ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2750

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht faillissementsnummer: 13/13/131-F uitspraakdatum: 14 maart 2013 vernietiging faillissement Op 22 februari 2013 is ter griffie van deze rechtbank ingekomen een ver¬zoekschrift, nummer 536734 FT RK 13.458, van: [A], geboren op [dag-maand-jaar] te [plaats] ([land]), woonadres: [postcode, plaats, straat en huisnummer], handelend onder de naam: [B], ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer [nummer], vestigingsadres: [postcode, plaats, straat en huisnummer], - hierna te noemen: opposant, ingediend door mr. K.Chr. Spee, advocaat te Amsterdam, strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 12 februari 2013 waarbij opposant op verzoek van:

1. de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,
2. de stichting STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BEROEPSGOEDERENVERVOER OVER DE WEG EN VERHUUR VAN MOBIELE KRANEN, beiden gevestigd te Amterdam - hierna te noemen: geopposeerden, advocaat mr. J.A. Trimbach, in staat van faillissement is verklaard. De rechter heeft kennisgenomen van de stukken, op het faillissement betrekking hebbende, waaronder het vonnis waartegen verzet. Het verzetschrift is behandeld in raadkamer van deze rechtbank van 13 maart
3. De rechtbank zal eerst hebben te beoordelen of er summierlijk blijkt van het bestaan van een vordering van geopposeerden op opposant. Zij zijn immers slechts ontvankelijk in het verzoek tot faillietverklaring indien zij schuldeisers zijn. De vordering van geopposeerden berust op de stelling dat opposant als vervoersondernemer gehouden is pensioenpremies en scholingsbijdragen te voldoen voor bij hem in dienst zijnd personeel. Ter zake hebben geopposeerden een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter, die bij verstek de veroordeling heeft toegewezen. In beginsel staat daarmee in rechte - tot dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd – vast dat opposant gehouden is tot betaling van hetgeen de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad heeft toegewezen. In het algemeen zal een zodanige titel steeds hebben te gelden als een summierlijk blijk van het bestaan van de vordering (zie ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 maart 2013, LJN: BZ3502). Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan daarop een uitzondering gelden. In beginsels is daarvoor slechts plaats als zich een geval voordoet waarin de voorzieningen-rechter tot een executieverbod zou kunnen komen. Naar het oordeel van de rechtbank doet die omstandigheid zich hier voor. Uit hetgeen door de opposant en de curator naar voren is gebracht, en door geopposeerden niet genoegzaam is bestreden, blijkt immers dat opposant geen personeel in dienst heeft of heeft gehad. Het is daarmee evident dat de beslissing van de kantonrechter is gegrond op een kennelijk onjuiste feitelijke grondslag. Dat betekent dat het vonnis tot faillietverklaring niet in stand kan blijven omdat geopposeerden materieel geen vorderingsrecht hebben, zodat zij als nog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De rechtbank dient zich vervolgens te buigen over de vraag wie met de kosten moet worden belast. In beginsel wordt de in het ongelijk gestelde partij met de kosten belast. Geopposeerden hebben bepleit dat er in dit geval in navolging van bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2012, overgelegd als productie 6 door geopposeerden, aanleiding is om opposant met de kosten te belasten. Geopposeerden hebben daartoe aangevoerd kort gezegd dat opposant de situatie waarin hij is komen te verkeren aan zich zelf te wijten heeft, omdat hij niet althans niet adequaat gereageerd heeft op de verzoeken om informatie van geopposeerden, noch op dagvaar-dingen en oproepen om in rechte te verschijnen gehoor heeft gegeven. Weliswaar heeft opposant een formulier met opgave dat hij geen personeel in dienst had teruggestuurd aan geopposeerden, maar dat formulier had betrekking op een onderneming van opposant met een ander inschrijvingsnummer bij de kamer van koophandel dan de onderneming waarop de nota’s van geopposeerden betrekking hadden. Opposant heeft aangevoerd dat hij naar aanleiding van brieven en nota’s die hij van geopposeerden had ontvangen telefonisch contact met geopposeerden heeft gehad op onder meer 15 februari 2012 en dat hij naar aanleiding van dat telefoongesprek (opnieuw) een formulier toegestuurd heeft gekregen, dat hij dat formulier heeft ingevuld en dat hij er van uitging dat geopposeerden daarmee voldoende waren geïnformeerd. Hij betwist dat hem ooit een oproep of dagvaarding heeft bereikt. De rechtbank stelt vast dat vast staat dat opposant met geopposeerden telefonisch contact heeft gehad en in dat telefonisch contact heeft meegedeeld dat hij geen personeel had. Geopposeerden hebben op dat telefoontje gereageerd en opposant een formulier toege-zonden. Op dat formulier stond het nummer van de kamer van koophandel voorgedrukt ingevuld. Dat was een ander nummer dan het nummer dat op de nota’s van geopposeerden stond vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan opposant niet worden tegen- geworpen dat hij heeft verzuimd het juiste nummer op het formulier in te vullen. Uit niets blijkt dat opposant in zijn contacten met geopposeerden, waarin hij meedeelde dat hij geen personeel had, bij geopposeerden de indruk heeft gewekt of heeft willen wekken dat die opgave beperkt was tot een onderneming met het nummer van de kamer van koophandel als op het formulier stond vermeld en niet ook op de onderneming waarvan het nummer op de facturen stond vermeld. Veeleer lijkt opposant beoogd te hebben duidelijk te maken dat de onderneming waaraan de facturen waren gericht geen personeel had en dat die facturen derhalve ten onrechte waren verstuurd. In deze omstandigheden is er geen aanleiding opposant met de kosten te belasten. BESLISSING: De rechtbank: - verklaart het verzet gegrond; - vernietigt het vonnis van 12 februari 2013; - verklaart geopposeerden alsnog niet ontvankelijk in hun verzoek tot faillietverklaring; - veroordeelt geopposeerden in de kosten van het geding, aan de zijde van opposant begroot € 904,= aan advocaatkosten en € 274,= griffierecht; - stelt het salaris van de curator mr. M. Malycha vast op € 1.272,= en de verschotten op € 50,88, beide bedragen te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting (21%) en brengt deze bedragen ten laste van geopposeerden. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2013.?