ECLI:NL:RBAMS:2010:BM4285

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter Vonnissen in kort geding van 10 mei 2010 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 456712 / KG ZA 10-753 Pee/BB van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VESTEDA PROJECT B.V., gevestigd te Maastricht, eiseres bij dagvaarding van 16 april 2010, advocaat mr. A.A. Boot en mr. N.A. Luijten te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARKTHAL ROTTERDAM B.V., gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. G.T.J. Hoff en mr. E.L. Hoogstraate te Amsterdam. en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 457003 / KG ZA 10-792 Pee/BB van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARKTHAL ROTTERDAM B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres bij dagvaarding van 19 april 2010, advocaat mr. G.T.J. Hoff en mr. E.L. Hoogstraate te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VESTEDA PROJECT B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagde, advocaat mr. A.A. Boot en mr. N.A. Luijten te Amsterdam. Partijen zullen hierna Vesteda en Markthal Rotterdam worden genoemd. 1. De procedure Ter terechtzitting van 26 april 2010 heeft Vesteda in de zaak met nummer 456712/KG ZA 10-753 gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte eiswijziging. Markthal Rotterdam heeft in deze zaak verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 457003/KG ZA 10-792, in welke zaak Markthal Rotterdam heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Vesteda heeft in deze zaak verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van Vesteda: [persoon 1], [persoon 2] van Vesteda, [persoon 3] en [persoon 4] van Adviesbureau Tenman B.V. (Tenman) en [persoon 5] van Boer Hartog Hooft met mr. Boot en mr. Luijten. Aan de zijde van Markthal Rotterdam: [persoon 6], [persoon 7] van Markthal Rotterdam en [persoon 8] van WPM Groep. 2. De feiten In beide zaken 2.1. Provastgoed Nederland B.V., verder te noemen Provast, is een projectontwikkelaar die zich bezig houdt met de bouw van grote projecten zoals winkelcentra, kantoorgebouwen, woonwijken, hotels en dergelijke. Provast heeft na selectie van de gemeente Rotterdam opdracht gekregen het bouwplan voor de Markthal Rotterdam van architect Winy Maas van MVRDV te ontwikkelen. Het betreft een ontwerp van een markthal die in het centrum van Rotterdam zal verrijzen. Het gehele bouwplan bestaat uit: a. 100 vaste marktkramen; b. 4.650 m2 foodgerelateerde winkels; c. 1.600 m2 horeca; d. 1.800 m2 supermarkt; e. 102 huurappartementen; f. 126 koopappartementen; en g. 4 lagen ondergrondse parkeergarage. Op 1 oktober 2009 is met de bouw van de markthal gestart. 2.2. Markthal Rotterdam is de projectvennootschap van Provast waarin de ontwikkeling van de markthal is ondergebracht. Provast is enig directeur en enig aandeelhouder van Markthal Rotterdam. 2.3. In oktober/november 2006 hebben Markthal Rotterdam en Vesteda een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop door Vesteda van circa 123 appartementen in het project Markthal. Dit aantal is in een later stadium verminderd tot 102 appartementen. Ingevolge artikel 14 van de koopovereenkomst zou de koopovereenkomst worden uitgewerkt in `een gebruikelijk en evenwichtig turnkeycontract`. 2.4. Na onderhandelingen heeft notaris Breedveld te Rotterdam op 6 juli 2009 een vierde concept turnkeyovereenkomst opgesteld. 2.5. Nadat Markthal Rotterdam aan Vesteda had laten weten dat met Rodamco, die aanvankelijk het gehele commerciële gedeelte van de markthal, dus inclusief de marktvloer, zou afnemen, een alternatieve overeenkomst was gesloten kort gezegd inhoudende dat Rodamco wel de supermarkt, winkels en horeca maar niet de marktvloer zou kopen, heeft Vesteda aan Markthal Rotterdam laten weten de koopovereenkomst niet langer gestand te willen doen. Daarvoor heeft Vesteda als belangrijkste reden gegeven het feit dat Rodamco niet het gehele commerciële programma gaat afnemen maar Provast zelf de belegger van de marktvloer gaat worden. 2.6. Vervolgens is Provast dan wel Markthal Rotterdam tot tweemaal toe een kort geding procedure gestart om Vesteda te bewegen tot het te goeder trouw voortzetten van de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst. 2.7. Bij vonnis van 24 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam onder meer het volgende beslist: ’ 5.1. gebiedt Vesteda om binnen 7 werkdagen na de betekening van dit vonnis de onderhandelingen over het sluiten van de turnkeyovereenkomst met Markthal Rotterdam te goeder trouw en op de in de koopovereenkomst overeengekomen wijze voort te zetten; 5.2. gebiedt Vesteda om binnen 4 werkdagen na de betekening van dit vonnis een schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten op het vierde concept van de turnkeyovereenkomst van 6 juli 2009 aan notaris Breedveld en Markthal Rotterdam te doen toekomen; 5.3. verbiedt Vesteda om de koopovereenkomst niet gestand te doen op de enkele grond dat Rodamco de marktvloer niet afneemt; 5.4. verbiedt Vesteda om in de turnkeyovereenkomst voorwaarden, garanties of andere zekerheden met betrekking tot de (langjarige) betrokkenheid van Rodamco bij de marktvloer en het overige gedeelte van het commerciële programma te eisen; 5.5. bepaalt dat Vesteda voor iedere dag dat zij in strijd handelt met een of meer van de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4, aan Markthal Rotterdam een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,= tot een maximum van EUR 5.000.000,=; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;’ 2.8. Bij vonnis van 24 december 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam onder meer het volgende beslist: ‘5.1. Verbiedt Vesteda de koopovereenkomst niet gestand te doen op grond van het enkele feit dat Markthal Rotterdam danwel een daartoe door haar opgerichte entiteit de marktvloer in exploitatie en belegging neemt, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,= voor iedere dag dat zij hiermee in strijd handelt tot een maximum van EUR 5.000.000,=. 5.2. Gebiedt Vesteda om, indien Markthal Rotterdam haar uiterlijk 10 januari 2010 aanbiedt informatie te verschaffen om Vesteda in staat te stellen zich een oordeel te vormen over de deugdelijkheid van de door Markthal Rotterdam voorgenomen exploitatie van de marktvloer en Vesteda die informatie aanvaardt, uiterlijk 5 dagen na het aanbod van de informatie, een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen met de tekst zoals aan dit vonnis is gehecht, alvorens Markthal Rotterdam haar die informatie overhandigt. 5.3. Gebiedt Vesteda, tenzij zij op grond van haar onderzoek van de door Markthal Rotterdam verstrekte informatie tot het oordeel komt dat de exploitatie als beoogd door Markthal Rotterdam niet deugdelijk is, de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst te goeder trouw met Markthal Rotterdam voort te zetten, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,= voor iedere dag dat zij hiermee in strijd handelt tot een maximum van EUR 5.000.000,=. 5.4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.’ 2.9. Voor de (overige) feiten en de overwegingen die tot de uitspraak van 24 december 2009 hebben geleid wordt verwezen naar het vonnis van 24 december 2009, dat in kopie aan dit vonnis is gehecht. 2.10. Bij brief van 8 januari 2010 heeft Markthal Rotterdam aan Vesteda aangeboden informatie te verschaffen om zich een oordeel te kunnen vormen over de voorgenomen exploitatie van de marktvloer. Bij brief van 13 januari 2010 heeft Vesteda de informatie aanvaard en de geheimhoudingsovereenkomst zoals aangehecht aan het vonnis van 24 december 2009 ondertekend. Daarop heeft Markthal Rotterdam op 20 januari 2010 een ordner met informatie, zoals als productie 10 door Markthal Rotterdam in het geding gebracht, aan Vesteda doen toekomen. 2.11. Bij brief van 4 februari 2010 heeft Vesteda aan Markthal Rotterdam te kennen gegeven dat de aan haar verstrekte informatie niet volstond om de deugdelijkheid van een langdurige exploitatie door Markthal Rotterdam en de effecten daarvan op de beoogde belegging van Vesteda te kunnen beoordelen. Vesteda heeft in deze brief vervolgens om nadere informatie gevraagd. Bij brief van 9 februari 2010 heeft Markthal Rotterdam op de brief van 4 februari 2010 gereageerd. 2.12. Vervolgens heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden op 4 maart 2010 om Vesteda in de gelegenheid te stellen nadere vragen te stellen over de voorgenomen exploitatie van de marktvloer en de door Markthal Rotterdam aangeleverde informatie. Ter voorbereiding van deze bespreking heeft Vesteda bij brief van 1 maart 2010 nadere vragen gesteld aan Markthal Rotterdam. Deze vragen, die betrekking hadden op de verhuurmarkt, de exploitatie van de marktvloer, de alternatieve bestemmingen van de marktvloer en de financiële positie van Markthal Rotterdam en Provast, zijn beantwoord op de bespreking van 4 maart 2010. Van deze bespreking is een door beide partijen goedgekeurd gespreksverslag opgemaakt. 2.13. Bij brief van 12 maart 2010 heeft Vesteda, met verwijzing naar een door Tenman en Boer Hartog Hooft opgesteld rapport van 12 maart 2010, aan Markthal Rotterdam medegedeeld dat zij de voorgenomen exploitatie van de marktvloer ondeugdelijk acht en dat zij zich daarom vrij acht de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst te beëindigen. Vesteda heeft in deze brief verder geschreven onder de voorwaarde dat alsnog overeenstemming wordt bereikt over de (overige) inhoud van de turnkeyovereenkomst wel bereid te zijn alsnog een turnkeyovereenkomst te sluiten, mits Markthal Rotterdam een bankgarantie van EUR 9 miljoen verstrekt dan wel een ontbindende voorwaarde wordt overeengekomen voor het geval Markthal Rotterdam niet binnen 15 maanden een institutionele belegger voor de marktvloer heeft gevonden met de statuur van Rodamco, gekoppeld aan een meer deugdelijke exploitatieopzet. 2.14. Bij brief van 22 maart 2010 heeft Vesteda Markthal Rotterdam een voorstel doen toekomen voor een bespreking op 8 april 2010. Tussen partijen heeft geen bespreking plaatsgevonden. 2.15. Bij brief van 25 maart 2010 heeft Markthal Rotterdam de uitgangspunten en conclusies uit het rapport van Tenman en Boer Hartog Hooft van 12 maart 2010 bestreden en Vesteda gesommeerd te goeder trouw door te onderhandelen over de turnkeyovereenkomst zonder de in haar brief van 12 maart 2010 genoemde voorwaarden te stellen. 2.16. Ter zitting heeft Markthal Rotterdam verklaard geen aanspraak te zullen maken op dwangsommen die op grond van het vonnis van 24 augustus 2009 verbeurd zouden zijn. Verder heeft Markthal Rotterdam verklaard dat zij, ter bewaring van de goede verstandhouding tussen partijen nu zij in haar visie nog lange tijd samen moeten optrekken, geen gebruik zal maken van haar aanspraken op dwangsommen voor zover die door Vesteda op grond van het vonnis van 24 december 2009 inmiddels en tot 12 mei 2010 zouden zijn verbeurd. 3. Het geschil In de zaak met nummer 456712/KG ZA 10-753 3.1. Vesteda vordert -na eiswijziging- primair, samengevat: 1) Vesteda te ontheffen van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, althans haar te ontheffen van de in de koopovereenkomst opgenomen verplichting om de turnkeyovereenkomst te sluiten; 2) Vesteda te ontheffen van haar verplichtingen uit hoofde van het vonnis van 24 augustus 2009, althans haar te ontheffen van de verplichting zoals opgenomen in onderdeel 5.3 van dat vonnis; 3) Vesteda te ontheffen van haar verplichtingen uit hoofde van het vonnis van 24 december 2009, althans haar te ontheffen van de verplichtingen zoals opgenomen in de onderdelen 5.1 en 5.3 van dat vonnis; 4) de dwangsomveroordelingen dan wel de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 te schorsen totdat in een bodemprocedure definitief is uitgemaakt dat Vesteda nog enige verplichting als bedoeld in de onderdelen 5.3 en 5.5 van het vonnis van 24 augustus 2009 en de onderdelen 5.1 en 5.3 van het vonnis van 24 december 2009 dient na te komen; 5) de dwangsomveroordelingen zoals opgenomen in de onderdelen 5.3 en 5.5 van het vonnis van 24 augustus 2009 en de onderdelen 5.1 en 5.3 van het vonnis van 24 december 2009 geheel op te heffen, althans deze te verminderen tot nihil dan wel tot een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag en deze dwangsomveroordeling op te schorten vanaf 24 augustus 2009 respectievelijk 24 december 2009 totdat in een in kracht van gewijsde gedane beslissing in een bodemprocedure is uitgemaakt dat Vesteda nog enige verplichting als bedoeld in het onderdeel 5.3 van het vonnis van 24 augustus 2009 en de onderdelen 5.1 en 5.3 van het vonnis van 24 december 2009 dient na te komen, althans gedurende een door de voorzieningenrechter te bepalen periode; 6) Markthal Rotterdam te verbieden tot betekening en/of bevel tot betaling en/of anderszins direct of indirect tot executie van de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 over te gaan en/of enige executie op grond van voornoemde vonnissen voort te zetten, op straffe van een dwangsom; 7) Markthal Rotterdam te verbieden de reeds aangevangen executie van de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; 8) voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter juist acht. Subsidiair vordert Vesteda Markthal Rotterdam te gebieden met Vesteda op redelijke wijze door te onderhandelen over de turnkeyovereenkomst en in het bijzonder over de deugdelijkheid van een langjarige exploitatie van de marktvloer en over door Markthal Rotterdam aan Vesteda te verstrekken garanties, waaronder een door Markthal Rotterdam aan Vesteda te verstrekken bankgarantie van EUR 9 miljoen, op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert Vesteda, zowel primair als subsidiair, om Markthal Rotterdam te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten. 3.2. Vesteda heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij niet langer gehouden is om de koopovereenkomst gestand te doen omdat uit het rapport van Tenman en Boer Hartog Hooft van 12 maart 2010 blijkt dat een langjarige exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam niet op een deugdelijke wijze kan geschieden en er geen goed alternatief wordt geboden, waardoor de waarde en verhuurbaarheid van de door Vesteda af te nemen woningen in het gedrang zal komen. Daar komt volgens Vesteda bij dat Markthal Rotterdam weigerachtig blijft om op enigerlei wijze tegemoet te komen aan de wens van Vesteda om zekerheid te bieden voor de waarschijnlijk ondeugdelijke exploitatie van de marktvloer en de daaruit voortvloeiende negatieve gevolgen voor Vesteda. Vesteda beroept zich ten aanzien van de koopovereenkomst primair op een door Markthal Rotterdam gepleegde wanprestatie. Subsidiair doet Vesteda een beroep op dwaling omdat Markthal Rotterdam de verwachting heeft gewekt dat Rodamco het gehele commerciële gedeelte van de markthal zou afnemen en Vesteda in deze verwachting is teleurgesteld. En meer subsidiair is volgens Vesteda de vervanging van Rodamco door Markthal Rotterdam aan te merken als een onvoorziene omstandigheid. Vesteda stelt dan ook gerechtigd te zijn tot ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst over te gaan. Daarbij is volgens haar van belang dat de koopovereenkomst een summier en rudimentair contract is dat, zoals bij projecten als de markthal gebruikelijk is, nog uitgewerkt moet worden in een definitief contract waarin alle rechten en verplichtingen van partijen zouden worden vastgelegd. Mede gezien het experimentele karakter van het markthal-concept was voor Vesteda, voor wie als belegger de waarde van haar investering voorop stond, de betrokkenheid van een financieel krachtige en ervaren partner-belegger in het commerciële gedeelte van de markthal van wezenlijk belang. Ten aanzien daarvan heeft Markthal Rotterdam comfort verschaft door uitdrukkelijk mede te delen dat Rodamco het commerciële programma zou afnemen. Door het (laten) afhaken van Rodamco en zichzelf daarvoor in de plaats te stellen heeft Markthal Rotterdam de propositie voor Vesteda in negatieve zin veranderd. Vesteda heeft zich desalniettemin bereid getoond om de onderhandelingen voor te zetten, maar dan wel op voorwaarde dat Markthal Rotterdam haar zekerheden verstrekt waarbij de waarde en verhuurbaarheid van de woningen op een gelijkwaardige wijze verzekerd zijn als wanneer Rodamco de belegger van de marktvloer zou zijn. In dit verband heeft Vesteda met verwijzing naar het rapport van Tenman en Boer Hartog Hooft gesteld dat de waarde van de belegging van Vesteda met ongeveer EUR 9 miljoen zal afnemen doordat Markthal Rotterdam zichzelf in de plaats van Rodamco heeft gesteld als belegger in de marktvloer. Gezien het rudimentaire karakter van de koopovereenkomst staat het Vesteda vrij om dergelijke nadere voorwaarden te stellen. Daar komt nog bij dat over wezenlijke onderdelen van de te sluiten turnkeyovereenkomst nog geen overeenstemming is bereikt, wat te wijten is aan Markthal Rotterdam omdat zij, hoewel toegezegd, nog steeds de aangepaste bestekken niet aan Vesteda heeft doen toekomen. Onder deze omstandigheden is Vesteda gerechtigd om zich uit het project terug te trekken en mag zij op straffe van dwangsommen niet meer worden verplicht door te onderhandelen. Dat is ook in lijn met het vonnis van 24 december 2009 waaruit volgt (in rechtsoverweging 4.11) dat Vesteda slechts van de verplichting tot dooronderhandelen is ontslagen ´indien andere dan thans bekende feiten of omstandigheden die gegronde feiten opleveren om de koopovereenkomst niet gestand te doen zich voordoen.’ Van dergelijke nieuwe feiten en omstandigheden is hier sprake omdat uit de door Markthal Rotterdam na 24 december 2009 verstrekte informatie is gebleken dat geen sprake zal zijn van een langjarige deugdelijke exploitatie van de marktvloer. Vesteda heeft te goeder trouw uitvoering gegeven aan de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 en dient dan ook verlost te worden van de dreiging van de in die vonnissen opgenomen dwangsommen. In dit verband is volgens Vesteda van belang dat zolang de hoofdverplichting van het vonnis niet ten uitvoer kan worden gelegd ook geen sprake kan zijn van het verbeuren van dwangsommen. Het begrip ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in artikel 611d Rv moet volgens Vesteda ruim worden geïnterpreteerd. Indien geoordeeld wordt dat de gevorderde opheffing van de hoofdverplichting in combinatie met een uit te spreken executieverbod en opheffing dan wel vermindering van de dwangsommen niet voor toewijzing in aanmerking komt wenst Vesteda op dit punt in haar vordering niet ontvankelijk te worden verklaard. Dit om te voorkomen dat zij in een later stadium, waarin zij mogelijk nogmaals een vordering op grond van artikel 611d Rv wil instellen, tegen een gesloten systeem van rechtsmiddelen aanloopt. 3.3. Markthal Rotterdam heeft verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna onder de beoordeling aan de orde zal komen. In de zaak met nummer 457003/KG ZA 10-792 3.4. Markthal Rotterdam vordert samengevat: 1) Vesteda te gebieden om na betekening van dit vonnis de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst met Markthal Rotterdam te goeder trouw voort te zetten met als uitgangspunt het vierde concept van de turnkeyovereenkomst van 6 juli 2009; 2) Vesteda te verbieden daarbij als voorwaarde te stellen dat Markthal Rotterdam een additionele bankgarantie van EUR 9 miljoen stelt of dat in de turnkeyovereenkomst een ontbindende voorwaarde wordt opgenomen voor het geval dat Markthal Rotterdam niet binnen 15 maanden een eindbelegger voor de marktvloer heeft gevonden die voldoet aan de wensen van Vesteda, of vergelijkbare voorwaarden te stellen; 3) Vesteda te verbieden om in de turnkeyovereenkomst voorwaarden, garanties of andere zekerheden met betrekking tot de exploitatie van de marktvloer en/of de hoedanigheid van de belegger(

1. s)en/of exploitant(
2. en)van de marktkramen/marktvloer en het overige gedeelte van het commerciële programma van de markthal te eisen; 4) Vesteda te gebieden om binnen 7 werkdagen na betekening van dit vonnis op een Markthal Rotterdam conveniërend tijdstip met Markthal Rotterdam en onder leiding van notaris Breedveld minimaal 4 uur te vergaderen over de concept turnkeyovereenkomst; 5) Vesteda te gebieden om binnen 5 werkdagen na de onder 4) genoemde vergadering nogmaals op een Markthal Rotterdam conveniërend tijdstip met Markthal Rotterdam en onder leiding van notaris Breedveld minimaal 4 uur te vergaderen; 6) Vesteda te gebieden om binnen 4 weken na ontvangst van de aangepaste bestekken een uitputtende schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten daarop aan Markthal Rotterdam te doen toekomen en Vesteda daarbij te verbieden wijzigingen te eisen ten opzichte van hetgeen in (de technische specificatie bij) de koopovereenkomst is overeengekomen; 7) dan wel iedere andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht; zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Vesteda in de proceskosten. 3.5. Markthal Rotterdam heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat, in tegenstelling tot de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 december 2009 heeft beslist, zij op grond van de koopovereenkomst jegens Vesteda geen verplichting heeft tot een langjarige en/of deugdelijke exploitatie van de marktvloer, zodat dit ook geen ontbindingsgrond kan opleveren. In dit verband heeft Markthal Rotterdam aangevoerd dat Vesteda ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst wist dat zij in een multifunctioneel project stapte waarbij de marktvloer, horeca, winkels en parkeergarage van invloed zouden kunnen zijn op de woningen. Daarmee heeft zij een risico genomen waar zij nu niet zomaar voor kan weglopen. Voorts heeft Markthal Rotterdam gesteld dat geen sprake is van de voorwaarden als vermeld in artikel 6:80 BW op grond waarvan de gevolgen van niet nakoming intreden reeds voordat de vordering opeisbaar is. Het is volgens Markthal Rotterdam nog allerminst objectief komen vast te staan dat de marktvloer niet langjarig en/of deugdelijke geëxploiteerd zal worden, er is geen mededeling gedaan waaruit kan worden afgeleid dat Markthal Rotterdam in de nakoming zal tekortschieten en er zijn geen goede gronden te vrezen dat Markthal Rotterdam in de nakoming zal tekortschieten. In dit verband heeft zij de veronderstellingen en conclusies opgenomen in het rapport van Tenman en Boer Hartog Hooft gemotiveerd weersproken, verwijzend naar een notitie van VGSA en een rapport van WPM groep. Volgens Markthal Rotterdam geldt bovendien dat de risico’s en onzekerheden genoemd in het rapport van Tenman en Boer Hartog Hooft ook speelden toen Rodamco nog belegger van de marktvloer zou worden. Er zijn naar de mening van Markthal Rotterdam ook geen andere dan ten tijde van het vonnis van 24 december 2009 bekende feiten of omstandigheden die een gegronde reden opleveren om de koopovereenkomst niet gestand te doen. Daarbij komt dat Martkhal Rotterdam Vesteda onverplicht vergaande financiële zekerheden heeft toegezegd door te garanderen dat een driejarige huurgarantie ter waarde van maximaal EUR 3,6 miljoen aan de exploitant van de marktvloer zal toekomen alsmede een bedrag van EUR 2,5 miljoen om tegenvallers op te vangen. Verder hebben Rodamco en de gemeente Rotterdam wel vertrouwen in een deugdelijke exploitatie. Het terugtrekken van Rodamco had uitsluitend te maken met de nieuwe door Rodamco te voeren Europese beleggingsstrategie. Markthal Rotterdam heeft Vesteda uitgebreide informatie verstrekt. Vesteda heeft weliswaar meer gevraagd dan zij heeft gekregen maar meer had zij niet nodig voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de voorgenomen exploitatie. Omdat Vesteda ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat geen sprake zal zijn van een deugdelijke exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam moet Vesteda verplicht worden door te onderhandelen over de turnkeyovereenkomst. De door Vesteda gevraagde garanties missen iedere grondslag en zijn voor Markthal Rotterdam onacceptabel. Gelet op de weigerachtige houding van Vesteda tot nu toe wenst Markthal Rotterdam dat de wijze van dooronderhandelen nader geconcretiseerd wordt zoals in het petitum van haar dagvaarding staat vermeld. Ten slotte heeft Markthal Rotterdam te kennen gegeven dat het de voorkeur verdient om de onderhandelingen onder leiding van notaris Breedveld plaats te laten vinden omdat hij tot nu toe de onderhandelingen heeft geleid en hij ook betrokken is bij de overige transacties die uit het project zijn voortgevloeid. 3.6. Vesteda heeft verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna onder de beoordeling aan de orde zal komen. 4. De beoordeling In de zaak met nummer 456712/KG ZA 10-753 4.1. Vooropgesteld wordt dat de voorzieningenrechter reeds bij vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 heeft geoordeeld dat Vesteda vooralsnog gehouden is om de koopovereenkomst gestand te doen, tenzij haar uit onderzoek blijkt dat er een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat een langjarige exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam niet deugdelijk zal geschieden. In het vonnis van 24 december 2009 heeft de voorzieningenrechter Vesteda daarom op straffe van een dwangsom onder meer geboden de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst te goeder trouw met Markthal Rotterdam voort te zetten, tenzij zij op grond van haar onderzoek tot het oordeel komt dat de exploitatie als beoogd door Markthal Rotterdam niet deugdelijk is. Daarop heeft Vesteda, na onderzoek van door Markthal Rotterdam verstrekte informatie door Tenman en Boer Hartog Hooft, geconcludeerd dat inderdaad sprake zal zijn van een ondeugdelijke exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam. Vesteda heeft vervolgens aan Markthal Rotterdam bericht dat zij desondanks wil dooronderhandelen over de turnkeyovereenkomst mits Markthal Rotterdam haar bepaalde garanties biedt. De onderhandelingen zijn daarna niet hervat. Vesteda stelt zich op het standpunt volledig aan de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 te hebben voldaan. Volgens haar bestaat er daarom reden om haar te verlossen van de in die vonnissen opgenomen dwangsommen. Daartoe vordert zij (
3. i)ontheven te worden uit de hoofdverplichtingen van voornoemde vonnissen, (
4. ii)schorsing van de tenuitvoerlegging van die hoofdverplichtingen en (iii) schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van die vonnissen. 4.2. Markthal Rotterdam heeft bestreden dat Vesteda aan de vonnissen heeft voldaan en dat Vesteda daarom op goede gronden de koopovereenkomst niet gestand wenst te doen althans dat zij dat uitsluitend wenst te doen onder voor Markthal Rotterdam onacceptabele voorwaarden. Markthal Rotterdam heeft in dit verband verwezen naar rapporten van door haar ingeschakelde deskundigen (VGSA en WPM groep) die het rapport van Tenman en Boer Hartog Hooft weerleggen en waaruit volgens haar blijkt dat geen gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat de marktvloer niet goed geëxploiteerd zal gaan worden. 4.3. Gelet op de rapporten van de door beide partijen ingeschakelde deskundigen, die met elkaar in tegenspraak zijn, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld of Vesteda terecht tot de conclusie is gekomen dat de exploitatie van de marktvloer als beoogd door Markthal Rotterdam niet deugdelijk zal geschieden. Daarvoor is een nader onderzoek naar de feiten nodig waarvoor een kort geding zich niet leent. Vooralsnog zijn geen termen aanwezig terug te komen van de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 zodat deze vonnissen onverkort gelden. Nog daargelaten dat met de vorderingen onder 1), 2) en 3) om Vesteda te ontheffen van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en van in voornoemde vonnissen opgenomen verplichtingen constitutieve uitspraken worden gevraagd die in kort geding niet kunnen worden gegeven, zijn deze vorderingen dan ook niet toewijsbaar. Vesteda wenst van haar hoofdverplichtingen, zoals gevorderd onder 1) tot en met 3) ontheven te worden om daarmee de dreigende dwangsommen te ontlopen, maar daarvoor bestaat zoals gezegd geen grond. Voor zover in een bodemprocedure komt vast te staan dat Vesteda, zoals zij heeft gesteld, heeft voldaan aan de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 dan zijn door haar ook geen dwangsommen verbeurd. Als daarentegen in de bodemprocedure komt vast te staan dat Vesteda niet aan de vonnissen heeft voldaan, dan heeft zij de last van de opgelegde dwangsommen te dragen. De in de vonnissen opgenomen veroordelingen, waaronder ook te verstaan de daaraan verbonden dwangsommen en de maximering daarvan, zijn weloverwogen tot stand gekomen. Het is aan Vesteda om op grond van die vonnissen de waardering te maken of zij aan de veroordelingen heeft voldaan en de verantwoordelijkheid voor het eigen handelen blijft bij haarzelf. 4.4. Voor de vordering onder 2), te weten Vesteda te ontheffen van haar verplichting uit hoofde van het vonnis van 24 augustus 2009 geldt bovendien dat Vesteda daar geen belang meer bij heeft omdat Markthal Rotterdam ter zitting te kennen heeft gegeven geen aanspraak te zullen maken op uit dit vonnis voortvloeiende dwangsommen. 4.5. Vesteda heeft voorts onder 4) en 5) gevorderd de dwangsomveroordelingen van de vonnissen 24 augustus 2009 en 24 december 2009 te schorsen, op te heffen dan wel te verminderen op grond van artikel 611d Rv. Ook hier geldt voor zover deze vorderingen betrekking hebben op het vonnis van 24 augustus 2009 dat Vesteda daar geen belang meer bij heeft gelet op de door Markthal ter zitting gedane toezegging op grond van dit vonnis geen aanspraak te zullen maken op dwangsommen. Ten aanzien van de dwangsommen opgelegd in het vonnis van 24 december 2009 wordt het volgende overwogen. Op grond van artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, deze opheffen, in looptijd opschorten dan wel verminderen in geval het blijvend of tijdelijk, geheel of gedeeltelijk onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Deze bepaling dient restrictief te worden uitgelegd. Tegen de uitspraak waarbij de dwangsom werd opgelegd hebben immers rechtsmiddelen opengestaan en een beroep op artikel 611d Rv dient er niet toe nog eens een extra procedure te creëren waarin geoordeeld wordt over de juistheid van de hoofdveroordeling. Vesteda heeft in dit verband gesteld dat zij te goeder trouw uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van 24 december 2009. Volgens Vesteda kan, gelet op het resultaat van het door Tenman en Boer Hartog Hooft verrichte onderzoek, niet van haar gevergd worden dat zij nog meer doet, althans dat zij dooronderhandelt over de turnkeyovereenkomst zonder daaraan nadere voorwaarden te stellen. Dit kan echter niet in dit kort geding worden vastgesteld en het enkele feit dat Vesteda de mening is toegedaan dat aan de hoofdveroordeling is voldaan, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen in de zin van artikel 611d Rv. In die zin leidt het door Vesteda aangevoerde niet tot de onmogelijkheid aan haar verplichting tot dooronderhandelen te voldoen en kan het door Vesteda aangevoerde haar vordering niet dragen. Daarom zal Vesteda voor zover de vorderingen onder 4) en 5) zijn gebaseerd op artikel 611d Rv niet ontvankelijk worden verklaard. 4.6. Voor het schorsen van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 24 december 2009 bestaat evenmin aanleiding. Dat vonnis is immers niet voor niets uitvoerbaar bij voorraad verklaard, te weten omdat Markthal Rotterdam een spoedeisend belang bij dooronderhandelen had. Dat spoedseisend belang is er nog steeds, nu Markthal Rotterdam terecht zo spoedig mogelijk duidelijkheid wil omtrent de verplichtingen van Vesteda. 4.7. Onder 6) en 7) heeft Vesteda gevorderd Markthal te verbieden over te gaan tot executie van de vonnissen van 24 augustus 2009 en 24 december 2009 en reeds aangevangen executie te staken en gestaakt te houden. Ten aanzien van het vonnis van 24 augustus 2009 geldt ook voor deze vorderingen dat Vesteda daarbij geen belang heeft, gelet op de toezegging van Markthal Rotterdam dat zij op grond van dit vonnis geen aanspraak op dwangsommen zal maken. Voor wat betreft het vonnis van 24 december 2009 geldt dat er geen grond bestaat om de vordering onder 6) toe te wijzen. Het betreft hier immers geen executiegeschil waarbij is komen vast te staan dat het vonnis van 24 december 2009 klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of dat de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.8. Nu ter zitting gebleken is dat de executie van het vonnis van 24 december 2009 nog niet is aangevangen is de vordering tot het staken van reeds aangevangen executie evenmin toewijsbaar. 4.9. Nu het vonnis van 24 december 2009 nog steeds werking heeft en er geen aanleiding bestaat om op het daarin bepaalde terug te komen, als de voorzieningrechter dat al vrij zou staan, wordt geen aanleiding gezien om andere voorzieningen te treffen zoals door Vesteda onder 8) gevorderd. 4.10. Gelet op het voorgaande wordt Vesteda voor zover zij haar primaire vorderingen heeft gebaseerd op artikel 611d Rv niet ontvankelijk verklaard. Voor het overige worden de primaire vorderingen afgewezen. 4.11. De subsidiaire vordering om Markthal Rotterdam te gebieden met Vesteda door te onderhandelen over de turnkeyovereenkomst onder de voorwaarden zoals door Vesteda gesteld zal eveneens worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten om Markthal Rotterdam tot meer te verplichten dan waartoe de koopovereenkomst haar verplicht. Nu de koopovereenkomst geen melding maakt van enige door Markthal Rotterdam te verstrekken garanties behoeft Markthal Rotterdam daarmee niet akkoord te gaan. Daarbij wordt opgemerkt dat de toezeggingen die Markthal Rotterdam ten aanzien van het verstrekken van zekerheden heeft gedaan in het licht van de koopovereenkomst door haar geheel onverplicht zijn gedaan. 4.12. Vesteda zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Markthal Rotterdam worden begroot op: - vast recht EUR 263,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.079,00 In de zaak met nummer 457003/KG ZA 10-792 4.13. Reeds bij vonnis van 24 december 2009 is Vesteda geboden om de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst met Markthal Rotterdam te goeder trouw voort te zetten. Omdat de voorzieningenrechter, onbekend met alle feiten en omstandigheden, van oordeel was dat Vesteda niet onder alle omstandigheden verplicht kon worden tot het dooronderhandelen, is Vesteda in dat vonnis geboden om door te onderhandelen, tenzij zij op grond van haar onderzoek van de door Markthal Rotterdam verstrekte informatie tot het oordeel komt dat de exploitatie als beoogd door Markthal Rotterdam niet deugdelijk is. De strekking van dit gebod is dat indien Vesteda na onderzoek terecht tot het oordeel komt dat de exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam niet deugdelijk zal zijn, zij zich uit het project moet kunnen terugtrekken. Er zijn in dit geding geen gronden aangevoerd die thans tot een ander oordeel zouden moeten leiden. 4.14. Na het vonnis van 24 december 2009 heeft Vesteda onderzoek laten doen door Tenman en Boer Hartog Hooft naar de deugdelijkheid van de exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam en zij is na dat onderzoek tot de conclusie gekomen dat van een deugdelijke exploitatie geen sprake zal zijn. Vervolgens heeft zij zich alleen nog bereid verklaard door te onderhandelen onder bepaalde voorwaarden, zoals het stellen van een bankgarantie of het opnemen in de turnkeyovereenkomst van een ontbindende voorwaarde. Markthal Rotterdam is daartoe niet bereid en vordert thans (nogmaals) om Vesteda te gebieden door te onderhandelen over de turnkeyovereenkomst en Vesteda te verbieden daarbij additionele voorwaarden te stellen. Markthal Rotterdam heeft zich daarbij met verwijzing naar rapporten van VGSA en WPM Groep op het standpunt gesteld dat Vesteda ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van een deugdelijke exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam geen sprake zal zijn en dat Markthal Rotterdam niet gehouden is om de door Vesteda gevraagde garanties te bieden. 4.15. Zoals tegelijk met het vonnis in deze zaak reeds in de zaak van Vesteda tegen Markthal Rotterdam in het vonnis met zaaksnummer 456712/KG ZA 10-753 is overwogen kan, gelet op de rapporten van de door beide partijen ingeschakelde deskundigen die elkaar volledig tegenspreken, in dit kort geding niet worden vastgesteld of Vesteda terecht tot het oordeel is gekomen dat van een deugdelijke exploitatie van de marktvloer door Markthal Rotterdam geen sprake zal zijn. Dat zal mogelijk in een bodemprocedure moeten worden vastgesteld. Voorshands kan in ieder geval niet worden uitgesloten dat Vesteda terecht tot de conclusie is gekomen dat sprake zal zijn van een ondeugdelijke exploitatie van de marktvloer, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich zou brengen dat zij zich uit het project zou mogen terugtrekken. Gelet op het voorgaande valt niet uit te sluiten dat Vesteda aan het vonnis van 24 december 2009 heeft voldaan en zij zich thans terecht op het standpunt stelt dat zij niet langer gehouden is over de turnkeyovereenkomst door te onderhandelen. Onder die omstandigheid kan Vesteda niet opnieuw worden veroordeeld met Markthal Rotterdam door te onderhandelen met voorbijgaan aan haar stelling dat zij (inmiddels) aan haar verplichtingen heeft voldaan. Bovendien is het vonnis van 24 december 2009, waarin Vesteda al tot dooronderhandelen is geboden, nog steeds van kracht. Aan de in dat vonnis opgenomen ge- en verboden zijn dwangsommen verbonden die Vesteda verbeurt indien zij niet aan dat vonnis heeft voldaan of zal voldoen. Markthal Rotterdam heeft er dan ook geen belang bij om Vesteda nogmaals op straffe van dwangsommen tot hetzelfde te veroordelen. Weliswaar heeft Markthal Rotterdam ter terechtzitting toegezegd geen gebruik te zullen maken van haar aanspraken op dwangsommen voor zover die door Vesteda op grond van het vonnis van 24 december 2009 inmiddels en tot 12 mei 2010 zouden zijn verbeurd, maar dat laat haar aanspraken uit dat vonnis vanaf 12 mei 2010 onverlet. Het vonnis van 24 december 2009 geeft haar voldoende armslag en van nieuwe feiten ten aanzien van punten die eerder zijn afgewezen en nu voor toewijzing gereed zouden liggen is niet gebleken. 4.16. Gelet op het voorgaande zijn geen van de gevraagde voorzieningen toewijsbaar. 4.17. Markthal Rotterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vesteda worden begroot op: - vast recht EUR 263,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.079,00 5. De beslissing In de zaak met nummer 456712/KG ZA 10-753 De voorzieningenrechter 5.1. verklaart Vesteda niet ontvankelijk voor zover haar vorderingen hun grond vinden in artikel 611d Rv en weigert de gevraagde voorzieningen voor het overige, 5.2. veroordeelt Vesteda in de proceskosten, aan de zijde van Markthal Rotterdam tot op heden begroot op EUR 1.079,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. In de zaak met nummer 457003/KG ZA 10-792 5.4. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.5. veroordeelt Markthal Rotterdam in de proceskosten, aan de zijde van Vesteda tot op heden begroot op EUR 1.079,00, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2010.?