ECLI:NL:RBAMS:2013:5062

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/534729 / HA ZA 13-120 Vonnis in incident van 10 juli 2013 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. A. Lof te Heerhugowaard, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OPTIONSXPRESS EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en optionsXpress genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 januari 2013 met producties, de conclusie van eis in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid met productie, de conclusie van antwoord in het incident met producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2De feiten voor zover van belang in het incident Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan – voor zover van belang in het incident – de volgende feiten en omstandigheden vast. 2.1. [eiser] en optionsXpress zijn op 27 juli 2006 een arbeidsovereenkomst aangegaan, op grond waarvan [eiser] de functie van Managing Director/Statutair Directeur van optionsXpress is gaan vervullen. [eiser] is op 28 december 2012 ontslagen. 2.2. OptionsXpress behoort tot een grotere groep van vennootschappen, die zijn gevestigd in de Verenigde Staten. 2.3. In de arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bedingen opgenomen: “[…] 9. General Provisions […] C. GOVERNING LAW: This Agreement shall be construed and interpreted in accordance with the laws of the State of Illinois without giving any effect to the conflict of laws provisions thereof. […] I. ARBRITATION: Any dispute arising under or relating to this Agreement shall be submitted to binding arbitration in the City of Chicago, Illinois, under the then prevailing arbitration rules of the NASD. […]” 2.4. De NASD is in 2007 opgegaan in FINRA, een onafhankelijke regulerende instantie voor financiële handelshuizen, gevestigd in de Verenigde Staten. 2.5. In de hoofdzaak heeft [eiser] optionsXpress gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. [eiser] vordert bij dagvaarding – kort gezegd – optionsXpress te veroordelen tot het verstrekken van inzage in de boeken en tot betaling van de aan [eiser] toekomende commissies op grond van de arbeidsovereenkomst. 2.6. Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst verrichtte [eiser] zijn werkzaamheden in Nederland. Op enig moment is hij verhuisd naar de Verenigde Staten en verrichtte hij daar zijn werkzaamheden. 3Vordering en verweer in het incident 3.1. OptionsXpress vordert dat de rechtbank zich, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, onbevoegd verklaart om van de vordering van [eiser] in de hoofdzaak kennis te nemen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 3.2. OptionsXpress stelt hiertoe dat in de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig arbitragebeding is overeengekomen dat bepaalt dat elk geschil aan een arbiter zal worden voorgelegd. Op grond van artikel 1074 van het Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) dient de geldigheid van dit arbitragebeding beoordeeld te worden naar het recht dat op dit beding van toepassing is. Dat is in dit geval het recht van de staat Illinois in de Verenigde Staten. OptionsXpress stelt dat het arbitragebeding in de arbeidsovereenkomst volgens het recht van Illinois rechtsgeldig is overeengekomen en zonder enige beperking of voorbehoud toegepast moet worden. OptionsXpress legt ter onderbouwing van haar stelling een brief over van de heer [naam 1], zijnde “Professor of Law Emeritus van de Northwestern University School of Law” (productie 1), waarin hij deze stelling onderschrijft. Nu het arbitragebeding ruim is geformuleerd – het heeft immers betrekking op “any dispute arising under or relating to this Agreement” – dient de vordering van [eiser] in de hoofdzaak aan arbitrage te worden onderworpen en is de rechtbank onbevoegd om daarvan kennis te nemen. Voorts stelt OptionsXpress dat de EG Verordening nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-verordening), in het bijzonder het door [eiser] bij dagvaarding genoemde artikel 19 van die verordening, niets aan geldigheid van het arbitragebeding af doet. Subsidiair voert optionsXpress gemotiveerd aan dat het arbitragebeding ook naar Nederlands recht rechtsgeldig is overeengekomen en werking heeft, nu het geschil verband houdt met zijn bezoldiging en niet met enig vennootschapsrechtelijk besluit met externe werking. Tot slot verzoekt optionsXpress de rechtbank – voor het geval zij zich wel bevoegd mocht achten – om vast te stellen dat het recht van de staat Illinois van toepassing is op de arbeidsovereenkomst en de vorderingen die hiermee verband houden, nu [eiser] zijn arbeid gewoonlijk in de Verenigde Staten verrichtte en de zaak nauwer verbonden is met de VS dan met Nederland. 3.3. [eiser] voert verweer en stelt daartoe het volgende. Bij dagvaarding stelt [eiser] zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 19 van de EEX-verordening bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, nu optionsXpress is gevestigd in één van de lidstaten van de Europese Unie. Het feit dat het arbitragebeding [eiser] de mogelijkheid geeft om de zaak via arbitrage in de Verenigde Staten aanhangig te maken, doet aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet af. Bij conclusie van antwoord in incident stelt [eiser] zich primair op het standpunt dat het arbitragebeding niet van toepassing is op arbeidsrechtelijke geschillen, zoals de onderhavige loonvordering. [eiser] stelt dat partijen arbitrage uitsluitend zijn overeengekomen ter beslechting van geschillen verband houdende met financiële dienstverlening. Subsidiair voert [eiser] aan dat het beroep van optionsXpress op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [eiser] stelt hiertoe – kort gezegd – dat optionsXpress inmiddels is ontbonden en er een vereffenaar is, zodat niets er de rechtbank Amsterdam aan in de weg staat de hoofdzaak thans af te doen. Tot slot stelt [eiser] het volgende ten aanzien van het verzoek van optionsXpress om vast te stellen welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. [eiser] betwist dat het recht van Illinois op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en stelt dat Nederlands recht van toepassing is. [eiser] legt hieraan ten grondslag dat hij zijn arbeid gewoonlijk in Nederland verrichtte en dat derhalve op grond van artikel 6 EVO-verdrag Nederlands recht van toepassing is. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in het incident 4.1. Nu de grondslag van de vordering in de hoofdzaak bestaat uit nakoming van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 27 juli 2006, gaat de rechtbank bij de beoordeling naar haar bevoegdheid uit van die overeenkomst. Toepasselijkheid arbitragebeding 4.2. Bij conclusie van antwoord in het incident heeft [eiser] ter afwering van de incidentele vordering gesteld dat het arbitragebeding slechts van toepassing is op geschillen die verband houden met financiële dienstverlening en niet op arbeidsrechtelijke geschillen, zoals de vordering in hoofdzaak. Ter onderbouwing van zijn standpunt stelt [eiser] dat zulks bij het aangaan van de overeenkomst is besproken. De rechtbank constateert echter dat in de overeenkomst is bepaald dat “any dispute arising under or relating to this Agreement” aan arbitrage zal zijn onderworpen, hetgeen strookt met de stelling van optionsXpress dat het arbitragebeding mede van toepassing is op het onderhavige (arbeids)geschil. De tekst van de overeenkomst biedt geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van [eiser] dat het arbitragebeding – dat nota bene in de arbeidsovereenkomst is opgenomen – niet zou zien op arbeidsrechtelijke geschillen. In dat licht is die enkele stelling van [eiser], zonder nadere toelichting of onderbouwing, onvoldoende. Nu [eiser] zijn verweer onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, komt de rechtbank niet toe aan het leveren van bewijs. De rechtbank gaat dus uit van de tekst van de overeenkomst, waaruit volgt dat het arbitragebeding van toepassing is op elk geschil dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Nu de grondslag van de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak is gelegen in nakoming van de arbeidsovereenkomst, is het arbitragebeding van toepassing op het geschil in hoofdzaak. Vervolgens is de vraag of het arbitragebeding meebrengt dat de overheidsrechter zich onbevoegd moet verklaren. EEX-verordening 4.3. Bij dagvaarding in hoofdzaak heeft [eiser] gesteld dat de rechtbank te Amsterdam – ondanks het bestaan van het arbitragebeding – bevoegd is van het geschil kennis te nemen, gelet op het bepaalde in artikel 19 EEX-verordening. De rechtbank deelt – net als optionsXpress – het standpunt van [eiser] dat de EEX-verordening materieel en formeel van toepassing op het arbeidsrechtelijke geschil tussen partijen. Immers heeft één der partijen, namelijk optionsXpress, woonplaats op het grondgebied van een lidstaat en betreft het de hoofdzaak een zaak die valt aan te merken als burgerlijke c.q. handelszaak in de zin van artikel 1 EEX-verordening. Daarnaast stelt de rechtbank, met [eiser] en optionsXpress, vast dat uit artikel 19 EEX-verordening volgt dat de lidstaat van de woonplaats van de werkgever rechtsmacht heeft. Nu de werkgever in dezen, optionsXpress, is gevestigd in Amsterdam, is Nederland de lidstaat die rechtsmacht heeft in deze zaak. Er is ook door geen van partijen gesteld dat een andere lidstaat rechtsmacht zou toekomen en de rechtbank ziet ook geen aanknopingspunten voor mogelijke rechtsmacht van een andere lidstaat dan Nederland. Dat Nederland rechtsmacht heeft, brengt echter niet zonder meer mee dat de overheidsrechter – naar het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht – ook bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Immers, partijen zijn in de arbeidsovereenkomst arbitrage overeengekomen. Of het arbitragebeding meebrengt dat de overheidsrechter zich onbevoegd moet achten, dient op grond van artikel 1074 Rv te worden beoordeeld naar het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. Toepasselijk recht 4.4. De vraag naar het toepasselijke recht dient – gelijk door zowel [eiser] als optionsXpress gesteld – naar het oordeel van de rechtbank te worden beantwoord aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (Rectificatie Trb. 1991, 109) (hierna: EVO-verdrag). Artikel 3, eerste lid, EVO-verdrag bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Zoals door optionsXpress gesteld en door [eiser] niet betwist staat vast dat partijen in de arbeidsovereenkomst het recht van de staat Illinois op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard. Derhalve is het uitgangspunt dat het recht van Illinois toepassing is. 4.5. [eiser] heeft aangevoerd dat artikel 6 EVO-verdrag meebrengt dat desondanks Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Artikel 6 EVO-verdrag bepaalt het volgende: “1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op het van toepassing zou zijn. 2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

1. a)het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld; of
2. b)het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.” Derhalve dient een uitzondering te worden gemaakt op de rechtskeuze van partijen voor zover [eiser] daardoor bescherming van dwingende bepalingen zou verliezen die hij geniet op grond van het recht dat volgens artikel 6, tweede lid, EVO-verdrag van toepassing is. Bij die laatste vraag is primair van belang in welk land [eiser] zijn arbeid gewoonlijk verrichtte. 4.6. Bij conclusie in het incident stelt [eiser] dat hij zijn werkzaamheden van juli 2006 (bij dagvaarding: oktober 2006) tot eind 2008 in Nederland heeft verricht. OptionsXpress betwist dit en stelt dat hij na aanvang van de arbeidsovereenkomst in juli 2006 “enkele maanden” in Nederland heeft gewerkt en toen weer in de Verenigde Staten is gaan wonen en werken. De rechtbank overweegt dat in het midden kan blijven per wanneer [eiser] zijn werkzaamheden vanuit de Verenigde Staten is gaan vervullen. Vast staat immers dat hij in elk geval van eind 2008 tot zijn ontslag op 28 december 2012 zijn werkzaamheden in de Verenigde Staten heeft verricht. Ook indien [eiser]’s stelling gevolgd zou worden, heeft [eiser] zijn werkzaamheden nog altijd ongeveer vier jaar in de Verenigde Staten verricht, tegenover ongeveer tweeënhalf jaar in Nederland. Daarbij komt dat optionsXpress onderdeel is van een grotere groep van vennootschappen die in de Verenigde Staten zijn gevestigd en dat [eiser] als statutair directeur van optionsXpress – zoals hij zelf ook bij dagvaarding stelt – feitelijk afhankelijk is van de moedermaatschappij in de Verenigde Staten. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [eiser] zijn arbeid gewoonlijk in de Verenigde Staten verrichtte, althans dat in elk geval uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met de Verenigde Staten dan met Nederland. Of het de bedoeling was van partijen dat [eiser] zijn werkzaamheden vanuit Nederland zou verrichten, zoals [eiser] stelt, is gelet op voorgaande niet van (doorslaggevend) belang. Evenmin is doorslaggevend dat in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat deze aanvangt bij het verkrijgen van woonplaats van [eiser] in Nederland. 4.7. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van [eiser] dat op grond van artikel 6, tweede lid, EVO-verdrag Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst. Dit brengt mee dat er geen aanleiding is om de dwingende bepalingen van het Nederlands recht te laten prevaleren boven het door partijen gekozen recht van Illinois. Bevoegdheid 4.8. De vraag of het arbitragebeding geldig is en leidt tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, dient derhalve te worden beoordeeld naar het recht van Illinois. Blijkens de door optionsXpress ingenomen stelling, onderbouwd met de brief van de emeritus hoogleraar [naam 1], is onderhavig arbitragebeding volgens het recht van Illinois geldig. [eiser] heeft de geldigheid van het beding of de brief van [naam 1] niet betwist. Evenmin heeft [eiser] gesteld dat het recht van Illinois de overheidsrechter dwingt zich – ondanks het bestaan van een geldig arbitragebeding – bevoegd te verklaren. Derhalve staat vast dat het arbitragebeding geldig is en dat de overheidsrechter daarmee in beginsel onbevoegd is. 4.9. Overigens zou de rechtbank in het Nederlands recht evenmin reden hebben gezien om het arbitragebeding buiten toepassing te laten. Op grond van het bepaalde in artikel 1074 Rv dient de rechtbank zich immers onbevoegd te verklaren indien een geldige overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland is overeengekomen. Dit lijdt naar Nederlands recht (artikel 1020, derde lid, Rv) slechts uitzondering indien arbitrage zou leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Bij arrest van 10 november 2006 (NJ 2007/561, LJN AY4033, het zgn. Groenselect-arrest) heeft de Hoge Raad bepaald dat dit meebrengt dat arbitrage over geschillen betreffende bepaalde vennootschapsrechtelijke besluiten, zoals ontslag van de bestuurder, niet voor arbitrage vatbaar kunnen zijn. De Hoge Raad acht daarbij van belang: “dat vernietiging van een besluit van een rechtspersoon niet ter vrije beschikking van partijen staat, zulks met het oog op de daaruit, zowel voor de rechtspersoon als voor derden, voorvloeiende (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen en in verband met de rechtszekerheid. In de tweede plaats dient de rechterlijke uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of die zulk een besluit vernietigt, zowel wanneer het besluit slechts interne werking heeft als wanneer het ook externe werking heeft, naar haar aard te gelden ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht. Voor deze algemene werking is tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk.” De rechtbank is met optionsXpress van oordeel dat voornoemd arrest beperkt uitgelegd moet worden en dat het in onderhavig geval niet moet leiden tot het buiten toepassing laten van het arbitragebeding. Immers, in de hoofdzaak is geen vordering gedaan tot nietigverklaring of vernietiging van een besluit, waardoor geen sprake is van een situatie van exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter volgens de hoofdregel van het Groenselect-arrest (vgl. Hoge Raad 26 november 2010, JOR 2011/7, LJN BN8533, het zgn. Silver Lining-arrest). Daarbij komt dat een eventuele (rechterlijke of arbitrale) uitspraak op de vordering van [eiser] in de hoofdzaak niet van zodanige aard is dat het dient te gelden “ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die [daarom] heeft verzocht”. Redelijkheid en billijkheid 4.10. Tot slot heeft [eiser] als verweer gevoerd dat het beroep van optionsXpress op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is aan [eiser] om daartoe feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen. 4.11. [eiser] heeft gesteld dat optionsXpress is ontbonden en er een vereffenaar aanwezig is. Indien de rechtbank zich thans onbevoegd zou verklaren, zal het bestaan van de rechtspersoon optionsXpress eindigen en is het de vraag of arbitrage nog mogelijk is en of er verhaalsmogelijkheden zullen zijn. Arbitrage bij het FINRA heeft een doorlooptijd van ongeveer 14,5 maand en in onderhavig zaak waarschijnlijk meer. Nu optionsXpress op dit moment in liquidatie verkeert, er een vereffenaar aanwezig is, optionsXpress professionele rechtsbijstand heeft en de boeken nog aanwezig zijn, staat niets eraan in de weg om de vordering van [eiser] in hoofdzaak te behandelen, aldus [eiser]. Daarnaast stelt [eiser] dat de voormalig bestuurder van optionsXpress in de Verenigde Staten wordt verdacht van het verstrekken van onjuiste en misleidende informatie en belangenverstrengeling en dat de vestiging van optionsXpress te Chicago door haar advocaten is geadviseerd om de vestigingen in Europa zo snel mogelijk te sluiten om mogelijke claims van beleggers zoveel mogelijk af te wenden. 4.12. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] aldus, dat hij er groot belang bij heeft dat de dagvaarding in hoofdzaak tot een eindbeslissing leidt, omdat het bestaan van de vennootschap optionsXpress anders eindigt en de verhaalsmogelijkheden beperkt zijn. [eiser] stelt niet op grond van welk toepasselijk recht dit volgens hem het geval is, maar de rechtbank overweegt dat het denkbaar is dat zulks naar het toepasselijke recht van Illinois zo is. Dit brengt echter niet zonder meer mee dat een beroep op het arbitragebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dat [eiser] ervoor heeft gekozen om in weerwil van de arbeidsovereenkomst een procedure aanhangig te maken bij de Nederlandse rechter, in plaats van bij de door partijen gekozen arbiter, komt – inclusief eventuele nadelige gevolgen daarvan voor [eiser] – in beginsel voor rekening van [eiser]. [eiser] heeft geen uitzonderlijke omstandigheden gesteld die afwijking van dat beginsel rechtvaardigen. Daarnaast is het enkele feit dat arbitrage bij de aangewezen arbiter een lange doorlooptijd kent, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om strijd met de redelijkheid en billijkheid aan te nemen (vgl. naar Nederlands recht Hoge Raad 21 maart 1997, NJ 1998/219, waarin onder meer was gesteld dat arbitrage uitermate kostbaar is). Voorts heeft [eiser] onvoldoende toegelicht waarom de verdenking aan het adres van de voormalig bestuurder en de sluiting van de Europese vestigingen ter voorkoming van claims van beleggers, omstandigheden zijn die bij de beoordeling in onderhavig incident een rol dienen te spelen. Derhalve acht de rechtbank het beroep van optionsXpress op het arbitragebeding en onbevoegdheid van deze rechtbank niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Conclusie 4.13. De slotsom is dat de rechtbank zich – gezien het bestaan van een geldig en op de hoofdzaak toepasselijk arbitragebeding tussen partijen – onbevoegd verklaart om van het geschil in hoofdzaak kennis te nemen. 4.14. [eiser] zal, als de in het incident in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van optionsXpress begroot op € 452,00 (1 punt à € 452,00) aan salaris advocaat. 5De beslissing De rechtbank In de hoofdzaak en het incident 5.1. wijst het gevorderde toe en verklaart zich onbevoegd om van de vordering in hoofdzaak kennis te nemen; 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van optionsXpress begroot op € 452,00. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.