 4 inschrijvingen: Bouter B.V. te Zoetermeer € 930.000,-- FM Projecten B.V. te Rotterdam € 930.852,-- Metos B.V. te Ruurlo € 990.000,-- Retera Interieurwerken B.V. te Valkenswaard € 942.500,-- De inschrijfbedragen zijn exclusief BTW h Metos heeft daarna op 16 april 2007 contact opgenomen met BAM en verzocht haar inschrijfprijs van € 990.000,-- te mogen verlagen tot € 928.000,-- exclusief BTW, hetgeen BAM heeft toegestaan. i Vervolgens heeft BAM een afspraak gemaakt voor 24 april 2007 met zowel Bouter als Metos ten einde een aantal vragen (door BAM geformuleerd in een aan Bouter en Metos verzonden e-mail van 23 april 2007) betreffende te verlenen kortingen en door te voeren bezuinigingen. j Naar aanleiding van deze op 24 april 2007 plaatsgevonden gesprekken hebben zowel Bouter als Metos in op 25 april 2007 aan BAM verzonden brieven aange- geven waarop en hoeveel er door hen kan worden bezuinigd. Bouter heeft in haar brief aangegeven haar inschrijfprijs te kunnen verlagen tot € 897.000,-- exclusief BTW en Metos noemt in haar brief een eindprijs van € 865.942,--. k Op 26 april 2007 heeft BAM telefonisch aan Bouter en Metos de beslissing meegedeeld dat het werk aan Metos wordt opgedragen. l Hierop heeft Bouter bij brief van 27 april 2007 onder meer het navolgende aan BAM bericht: (….) delen wij u mede dat wij de voorgenomen gunning aan Metos BV te Ruurlo niet kunnen accepteren. Uw voorgenomen gunning aan Metos BV heeft er alle schijn van dat na het publiceren van de inschrijvingscijfers van partijen Metos BV een 2e kans is gegund. Wij zullen dan ook deze zaak voorleggen aan onze juridisch adviseur welke op kortst mogelijke termijn contact hierover met u zal opnemen. m De advocaat van Bouter heeft BAM bij brief van 2 mei 2007 gesommeerd om hem te bevestigen dat de opdracht met betrekking tot eerdergenoemd project alsnog aan Bouter wordt verstrekt. Voor het geval daaraan door BAM geen gevolg wordt gegeven is BAM aansprakelijk gesteld voor de schade. n Na bij brief van 11 mei 2007 door de advocaat van Bouter te zijn aange- schreven over het uitblijven van een antwoord op zijn voornoemde brief van 2 mei 2007 heeft BAM bij brief van 14 mei 2007 onder meer geantwoord: (….) Evenwel is er in deze situatie geen sprake van een aanbesteding, waarvan u uitgaat. In dat kader zijn er dan ook geen selectie- en/of gunningscriteria, waaronder dat van de economisch meest voordelige aanbieding, van toepassing. Het staat BAM vrij op basis van de aan- biedingen te onderhandelen met de aanbieders en uiteindelijk een haar welgevallige keuze te maken. Hoewel de aanbieding van uw cliënt op prijs werd gesteld, is gekozen voor een andere leverancier. Het werk zal niet aan uw cliënte worden opgedragen. o Op een brief van 15 mei 2007 van de opvolgend advocaat van Bouter (C), waarbij aan BAM een kort geding in het vooruitzicht werd gesteld, heeft BAM nog diezelfde dag schriftelijk het navolgde geantwoord: Uit de nota van inlichtingen (nr. 3) heeft uw cliënte kunnen opmaken dat de prijs niet het enige criterium is op grond waarvan BAM haar keuze zou maken. Desgevraagd heeft zij geantwoord te gunnen aan “de economisch meest voordelige aanbieding”. Bij de keuze voor een leverancier is dan ook rekening gehouden met meerdere aspecten, waaronder de prijs, de (korte) lever- en montagetijd, de specialistische kennis die nodig is om dit project - met de door de betrokken architect ontworpen specifieke details - naar behoren af te ronden en referenties m.b.t. tot vergelijkbare projecten. In dat licht bezien heeft de aanbieding van uw cliënte niet de voorkeur van BAM. Ik zie niet in dat BAM daarmee op enige wijze unfair heeft gehandeld ten opzichte van uw cliënte. Uw cliënte doet er goed aan zich bij deze uitslag neer te leggen. p Nadat BAM bij aan Bouter verzonden brief van 22 mei 2007 andermaal haar overwegingen uiteen had gezet om het werk niet aan Bouter maar aan Metos op te dragen, heeft Bouter de dagvaarding om in deze procedure te verschijnen op 14 juni 2007 aan BAM laten uitbrengen. 3. De vordering 3.1. Bouter heeft de onderstaand weergegeven vordering tegen BAM ingesteld: (….) BAM ter zake voormeld, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroor- delen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bouter te betalen een bedrag ad € 147.300,33, zulks ten titel van schadevergoeding, te vermeer- deren met de wettelijke rente over voormeld bedrag, te berekenen vanaf de datum der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroor- deling van BAM in de kosten van deze procedure. 3.2. Hetgeen Bouter ter toelichting van deze vordering heeft aangevoerd komt erop neer dat BAM een aanbesteding heeft gehouden op grond waarvan BAM na het openen van de aanbiedingsenveloppen had moeten beoordelen welke van de vier inschrijvingen de economisch voordeligste aanbieding was en voor gunning in aan- merking kwam. BAM had het herstel van de aanbieding en aanpassing van de prijs in dit stadium van de aanbesteding niet aan Metos mogen toestaan. Door dit toch te doen en het werk aan Metos te gunnen is BAM jegens haar toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft BAM evenzeer onrechtmatig jegens haar gehandeld. Voor de schade die zij daardoor heeft gele- den dient BAM op te komen, aldus Bouter. 3.3. Het gevorderde schadebedrag van € 147.300,33 heeft Bouter als volgt gespe-cificeerd: gederfde bruto winst € 184.118,49 aftrek wegens niet gemaakte kosten € 83.583,22 subtotaal € 102.001,71 imagoschade, te bepalen op € 45.298,62 Totaal € 147.300,33 4. Het verweer BAM heeft deze vordering gemotiveerd bestreden en tot afwijzing daarvan gecon- cludeerd. 5. De beoordeling 5.1. BAM heeft in haar verweer voorop gesteld dat Bouter in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de offerte van Bouter ongeldig was en omdat Bouter heeft nagelaten tijdig rechtsmaatregelen te nemen. Volgens BAM is de offerte ongeldig omdat Bouter daarin haar eigen algemene verkoopwaarden van toepassing heeft verklaard, terwijl overeenkomstig de Algemene Inkoop- en Onder- aannemingsvoorwaarden van BAM had moeten worden geoffreerd. Voorts meent BAM dat Bouter haar rechten heeft verspeeld doordat Bouter haar bezwaren tegen de procedure veel eerder kenbaar had kunnen maken, bijvoorbeeld tijdens het gesprek van 24 april 2007, en dit ook had moeten doen. BAM ontleent aan jurispru- dentie (LJN: BC5501, rechtbank Utrecht, KG 07-1291) dat Bouter binnen 15 dagen na 26 april 2007 - waarop aan Bouter is meegedeeld dat het werk aan Metos zou worden opgedragen - in rechte tegen die beslissing had moeten opkomen. Nu Bouter dat niet heeft gedaan en tot 14 juni 2007 heeft gewacht alvorens de onder- havige procedure aanhangig te maken, heeft Bouter ook om die reden haar rechten verspeeld en dient zij in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus BAM. 5.1.1. Aan de door BAM betoogde ongeldig van de offerte van Bouter dient voorbij te worden gegaan, nu niet is gesteld of gebleken dat BAM deze ongeldigheid gedu- rende de (aanbestedings)procedure op enig moment aan BAM heeft tegengewor- pen. In tegendeel, BAM is serieus ingegaan op de inschrijving van Bouter en is met Bouter in gesprek getreden over bezuinigingen op deze inschrijving. BAM heeft aldus haar rechten verwerkt tot betwisting achteraf van de geldigheid van de offerte om reden van daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. 5.1.2. Ook houdt geen stand het verweer van BAM dat Bouter binnen 15 dagen na 26 april 2007 in rechte had moeten opkomen tegen de beslissing van BAM dat het werk aan Metos zou worden opgedragen. De termijn van 15 dagen waarop BAM zich hier beroept is de termijn uit artikel 55 lid 2 van het Besluit aanbestedings- regels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (Bao). Onder vigeur van deze bepaling uit het Bao mag een aanbestedende (overheids)dienst niet eerder een raamovereenkomst sluiten, respectievelijk mag een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing niet eerder worden genomen dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunning is verstreken. Het zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen van de Europese Gemeenschappen en uit- spraken van het Hof van Justitie (voor het eerst het Alcatel-arrest, HvJ EG 28 okto- ber 1999, nr C-1/98) die tot het opnemen van deze bepaling in de Bao hebben geleid. De strekking van de 15-dagen termijn is tweeledig. Daarmee wordt aan de inschrijvers de gelegenheid geboden om op te komen tegen het door de aanbe- steder kenbaar gemaakte voornemen om het werk aan een andere inschrijver te gunnen en anderzijds kan de aanbesteder er, na het verstrijken van die termijn, op vertrouwen dat tot de voorgenomen opdrachtverlening kan worden overgegaan en dat die niet meer kan worden teruggedraaid omdat een andere inschrijver het daar niet mee eens is. In deze laatste zin wordt de termijn van 15 dagen als een vervaltermijn opgevat. 5.1.3. De stelling van BAM dat de vijftien dagentermijn uit het Bao op haar rechs- verhouding met Bouter van toepassing is, is onbegrijpelijk nu het BAM zelf is geweest die zich uitdrukkelijk (en onbetwist) op het standpunt heeft gesteld dat het Bao hier niet van toepassing is. 5.1.4. Voor zover BAM heeft bedoeld te stellen dat de termijn van 15 dagen ook buiten toepassing van het Bao als een redelijke termijn moet worden aanvaard en daarom in beginsel op alle aanbestedingen van toepassing is, wordt miskend dat de aanbestedingsrichtlijnen van de Europese gemeenschappen en de daarop betrekking hebbende uitspraken van het Hof van Justitie zich niet uitstrekken tot aanbestedingen die zich geheel in de private sector afspelen. Die regelgeving en jurisprudentie is niet van toepassing op de onderhavige rechtsverhouding van partijen. 5.1.5. Nu er ook anderszins geen wettelijke of contractuele vervaltermijn in de weg staat aan het instellen van de rechtsvordering tot schadevergoeding van Bouter, dient Bouter in die vordering te worden ontvangen. 5.2. Als materiëel verweer heeft BAM terecht aangevoerd dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat BAM derhalve ook niet toe- rekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enige verbintenis jegens Bouter. 5.3. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of BAM onrechtmatig jegens Bouter heeft gehandeld. BAM heeft in dit verband de volgende verweren gevoerd: a primair: er is sprake van een ongereglementeerde aanbesteding, waar- op noch de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG of het Bao, noch de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepas- sing zijn. De wijze van selectie van een onderaannemer heeft plaats- gevonden op een manier die gebruikelijk is in de bouw en die niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd; b subsidiair: voor zover de rechtbank van oordeel is dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing zouden zijn, dan heeft BAM met inachtneming van deze beginselen niet onrechtmatig gehandeld jegens Bouter bij haar keuze voor een leverancier/installateur voor de keukeninrichting; c meer subsidiair: voor zover de rechtbank van mening is dat BAM onrechtmatig jegens Bouter heeft gehandeld, dan heeft Bouter geen recht op schadevergoeding omdat er geen causaal verband is tussen de vermeende schade en het handelen van BAM. Meer in het bijzonder dan heeft Bouter geen recht op vergoeding van de gederfde winst, omdat zij bij een regelmatige aanbesteding de opdracht niet gegund zou hebben gekregen en omdat zij bovendien geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen. Daarnaast is het gevorderde bedrag onjuist en onvoldoende onderbouwd waarbij BAM voorshands opmerkt dat de vordering tot vergoeding van imagoschade niet kan worden toe- gewezen. 5.4.1. Ter zitting heeft BAM in aanvulling op het primaire verweer betoogd dat uitsluitend sprake is geweest van een vrijblijvende offerte-opvraag. Voor deze stelling van BAM bieden de vaststaande feiten echter geen steun. Het hiervoor in rechtsoverweging 2 weergegeven feitencomplex - in het bijzonder 2 sub a t/m g - laat er geen enkel misverstand over bestaan dat BAM een onderhandse aanbe- steding met voorselectie heeft gehouden. Reeds in haar eerste brief van 18 januari 2007 (zie 2.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.