ECLI:NL:RBAMS:2011:BR2781

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 488932 / KG ZA 11-661 MvW/BB Vonnis in kort geding van 24 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAAS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Veldhoven, eiseres bij dagvaarding van 2 mei 2011, advocaat mr. G.L. van 't Hoff te Den Haag, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, zetelende te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, alsmede de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOUWE EGBERTS COFFEE SYSTEMS NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, tussenkomende partij, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAAS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Veldhoven, advocaat mr. G.L. van 't Hoff te Den Haag, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, zetelende te Amsterdam, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna worden aangeduid als Maas, UWV en DECS. 1. De procedure 1.1. Ter terechtzitting van 9 juni 2011 heeft DECS bij incidentele conclusie primair verzocht te mogen tussenkomen en subsidiair verzocht zich aan de zijde van UWV te mogen voegen in de procedure tussen Maas en UWV. UWV heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit verzoek. Maas heeft bezwaar gemaakt tegen de verzochte tussenkomst dan wel voeging voor zover dat met zich zou brengen dat ter zitting tevens de bezwaren van DECS tegen de toepassing van de gunningscriteria door UWV zouden worden behandeld. Nu niet is gebleken dat een behandeling van de wijze van toepassing van de gunningscriteria aan een goede procesorde in de weg staat en DECS daarnaast voldoende belang bij de uitkomst van deze procedure heeft is het primaire verzoek tot tussenkomst toegestaan. 1.2. Vervolgens heeft Maas in de hoofdzaak gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar vordering heeft gewijzigd conform hetgeen staat weergegeven onder 3.1. UWV heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. DECS heeft daarnaast als tussenkomende partij een vordering ingesteld zoals hierna onder 3.4 staat vermeld. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van Maas: [persoon 1] en [persoon 2] met mr. Van ’t Hoff. Aan de zijde van UWV: [persoon 3] en [persoon 4] met mr. Nouhuys. Aan de zijde van DECS: [persoon 5] met mr. Stellingwerff Beintema. 2. De feiten In de hoofdzaak en de zaak tot tussenkomst 2.1. UWV is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht met de volgende omschrijving: ‘de full operating van de Automatenservice (warme dranken, frisdrank- en warenautomaten) ten behoeve van circa 135 locaties van UWV. Het totaal aantal consumpties is, gebaseerd op aantallen van het jaar 2009, geschat op circa 23.000.000.’(hierna: de opdracht). Op deze aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. UWV beoogt met de onderneming die de opdracht gegund krijgt een raamovereenkomst te sluiten voor de duur van vijf jaar. 2.2. In het Programma van Eisen is onder meer het volgende opgenomen: ‘Inschrijver geeft aan, door akkoord te gaan met dit Programma van Eisen, te voldoen aan alle eisen uit dit PvE. Een eis is een criterium waaraan Inschrijver onvoorwaardelijk dient te voldoen. Niet volledig voldoen aan een eis leidt tot uitsluiting. (…)’ 2.3. In hoofdstuk 2.6 van het Programma van Eisen zijn de duurzaamheideisen opgenomen. De eisen zijn aangeduid als d-e-1 tot en met d-e-9. De duurzaamheideis met betrekking tot de te leveren koffie en thee is opgenomen onder d-e-3. Deze eis is geherformuleerd bij Nota van Inlichtingen onder vraag 68 en luidt: ‘De aanbestedende dienst hanteert de volgende omschrijving voor de door haar te hanteren duurzaamheidcriteria voor de full operating van haar warme dranken automaten: ‘Onder duurzaam worden in deze aanbesteding alle producten en ingrediënten bedoeld die bij productie en verwerking voldoen aan bovenwettelijke normen, anders dan biologisch, waardoor er sprake is van verbetering van milieu- en/of sociale omstandigheden. In ieder geval voldoen merken met een UTZ-certificering, Max Havelaar en Rainforest Alliance aan dit criterium.’’ 2.4. Maas en DECS hebben beiden een inschrijving ingediend. 2.5. Onderdeel van de aanbesteding betrof een smaaktest. In de verstrekte informatie over deze smaaktest staat onder meer: ‘De automaten dienen gevuld te worden vanuit originele gesloten verpakkingen.’ 2.6. Bij brief van 27 januari 2011 heeft UWV aan Maas medegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen. DECS heeft tegen dit voornemen bezwaar gemaakt en heeft een kort geding procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. Voordat dit kort geding ter zitting werd behandeld is UWV op haar voornemen de opdracht aan Maas te gunnen terug gekomen. Bij brief van 5 april 2011 heeft UWV Maas hiervan in kennis gesteld. Zij heeft onder meer het volgende geschreven: ‘De reden hiervoor is, dat uw inschrijving door UWV alsnog als ongeldig is aangemerkt en terzijde is gelegd. Naar nu blijkt voldoet de door uw organisatie aangeboden en bij de smaaktest gebruikte koffie niet aan de duurzaamheideisen zoals gesteld in de programma van eisen en wensen. Aangezien sprake is van een minimumeis en in het bestek is opgenomen, dat een inschrijving dient te voldoen aan alle eisen die zijn gesteld in het programma van eisen en wensen, is UWV derhalve gehouden uw inschrijving uit te sluiten.’ UWV heeft in deze brief tevens kenbaar gemaakt dat zij voornemens is om de opdracht aan DECS te gunnen. 2.7. Bij brief van 11 april 2011 van mr. Van ’t Hoff heeft Maas bezwaar gemaakt tegen het door UWV gewijzigde gunningsvoornemen. UWV heeft geen aanleiding gezien om op haar besluit terug te komen. 3. Het geschil In de hoofdzaak 3.1. Maas vordert -na eiswijziging- primair om UWV te verbieden de in het kader van de aanbesteding EA Automatenservice aanbestede Raamovereenkomst aan DECS te gunnen en, indien UWV nog tot gunning wil overgaan, haar te gelasten die Raamovereenkomst aan Maas te gunnen en daartoe binnen 48 uur na vonnisdatum een gunningsbesluit te nemen en dit besluit aan Maas ter kennis te brengen. Subsidiair vordert Maas om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht. Uiterst subsidiair vordert Maas UWV te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan en, indien UWV nog tot gunning wil overgaan, te gelasten deze opdracht opnieuw aan te besteden. Ten slotte vordert Maas om UWV in de proceskosten te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. Maas heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. Zij betwist dat zij niet heeft voldaan aan de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen duurzaamheidvereisten. In dit verband heeft Maas verklaard dat zij speciaal voor deze aanbesteding in samenwerking met haar brander E.P. Leidsche een blend heeft geproduceerd waarbij rekening is gehouden met de eis dat de geleverde koffie duurzaam geproduceerd moet zijn. Voor de te leveren koffie heeft Beijers Koffie, waarvan E.P. Leidsche een dochtermaatschappij is, inmiddels ook een ‘Chain of Custody’ certificaat verkregen. Daarnaast heeft Beijers Koffie een ‘Approval of Utz Certified logo on Mi Coffee packaging’ verkregen. Maas is dan ook in staat om de aangeboden koffie te leveren onder het Utz-certificaat. UWV is echter zonder dat daarvoor grondslag is te vinden in de aanbestedingsdocumenten achteraf de eis gaan stellen dat de in de smaaktest gebruikte koffie als zodanig reeds gecertificeerd moest zijn. Dat het, zoals UWV stelt, om een minimumeis gaat blijkt volgens Maas nergens uit. Maas heeft in dit verband verwezen naar de in de aanbesteding gehanteerde beoordelingssystematiek, die er volgens haar kort gezegd op neer komt dat de inschrijver met betrekking tot het overgrote deel van de eisen gesteld in het Programma van Eisen kan volstaan met een akkoordverklaring en de inschrijver slechts met betrekking tot enkele eisen daadwerkelijk dient aan te tonen dat zij eraan voldoet. Ten aanzien van deze laatste groep eisen zijn in het Programma van Eisen en de daarbij gevoegde vragenlijst zogenoemde Verificatievragen gesteld. Volgens Maas kan uit de omstandigheid dat met betrekking tot de eis d-e-3 (de duurzaamheideis met betrekking tot de te leveren koffie en thee) geen verificatievraag is gesteld worden opgemaakt dat zij ten aanzien van deze eis kon volstaan met een akkoordverklaring dat zij bij de uitvoering aan dit vereiste zal voldoen. UWV heeft in het kader van de gunning kennelijk uitsluitend de smaak van de geoffreerde koffie willen beoordelen. Dat is volgens Maas ook niet vreemd omdat de kwaliteit en de duurzaamheid twee van elkaar onafhankelijke eigenschappen zijn van de toekomstige koffieleverantie. Naar de mening van Maas is het ook niet logisch om aan de bij de smaaktest gebruikte koffie al de eis van duurzaamheid te stellen omdat het gebruik van duurzame koffie bij de smaaktest nog niets zegt over de duurzaamheid van de uiteindelijk geleverde koffie. In dit verband heeft zij erop gewezen dat de inschrijver zich alleen kan verplichten om koffie te leveren met eenzelfde smaakprofiel als bij de smaaktest. Het is volgens Maas onhaalbaar dat daarbij steeds gebruik wordt gemaakt van dezelfde koffiesoorten met dezelfde sociale criteria. 3.3. UWV heeft verweer gevoerd dat, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling aan de orde zal komen. In de zaak tot tussenkomst 3.4. DECS vordert -samengevat- de vorderingen van Maas in de hoofdzaak af te wijzen en UWV primair te veroordelen om de opdracht aan DECS te gunnen en subsidiair om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht en recht doet aan de belangen van DECS, met veroordeling van Maas of UWV in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.5. DECS heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat Maas ongeldig heeft ingeschreven omdat

1. i)zij de automaten ten behoeve van de smaaktest niet heeft gevuld vanuit originele gesloten verpakkingen,
2. ii)de koffie die Maas tijdens de smaaktest heeft gebruikt niet voldoet aan de duurzaamheideis d-e-3 en iii) vaststaat dat Maas, mocht de opdracht aan haar zijn/worden gegund, koffie zou/zal leveren die niet voldoet aan de duurzaamheideis d-e-3 en/of niet dezelfde geur, kleur en smaak heeft als de in de smaaktest geteste koffie. DECS heeft verder gesteld dat, in het geval geconcludeerd wordt dat Maas wel geldig heeft ingeschreven, geldt dat bij een juiste toepassing van de weging van de gunningscriteria en bij een juiste toepassing van de beoordelingssystematiek van de gebruikerstest DECS als beste uit de bus komt. 3.6. Maas en UWV hebben ieder voor zich verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna onder de beoordeling aan de orde zal komen. 4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. In de hoofdzaak 4.2. Tussen partijen is in geschil of UWV Maas (alsnog) voor de aanbesteding had mogen uitsluiten omdat haar achteraf is gebleken dat de bij de smaaktest door Maas gebruikte koffie niet voldeed aan de duurzaamheideisen. Volgens Maas had UWV dat niet mogen doen omdat, gelet op de aanbestedingsstukken, de duurzaamheideisen alleen gelden voor de uiteindelijk te leveren koffie en niet voor de bij de smaaktest gebruikte koffie. Volgens UWV moest bij de smaaktest het werkelijk te leveren product worden gebruikt hetgeen met zich brengt dat ook de bij de smaaktest aangeboden koffie aan de duurzaamheideisen moest voldoen. Volgens UWV blijkt dit uit de aanbestedingsstukken en ging Maas hier bij inschrijving ook zelf van uit. In dat verband heeft zij aangevoerd dat Maas in haar offerte expliciet heeft aangegeven dat haar koffie (en thee) op dat moment Utz gecertificeerd was en heeft Maas dit, nadat daarover twijfels waren ontstaan, tot driemaal toe bevestigd. Eerst nadat bleek dat de bij de smaaktest door Maas aangeboden koffie niet Utz gecertificeerd was heeft Maas zich op het standpunt gesteld dat dat ook niet nodig was, aldus UWV. 4.3. Gelet op de stukken en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht is de voorzieningenrechter met UWV (en DECS) van oordeel dat bij de door UWV gekozen systematiek, waarbij een smaaktest onderdeel uitmaakte van de aanbesteding, de bij de smaaktest gebruikte koffie diende te voldoen aan alle vereisten die UWV ook aan de uiteindelijk te leveren koffie had gesteld. In dit verband wordt UWV gevolgd in haar standpunt dat hier in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan. UWV heeft bovendien kenbaar gemaakt dat de automaten gevuld dienden te worden vanuit origineel gesloten verpakkingen. De aan de te leveren koffie gestelde eisen, waaronder ook de duurzaamheideisen, gelden derhalve eveneens voor de bij de smaaktest aangeboden koffie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet Maas dit ook zo hebben begrepen. Maas heeft gesteld dat een en ander niet uit de aanbestedingsdocumenten blijkt. Volgens haar volgt uit de aanbestedingsstukken nu juist dat het duurzaamheidvereiste niet geldt voor de koffie die bij de smaaktest wordt gebruikt. In dit verband heeft Maas verklaard dat uit het feit dat UWV ten aanzien van het duurzaamheidvereiste in het Programma van Eisen geen verificatievraag heeft gesteld, Maas ervan mocht uitgaan dat zij kon volstaan met een akkoordverklaring dat de door haar te leveren koffie aan het duurzaamheidvereiste zal voldoen. Gelet op hetgeen UWV hier tegenover heeft gesteld wordt Maas op dit punt niet gevolgd. Het komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat, zoals UWV heeft aangevoerd, het stellen van een verificatievraag op dit onderdeel niet nodig was omdat de verificatie of de bij de smaaktest gebruikte koffie aan het duurzaamheidvereiste voldeed plaatsvond door aan de smaaktest de voorwaarde te stellen dat de automaten gevuld dienden te worden vanuit originele verpakkingen. Volgens UWV staat over het algemeen op de originele verpakking -als het om duurzame koffie gaat- de certificering daarvan vermeld. UWV gaat er dan vanuit dat de inschrijver aan het duurzaamheidvereiste heeft voldaan. In het geval op de verpakking geen certificering staat vermeld bestaat er voor UWV aanleiding om daarover bij de inschrijver navraag te doen, zoals ook bij Maas is gebeurd. Omdat op de verpakkingen van de door Maas bij de smaaktest aangeboden koffie stond vermeld ‘MI Freshbrew Utz Kapeh koffie (freshbrew machines)’ en ‘ONE Max Havelaar Instant Koffie (instant machines)’ is UWV er aanvankelijk vanuit gegaan dat aan het duurzaamheidvereiste was voldaan. Naar aanleiding van door DECS gestelde vragen over de wijze van verpakking van de koffie van Maas (zwarte zakken met daarop een handgeschreven etiket) heeft UWV bij Maas om nadere informatie gevraagd, waarna uiteindelijk is gebleken dat de door Maas bij de smaaktest aangeboden koffie niet gecertificeerd was. Dat de door Maas bij de smaaktest aangeboden koffie op het moment van de smaaktest geen duurzaamheidcertificering had is door Maas, na aanvankelijk daarover andere verklaringen te hebben afgelegd, ook niet bestreden. Geconcludeerd kan dan ook worden dat Maas niet aan alle vereisten die UWV aan de aanbesteding had gesteld heeft voldaan en dat haar inschrijving door UWV dan ook terecht ongeldig is verklaard. De alsnog door Maas overgelegde certificaten kunnen niet tot een ander oordeel leiden, nu die certificaten niets zeggen over de bij de smaaktest door Maas aangeboden koffie. 4.4. Gelet op het voorgaande zijn de gevraagde voorzieningen al niet toewijsbaar. De overige weren van UWV behoeven derhalve geen bespreking meer. 4.5. Maas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UWV worden begroot op: - griffierecht EUR 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.384,00 te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.6. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. In de zaak tot tussenkomst 4.7. De vorderingen van Maas zijn reeds in de hoofdzaak afgewezen, zodat de daartoe strekkende vordering van DECS hier geen bespreking meer behoeft. 4.8. De vordering om UWV te veroordelen de opdracht aan DECS te gunnen is niet toewijsbaar. Niet gebleken is dat DECS belang bij toewijzing van deze vordering heeft, nu de vorderingen van Maas zijn afgewezen en tussen UWV en DECS geen geschil bestaat over de gunning van de opdracht aan DECS. 4.9. Nu de vorderingen van Maas in de hoofdzaak, conform de vordering van DECS in de zaak tot tussenkomst, worden afgewezen, zal Maas als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van DECS worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op: - griffierecht EUR 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.384,00 te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.10. Nu de vordering van DECS jegens UWV wordt afgewezen, wordt DECS in de proceskosten van UWV veroordeeld. Deze kosten worden op nihil begroot. 5. De beslissing De voorzieningenrechter In de hoofdzaak 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Maas in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op EUR 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.3. veroordeelt Maas in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - EUR 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, In de zaak tot tussenkomst 5.4. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.5. veroordeelt Maas in de proceskosten, aan de zijde van DECS tot op heden begroot op EUR 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening. 5.6. veroordeelt DECS in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op nihil, In de hoofdzaak en de zaak tot tussenkomst 5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2011.