ECLI:NL:RBAMS:2013:7862

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM afdeling privaatrecht Zaaknummer en rolnummer: 1368965 \ HA EXPL 12-246 Uitspraak: 6 november 2013 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, nader te noemen ICS, gemachtigde: Jongejan Wisseborn gerechtsdeurwaarders, t e g e n [gedaagde], wonende te [woonplaats], nader te noemen [gedaagde], gedaagde, procederende in persoon. VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: de dagvaarding van 18 juli 2012, de conclusie van antwoord van 22 oktober 2012, met producties. Ingevolge het tussenvonnis van 7 november 2012 zijn vervolgens de volgende processtukken ingediend: de conclusie van repliek gedateerd 9 januari 2013, met producties, de conclusie van dupliek gedateerd 4 februari 2013. Ingevolge het tussenvonnis van 17 april 2013 heeft op 17 juli 2013 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken, waaronder een brief van 10 juli 2013 met een toelichting van ICS, bevinden zich bij de stukken. Daarna is vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. In 1999 bestond er tussen ICS en [gedaagde] een overeenkomst. Uit hoofde van deze overeenkomst zijn aan [gedaagde] creditcards in bruikleen verstrekt. 1.2. In 2009 is er telefonisch een creditcard aangevraagd bij ICS op naam van [gedaagde]. 1.3. [gedaagde] woonde van 26 september 1985 tot 20 althans 26 augustus 2009 op het adres [straatnaam]. Vanaf 2007 tot eind 2009 ontving [gedaagde] thuishulp. 1.4. Op 7 januari 2009 is de aangevraagde creditcard door ICS verstuurd naar het adres [straatnaam] op een card-carrier waarop algemene voorwaarden zijn afgedrukt. 1.5. Met voornoemde creditcard zijn in de periode 9 januari 2009 tot 18 februari 2009 verschillende kasopnamen gedaan, waarna de maandafschriften met verzoeken tot betaling naar het adres [straatnaam] zijn verstuurd. [gedaagde] is niet tot betaling overgegaan. 1.6. Bij schrijven van 13 mei 2009 heeft ICS [gedaagde] bericht dat zij hem officieel in gebreke stelt en hem sommeert haar vordering van € 3.971,24 binnen vijf dagen na dagtekening van deze brief te voldoen. [gedaagde] is ook hierna niet tot betaling overgegaan. Vordering en verweer 2. ICS vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van € 7.652,06, vermeerderd met de overeengekomen althans de wettelijke rente over een bedrag van € 6.398,89 vanaf 11 juli 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten. 3. ICS legt aan haar vordering (kort gezegd) het volgende ten grondslag. Tussen ICS en [gedaagde] bestaat een zogenaamde creditcardovereenkomst. Na een telefonische aanvraag is op 7 januari 2009 aan [gedaagde] een creditcard in bruikleen verstrekt. De creditcard is gebruikt. Het verleende krediet diende maandelijks volledig te worden terugbetaald. ICS heeft [gedaagde] diverse malen aangemaand, maar [gedaagde] is in gebreke gebleven met betalen. Het totale saldo bedraagt per 26 juni 2012 € 6.398,89, welk saldo volledig opeisbaar is. Voorts heeft ICS recht op vergoeding van de overeengekomen rente van 16% per jaar vanaf 27 juni 2012 en buitengerechtelijke kosten. 4. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering van ICS. Zijn conclusie strekt ertoe de vordering van ICS af te wijzen en ICS te veroordelen in de proceskosten. 5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Beoordeling 6. Voor zover [gedaagde] een beroep doet op verjaring door te stellen dat ICS pas na tweeënhalf jaar, te weten in juli 2012, haar vordering heeft ingesteld, wordt het volgende overwogen. Op grond van artikel 3:307 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart een rechtsvordering als de onderhavige door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De gestelde vordering van ICS stamt uit 2009. Nu sedertdien nog geen vijf jaar zijn verstreken, wordt het beroep op verjaring verworpen. Voor zover de stelling van [gedaagde] moet worden aangemerkt als een beroep op artikel 6:89 BW, faalt zijn verweer eveneens. ICS vordert nakoming van een gestelde betalingsverplichting van [gedaagde]. Daarop is artikel 6:89 BW niet van toepassing. 7. De stelling van [gedaagde] dat ICS, gelet op zijn financiële situatie sedert eind juni 2007, hem de creditcard niet had mogen verstrekken en dat het BKR-systeem en/of de controle afdeling van ICS niet correct hebben gefungeerd, ontslaat [gedaagde], zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet van zijn eventuele betalingsverplichting jegens ICS. Dit verweer wordt derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld. Dat geldt op dezelfde grond ook voor het verweer van [gedaagde] dat hij niet voldoende geld heeft om de vermeende schuld te betalen. 8. Voor het overige wordt door de kantonrechter als volgt geoordeeld. ICS vordert nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] met betrekking tot de op 7 januari 2009 toegezonden creditcard. Zij heeft daartoe het volgende gesteld. Op genoemde datum is, bij wijze van aanbod, een nieuwe creditcard aan [gedaagde] toegezonden. Door ingebruikname van de creditcard komt een overeenkomst tot stand. Een nadere akte wordt niet opgemaakt en is ook niet vereist. De creditcard kon als volgt in gebruik worden genomen. Aan [gedaagde] is per separate brief een persoonlijke code toegezonden, waarmee de creditcard telefonisch kon worden geactiveerd. Dat is gebeurd, aldus steeds ICS. Op de zitting heeft ICS verwezen naar de in r.o. 1.1 genoemde overeenkomst uit 1999. Uit de omstandigheid dat zij daarnaast ter zitting haar stellingen zoals hiervoor verwoord uitdrukkelijk heeft gehandhaafd, leidt de kantonrechter af dat ook ICS ervan uitgaat dat niet doorslaggevend is dat er ten aanzien van [gedaagde], in de woorden van ICS, nog een “slapend” account uit 1999 bestond, maar dat het erom gaat of tussen ICS en [gedaagde] in 2009 - door ingebruikname door [gedaagde] van de aan hem toegezonden creditcard - een (nadere) overeenkomst is tot stand gekomen. 9. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] luidt dat er in 2009 geen overeenkomst is tot stand gekomen tussen hem en ICS omdat hij de creditcard noch heeft aangevraagd noch in gebruik heeft genomen. [gedaagde] licht dat als volgt toe. Hij was rondom 2009 niet in staat tot het verrichten van werkzaamheden en genoot thuiszorg. Als er al een creditcard is aangevraagd op zijn naam, hetgeen [gedaagde] bij gebrek aan wetenschap betwist, moet een ander dat hebben gedaan. 10. Als dit verweer van [gedaagde] slaagt, moet de vordering van ICS worden afgewezen. In dat geval is immers niet komen vast te staan dat er in 2009 een overeenkomst is tot stand gekomen tussen ICS en [gedaagde] als door ICS bedoeld (zie r.o. 8.) en ontvalt de grondslag aan de vordering van ICS. 11. ICS beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde overeenkomst uit 2009. Dat betekent dat zij de stelplicht en bewijslast draagt van het bestaan van die overeenkomst tussen haar en [gedaagde]. Dat bewijs is nog niet geleverd. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. 12. ICS voert ter nadere onderbouwing van haar stellingen het volgende aan. Het is niet aannemelijk dat [gedaagde] de creditcard en de separaat toegestuurde pincode in 2009 niet heeft ontvangen, nu deze en diverse maandafschriften naar zijn GBA-adres zijn gestuurd en deze stukken zonder protest zijn behouden. Onaannemelijk is bovendien dat een ander dan [gedaagde] de bestedingen heeft gedaan, nu deze in en om [woonplaats], de woonplaats van [gedaagde], zijn gedaan en er geen sprake is van een frauduleus bestedingspatroon. De stelling van [gedaagde] dat mogelijk sprake is geweest van fraude door (een van) zijn thuishulp(

1. en)is niet aannemelijk nu [gedaagde] op geen enkele manier moeite heeft gedaan om de fraudeur aan te spreken. Bovendien heeft [gedaagde] gereageerd op één van de verstuurde aanmaningsbrieven, bij brief van 3 augustus 2009 (productie 5 bij de conclusie van repliek). Met deze brief heeft hij tevens de creditcard teruggestuurd. Tenslotte heeft [gedaagde] aanvankelijk niet ontkend dat hij de creditcard had; uit een interne aantekening van de deurwaarder blijkt dat hij op 4 juli 2012 tegen de deurwaarder slechts heeft gezegd dat hij de schuld niet kan betalen, aldus steeds ICS. 13. Deze stellingen van ICS hebben de kantonrechter nog niet overtuigd. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. ICS heeft gesteld dat zij de creditcard heeft verstuurd naar aanleiding van een telefoongesprek en dat zij gebruik heeft gemaakt van (oude) informatie inzake [gedaagde] waarover ICS sedert eind jaren ’90 de beschikking had in het kader van het “slapende” account. ICS betwist niet dat [gedaagde] in 2009 thuis werd verzorgd en dat zijn thuishulp(
2. en)zijn post openmaakten en sorteerden in bakjes, zoals [gedaagde] ter zitting heeft verklaard. Nu ICS de aanvraag van een creditcard per telefoon toestond en niet concreet heeft gemaakt welke gegevens bij die aanvraag zijn verstrekt, noch dat deze en de aanvraag zijn geverifieerd aan de hand van een (recente) handtekening van [gedaagde], valt tegen de voormelde achtergrond niet uit te sluiten dat [gedaagde] het slachtoffer is geworden van identiteitsfraude. Dat hij daarvan geen aangifte heeft gedaan, brengt daarin geen verandering. De bij conclusie van repliek door ICS overgelegde, naar het adres van [gedaagde] verstuurde, aanmaningsbrieven en maandafschriften leiden - gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] dat hij deze in ontvangst heeft genomen - tegen de voormelde achtergrond evenmin tot een ander oordeel. Datzelfde geldt voor de stelling dat de bestedingen in en rond Naarden zijn gedaan en dat geen sprake is van een frauduleus bestedingspatroon. Ook de brief van 3 augustus 2009 - waaraan ICS veel bewijswaarde hecht - is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] de op 7 januari 2009 toegezonden creditcard in bezit heeft gehad. [gedaagde] betwist immers dat deze brief door hem is geschreven en/of ondertekend en de handtekening die [gedaagde] ter zitting op een A4 heeft gezet (gehecht aan het proces-verbaal), lijkt op het eerste gezicht niet op de handtekening onderaan de brief. [gedaagde] heeft ten slotte ter zitting bestreden dat hij op 4 juli 2012 niet tegen de deurwaarder heeft gezegd dat hij geen creditcard had aangevraagd. 14. Nu het voor toewijzing van de vordering vereiste bewijs van het tot stand gekomen zijn van een overeenkomst in 2009 tussen ICS en [gedaagde] in de zin als weergegeven in r.o. 8. nog niet is geleverd, wordt ICS opgedragen dat bewijs te leveren. De kantonrechter overweegt voorshands als volgt. Gelet op de toelichting zijdens ICS van 10 juli 2013 met de strekking dat ICS in staat is om via de telefoonprovider te achterhalen vanaf welk telefoonnummer er is gebeld en op wiens naam dat nummer is geregistreerd, is onvoldoende indien komt vast te staan dat door een man vanaf een op naam van [gedaagde] geregistreerd staand nummer is gebeld. Bewezen moet in zoverre immers worden dat [gedaagde] de beller was die de creditcard activeerde. 15. Indien ICS niet in haar bewijsopdracht slaagt, wordt de vordering afgewezen. 16. Indien ICS in het bewijs slaagt, wordt, bij gebreke van een voldoende specifiek daarop gericht verweer van [gedaagde], voorshands als vaststaand aangenomen dat [gedaagde] de bestedingen en opnamen met de creditcard heeft gedaan. Daarbij past de volgende kanttekening. Omdat [gedaagde] de omvang van de vordering gemotiveerd heeft betwist op de grond dat daarvan geen (gespecificeerde) bewijsstukken zijn overgelegd, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat ICS, als wordt voortgeprocedeerd, haar vordering nader met bewijsstukken dient te onderbouwen. In dat kader zal na de bewijslevering derhalve nog een aktewisseling dienen plaats te vinden. 17. In afwachting van het te leveren bewijs, houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan. DE BESLISSING De kantonrechter: draagt ICS op te bewijzen dat in 2009 een overeenkomst is tot stand gekomen tussen haar en [gedaagde] in de zin als weergegeven in r.o. 8., bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 december 2013 voor uitlating door ICS of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, bepaalt dat ICS, indien zij geen bewijs wil leveren door getuigen, maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct (op de rolzitting van 4 december 2013) in het geding moet brengen, bepaalt dat ICS, indien zij bewijs wil leveren door het horen van getuigen, opgave dient te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de komende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald, bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L.R. Wisse in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, bepaalt dat beide partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. L.R. Wisse, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.