vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht Rolnummer: CV 13-4671 Vonnis van: 19 november 2013 F.no.: 497 Vonnis van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap Lindorff Purchase BV voorheen genaamd Transfair Purchase BV gevestigd te Zwolle eiseres nader te noemen: Lindorff gemachtigde: BSR, incasso & gerechtsdeurwaarders t e g e n [gedaagde] wonende te Amsterdam gedaagde nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. M.M. de Jonge VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op de dagvaarding van 15 februari 2013 met producties, inhoudende de vordering van Lindorff, heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord met producties gereageerd. Bij instructie tussenvonnis van 11 april 2013 heeft de kantonrechter Lindorff uitgenodigd nadere gegevens te verstrekken en is besloten tot schriftelijk voortprocederen. Vervolgens zijn de volgende processtukken genomen: namens Lindorff de conclusie van repliek met producties; namens [gedaagde] de conclusie van dupliek met producties; namens Lindorff de akte houdende uitlating producties. De zaak staat voor vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: a. Op of omstreeks 20 mei 2011 heeft de toen net 18-jarige ([geboortedatum]) [gedaagde] een ‘aanvraagformulier particuliere klant, overeenkomst voor mobiele telefonie tussen T Mobile Netherlands BV en klant’ (hierna: de overeenkomst) ondertekend. De overeenkomst is tot stand gekomen bij de dealer T-Mobile Shop aan [straatnaam]. In de overeenkomst wordt onder meer de volgende informatie gegeven over het abonnement: Soort tariefplan: Relax 130 Aanvullende diensten: Instant E-Mail Minimale contractsperiode: 24 maanden Toestel: RIM Blackberry Bold 9780 Refresh (T-Mobile) Activeringsdatum aansluiting: per direct IMEI-nummer: [(...)] MSISDN-nummer: [(...)] Op die dag te 16:18 uur is een kassabon geprint, waarbij de standaardprijs van de mobiele telefoon is gesteld op € 399,95 onder aftrek van een gelijk bedrag, zodat de “setprijs” € 0,00 is. Voorts is kort daarvoor – om 16:15 uur – 1 cent van de Rabobank rekening van [gedaagde] gepind. Aan het slot van de overeenkomst is in kleine letters vermeld dat de “Algemene Voorwaarden abonnee consument” van toepassing zijn. T-Mobile heeft vervolgens aan [gedaagde] facturen verzonden, welke facturen [gedaagde] onbetaald heeft gelaten. Door T-Mobile afgeschreven bedragen zijn steeds gestorneerd. Het gaat hierbij om de volgende facturen ten bedrage van: - € 77,43 d.d. 6 juni 2011, waaronder € 64,47 excl. btw aan gebruikskosten buiten de bundel; - € 368,16 d.d. 27 juni 2011, waaronder € 287,20 excl. btw aan gebruikskosten buiten de bundel; - € 41,40 d.d. 26 juli 2011, waaronder € 12,60 excl. btw administratiekosten in verband met late betaling; - € 26,41 d.d. 24 augustus 2011; - € 26,41 d.d. 26 september 2011; - € 363,96 d.d. 6 oktober 2011, waaronder € 324,34 aan resterende abonnementskosten. In de facturen zijn de maandkosten (abonnement) gesteld op € 26,39 excl. btw. Op die maandkosten is veelal een korting toegepast van € 4,20 excl. btw. Ter uitvoering van een koopovereenkomst tussen T-Mobile en Lindorff draagt T-Mobile bij akte van cessie van 1 november 2011 aan Lindorff over de vorderingen van T-Mobile in de maand oktober 2011. Het gaat daarbij om 1581 vorderingen met een totaalbedrag van € 917.772,08. De akte van cessie is getekend door [naam 1], directeur operations Lindorff, namens zowel T-Mobile als Lindorff. In een door Lindorff overgelegd spreadsheet met (voormalige) klanten van T-Mobile met betalingsachterstand wordt [gedaagde] genoemd. In die spreadsheet wordt ten aanzien van [gedaagde] onder meer gemeld: - aanmaakdatum: 13 oktober 2011 - bedrag leveranties: € 888,77 - bgk: € 150,00 - rente: € 196,56. Bij brief, welke handgeschreven is gedateerd “14 okt 2011”, is aan [gedaagde] mededeling gedaan dat de vordering van T-Mobile op haar aan Lindorff is overgedragen. Voorts is in een aanmaningsbrief van 14 oktober 2011 aan [gedaagde] gemeld, dat Lindorff de vordering van T-Mobile heeft gekocht. [gedaagde] is onder meer bij brieven van 14 oktober 2011, 8 november 2011, 30 november 2011 en 22 mei 2012 aangemaand het openstaande bedrag van de facturen, vermeerderd met rente en incassokosten te voldoen. Aan deze aanmaningsbrieven heeft [gedaagde] geen gevolg gegeven. De gemachtigde van [gedaagde] heeft bij brief van 14 juli 2011 de vernietiging van de overeenkomst tussen T-Mobile en [gedaagde] ingeroepen en voorzover nodig de overeenkomst opgezegd. vordering 2. Lindorff vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, tot betaling van € 798,82 wegens abonnements- en gespreks/datakosten, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 15 februari 2013; € 150,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten; € 176,67 wegens contractuele rente vanaf 4 juni 2011 tot 4 februari 2013; e proceskosten. 3. Aan de vordering legt Lindorff ten grondslag, dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar betalingsverplichting jegens T-Mobile, ten gevolge waarvan schade wordt geleden bestaande uit buitengerechtelijke incassokosten en gederfde rente. 4. Lindorff voert samengevat het navolgende aan. Op basis van de overeenkomst tussen T-Mobile en [gedaagde] is [gedaagde] op het mobiele telecommunicatienetwerk van T-Mobile aangesloten, is aan hem een mobiele telefoon en een simkaart verstrekt en is een telefoonnummer vrijgegeven. De verkoopwaarde van de verstrekte mobiele telefoon bedraagt € 399,95. [gedaagde] is gebonden aan de door T-Mobile gehanteerde algemene voorwaarden. Nadat [gedaagde] een substantiële betalingsachterstand heeft laten ontstaan, heeft T-Mobile de overeenkomst op 25/27 september 2011 ontbonden. Over de openstaande facturen en resterende abonnementskosten is [gedaagde] op grond van de algemene voorwaarden de contractuele rente van 1% per maand verschuldigd. Voorts heeft [gedaagde] op grond van de overeenkomst, althans de wet, de buitengerechtelijke incassokosten te betalen. T-Mobile heeft haar vordering op [gedaagde] bij akte van cessie van 13 oktober 2011 overgedragen aan Lindorff en daarvan mededeling aan [gedaagde] gedaan. 5. De primaire prestatie van T-Mobile is het leveren van toegang tot haar mobiele netwerk. Klanten kunnen kiezen uit een sim only abonnement of een abonnement met een mobiele telefoon. Het ter beschikking stellen van een mobiele telefoon is niet om extra winst te krijgen, maar om de klant te bewegen de dienstverlening van T-Mobile af te nemen. T-Mobile is ook geen producent van mobiele telefoons. T-Mobile heeft de mobiele telefoons zelf in te kopen en daarvoor kosten te maken. De overeenkomst die T-Mobile met de klant sluit moet als één geheel worden gezien en betreft een doorlopende dienstverlening. Onder sub 20 en 21 van de conclusie van repliek voert Lindorff aan dat in de maandelijkse abonnementskosten geen bedrag is begrepen dat dient als aflossing van de koopprijs van de verstrekte mobiele telefoon. De abonnementskosten hebben betrekking op de door T-Mobile verschafte toegang tot haar netwerk. Onder sub 10 van de dagvaarding stelt Lindorff dat in het vaste abonnementstarief onder meer de kosten voor de mobiele telefoon zijn verdisconteerd. Lindorff stelt onder sub 26 bij conclusie van repliek dat de (inkoop)prijs voor de mobiele telefoon op verschillende manieren – via variabele kosten en vaste kosten - wordt gecompenseerd. Onder deze omstandigheden is geen sprake van een kredietovereenkomst (Wet op het Consumptief Krediet – WCK -) of koop op afbetaling. Ter ondersteuning wijst Lindorff onder meer op de uitspraak van rechtbank Haarlem 22 augustus 2012, LJN BX9889. Voorzover het verschaffen van de mobiele telefoon onder de werking van de WCK valt, kan dat volgens Lindorff niet tot gevolg hebben dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd. In ieder geval het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de dienstverlening is rechtsgeldig. Als geoordeeld zou worden dat de gehele overeenkomst tussen T-Mobile en [gedaagde] wordt vernietigd, heeft dat voor T-Mobile - gezien de vele vergelijkbare contracten die zij heeft gesloten en de overige telecombedrijven die op de markt actief zijn - zeer verstrekkende en desastreuse gevolgen. 6. Lindorff vordert betaling van de gederfde winst en kosten. Tot de vordering behoort niet de gederfde winst wegens niet gevoerde gesprekskosten over de periode nadat [gedaagde] was afgesloten. Op de resterende abonnementskosten, zijnde de schadevergoeding, van € 359,79 heeft Lindorff in het licht van het Europees consumentenrecht 25% in mindering gebracht, zodat een te betalen bedrag aan restanttermijnen van € 269,84 resteert. Lindorff ziet af van de btw over de buitengerechtelijke incassokosten. 7. Voorzover de overeenkomst wordt vernietigd, legt Lindorff aan de vordering subsidiair ten grondslag ongerechtvaardigde verrijking. Aan [gedaagde] is een mobiele telefoon verstrekt, die [gedaagde] heeft behouden en waarvoor zij niet heeft betaald. verweer 8. [gedaagde] betwist de vordering. [gedaagde] kan uit de dagvaarding niet opmaken op welk telefoonabonnement de vordering van Lindorff is gebaseerd. [gedaagde] betwist bij antwoord dat tussen T-Mobile en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen en voorzover tussen hen een overeenkomst geldt, betwist [gedaagde] de door T-Mobile gestelde inhoud. Zo zijn de algemene voorwaarden voor [gedaagde] niet aanvaard en zijn die algemene voorwaarden ook niet aan haar ter hand gesteld. [gedaagde] roept de vernietiging van die algemene voorwaarden in, omdat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. [gedaagde] betwist dat de overeenkomst op enig moment door T-Mobile is ontbonden. Voorts betwist [gedaagde] dat de vordering van T-Mobile rechtsgeldig op Lindorff is gecedeerd. Zo ontbreekt de koopovereenkomst en maakt het overgelegde excell-bestand geen onderdeel uit van de akte van cessie. 9. [gedaagde] verzoekt aan de kantonrechter aan Lindorff op te leggen nadere informatie te verschaffen over de kosten voor de mobiele telefoon, de waarde van de mobiele telefoon bij losse verkoop, de kosten van soortgelijke abonnementen zonder mobiele telefoon, de kosten voor het ter beschikking stellen van het mobiele netwerk en de opbouw van de overige kosten. 10. [gedaagde] stelt dat de waarde van de mobiele telefoon (smartphone) met rente in de abonnementskosten is verdisconteerd. De smartphone is niet “kosteloos” aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. 11. De overeenkomst bestaat volgens [gedaagde] uit twee overeenkomsten, te weten de koopovereenkomst op afbetaling c.q. de goederenkrediet inzake de financiering van de smartphone en de overeenkomst tot het bieden van toegang tot het mobiele netwerk van T-Mobile. Vanuit de consument gezien is de ontvangst van een smartphone bij het mobiele telefoonabonnement één van de kernverplichtingen die de telefoonmaatschappij met de consument aangaat. 12. De overeenkomst, waarbij een professionele partij T-Mobile aan de consument [gedaagde] een goed (mobiele telefoon) verstrekt tegen betaling van maandelijkse termijnen, voldoet aan de definitie van de kredietovereenkomst als neergelegd in artikel 1 aanhef onder a sub 2 WCK. Artikel 30 WCK stelt eisen aan de totstandkoming van de kredietovereenkomst. De overeenkomst voldoet niet aan die wettelijke eisen. Zo heeft T-Mobile het contract niet ondertekend, mag [gedaagde] niet worden verplicht een andere overeenkomst aan te gaan, is geen prijs voor de smartphone afgesproken en mag de kredietovereenkomst slechts door tussenkomst van de kredietgever worden ontbonden. In ieder geval is de overeenkomst als een koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 BW te kwalificeren. Met deze kwalificatie wordt ook rechtsbescherming gegeven aan [gedaagde] die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst net meerderjarig was en (toen) zonder werk en inkomen (zat). Ter ondersteuning beroept [gedaagde] zich onder meer op de uitspraken van de kantonrechters in Delft van 10 oktober 2012 en 22 november 2012 en rechtbank Midden-Nederland d.d. 24 april 2013, LJN: BZ 9460. 13. De sanctie op schending van de WCK of de wettelijke regeling van koop op afbetaling is vernietiging van de overeenkomst. [gedaagde] heeft dat bij brief van 14 juli 2011 gedaan. Voorzover de overeenkomst juridisch uit twee overeenkomsten bestaat, hangt de overeenkomst tot afgifte van de mobiele telefoon zozeer samen met de overeenkomst tot toegang tot het mobiele netwerk dat vernietiging wegens strijd met de WCK of de wettelijke regeling van koop op afbetaling leidt tot vernietiging van de gehele overeenkomst. 14. [gedaagde] betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Volgens [gedaagde] heeft Lindorff daarvoor onvoldoende gesteld. 15. Tot slot betwist [gedaagde] de verschuldigdheid van de contractuele rente, de incassokosten en de proceskosten. beoordeling 16. De kantonrechter is van oordeel dat met de ondertekening door [gedaagde] van het “aanvraagformulier particuliere klant” een overeenkomst tussen T-Mobile en [gedaagde] tot stand is gekomen. T-Mobile heeft aan die overeenkomst ook uitvoering gegeven door aan [gedaagde] een mobiele telefoon met simkaart ter beschikking te stellen en haar op diezelfde dag toegang te verlenen tot het mobiele netwerk van T-Mobile. 17. In het aanvraagformulier worden de algemene voorwaarden van Telfort van toepassing verklaard. [gedaagde] heeft niet betwist dat de algemene voorwaarden bij het aanvraagformulier waren afgedrukt, zodat [gedaagde] voor ondertekening van de overeenkomst over die algemene voorwaarden beschikte en van de inhoud kennis kon nemen. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de kantonrechter de algemene voorwaarden zijn overeengekomen en dat het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden wordt verworpen. 18. Het verweer van [gedaagde] dat T-Mobile haar vordering op [gedaagde] op 13 oktober 2011/1 november 2011 niet rechtsgeldig aan Lindorff heeft overgedragen ziet op de ontvankelijkheid van Lindorff. Voor het beantwoorden van de vraag of een vordering is overgedragen, heeft de kantonrechter na te gaan of aan de vereisten neergelegd in de artikelen 3:84 BW jo 3:94 BW is voldaan. Die vereisten zijn: een geldige titel van overdracht; beschikkingsbevoegdheid bij de vervreemder; een geldige levering, bestaande uit een akte van cessie en mededeling aan de debiteur. 19. [gedaagde] betwist dat er een geldige titel van overdracht is. Zo wordt het bestaan van de door T-Mobile bij repliek gestelde koopovereenkomst tussen T-Mobile en Lindorff betwist. Ook wordt betwist dat voor de door Lindorff ingestelde vordering een titel van overdracht is. Anders gezegd, de vraag rijst of in de koopovereenkomst de overgedragen vordering is beperkt tot een geldvordering uit een rechtsgeldige overeenkomst of dat in die koopovereenkomst ook wordt overgedragen een uit de vernietiging van de overeenkomst vóór overdracht ontstane vordering van T-Mobile uit onverschuldigde betaling of een uit ontbinding van de overeenkomst vóór overdracht voortvloeiende vordering tot schadevergoeding. Ter toelichting merkt de kantonrechter het navolgende op. Lindorff baseert haar vordering primair op nakoming en schadevergoeding voortvloeiend uit de (ontbinding van
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.