ECLI:NL:RBAMS:2009:BM4405

vonnis ____________________________________________ _ RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, enkelvoudige kamer zaaknummer/rolnummer: 346926 / HA ZA 06-2468 Vonnis van 4 februari 2009 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht [A] MOSEL GmbH & CO. HANDELS-KG, gevestigd te Nittendorf, Duitsland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen 1. [B], wonende te --, advocaat mr R.V.H. Jonker, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. BEVRACHTINGSKANTOOR V/H [C], gevestigd te Amsterdam, advocaat mr R.V.H. Jonker, 3. mr Paul Johan PETERS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [D] & Co B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, advocaat mr I.M.C.A. Reinders Folmer, gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Partijen zullen hierna afzonderlijk [A], [B], [C] en de curator worden genoemd.

1.2. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.

2.1. Op of omstreeks 14 juli 2005 hebben [A] en [D] een raamovereemkomst gesloten, krachtens welke [D] gedurende een jaar ten behoeve van [A] zou zorg dragen voor het vervoer per binnenschip van "sojapellets" van Rotterdam of Amsterdam naar eindbestemmingen in onder meer Hongarije. [D] diende daarbij zorg te dragen voor het tijdig lossen vanuit het zeeschip en het lossen op de eindbestemming.

2.2 In het kader daarvan zou [D] rond 25 januari 2006 een door [A] gekochte lading van ongeveer 1000 ton sojapellets vervoeren van Amsterdam naar Boedapest en/of Baja, beide in Hongarije.

2.3. Door een tekort aan scheepsruimte tengevolge van lage waterstanden op de vaarroute moest [D] de lading tijdelijk opslaan.

Daartoe heeft zij op 24 januari 2006 aan [C] opdracht gegeven, welke opdracht door [C] is aanvaard. [C] heeft op haar beurt Stojo B.V. ingeschakeld.

Stojo B.V. is met [B] overeengekomen dat [B] het m.s. "Robinson" voor deze opslag aan Stojo. B.V. ter beschikking zou stellen.

Op 25 januari 2006 is de lading in het m.s. "Robinson" opgeslagen.

2.4. Bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 7 februari 2006 is [D] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

2.5. Bij faxbericht van 10 februari 2006 heeft [A] aan [C] verzocht om de lading aan haar vrij te geven tegen betaling van de vracht tot dan toe. [C] heeft dat bij faxbericht van eveneens 10 februari 2006 geweigerd, stellende, zakelijk weergegeven:

2.6. De curator heeft zijn toestemming voor afgifte van de lading aan [A] geweigerd, omdat hij van mening was dat hij ([D]) nog een vordering op [A] had van ongeveer € 110.000,=.

2.7. Op 20 februari 2006 heeft [A] conservatoir beslag tot afgifte gelegd op de zich in het m.s. "Robinson" bevindende lading.

2.8. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 23 maart 2006 is een tegen [C], [B] en de curator gerichte vordering tot afgifte van de lading afgewezen. Daartoe is, voorzover hier van belang, het volgende overwogen: "(…) Met [C] is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bepaalde in artikel (8:992 jo) 8: 954 lid 2 BW het retentierecht niet beperkt tot de vordering terzake van de onderhavige lading, nu niet kan worden aangenomen dat de wetgever de rechtspositie van de vervoerder in afwijking van de algemene retentie- en opschortingsregeling op een zo drastische wijze heeft willen beperken. Dit betekent dat [C] (en [B]) in beginsel niet eerder tot afgifte kunnen worden verplicht dan wanneer de schuld van ongeveeer € 260.000,= (die zij in verband met de waarde van de lading hier willen beperken tot € 200.000,=) is voldaan. Dit moge anders zijn in het geval een ouder recht (namelijk een eigendomsrecht van [A] op de lading) bestaat, maar dat is hier niet het geval. [A] heeft de lading immers, naar zij ter zitting heeft verklaard, eerst op 25 januari 2006 geleverd gekregen uit hoofde van een koopovereenkomst van 5 januari 2006, terwijl de opdracht van [D] aan [C] van 24 januari 2006 dateert. (…)"

2.9. Op of omstreeks 18 april 2006 is geconstateerd dat de lading met ongedierte was verontreinigd. Ingevolge een daarover door partijen gemaakte afspraak is de lading in de periode 24 mei to 7 juni 2006 gegast en zijn de kosten daarvan voorgeschoten door [A] in afwachting van een beslissing over de vraag voor wiens rekening die zouden moeten komen.

Ingevolge een verzoek van [C] en [B] heeft de rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 27 april 2006 aan [C] machtiging verleend om de lading openbaar te verkopen en, voorzover de opbrengst minimaal € 200.000,= zou bedragen, deze onderhands te verkopen. Daarbij is - anders dan in voornoemd vonnis in kort geding van 23 maart 2006 - bepaald, dat aan [C] geen retentierecht toekomt voor voldoening van vorderingen uit het verleden.

2.10. [C] en [B] hebben tegen die beschikking hoger beroep ingesteld, dat ter zitting van 23 mei 2006 is behandeld. Ter zitting zijn partijen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende overeengekomen: "- de lading zal worden gegast. De rekening terzake zal door [A] worden voorgeschoten;

2.11. Vervolgens heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 1 juni 2006 ingevolge door partijen ter zitting gemaakte afspraken - voorzover van belang - als volgt beslist: "- verleent aan [C] machtiging om de in het m.s. "Robinson" opgeslagen lading van ca. 1000 ton soyapellets openbaar te doen verkopen;

2.12. Op 26 juni 2006 heeft een openbare verkoop plaatsgevonden, waarbij [A] de lading heeft gekocht voor € 145.000,=.

Daarvan zijn afgetrokken de ingevolge de beschikking van het hof aan [C] toekomende opslag- en ligkosten die € 29.684,55 inclusief BTW bedroegen.

Het restant is gestort in de consignatiekas in afwachting van een bindende uitspraak of overeenkomst met betrekking tot de vraag aan wie het moet worden uitgekeerd.

2.13. Op 29 juni 2006 heeft [A] ten laste van [C] conservatoir derdenbeslag onder de deurwaarder gelegd op het hiervoor genoemde bedrag van € 29.684,55, dat de deurwaarder aan [C] had dienen uit te keren.

2.14. Op 5 juli 2006 is de lading uit het m.s. "Robinson" overgeslagen.

A. te verklaren voor recht dat [B] vervrachter is en de contractuele wederpartij van [A], althans [D];

B. primair: te verklaren voor recht dat [C] geen bevrachter is geweest onder de ligovereenkomst; subsidiair: te verklaren voor recht dat [C] geen retentierecht had en heeft jegens [A];

C. [B], althans [C], te veroordelen tot betaling aan [A] van € 230.182,58;

D. [C] te veroordelen tot betaling aan [A] van de beslagkosten;

E. [B], althans [C], te veroordelen tot betalingen aan [A] van € 27.352,15 terzake van gassingskosten;

F. [B], althans [C], te veroordelen tot betaling aan [A] van € 29.684,55, althans € 16.195,=, uit hoofde van onverschuldigde betaling, althans te verklaren voor recht dat genoemde bedragen door hen aan [A] moeten worden betaald, althans door de deurwaarder onder wie beslag is gelegd aan [A] moeten worden betaald;

G. gedaagden ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan [A] van € 5.000,= terzake van buitengerechtelijke kosten;

H. [B] op grond van artikel 843a Rv. te veroordelen tot overlegging van:

I. te verklaren voor recht dat de curator geen aanspraak kan maken op de gelden in de consignatiekas ten aanzien van de door hem gepretendeerde vrachtvordering van € 110.529,10 en dat de curator zal meewerken aan verdeling van de consignatiekas overeenkomstig het vonnis van de rechtbank Amsterdam;

J. te verklaren voor recht dat de curator geen vordering heeft op [A];

K. te vernietigen de algemene voorwaarden FENEX-condities en de IVTB-bedingungen, althans die voorwaarden daarin waarop gedaagden een beroep doen L. te verklaren voor recht dat [A] zich ter voldoening van haar vorderingen op gedaagden mag verhalen op de gelden die zich thans bevinden in de consignatiekas, met voorrang boven alle andere partijen;

M. de veroordeling van gedaagden tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

N. gedaagden te veroordelen in de kosten van de procedure.

Nu de wijze waarop [A] haar vorderingen heeft gepresenteerd aanleiding voor misverstand zou kunnen zijn, merkt de rechtbank ten overvloede op dat [A] blijkens punt 168 conclusie van repliek/dupliek de veroordeling van de curator vordert tot betaling van € 417.803,41.

3.2. Gedaagden betwisten het gevorderde en concluderen tot afwijzing daarvan met veroordeling van in de kosten van het geding. in reconventie 3.3. [B] en [C] vorderen, zakelijk weergegeven:

I. de opheffing van alle ten laste van [C] door [A] gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, II. te verklaren voor recht dat: a. slechts [C] partij is bij de op 24 janurair 2006 met [D] gesloten overeenkomst, b. [C], althans [B], bevoegd was om afgifte van de lading aan [A] te weigeren, c. [C], althans [B], bevoegd is om de afgifte van het zich in de consignatiekas bevindende bedrag aan [A] te weigeren, d. [C], althans [B], een retentierecht op de lading heeft jegens [D]/de curator en [A] terzake van een vordering onder de ligovereenkomst van € 97.230,44, e. [C] een retentierecht jegens [D]/de curator en [A] heeft terzake van vorderingen op [A] van totaal € 253.980,08, f. [C] en/of [B] zich met voorrang boven [A] en [D]/de curator mogen verhalen op het zich in de consignatiekas bevindende bedrag, III. [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.4. De curator vordert:

3.5. [A] betwist het gevorderde met conclusie tot afwijzing daarvan, met veroordeling van eisers in de kosten van het geding. in conventie en in reconventie [B] en [C] 3.6. [A] stelt met betrekking tot [B] en [C] het volgende. [A] is op 5 januari 2006 eigenaar van de lading (die zich toen nog aan boord van het zeeschip "North King" bevond) geworden ingevolge een koopovereenkomst van die datum met Cefetra B.V. te Rotterdam. [A] heeft schade geleden tengevolge van het niet vrijgeven van de lading, welke schade met name is ontstaan door vervuiling ("contaminatie") van de lading wegens het voortduren van de opslag daarvan.

Van [B], althans [C], heeft zij derhalve € 230.182,58 te vorderen, alsmede € 27.352,15 voor gassingskosten.

3.7. [B] en [C] stellen zich op het volgende standpunt.

A. Niet [B], maar [C] is contractspartij van [D].

Tot aan de feitelijke afgifte van de lading aan [A] op 5 juli 2006 heeft [C] de lading steeds in opslag gehouden krachtens de tussen [C] enerzijds en [D] en de curator anderzijds gesloten ligovereenkomst.

Uit dien hoofde heeft [C] een vordering op [D]/de curator van totaal € 97.230,44 incl. BTW, welk bedrag bij facturen van 1 februari 2006 en 6 juli 2006 bij de [D]/de curator in rekening is gebracht en terzake waarvan zij zich kan beroepen op haar retentierecht op de lading, waarvoor het in de consignatiekas gestorte bedrag in de plaats is gekomen.

De deurwaarder heeft krachtens de hiervoor onder 2.7. genoemde beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2006 een bedrag van € 29.684,55 terzake van "vracht/kosten" gereserveerd voor rechtstreekse betaling aan [C]. Deze betaling heeft niet plaatsgevonden tengevolge een door [A] op 29 juli 2006 onder de deurwaarder ten laste van [C] gelegd derdenbeslag terzake van een gepretendeerde vordering op [C] op grond van onrechtmatige daad.

B. [C] kan haar retentierecht mede uitoefenen terzake van vorderingen op [D] uit eerdere overeenkomsten, die totaal € 253.980,08 inclusief BTW belopen.

Nu artikel 3:292 BW [C] een voorrangspositie geeft, kan [C] zich met voorrang verhalen boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen, zodat het volledige bedrag dat zich nog in de consignatiekas bevindt - € 113.176,24 - aan [C] uitgekeerd moet worden, aldus nog steeds [C], die de op onrechtmatige daad gestoelde vordering van [A] betwist. de curator 3.8. Volgens [A] heeft ook de curator onrechtmatig jegens haar gehandeld door de lading niet vrij te geven. Zij stelt uit dien hoofde € 417.803,41 van de curator te vorderen te hebben.

3.9. De curator stelt het volgende.

A. De vordering van [A] ten bedrage van € 417.803,41 is gegrond op de stelling dat [A] tot dat bedrag schade heeft geleden wegens wanprestatie van [D] terzake van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst.

Het betreft dus een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Een dergelijke vordering kan krachtens het bepaalde in artikel 26 Faillissementswet op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie, zodat [A] terzake van deze vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Subsidiair betwist de curator de vordering op inhoudelijke gronden.

B. De curator heeft een vordering op [A] wegens onbetaalde vracht en toeslagen van totaal € 110.529,10, welke vordering mede gelet op de toepasselijke FENEX-voorwaarden direct voldaan moet worden.

Ingevolge de leden 1 en 2 van artikel 19 van de FENEX-voorwaarden heeft [D] een retentierecht en een pandrecht op de lading, waarvoor het in de consignatiekas gestorte bedrag in de plaats is gekomen. De curator kan zijn vordering dus met voorrang op de consignatiekas geldend maken, aldus nog steeds de curator.

Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat [C] de lading aan haar had moeten afgeven toen zij daarom op 10 februari 2006 verzocht, omdat aan [C] geen retentierecht op de lading toekwam:

Voorts had de curator volgens [A] zijn toestemming voor afgifte door [C] aan [A] niet mogen weigeren, omdat de curator dat ten onrechte deed terzake van vorderingen van [D] op [A] uit eerdere overeenkomsten, waarvoor aan hem/[D] evenmin een retentierecht toekwam, te minder nu de curator de lading niet in zijn macht had. [C] stelt te vorderen te hebben:

De curator stelt te vorderen te hebben:

Daartoe stelt hij, dat [D] voor haar vordering op [A] ingevolge de leden 1 en 2 van artikel 19 van de toepasselijke FENEX-voorwaarden een retentierecht en een pandrecht op de lading had.

Alle partijen stellen zich op het standpunt dat zij zich met voorrang kunnen verhalen op het in de consignatiekas gestorte bedrag, dat in de plaats van de lading is gekomen.

4.2. Allereerst is aan de orde de vraag of [C] al dan niet als contractspartij van [D] kan worden aangemerkt.

Dit is wel het geval. [C] heeft de lading in opdracht van [D] doen opslaan in het aan [B] toebehorende m.s. "Robinson" en heeft derhalve als bevrachter te gelden die als zodanig met [D] heeft gecontracteerd. [B] is daarbij opgetreden als hulppersoon, die aan [C] de opslagruimte ter beschikking heeft gesteld.

Ten aanzien van het retentierecht doet niet ter zake of sprake is van een ligovereenkomst, omdat artikel 8:992 lid 3 BW titel 10 van dat wetboek, waaronder artikel 8:954 BW, toepasselijk verklaart.

4.3.1. Vervolgens komt de vraag aan de orde die partijen met name verdeeld houdt, namelijk of [C] haar retentierecht ook kon uitoefenen terzake van vorderingen uit eerdere overeenkomsten met [D].

In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of [C] zich niet alleen kon beroepen op artikel 8:954 BW, waarin het retentierecht beperkt is tot de vordering met betrekking tot de lading, maar ook op de algemene regeling zoals die is neergelegd in de artikelen 6:52 BW en 3:290 BW.

4.3.2. [C] en [B] hebben zich met kracht van argumenten en met een beroep op schrijvers en rechtspraak uitvoerig betoogd, dat dit wel het geval is en dat dus ook de vervoerder zich kan beroepen op de algemene regels van het retentierecht.

Deze argumenten zijn, samengevat, de volgende:

4.3.3. Vooropgesteld wordt, dat blijkens de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 8:954 BW niet voor discussie vatbaar is niet alleen, dat het retentierecht van de vervoerder is beperkt tot diens vordering met betrekking tot de vracht, maar ook dat deze beperking bewust door de wetgever in de wet is opgenomen.

Indien zou worden aangenomen dat de vervoerder zich daarnaast op de algemene regels van het retentierecht zou kunnen beroepen, dan zou deze door de wetgever gewenste regeling geen effect hebben.

Uitgangspunt moet dan ook zijn, dat de beperking van het retentierecht in artikel 8:954 BW geldt als een regeling die, als lex specialis, afwijkt van de algemene regeling van het het retentierecht en toepassing van deze algemene regeling niet toelaat.

Voor afwijking van dit uitgangspunt is slechts plaats indien daarvoor zwaarwegende argumenten zijn.

4.3.3. 1. Dergelijke zwaarwegende argumenten zijn in hetgeen door [C] en [B] is aangevoerd, niet te vinden.

4.3.3.2. De enkele omstandigheid dat de wetgever wellicht niet aan alle consequenties van haar regelgeving heeft gedacht, kan immers niet als zodanig gelden.

Dit is te minder het geval, nu het bij het vervoer meestal gaat om een veelheid van partijen en dat rechtszekerheid voor alle betrokken partijen derhalve eens te meer wenselijk is.

Daarmee wordt de marge voor de mogelijkheid van afwijking van de op zich zelf duidelijke wettekst nog eens verkleind.

4.3.3.3. [C] en [B] hebben er op gewezen dat blijkens de wetsgeschiedenis een doorslaggevend argument voor de beperking van het retentierecht in artikel 8:954 lid 2 BW is geweest, dat het "ten ene male" (memorie van antwoord) onrechtvaardig werd geacht "dat een ontvanger die aan al zijn verplichtingen heeft voldaan, de hem toegezonden goederen niet kan ontvangen, omdat uit overeenkomsten, waaraan hij volkomen vreemd is, nog verplichtingen voortvloeien van zijn afzender, die jegens hem aan zijn verplichtingen voldeed."

Hoewel deze weergave van de wetsgeschiedenis juist is en heel goed mogelijk is dat de wetgever de overige gevolgen van deze wettekst wellicht niet heeft doordacht, is dat echter onvoldoende reden om van voornoemd uitgangspunt aldus af te wijken, dat de derogerende werking van artikel 8:954 lid 2 BW wordt beperkt tot het hier genoemde geval, dus dat het retentierecht wordt uitgeoefend tegenover een ontvanger die aan zijn verplichtingen jegens de vervoerder heeft voldaan en niets te maken heeft met de vorderingen terzake waarvan het retentierecht wordt uitgeoefend.

Bij de keuze voor de reikwijdte van een retentierecht zijn immers de belangen van verschillende partijen in het geding en bij iedere keuze zal het gunstiger uitvallen van de positie van de ene partij ten koste gaan van de positie van een andere partij, evenals dat het geval is bij regelingen van voorrang en voorrechten.

Tegen die achtergrond zijn de gevolgen van de afwijking van de regeling van artikel 8:954 lid 2 BW ten opzichte van de algemene regeling van het retentierecht niet van dien aard, dat deze voor bepaalde betrokken partijen, zoals [C], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

4.3.3.4. Ook de omstandigheid dat het hier gaat om een ligovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af. Zoals hiervoor overwogen, is daarop titel 10 van Boek 8 van toepassing verklaard en de gevolgen daarvan zijn evenmin van dien aard, dat deze kennelijk onredelijk voor een van de betrokken partijen zijn.

4.3.4. Samengevat komt het voorgaande er op neer, dat zelfs indien zou worden aangenomen dat er een algemene voorkeur bestaat voor de door [C] en [B] bepleite regeling, zulks niet opweegt tegen tegen de eisen van rechtszekerheid, die meebrengen dat een duidelijke wettelijke regeling in beginsel moet worden gevolgd.

Het doorkruisen van de specifieke regeling van artikel 8:954 lid 2 BW door een beroep te doen op de algemene regeling zoals die is neergelegd in de artikelen 6:52 en 3:290 BW, is in het onderhavige geval dan ook niet mogelijk.

4.4. Na het voorgaande is de stand van zaken aldus. [D] was in beginsel degene aan wie [C] de lading had behoren af te geven, nu [C] door [D] slechts was ingeschakeld voor de tijdelijke opslag en dus niet voor het vervoer naar Hongarije.

Uit de stellingname van partijen is af te leiden, dat het faillissement van [D] tengevolge had dat [D] het vervoer naar Hongarije niet meer zou uitvoeren, maar dat de curator met een beroep op de FENEX-voorwaarden desalniettemin niet bereid was om de lading aan [A] af te geven zolang haar vordering van € 110.529,10 wegens onbetaalde vracht en toeslagen niet betaald was. [A] betwist dat de curator nog een vordering op haar had en betwist tevens de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden.

4.5. De rechtbank ziet in al het hiervoor overwogene aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten om met partijen te bespreken op welke punten thans nog een beslissing wordt verlangd. Zonodig kan daarbij tevens nader worden ingegaan op het dispuut tussen [A] en de curator.

Gelet op de vergaande consequenties van hetgeen in dit vonnis is beslist, ziet de rechtbank voorts aanleiding om reeds thans de mogelijkheid van hoger beroep open te stellen.

BESLISSING De rechtbank: in conventie en in reconventie

Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.