ECLI:NL:RBAMS:2012:BV5691

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 484236 / HA ZA 11-678 Vonnis van 1 februari 2012 in de zaak van [A], wonende te --, eiser, advocaat mr. M.A.M. Lem te Breda, tegen de naamloze vennootschap DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMIJ NV, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. Partijen zullen hierna [A] en DAS genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties - het tussenvonnis van 29 juni 2011, waarin een comparitie van partijen is bevolen, - het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2011, met de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [A] heeft een rechtsbijstandverzekering afgesloten bij ASR fortis. De desbetreffende polisvoorwaarden luiden – voor zover hier relevant – als volgt: Algemeen Voor het verlenen van de rechtsbijstand hebben wij een overeenkomst gesloten met de schaderegelaar (DAS). (…) Artikel 4 Verlening van de rechtsbijstand 1. de deskundigen die bij de schaderegelaar in loondienst zijn verlenen de rechtsbijstand, behalve als de schaderegelaar besluit de verlening van de rechtsbijstand of een deel daarvan over te dragen aan een externe deskundige. (…) 2. De schaderegelaar vergoedt de in artikel 5.1.b genoemde externe kosten die uit de rechtsbijstand voortvloeien tot maximaal € 12.500,00 per geschil. (…) 3. (…) 4. (…) 5. (…) 6. Als de schaderegelaar een opdracht geeft aan een advocaat om de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratie procedure te behartigen, volgt de schaderegelaar de keuze van de verzekerde. Als de zaak in Nederland dient, komen alleen advocaten die in Nederland zijn ingeschreven of kantoor houden in aanmerking. (…) Artikel 12 Verplichtingen van de verzekerde 1. Als de verzekerde een beroep op deze rechtsbijstanddekking doet, moet hij: a. zijn verzoek zo spoedig mogelijk na het ontstaan van de gebeurtenis bij de schaderegelaar melden; b. alle medewerking verlenen die de schaderegelaar en/of de deskundigen die door de schaderegelaar zijn ingeschakeld van hem vragen; c. zo spoedig mogelijk alle originele bewijsstukken, gegevens en documenten die op de zaak betrekking hebben (…) aan de schaderegelaar verstrekken; (…) 2.2. [A] heeft op 27 maart 2009 en op 15 maart 2010 twee arbeidsrechterlijke geschillen aangemeld bij DAS. De behandeling daarvan is door DAS uitbesteed aan mr. Lem. 2.3. Op 17 december 2010 ontving [A] een beschikking van het UWV, waaruit bleek dat [A] geen WIA uitkering zal worden verstrekt. 2.4. Op 24 januari 2011 schreef mr. Lem aan DAS het volgende: Inzake [A] (…) Voor de heer [A] heb ik een tweetal arbeidsrechtelijke kwesties met zijn werkgever afgehandeld. Thans heeft hij een UWV beslissing ontvangen waarbij hem is meegedeeld dat hij geen aanspraak kan maken op een WIA-uitkering. [A] kan zich niet verenigen met de inhoud van dat besluit (…). Ik acht zijn standpunt zeer verdedigbaar (…). Om de termijn veilig te stellen heb ik namens de heer [A] alvast pro forma bezwaar gemaakt bij het UWV. Kopie daarvan treft u bij deze brief aan. Mijn kantoor heeft echter noch met [de tussenpersoon, rechtbank] noch met DAS Rechtsbijstand een contract ter zake de juridische belangenbehartiging met betrekking tot sociale verzekeringszaken. (…) De heer [A] wenst in dezen echter wel door mij te worden blijven bijgestaan. Ik ben bereid de zaak van de heer [A] in behandeling te nemen maar dan dient DAS Rechtsbijstand wel het door mij in deze gehanteerde uurtarief ad EUR 190,- ex 5% kantoorkosten, ex BTW te voldoen. (…) Indien DAS Rechtsbijstand derhalve niet akkoord kan gaan met de belangen¬behartiging door mij in dezen tegen het door mij gehanteerde uurtarief dan zal ik een en ander in opdracht van de heer [A] voorleggen aan de bevoegde rechter. 2.5. Op 3 februari 2011 schreef DAS terug: Voor DAS is het van belang om te bepalen of deze nieuwe kwestie – zoals de polisvoorwaarden verlangen – direct na het ontstaan van het geschil bij DAS is aangemeld. Graag verzoek ik u daarom mij verder middels kopieën van relevante stukken over die kwestie te informeren. (…) Zoals u bekend zal zijn, is het uitgangspunt in de polisvoorwaarden dat de rechtsbijstand wordt verleend door juristen in loondienst van DAS, tenzij DAS besluit de rechtsbijstandverlening over te dragen aan een advocaat. Daarbij is voorts bepaald dat als DAS een opdracht geeft aan een advocaat om de belangen van een verzekerde te behartigen in een gerechtelijke of administratieve procedure, DAS de advocaatkeuze van de verzekerde volgt. (…) Anders dan u kennelijk veronderstelt, bestaat er voor DAS geen verplichting tot overdracht van een zaak aan de advocatuur. In het door u vermelde UWV-geschil zie ik daarom – voorzover er al of nog sprake is van polisdekking (…) – voorshands geen grond om de zaaksbehandeling aan u over te dragen. 3. Het geschil 3.1. [A] vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - een verklaring voor recht dat zijn geschil met het UWV onder de dekking van zijn rechtsbijstandverzekering valt; - een verklaring voor recht dat hij recht heeft op vrije advocaatkeuze en dat terecht een beroep op de nietigheid van desbetreffende bepalingen in de overeenkomst is gedaan; - veroordeling van DAS in de buitengerechtelijke kosten; - veroordeling van DAS om aan [A] de gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand door mr. Lem in zijn geschil met het UWV vanaf 13 januari 2011 te vergoeden; met veroordeling van DAS in de kosten van het geding. 3.2. [A] stelt daartoe dat op grond van de toepasselijke Europese regelgeving en de omzetting daarvan in de Nederlandse wet hem een recht op vrije advocaatkeuze toekomt. Het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen heeft bepaald dat dat recht niet beperkt kan worden door de verzekeraar. De desbetreffende polisbepalingen zijn derhalve nietig. Nu er sprake is van een procedure tussen hem en het UWV staat het [A] derhalve vrij om mr. Lem te vragen zijn belangen te behartigen en dient DAS de kosten daarvan te vergoeden. Aldus – steeds – [A]. 3.3. DAS voert verweer. [A] heeft DAS niet voldoende en niet tijdig geïnformeerd over zijn geschil met het UWV, zodat er om die reden geen aanspraak op dekking onder de verzekering bestaat. Van een ongeclausuleerd recht op vrije advocaatkeuze is – in het geval van een natura-verzekering als de onderhavige – geen sprake. Pas als er sprake is van een gerechtelijke procedure en DAS de zaak niet laat behandelen door haar eigen medewerkers, maar een externe advocaat wordt ingeschakeld, staat het [A] vrij een advocaat aan te wijzen, daarbij geldt ook een maximumbedrag. De polisbepalingen zijn in overeenstemming met de regelgeving en de vordering van [A] moet derhalve worden afgewezen. Aldus – steeds – DAS. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Bij dagvaarding heeft [A] zich beroepen op de DAS rechtsbijstandverzekering met polisnummer 586474. De stellingen van DAS dat die verzekering is opgezegd tegen 20 april 2009 en dat [A] per die datum een rechtsbijstandverzekering heeft afgesloten bij ASR (die wordt uitgevoerd door DAS) zijn door [A] niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank DAS daarin zal volgen. De relevante bepalingen van de polissen wijken overigens inhoudelijk niet van elkaar af. 4.2. Artikel 4:67 Wet financieel toezicht (hierna: Wft) luidt: 1.Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of b. zich een belangenconflict voordoet. 4.3. Artikelen 3 en 4 van de Richtlijn 87/344 van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering (hierna: de richtlijn) luiden: Artikel 3 (…) 2. Elke Lid-Staat doet het nodige om ervoor te zorgen dat de op zijn grondgebied gevestigde ondernemingen, overeenkomstig de door de Lid-Staat gemaakte keuze, of naar eigen keuze indien de Lid-Staat zulks toestaat, ten minste een van de volgende alternatieve oplossingen aannemen:

1. a)de onderneming draagt er zorg voor dat geen enkel lid van het personeel dat zich bezighoudt met de rechtsbijstandschaderegeling of met het geven van juridische adviezen met betrekking tot deze regeling, terzelfder tijd een soortgelijke werkzaamheid uitoefent: - voor een door dezelfde onderneming beoefende andere branche, indien het om een meerbrancheonderneming gaat, - in een andere onderneming die met de eerste onderneming financiële, commerciële of administratieve banden heeft en die één of meer andere branches van Richtlijn 73/239/EEG uitoefent, ongeacht of het om een meerbranche- dan wel een gespecialiseerde onderneming gaat;
2. b)de onderneming vertrouwt de schaderegeling van de branche rechtsbijstand toe aan een juridisch zelfstandige onderneming. (…);
3. c)de onderneming neemt in de overeenkomst de bepaling op dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de polis het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of, voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon. (…) Artikel 4 1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat
4. a)indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen; (…) 4.4. De regeling in de richtlijn (en de daarop gebaseerde Nederlandse regelgeving) gaat – om tegengestelde belangen te voorkomen – uit van hetzij scheidingen binnen of tussen de ondernemingen die rechtsbijstand verlenen (art. 3 lid 2 sub a en b), hetzij een zuivere kostenverzekering voor rechtsbijstandverzekeringen (art. 3 lid 2 sub c). In het geval van een zuivere kostenverzekering geldt het recht op vrije advocaatkeuze voor een verzekerde in beginsel ongeclausuleerd. 4.5. Het beroep op artikel 3 lid 2 sub c van de richtlijn gaat in het onderhavige geval niet op nu door DAS onweersproken is gesteld dat zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 3 lid 2 sub a van de richtlijn. De voorwaarden uit de richtlijn zijn immers niet cumulatief: vereist is dat aan ten minste een van de volgende alternatieve oplossingen wordt voldaan. Ook de eisen in de Nederlandse regelgeving (art. 4:65 lid 1 Wft) zijn niet cumulatief. 4.6. Artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn bepaalt in welke gevallen (ook bij een natura-verzekering) een verzekerde in ieder geval het recht heeft om zelf een advocaat (of daarmee gelijk te stellen persoon) te kiezen, namelijk: indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationale recht gekwalificeerd is wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen. 4.7. [A] betoogt – kort gezegd – dat ook hij een advocaat kan vragen zijn belangen in een procedure te behartigen en dat hij dan op grond van de richtlijn en wet het recht zou hebben zelf een advocaat te kiezen, in ieder geval steeds als er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. De polisbepaling die stelt dat slechts als DAS een advocaat opdracht geeft, de keuze van [A] zal worden gevolgd, is derhalve nietig, aldus [A]. [A] beroept zich in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 10 september 2009 (C-199/08, Erhard Eschig tegen UNIQA Sachversicherung AG) (hierna: het Eschig-arrest). 4.8. De rechtbank overweegt als volgt. De uitleg die [A] aan de richtlijn geeft staat op gespannen voet met het karakter van de verzekering: een rechtsbijstandverzekering in natura. De bepalingen van artikel 3 lid 2 sub a en b van de richtlijn pogen (in het geval van natura verzekeringen) tegengestelde belangen binnen de organisatie van de rechtsbijstand¬verzekeraar uit te sluiten. Artikel 4 van de richtlijn voorkomt tegengestelde belangen als een advocaat wordt ingeschakeld, doordat als een (externe) advocaat wordt ingeschakeld de verzekerde de keuze heeft voor een onafhankelijke advocaat. De rechtbank is derhalve van oordeel dat slechts indien er sprake is van een procedure en opdracht is gegeven aan een (externe) advocaat, een recht op vrije advocaatkeuze ontstaat voor de verzekerde. 4.9. Hetgeen in het Eschig-arrest (HvJ EG, 10 september 2009, C-199/08) door het Hof van Justitie (onder meer, onder 45) is overwogen, te weten dat de artikelen 4, 6 en 7 van de richtlijn ertoe strekken “de belangen van de verzekerde ruim te beschermen, zonder dat zij zich beperken tot situaties waarin zich een belangenconflict voordoet”, brengt daarin geen wijziging. Dat arrest had immers betrekking op het – zich in de onderhavige zaak niet voordoende – geval dat vaststond dat door een externe advocaat een procedure gevoerd moest worden. Het arrest leert dat in dat geval (derhalve: voldaan was aan de woorden ‘wordt verzocht’ als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a van de richtlijn) de ruime aan de verzekerde toekomende bescherming meebrengt dat de rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringsnemers schade lijdt door eenzelfde feit. 4.10. De richtlijn en wet sluiten niet de bevoegdheid van DAS en [A] uit om in de verzekeringsovereenkomst te regelen wanneer een (externe) advocaat moet worden ingeschakeld. De bepalingen van de polis, die erop neerkomen dat DAS zich het recht voorbehoudt om te beslissen wanneer een opdracht aan een externe advocaat moet worden gegeven, voldoen derhalve aan de eisen die de richtlijn en de Wft stellen aan de inhoud van verzekeringsovereenkomsten. De bepalingen zijn daarom niet nietig en evenmin is DAS gehouden aan [A] de kosten van rechtsbijstand door mr. Lem te vergoeden, zodat de vorderingen van [A] voor afwijzing gereed liggen. De vraag of [A] voldaan heeft aan de verplichtingen op grond van artikel 12 van de polis, behoeft derhalve geen nadere bespreking. 4.11. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen grond om in het onderhavige geval af te wijken van de wettelijke regeling. De kosten aan de zijde van Das worden begroot op: - griffierecht € 568,00 - salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.472,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Das tot op heden begroot op € 1.472,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.?