ECLI:NL:RBAMS:2010:BL6183

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 428695 / HA ZA 09-1659 Vonnis in incident van 3 maart 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. P.D. Olden, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CYRTE INVESTMENTS B.V., gevestigd te Naarden, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat mr. E.E.U. Vroom. Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd en gedaagden gezamenlijk Cyrte c.s. en afzonderlijk Cyrte, Delta Lloyd en [gedaagde sub 2]. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen in de hoofdzaak van 8 mei 2009, met producties, - de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv, met producties, - de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv, met producties, - de akte houdende wijziging van eis incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties, - de rolbeslissing van 28 oktober 2009, inhoudende dat het verzoek van Cyrte c.s. om pleidooi is toegewezen, - het verkorte proces-verbaal van het op 2 februari 2010 gehouden pleidooi en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2. Het geschil in de hoofdzaak 2.1. [eiser] vordert in de hoofdzaak, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Cyrte en Delta Lloyd tot betaling van primair EUR 60.005.760,- en subsidiair EUR 54.778.758,58, vermeerderd met rente, tegen gelijktijdige overdracht van de hierna onder 2.2. te noemen aandelen aan Cyrte, alsmede voorwaardelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] en Delta Lloyd tot betaling van voornoemde bedragen, een en ander met veroordeling van Cyrte c.s. in de proceskosten. 2.2. Aan zijn vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. [eiser] is ondernemer en investeerder. Cyrte is een investeringsmaatschappij waarvan de aandelen volgens de geconsolideerde jaarrekening van Delta Lloyd over het boekjaar 2008 direct of indirect voor 85 procent worden gehouden door Delta Lloyd. [gedaagde sub 2] is bestuurder van Cyrte en bevoegd haar zelfstandig te vertegenwoordigen. [gedaagde sub 2] heeft [eiser] verzocht een aandelenbelang te nemen in de Telegraaf Media Groep N.V. (hierna TMG), teneinde samen met andere aandeelhouders in TMG (waaronder Cyrte en Delta Lloyd) het beleid en de strategie van TMG te kunnen beïnvloeden. [gedaagde sub 2] heeft [eiser], die terughoudend was om aan het verzoek te voldoen, de uitdrukkelijke toezegging gedaan dat Cyrte de aandelen in het kapitaal van TMG die [eiser] zou verwerven desgevraagd tegen kostprijs van hem zou kopen (deze toezegging zal hierna in navolging van [eiser] ‘de putoptie’ worden genoemd). [eiser] heeft in de periode tussen 28 maart en 28 mei 2008 in totaal 2.500.240 aandelen TMG (hierna ‘de aandelen’) gekocht voor een gemiddelde aankoopprijs van EUR 21,91 en op 28 mei 2008 aan de AFM het bereiken van de 5% drempel gemeld. [eiser] houdt ook nu nog de aandelen, via zijn houdstervennootschap Ramphastos Investments N.V. (hierna Ramphastos). Op 10 september 2008 heeft [gedaagde sub 2] de prijs die Cyrte bij de uitoefening van de putoptie zou betalen verhoogd naar EUR 24,- per aandeel. [eiser] heeft op 17 november 2008 de putoptie ingeroepen, maar [gedaagde sub 2] bleek niet bereid om zijn toezegging na te komen. Cyrte is gehouden de aandelen van [eiser] af te nemen tegen betaling van een koopprijs van EUR 60.005.760,- (gebaseerd op een prijs van EUR 24,- per aandeel), althans tegen betaling van EUR 54.778.758,58 (gebaseerd op een prijs van EUR 21,91 per aandeel). [eiser] gaat ervan uit dat Delta Lloyd op de voet van artikel 2:403 lid 1 sub f BW aansprakelijkheid heeft erkend voor de rechtshandelingen van Cyrte en spreekt daarom naast Cyrte ook Delta Loyd aan tot nakoming van de putoptie. Indien Cyrte en Delta Lloyd de putoptie niet nakomen, zal [eiser] de putoptie buitengerechtelijk ontbinden. In dat geval houdt hij [gedaagde sub 2] en Delta Lloyd aansprakelijk voor de door hem geleden schade op grond van onrechtmatige daad. 2.3. [eiser] heeft zijn vordering in de hoofdzaak doen steunen op ten overstaan van de notaris, onder ede afgelegde, schriftelijke verklaringen van [persoon 1] (hierna [persoon 1]), [persoon 2] (hierna [persoon 2]), [persoon 3] (hierna [persoon 3]) en van hemzelf. Volgens [eiser] blijkt uit hun verklaringen dat [gedaagde sub 2] de putoptie heeft verleend. Genoemde personen zijn op 5 november 2009 in het kader van een op verzoek van Cyrte c.s. gehouden voorlopig getuigenverhoor door deze rechtbank als getuigen gehoord. 3. De vordering in het incident 3.1. Cyrte c.s. vordert in het incident, na wijziging van eis, [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, afschrift te verschaffen van de volgende bescheiden: (A) bankafschriften van onderscheidenlijk [eiser] en Ramphastos uit de periode tussen 28 maart en 28 mei 2008 waaruit de diverse transacties ter verwerving van de aandelen (ad ruim EUR 50 miljoen) in het kapitaal van TMG blijken (hierna de bankafschriften); (B) agenda’s van onderscheidenlijk [eiser], [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3], wat betreft data waarop (telefoon-)gesprekken en bijeenkomsten hebben plaatsgevonden met of in aanwezigheid van (medewerkers van) [gedaagde sub 2] (hierna de agenda’s), tezamen met een opgave van eventuele andere tijdstippen waarop zij met [gedaagde sub 2] of anderen in deze zaak (al dan niet telefonisch) contact hebben gehad; (C) gespecificeerde telefoonnota’s van [eiser] waaruit blijkt op welke tijdstippen [eiser] telefonisch contact heeft gehad met [gedaagde sub 2] (hierna de telefoonnota’s); (D) statuten of andere documenten ter zake de inrichting van Ramphastos (hierna de statuten); (E) aan de ‘achterban’ van [eiser] verleende winstrechten in Ramphastos ten aanzien van de investering in TMG en alle aanvullende overeenkomsten en correspondentie hieromtrent; (F) correspondentie alsmede geschriften waaruit volgt wie op welke wijze en in welke mate met [eiser] hebben geïnvesteerd in TMG; alles met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in het incident. 3.2. Daartoe stelt Cyrte c.s. dat [eiser] zich in de hoofdzaak beroept op een mondelinge afspraak (de putoptie) die nooit schriftelijk is vastgelegd. Ter ondersteuning van zijn standpunt dat deze afspraak is gemaakt beroept hij zich op de verklaringen van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en hemzelf. Om de stellingen van [eiser] te kunnen toetsen en weerleggen heeft Cyrte c.s. bepaalde bescheiden nodig die zij niet in haar bezit heeft. 3.3. Meer specifiek stelt Cyrte c.s. ten aanzien van de verschillende vorderingen het volgende. Aangezien [eiser] inmiddels heeft voldaan aan de vordering als vermeld onder A wordt deze niet langer gehandhaafd. Inzage in de agenda’s als vermeld onder B en de telefoonnota’s als vermeld onder C is voor het door Cyrte c.s. te voeren verweer noodzakelijk om duidelijkheid te verkrijgen over de juistheid van de afgelegde verklaringen. Cyrte c.s. heeft daar dan ook een rechtmatig belang bij. De onder D, E en F gevorderde bescheiden dienen ter vaststelling van het door leden van de achterban van [eiser] in TMG geïnvesteerde bedrag, welke vaststelling van belang is voor de vraag of en zo ja, tot welke bedrag, [eiser] schade zou kunnen hebben geleden. Uit de door [eiser] overgelegde bankafschriften (zie onder A) blijkt immers dat Ramphastos en niet hijzelf de aandelen heeft verworven. [eiser] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 5 november 2009 verklaard dat hij aan de leden van zijn achterban een winstrecht heeft verleend. [persoon 2] heeft hierover verklaard dat statutair bij Ramphastos is vastgelegd dat winstbewijzen kunnen worden uitgedeeld. Om duidelijkheid te krijgen over de winstbewijzen heeft Cyrte c.s. belang bij inzage in de statuten van Ramphastos of andere documenten die betrekking hebben op de inrichting van Ramphastos zoals vermeld onder D. Cyrte c.s. heeft voor het voeren van verweer tegen de vordering in de hoofdzaak ook belang bij inzicht (als bedoeld onder E) in de percentages waarvoor de achterban van [eiser] heeft geïnvesteerd in TMG. Het ligt voor de hand dat de afspraken die zijn gemaakt tussen [eiser] en zijn mede-investeerders schriftelijk zijn vastgelegd. [eiser] is gehouden de bescheiden die hierop betrekking hebben, bijvoorbeeld akten van uitgifte van certificaten, of overeenkomsten of correspondentie over te leggen, te meer nu hij als getuige heeft geweigerd hierover een verklaring af te leggen. Tenslotte heeft Cyrte c.s. belang bij alle schriftelijke informatie over de vraag (als bedoeld onder F) welke personen, op welke wijze en in welke mate met [eiser] hebben geïnvesteerd in TMG. De vordering voldoet aan alle vereisten van artikel 843a Rv en er is geen sprake van uitzonderingen als bedoeld in dat artikel. 3.4. [eiser] heeft betwist dat de vordering voldoet aan de voorwaarden van artikel 843a Rv. Voor zover de vordering daar wel aan voldoet, geldt dat er gewichtige redenen zijn als bedoeld in het vierde lid van dat artikel die aan toewijzing in de weg staan. De beoordeling in het incident 3.5. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen wat hij noemt de wijziging van de grondslag van de vordering in het incident. Los van de vraag of van een wijziging van de grondslag van de vordering sprake is - Cyrte c.s. betwist dit - , geldt dat uitgangspunt is dat, zolang nog geen eindvonnis in een zaak is gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk te wijzigen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op de grond dat deze wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde (zie artikel 130 Rv). Van strijd met een goede procesorde is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het bezwaar dat [eiser] tegen de volgens hem gewijzigde grondslag van de vordering heeft is inhoudelijk van aard en komt er op neer dat de vordering ziet op meer dan op grond van artikel 843a Rv mogelijk is. Dit bezwaar zal bij de beoordeling van de vordering worden meegewogen, maar brengt nog niet met zich dat sprake is van strijd met eisen van een goede procesorde. Aan het bezwaar van [eiser] wordt dan ook voorbij gegaan. 3.6. Wil een op artikel 843a Rv gegronde vordering kunnen worden toegewezen, moet in de eerste plaats aan alle drie van de in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden zijn voldaan: (

1. i)de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (
2. ii)de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (
3. iv)hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (
4. v)degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (
5. vi)degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. 3.7. Aangezien de vordering tot overlegging van de bescheiden als bedoeld onder A niet wordt gehandhaafd, zal deze verder buiten beschouwing blijven. 3.8. Met betrekking tot de overigens gevorderde bescheiden wordt het volgende voorop gesteld. Het betoog van Cyrte c.s. dat afschriften van de onder B tot en met F genoemde stukken noodzakelijk zijn om gemotiveerd verweer te kunnen voeren tegen de vordering van [eiser] in de hoofdzaak, kan niet zonder meer als juist worden aanvaard. Cyrte c.s. heeft nog niet van antwoord gediend, maar uit de door haar aangevoerde gronden voor onderhavige vordering blijkt al dat zij in staat is gemotiveerd verweer tegen deze vordering te voeren. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het ontbreken van de gevraagde informatie geen beletsel om gemotiveerd de juistheid van de verklaringen waarop [eiser] zich beroept te kunnen betwisten of om te kunnen betwisten dat [eiser] in persoon de door hem gestelde schade heeft geleden. Cyrte c.s. loopt in die zin met haar vordering vooruit op de inhoudelijke beoordeling van de vordering in de hoofdzaak. Daarbij geldt dat - zoals [eiser] terecht opmerkt – het in beginsel aan [eiser] is om, bij een gemotiveerde betwisting van de door hem gestelde afspraak en de door hem gestelde schade, het bestaan hiervan te bewijzen, zodat ook van bewijsnood aan de zijde van Cyrte c.s. geen sprake is. Of een en ander voor de onderscheiden vorderingen van Cyrte c.s. meebrengt dat niet aan alle voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan, komt hierna aan de orde. 3.9. Thans zal worden beoordeeld of de afzonderlijke vorderingen als vermeld onder B tot en met F aan de voorwaarden van artikel 843a Rv voldoen. (B) De agenda’s 3.9.1. [eiser] heeft bij zijn conclusie van antwoord in het incident kopieën in het geding gebracht van de pagina’s uit de agenda’s van hemzelf, [persoon 1] en [persoon 3], voor zover deze door [eiser] gespecificeerd naar datum zijn gevraagd. De gevorderde opgave van de (eventuele) andere tijdstippen waarop [eiser], [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] met (medewerkers van) [gedaagde sub 2] of anderen in deze zaak (al dan niet telefonisch) contact hebben gehad, heeft hij niet overgelegd. Geoordeeld wordt dat nu gesteld noch gebleken is dat naast hetgeen [eiser] in het geding heeft gebracht nog andere agenda’s bestaan waarin informatie voorkomt over afspraken of telefoongesprekken met (medewerkers van) [gedaagde sub 2], geen sprake is van een vordering met betrekking tot bepaalde bescheiden. Met betrekking tot de gevorderde opgave van tijdstippen waarop genoemde personen met [gedaagde sub 2] of diens medewerkers contact zouden hebben gehad, geldt dat geen sprake is van reeds bestaande stukken, zodat hier evenmin is voldaan aan het vereiste in artikel 843a Rv dat het moet gaan om bepaalde bescheiden. Stukken die ten behoeve van de vordering in het incident moeten worden opgemaakt, vallen niet onder genoemd artikel dat een bijzondere exhibitieplicht behelst en niet ziet op een algemeen inzagerecht. De vordering inzake de agenda’s zal alleen al hierom worden afgewezen. (C) De telefoonnota’s 3.9.2. [eiser] heeft naar aanleiding van deze vordering specificaties overgelegd van de nota van zijn mobiele telefoon over de periode half april tot half september 2008. Cyrte c.s. handhaaft desondanks haar vordering, omdat zij naar haar zeggen niet kan inschatten of [eiser] ook nog gebruik heeft gemaakt van andere telefoonlijnen. Geoordeeld wordt dat ook hier geldt dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] in zijn contacten met [gedaagde sub 2] gebruik heeft gemaakt van een andere telefoon dan die waarvan hij de gespecificeerde nota’s heeft overgelegd, zodat niet is komen vast te staan dat hij beschikt over nota’s van andere telefoons waaruit contacten met [gedaagde sub 2] kunnen blijken. Deze vordering zal reeds omdat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van voldoende bepaalde bescheiden eveneens worden afgewezen. Het gevorderde bij wijziging van eis, (D), (E) en (F) 3.10. [eiser] heeft een brief d.d. 29 januari 2010 in het geding gebracht van notaris mr. T.J. van Vuren (hierna Van Vuren), waarin, naar [eiser] stelt, inzichtelijk wordt gemaakt dat Ramphastos winstbewijzen kan uitgeven, de voorwaarden waaronder dit mogelijk is en op welke wijze dit is geschied ten aanzien van de investering in TMG. Uit de brief valt volgens [eiser] ook op te maken wie op welke wijze en in welke mate met [eiser] mee heeft geïnvesteerd. Het verweer van [eiser] tegen hetgeen Cyrte c.s. heeft gevorderd bij akte houdende wijziging van eis in het incident luidt dan ook dat Cyrte c.s. daarbij in het licht van hetgeen [eiser] met de brief van 29 januari 2010 heeft duidelijk gemaakt, geen belang heeft. Daarnaast heeft hij zich erop beroepen dat gewichtige redenen zich tegen afgifte van de gevraagde stukken verzetten. Cyrte c.s. heeft in dit verband gemotiveerd betoogd dat de brief van Van Vuren niet kan dienen ter vervanging van het overleggen van de gevraagde stukken als vermeld onder (D), (E) en (F). (D) Ramphastos 3.10.1. Cyrte c.s. heeft bij haar wijziging van eis in de eerste plaats overlegging gevorderd van de statuten van Ramphastos, of andere documenten die zien op haar inrichting. Geoordeeld wordt dat, nog daargelaten dat geen sprake is van documenten die zien op een rechtsbetrekking waarin Cyrte c.s. partij is en dat hetgeen wordt gevorderd onder de noemer “andere documenten ter zake van de inrichting van Ramphastos” in het licht van het bepaalde in artikel 843a Rv onvoldoende bepaald is nu de gevraagde documenten niet concreet zijn aangeduid, Cyrte c.s. geen rechtmatig belang heeft bij overlegging van deze stukken. Niet duidelijk is waarom Cyrte c.s. in dit stadium van de procedure al inzicht moet hebben in de achterban van [eiser] en de partijen die mede het risico dragen van de investering in TMG. Indien het er in de hoofdzaak toe komt dat zal moeten worden vastgesteld in hoeverre [eiser] schade lijdt doordat de door hem gestelde putoptie niet wordt nagekomen, en indien Cyrte c.s. bestrijdt dat dit het geval is, zal het aan [eiser] zijn om, zo hij daartoe in de gelegenheid wordt gesteld, zulks te bewijzen. Cyrte c.s. heeft thans niet aangetoond dat zij in de hoofdzaak onvoldoende gemotiveerd verweer kan voeren indien zij niet beschikt over de statuten van Ramphastos. Hetgeen in deze procedure tot op heden naar voren is gekomen, kan ook niet worden aangemerkt als onvoldoende ter ondersteuning van haar betwisting in de hoofdzaak. (E) De achterban 3.10.2. De vraag welke personen voor welke percentages in TMG hebben geïnvesteerd, komt, zoals hiervoor is overwogen, zo nodig in de hoofdzaak aan de orde. Ook hier geldt dat Cyrte c.s. de gevorderde documenten niet concreet heeft benoemd, zodat geen sprake is van bepaalde bescheiden als voorgeschreven in artikel 843a Rv. (G) Correspondentie en geschriften 3.10.3. Voor deze vordering geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen met betrekking tot de achterban en de verleende winstrechten. 3.11. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering niet voldoet aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden en zal worden afgewezen. In het licht van het hiervoor overwogene bestaat er evenmin aanleiding om overlegging of openlegging van de genoemde stukken te gelasten op grond van artikel 22 Rv zoals Cyrte c.s. bij pleidooi heeft verzocht. 3.12. Cyrte c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in dit incident in de kosten ervan worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op EUR 904,- aan salaris advocaat. 4. De beslissing De rechtbank in het incident 4.1. wijst het gevorderde af, 4.2. veroordeelt Cyrte c.s. in de in het incident gevallen kosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op EUR 904,- aan advocaatkosten, in de hoofdzaak 4.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen op de rol van 14 april 2010 voor conclusie van antwoord van Cyrte c.s. Dit vonnis is gewezen door S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2010.?